UNIDAD Nº1

1- FICHA DE CÁTEDRA: El derecho como producción histórica

El derecho es un fenómeno o hecho social cuyo fin es la regulación de conductas humanas en sus
interacciones recíprocas; es una construcción de la sociedad y supone a la vida en sí misma,no existiría
necesidad del derecho sin vida social. Por medio del derecho se establecen las reglas de
comportamiento indispensables para la convivencia. Como consecuencia de está relación con la vida en
sociedad el derecho sufrió diversos cambios, los distintos modelos de sociedad producen distintas
formas de derecho, pero los modelos jurídicos casi nunca son reemplazados totalmente, sino que
evolucionan en forma lenta.

La primera manifestación de una regulación de la conducta humana fue la repetición de usos comunes
que consisten en formas de comportamiento que se utilizaban en los intercambios cotidianos, en las
relaciones familiares, en la posesión de la tierra etc; su reiteración a lo largo del tiempo fue
transformándolos en derecho por la paulatina convicción de obligatoriedad que dichos usos fueron
adquiriendo. Lo que resultaba una práctica conveniente se fue convirtiendo en regla; está forma de
manifestación del orden jurídico se denominó: derecho de la costumbre o consuetudinario formado
por las costumbres. Este tipo de derecho precede al momento de la adopción en forma reflexiva y
conscientes de las normas ; por lo que el derecho como fenómeno social es anterior a la ley.
Otra forma de manifestación del derecho fue la imposición de derecho de los conquistadores a los
vencidos en la guerra, este era un derecho de conquista impuesto por acto de autoridad derivado de
la fuerza militar; no es producto espontáneo de la convivencia de la sociedad como el anterior.
Con el desarrollo de las sociedades antiguas las normas fueron adquiriendo un carácter jurídico
religioso; el efecto de este doble rol fue la sacralización y cierta petrificación de las normas de derecho,
este ya era un derecho de los poderes instituidos, administrado por sacerdotes o funcionarios reales y
su conocimiento quedaba reservado a pocas personas y por esto mismo era una herramienta que
consolidaba el poder.
Con la consolidación de los estados comenzaron a manifestarse las normas estatales, genéricamente
denominadas leyes, se lo denominó derecho público. Está forma del derecho, expresado a través de la
ley, no excluye la coexistencia en una espacio más acotado de las formas anteriores. Así la convivencia
en un mismo estado de nacionales y extranjeros producto de los tráficos comerciales y guerras, obligó a
resolver la cuestión sobre qué derechos regulaba la conductas de estos extranjeros; en algunos estados
se utilizaron normas comunes cuya evolución derivó en lo que se denominó derecho de gentes.
En las grandes culturas se fue produciendo una secularización del derecho, se reconoció que este tenía
una función distinta al de las normas religiosas; lo que produjo una expansión y crecimiento del derecho.
Desde la antigüedad clásica surge la idea de la existencia de un derecho superior al poder de los
hombres que fue denominado derecho natural, que dio origen a una corriente de pensamiento
filosófico-jurídica denominada iusnaturalismo. Su fundamento se encuentra en la naturaleza de las
cosas, en la razón natural, sería un derecho inmutable, carente de imperfecciones, universal, aplicable a
todos los pueblos y equitativo. También durante la antigüedad el derecho fue no escrito y solo se
conservaba en la memoria, por lo que resultaba muy elitista y de privilegios aristocráticos, pero las
rebeliones fueron imponiendo la aparición del derecho escrito, la escritura del mismo constituye una
forma de democratización.
Los primeros estudios del derecho se dan durante el imperio romano ya que comienza a ser reconocido
como objeto de estudio y desarrollo teórico y es allí donde aparecen los primeros estudiosos: los
prudentes que desarrollaron teorías y opiniones. Las opiniones autorizadas de estos jurisconsultos
fueron convertidas en fuente de derecho, debido a que por normas de los emperadores debían ser
acatadas. La mayor complejidad del mundo jurídico provocó la necesidad de dictado de cada vez más
normas y leyes, y esto originó la necesidad de sistematizar las reglas del derecho, por lo que se encaró
la realización de recopilaciones ( reunión, en un cuerpo común de todas las normas vigentes) y a
partir de aquellas, se realizaron consolidaciones de leyes que pretendían reunir y sistematizar las
normas vigentes.
Durante la edad media la sociedad estaba dividida en 3 estamentos o clases: el clero, la nobleza y el
estado llano ( trabajadores). En está sociedad estamental los privilegios de clase tenían su
consagración normativa y su justificación tanto en la tradición como en la religión. Durante este periodo
se abandonó la idea de que en la naturaleza está el fundamento del derecho natural ya que está era
imperfecta, basándose entonces en las sagradas escrituras, lo que implicaba el supuesto de existencia
de un derecho divino perfecto.
La edad moderna se producen varios cambios culturales, sociales y económicos que condicionan la
evolución del derecho, se dieron varias innovaciones que cambiaron radicalmente la sociedad medieval:
Surgimiento y expansión e una economía de mercado, crecimiento de las ciudades, desarrollo y
ascenso de la burguesía, oposición a los señores feudales y fortalecimiento de las monarquías,
expansión marina de los países europeos, “descubrimiento” de América, etc. En este contexto el
derecho sufrió profundas transformaciones, paso de una pluralidad de fuentes y diversidad medieval a
una centralización total, con eje en el poder del rey, que respondía a la nueva concepción política del
Estado. Así surge el derecho moderno o derecho liberal.

El derecho moderno se caracterizó por:

● Estatalidad: era producido exclusivamente por el Estado
● Unicidad: Cada sociedad tenía un único sistema jurídico
 ● Positividad: El derecho fue consagrado solo por mecanismos formales (leyes, decretos) sus
reglas eran escritas y expresas, se descarta la espontaneidad del derecho.
● Racionalidad: Adopta una pretensión de generalidad y de sistematicidad con la finalidad de
lograr un todo coherente y unitario.
Con el racionalismo de la edad moderna la corriente del derecho natural o iusnaturalismo pierde
legitimidad; surge otra corriente llamada Iuspositivismo o positivismo jurídico; este solo admite como
material científico hechos sensorialmente observables, descarto toda consideración sobre el derecho
natural y sostuvo que que la ley lógicamente válida debe ser obedecida aunque fuera injusta.
Para el positivismo los hechos sociales sólo tienen relevancia si son comprendidos en una norma, si no
es así no existen en el mundo jurídico; el positivismo se divorcia de la realidad y centra su análisis en el
derecho abstracto que, supuestamente, puede analizarse objetivamente.
En los años posteriores se producen las denominadas revoluciones burguesas que tenían en común el
rechazo del modelo social monárquico y pretendían instaurar un modelo político conforme a su
ideología liberal, está ideología en lo jurídico sostiene las ideas de igualdad jurídica de todas las
personas, soberanía del pueblo a través del voto y limitaciones del poder estatal.
Surge entonces el derecho liberal cuya nueva premisa es proteger al gobernado contra el gobernante
y se sumaron, además, nuevos elementos característicos:
Limitación al poder del Estado a través de:
1. El principio de supremacía de la ley por sobre el poder estatal
2. La soberanía del pueblo, que implicaba como única legitimación del poder surgido por los
ciudadanos por medio del voto.
3. La separación de los poderes del Estado y división de sus funciones como forma de
debilitamiento del poder estatal
4. La consagración de garantías y reconocimientos fundamentales

A partir del siglo XVIII esto se consolida en el movimiento denominado constitucionalismo que fija en
textos normativos escritos el deber de sometimiento del poder estatal al derecho, las limitaciones al
poder y las declaraciones de derechos inviolables de las personas:
1. No intromisión del Estado en el ámbito privado, sólo debía proteger el libre mercado y los actos
que ahí se concentraban.
2. División entre derecho público y privado: otra forma de establecer límites a la intervención estatal
en las cuestiones privadas
3. Destacar los principios de libertad e igualdad
4. Centralidad del contrato como forma de relación entre los sujetos libres e iguales: en el contrato
cada parte de forma autónoma puede defender sus intereses adecuada y suficientemente; en
consecuencia se limitó el rol del Estado al de simple garante de los presupuestos que le daban
fundamento a esa libertad. El contenido del contrato pertenece al ámbito privado y el estado no
debía entrometer.
Como efecto de lo anterior se ordenaron las relaciones jurídicas entre particulares de una forma que
colocaba en situación de desprotección total a las personas desposeídas (sin propiedad) a las que por
no poseer medios de subsistencia se encontraban necesitadas de vender su fuerza de trabajo para
poder sobrevivir. En está situación no existían verdaderamente la igualdad ni libertad con la explotación
y miseria de las clases más pobres. En otro aspecto, en el derecho penal liberal se consagraron los
principios de: presunción de inocencia (incorporado en el art 18 en nuestra constitución), no hay crimen
ni pena sin ley previa al hecho; la garantía de un juez natural; el debido proceso, el derecho a la
defensa, el recurso de habeas corpus.
El racionalismo que se impuso en toda la sociedad moderna llegó también a los procesos fabriles, con
inventos técnicos que derivó en el maquinismo, se incorporó el motor a vapor, en este contexto se
incorporó a mujeres y niños a las fábricas, las poblaciones expulsadas de los campos, talleristas,
artesanos. Sometidos a la disciplina fabril se convirtieron en dependientes del empleo en las fábricas,
proceso denominado salarización.
Pero está concentración de trabajadores les permitió ver la naturaleza común de sus problemas, surgió
la necesidad de concentrarse para su defensa colectiva lo que se denominó conciencia de clase, estas
luchas procuraban la reducción de jornadas y mejores salarios. El movimiento obrero comenzó a crecer
y adoptó propuestas políticas de cambio social radicales, se ponía en tela de juicio la base de la
sociedad capitalista. Este es el origen de las primeras normas estatales reguladoras del trabajo.
La evolución de los cambios impulsados por el movimiento obrero configuró una transformación con
relación al derecho liberal; se manifiestan nuevas formas de intervención estatal en los contratos, por lo
que aquel estado no intervencionista comenzó a entrometerse en el ámbito privado. Así nacen las
primeras normas que se pueden considerar de derecho del trabajo. Se fueron diseñando políticas
públicas que trataban de darle protección a los obreros frente a contingencias que los dejaban sin
ingresos, la muerte o la vejez, invalidez o enfermedad; acá se encuentra el origen de las instituciones
que hoy conocemos como seguridad social. La regulación y sistematización de estos sistemas dio
nacimiento al derecho de la seguridad social. Las primeras normas de estas características fueron
arrancadas a los sectores dominantes o concedidas por estos, las primeras formas de seguridad social
fueron creadas en el siglo XIX por Bismark como estrategia para apaciguar la conflictividad obrera.
Ocurrieron diversos acontecimientos que favorecieron al movimiento obrero, como el triunfo de la
revolución rusa, la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que tuvo por objetivo
diseñar y lograr la generalización mundial de normas que protejan a los trabajadores. A partir de 1945 la
creación de normas sociales protectorias fue aún mayor, y desde aquí resultó un nuevo modelo de
Estado, este estuvo comprometido con el objetivo de lograr el bienestar en toda su población y para
esto debía intervenir en todos los órdenes de la vida social a partir de instituciones y derechos que
amparan a las personas más necesitadas. Las políticas sociales pasan de ser objetos secundarios de
acción del Estado a ser uno de los principales objetivos de la acción estatal. Este estado netamente
intervencionista se denominó Estado de bienestar. La expansión de prestaciones sociales fue
configurando un nuevo universo de derechos exigibles en beneficio de las personas ampliándose con
ellos el concepto de ciudadanía.
El conjunto de derechos que se consagraron con el Estado de Bienestar se conocen como derechos
sociales. La nueva corriente que los engloba y les da un fundamento filosófico es el DERECHO
SOCIAL; este no es una nueva rama del derecho, sino una nueva concepción jurídica, superadora del
derecho liberal, que lo perfecciona porque le da contenido social, este contenido se puede resumir en el
reconocimiento de la existencia de las desigualdades sociales. Este nuevo derecho parte del supuesto
fáctico de que en la sociedad no todos somos iguales, que existen poderes sociales que hacen a unos
más poderosos que otros. El derecho social se propone contraponer poderes jurídicos especiales y
diferenciados a favor del débil, para poder contrabalancear el poder y generar un nuevo equilibrio. “El
nuevo derecho tuvo que revisar el principio de que había que tratar a todos los hombres con
iguales normas, para aceptar que la justicia solo se realizaría si se establece un tratamiento
desigual, compensatorio de los hombres y las situaciones desiguales” La idea central en que este
derecho se inspira no es la idea de la igualdad de las personas sino de la nivelación de las
desigualdades que existen.
Es importante mencionar que el derecho social no se propone eliminar la desigualdad social sino
compensarla con contrapoderes jurídicos; está es la razón de las críticas que recibe desde las
posiciones ideológicas de izquierda, ya que está acción compensadora atenua los efectos de la
explotación y esto tiene como efecto garantizar la continuidad del sistema capitalista.
Como se mencionó anteriormente, el derecho social no es una nueva rama del derecho sino una nueva
concepción del mismo, un nuevo sistema legal por lo que atraviesa todas las ramas del derecho en las
que hay disparidades del poder; si bien sus manifestaciones iniciales fueron el derecho del trabajo y la
seguridad social también hoy se expresa en el derecho civil, con la protección de usuarios de servicios
públicos y consumidores; en el derecho procesal, en el derecho constitucional, mediante lo que se
conoce como constitucionalismo social que consiste en la consagración de normas de protección
para sectores de la población que merezcan especial y diferenciada protección por su situación
vulnerable.

Para la concepción racionalista del Estado ( estado liberal) en este se manifestaba la representación de
los intereses de todos en un pie de igualdad por lo que no cabía ni era necesaria intermediación entre el
Estado y el individuo. Sin embargo, en oposición a este modelo racionalista heredado de la modernidad,
se fue abriendo camino una concepción distinta del Estado y de la sociedad que reconoce la
coexistencia de otras formas de sociabilidad entre las personas, aglutinadas en torno a intereses
comunes. Inicialmente en está situación se encontraron los sindicatos, generalizando está legitimación a
otros grupos de afinidad (mov feministas, ecologistas, etc) de está forma de sociabilidad derivó una
moderna doctrina del pluralismo jurídico que implicó reconocer la capacidad o poder normativo de
estas formaciones sociales. Para está concepción el derecho se integra no solo con las normas de
origen estatal, sino también con las de origen social e incluso con las que se originan en la comunidad
internacional.
Particularmente en el derecho producto de la comunidad internacional se destaca el derecho
internacional de los derechos humanos, la comunidad internacional se hace cada vez más
importante y con mayores poderes y asume funciones antes sólo reservadas a los estados. Este
derecho es consensual, es decir, deriva de la aceptación voluntaria de cada estado a ratificar un tratado,
convención o pacto internacional, con esto se diferencia del derecho impuesto como acto de autoridad
(Estado), solo tienen cierta autoridad las sentencias que una corte internacional puede dictar
condenando a un pais por algun incumplimineto, pero este pais tiene que haber previamente aceptado
esa obligación.

2- Bibliografía: FICHA DE CÁTEDRA. INTRODUCCIÓN: CONCEPTOS JURÍDICOS

BÁSICOS

Concepto (jurídico) de Derecho

El término Derecho, dentro del ámbito jurídico, tiene al menos dos significados –no excluyentes
entre sí-. Uno llamado objetivo “ordenamiento normativo, o conjunto de reglas. Establecidas para regir
las relaciones de las personas en sociedad”. “conjunto de normas de conducta humana establecidas por
el estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia. Y otro significado subjetivo (por referencia al
sujeto), “facultad o poder de una persona, que le permite realizar determinados actos”. En este caso se
asocia el termino a una potestad o poder especifico (ej: el derecho a la propiedad), en el segundo
sentido. Para diferenciarlos, usualmente se utiliza el término Derecho (con mayúscula) en el primer
sentido y “derecho” en el segundo sentido. El Derecho no es solo el orden normativo o conjunto de
normas o reglas, sino que está compuesto por:

-Comportamientos humanos de reparto de poderes y deberes (acto de las personas y de las

instituciones –tanto lícitos como ilícitos-). Estos comportamientos incluidos en los lícitos son creadores
de normas.

-el conjunto de las normas jurídicas de variados tipos (constituciones, leyes, etc) que describen y
consagran obligatoriamente las distribución de esos poderes, estableciendo derechos, facultades,
deberes, obligaciones, cargas y sanciones. A este conjunto, que busca lograr cierta unidad y
sistematicidad, se lo denomina “orden jurídico” u “ordenamiento jurídico”. El conjunto de las normas
vigentes (en efectiva aplicación en el momento actual) es denominado “derecho positivo”.

-y un repertorio de valores involucrados en los comportamientos y normas, con especial

orientación hacia el valor justicia –atribuyéndose a este un contenido contingente, conforme a las
creencias y valores dominantes en una sociedad-. Estos valores están contenidos generalmente de
modo implícito, en la forma que adopten las distribuciones de poderes, pero además son referencias
que deben guiar a la acción y también herramientas para la interpretación de las normas.

Diferencias con la moral

Tanto el Derecho como la Moral son formas de regular las conductas humanas. Por ello se
asemejan. Pero se diferencias, entre otras, por ciertas características:

Derecho Moral

Tiene por objeto las relaciones entre Tiene por objeto al individuo considerado en
personas. si mismo.

La obligación jurídica implica la posibilidad de La obligación moral no tiene una sanción que
aplicación de una sanción (coerción). implique coerción, su cumplimiento depende
del libre albedrío de cada uno.

Al derecho le importa la exterioridad de los A la moral le importa la interioridad del acto,

actos. Las motivaciones personales para el por lo que la motivación para el cumplimiento
cumplimiento/incumplimiento de la obligación del deber moral es un elemento fundamental.
legal son juzgadas en general. Por excepción, Siempre es tenida en cuenta para juzgar la
en algunos casos se toma en cuenta si hubo o adecuación del comportamiento a los
no intención para tal incumplimiento, con el deberes morales.
objeto de establecer el alcance del acto y sus
consecuencias.

Algunos conceptos jurídicos elementales

-Norma: puede ser general –para todos o para un conjunto de personas indiferenciadas- ; o individual –
para una o más personas identificadas-. Consiste en una regla o prescripción destinada a regir la
conducta humana y se compone de dos partes: una descripción del presupuesto de su aplicación
(hechos) y la consecuencia jurídica atribuida por la norma. Distribuyen derechos y correlativos deberes.
Al conjunto de normas vigentes se lo conoce como derecho positivo, aunque alguna concepción limita
esta denominación solo al conjunto de leyes.
-Normas jurídicas: pueden tener distintos orígenes (sanción de autoridad, rey, congreso, etc, convenio
o acuerdo entre dos o más partes –contrato-, uso repetido a través del tiempo por la población, etc) y
por ello se estudian las denominadas “fuentes del derecho”.

-Fuentes de derecho: son sus formas de producción o de manifestación (de las normas jurídicas). Las
fuentes que producen el derecho son los poderes o fuerzas sociales que causan la gestación de las
normas y determinan su contenido. Estas pueden ser comúnmente los poderes económicos y sociales
(poder empresarial, sindical) y también las creencias y valores dominantes en la sociedad (comunidades
religiosas, ideologías políticas). Estas causas lo que determinan es el contenido de las normas y se las
denomina fuentes materiales (que determinan el contenido material de las normas). Por contraste, se
definen las fuentes formales, que consisten en las formas que adquieren las normas, de acuerdo al
proceso de producción.

Una concepción vitalista del estado y de la sociedad propone el reconocimiento de la existencia en

paralelo de otras formas de sociabilidad, además de la sociedad nacional (formaciones sociales
intermediarias al interior de cada estado). De ello se deriva un pluralismo normativo que implica
reconocer capacidad o poder normativo a estas formaciones sociales y que el Derecho se integra tanto
con las normas de origen estatal, las de origen social y las de origen supraestatal.

-Actualmente la principal fuente formal del derecho es la Ley, que es la regla social obligatoria
establecida, de modo permanente y más o menos general, por parte de una autoridad estatal y que es
sancionada con la fuerza. En esta definición entran dos posibles acepciones del término Ley: 1) Ley en
sentido formal: solo es ley aquella norma elaborada por un poder legislativo (congreso), sea nacional o
provincial. 2) Ley en sentido material: ley es toda norma escrita, de carácter general, sancionada por la
autoridad pública competente. Entran dentro de esta última acepción la constitución nacional y las
constituciones provinciales, las leyes nacionales y provinciales, los decretos emitidos por los poderes
ejecutivos de la nación, las provincias, etc.

-Todas las leyes –tanto en sentido formal como material-, están sometidas a un requisito que
condiciona su aplicación: la Validez. Esta validez deriva de su producción y estructuración dentro de un
Orden Jurídico que establece gradaciones entre las leyes en lo que figurativamente se ha dado en
llamar la pirámide jurídica. Dentro de esta pirámide, la validez deriva de la adecuación de la norma de
grado inferior a la norma superior, tanto en la forma de su sanción como en su contenido. En el vértice
de esta estructura se encuentra la Constitución Nacional, las normas inferiores estarían constituidas por
las leyes nacionales que, para ser válidas, no deben contrariar a la Constitución. En caso contrario
podrían ser descalificadas declarándoselas inconstitucionales por parte de los jueces. Esta gradación
continúa con los decretos (dictados por los poderes ejecutivos nacional y provinciales), los que deben
adecuarse a las leyes bajo la posibilidad de ser declarados ilegítimos. Dentro del sistema federal, que
establece un ordenamiento jurídico nacional y ordenamientos jurídicos provinciales que no se excluyen
sino que se complementan, todas las normas provinciales (constitución, leyes, decretos, etc.), deben
adecuarse a la Constitución Nacional y a las leyes nacionales que sean su consecuencia.

-Una ley, una vez que ha sido sancionada por los procedimientos previstos para tal fin, se
encuentra vigente, es decir, resulta obligatoria su aplicación por las autoridades o particulares a
quienes esté dirigida. Las leyes pueden derogarse mediante la sanción otra ley de un mismo nivel
jerárquico que así lo disponga. Pero además de la derogación expresa, puede haber colisión o
superposición entre leyes vigentes y aplicables a una misma situación fáctica, de las que resulten
consecuencias jurídicas diferentes. Esta situación se conoce como conflicto de normas. En estos
casos de contradicciones, se producen las llamadas derogaciones implícitas: la regla general es que la
ley nueva deroga implícitamente a la anterior.

- las leyes pueden tener un ámbito de vigencia (situaciones o personas destinatarias de sus
regulaciones) más o menos amplio: las que se aplican a la generalidad de las personas de la sociedad
son leyes generales, las que se aplican a situaciones más restringidas, se llaman leyes especiales.
Aquí pierde importancia la antigüedad de la norma, pues la ley especial deroga implícitamente a la ley
general.

- -otra de las fuentes del derecho es la costumbre. Es costumbre el comportamiento de las

personas con carácter constante y uniforme, realizado por tener la convicción o creencia de que
responde a una obligación jurídica. Requiere este último elemento subjetivo (la convicción del
sujeto actuante), pues de lo contrario sería lo que se denomina “uso”, el que puede modificarse
voluntariamente sin que genere ninguna sanción. La costumbre puede tener tres formas de
manifestación: secundum legem (según la ley) que es la que deriva su vigencia de una ley porque
esta se remite a aquella. praeter legem, que es la costumbre que rige situaciones no previstas en
la ley (lagunas normativas), y contra legem (contra la ley), es decir costumbres que contradicen la
ley, conforme a las cuales una ley vigente no es aplicada por haber caído en desuso. Negada por
el pensamiento jurídico racionalista es admitida actualmente.

- La jurisprudencia (sentencias dictadas por los jueces) no es una ley en sentido material, pues si
bien es el acto normativo de una autoridad estatal, con competencia para emitirlo, cuyo poder deriva
válidamente de las normas superiores, y que regula conductas con la posible sanción por su
incumplimiento, es sólo la norma de un caso concreto: sólo tiene efectos entre las partes del juicio.
Es muy común que los jueces, en la oportunidad de resolver casos iguales a otros ya resueltos
antes, se guíen por esas decisiones y resuelvan de igual manera.

- En otros casos los jueces resuelven los juicios guiándose por las opiniones expuestas por los
doctrinarios del Derecho, en lo que se denomina la doctrina. Jurisprudencia y doctrina no son
obligatorias, y por ello, no son fuentes generales de manifestación del derecho.
 - Los actos de las personas pueden constituir fuente de derechos particulares. Tal es el caso de los
contratos, de los cuales pueden derivarse derechos y deberes de una o de ambas partes que lo
celebren.

- El contrato es el acuerdo de voluntades de dos o más personas, destinado a regir sus derechos.
Para que exista contrato debe haber una manifestación de voluntad de cada persona, que
presupone tres elementos:

1) Discernimiento: la comprensión de lo que se está realizando

2) Libertad: solo habrá expresión de la voluntad si esta no es impuesta, si no hay algún grado
de coerción que fuerce la voluntad en un sentido que no se hubiera manifestado sin esa
coerción

3) Intención: las manifestaciones de voluntad deben ser queridas, deliberada e

intencionalmente exteriorizadas.

El contrato obliga sólo a las partes que lo hubieren celebrado: tiene efectos sólo entre ellas y quien no
fue parte del mismo no puede ser obligado por sus cláusulas.

- Pero desde la absoluta libertad contractual que existía durante la vigencia del Derecho Liberal -que
implicaba un absoluto respeto y no intromisión en los contenidos pactados por parte del Estado-,
se evolucionó a una importante limitación a los posibles contenidos del contrato, los que
comenzaron a ser dispuestos por el Estado a través de las leyes calificadas de Orden Público. Se
denominan así aquellas normas en las que el Estado tiene especial interés de que sean cumplidas
sin excepción, debido a que atañen a cuestiones que se consideran esenciales, fundamentales
para la sociedad. Toda norma que tiene carácter de Orden Público no puede ser modificada ni
dejada de lado por los particulares en sus contratos y actos. En el Derecho Civil, de raíz liberal, las
normas de Orden Público son mínimas, ya que el Estado en principio no debía intervenir en los
contratos, que son celebrados entre particulares.

- -Entre las fuentes del derecho también deben mencionarse, como fuente específica del Derecho
del Trabajo, a los Convenios Colectivos de Trabajo. Estos Convenios que tiene la forma de los
contratos (acuerdo de voluntades de dos o más personas, destinado a regir sus derechos), pero
los sujetos que pueden celebrarlos y las materias que pueden ser su contenido son muy
específicos: estos convenios pueden ser celebrados por una parte por la representación de los
trabajadores de una actividad, representados por su sindicato, y por la otra por un empleador o una
organización que los represente en su conjunto. En cuanto a sus contenidos, los convenios tiene
por casi única finalidad establecer condiciones de trabajo de los trabajadores representados por el
sindicato. Pero, pese a asemejarse a los contratos –con las salvedades apuntadas- también se
 asemejan a las leyes por sus efectos. “El Convenio Colectivo tiene cuerpo de contrato y alma de
ley”.

- - Conforme la concepción del Pluralismo Jurídico, las normas internas de un país no son las únicas
fuentes del Derecho. También existen las normas internacionales. Estas son los acuerdos
celebrados entre dos o más países o de un país con un organismo internacional, que en forma
genérica se los denomina Tratados Internacionales. Para que un Tratado obligue a un Estado,
éste debe haber aceptado sus normas mediante la ratificación (procedimiento que se prevea para
tal fin en su Derecho interno: en nuestro país la ratificación se realiza mediante el dictado de una
ley del Congreso de la Nación). Sin tal ratificación los Tratados no son obligatorios, por lo que la
evolución del Derecho Internacional es muy lenta. existen distintos ámbitos espaciales que
generan normas de Derecho Internacional: el mundial, representado por la Organización de las
Naciones Unidas; el regional, representado por la Organización de Estados Americanos y sus
similares de los distintos continentes, y el de los procesos de integración, como el Mercosur. De la
integración de nuestro país (como de cualquier Estado) a estas distintas instancias, resultan
obligaciones asumidas por el Estado y de allí se derivan derechos que pueden tener por
beneficiarios a otros estados o las personas individuales, incluidos a los nacionales del propio
Estado.

- En especial, en materia del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social, se destacan
una forma típica de Tratados: los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
Además de estos, las Declaraciones y los Tratados de Derechos Humanos también contienen
significativas disposiciones sobre estas ramas del Derecho. La obligación que asume el Estado que
los ratifica de presentar informes periódicos ante los organismos internacionales pertinentes. Estos
informes son evaluados y pueden dar lugar a recomendaciones de dichos organismos al país. Tales
organismos también pueden interpretar, con alcance general, los contenidos de estos Tratados,
emitiendo Opiniones Consultivas u Observaciones Generales que se tornan de aplicación
obligatoria en el interior de aquellos países que ratificaron los tratados.

- Además, en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San

José de Costa Rica”, crea tanto un organismo de control como el descripto (la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos), como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Este último es un organismo de juzgamiento de las denuncias por violaciones de Derechos
Humanos cometidas por los países americanos. En estos casos, el resultado de su labor son
Sentencias, que el Estado condenado debe cumplir.

Divisiones del Derecho

- El Derecho, considerado en su conjunto, es regularmente subdividido en lo que se denominan las

Ramas del Derecho. Estas son conjuntos de la totalidad de las normas que regulan alguna
 parcela del obrar humano y de la vida social, las que tienen coherencia a partir de la existencia de
ciertos Principios Generales del Derecho, que son propios de cada rama.

- -Divisiones clásicas de Ramas del Derecho: Originariamente se realizaban clasificaciones binarias,

a partir de las cuales y de la complejización del fenómeno jurídico, se fueron subdividiendo nuevas
ramas. Las principales divisiones tradicionales –pero no las únicas-, son:

o Derecho Interno y Derecho Internacional.

o Derecho Público y Privado:

▪ Público: Derecho Constitucional, Administrativo y Penal.

▪ Privado: Derecho Civil, Comercial y Procesal.

- Pero con la evolución de la sociedad, han surgido nuevas ramas, varias de ellas a partir de la
llamada Socialización del Derecho.

o Rama común: Derecho Social, integrado por:

▪ Ramas originales: Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social

▪ Ramas nuevas: Derecho del consumidor, Derecho a la protección del

ambiente, etc.

▪ Incidencia en otras ramas: proceso llamado “socialización” del Derecho

Civil, del Derecho Administrativo, del Derecho Constitucional, del Derecho
Procesal, etc.

¿Qué son los Principios Generales del Derecho?

Tales Principios están mencionados en todos los ordenamientos jurídicos modernos.

Los mismos se expresan al modo de máximas que enuncian ciertas reglas jurídicas generales. Desde
muy antiguo existió, en la filosofía clásica, la búsqueda de un principio fundamental que explique el
universo en términos de unidad. El Jurisconsulto romano Ulpiano (Siglo III), pretendía resumir todo el
Derecho en tres máximas o principios:

- “Vivir honestamente”

- “Dar a cada uno lo suyo”

- “No dañar a los demás”

Según esta construcción teórica, todos los demás principios y normas no serían sino aplicación de estos
tres. La función de los Principios Generales es de triple orden.

Escuelas de estudio del Derecho

Las principales corrientes o escuelas de estudio del derecho (Iuspositivismo y Iusnaturalismo) han
adoptado diferentes concepciones sobre los Principios Generales del Derecho.

Para los primeros -que no admiten más objeto de estudio que el derecho vigente (“positivo”) porque
todo lo demás no es estrictamente Derecho-, tales principios existen en la medida que este Derecho
positivo los enuncia. En la prosa de otro jurisconsulto mucho más moderno tales principios están
contenidos, forman parte esencial de las normas jurídicas, pero no más allá.

Para las concepciones Iusnaturalistas, los principios –además de resultar muchas veces comprendidos
o aplicados a través de las normas positivas-, expresan un conjunto de valores o ideales de la
comunidad, como expresión de un Derecho natural, superior y condicionante del derecho positivo. Para
el iusnaturalismo y otras corrientes no positivistas, los principios no sólo expresan reglas que están
contenidas en las normas positivas sino también los valores de una sociedad determinada.

Positivismo jurídico

El positivismo, como paradigma general, sólo admite como material científico hechos sensorialmente
observables y relaciones sensorialmente observables entre los hechos. El positivismo jurídico, en
consecuencia, descartó toda consideración sobre el Derecho Natural y sobre la Justicia. Sus
manifestaciones pueden ser objeto de estudios sociológicos, pero no jurídicos. Este positivismo,
sostiene que la ley válida lógicamente (emitida por la autoridad legitimada para hacerlo) debe ser
obedecida, aunque fuere injusta (dura lex, sed lex –dura es la ley, pero es la ley-), por lo que no
reconoce el derecho de resistencia a la opresión. Para esta corriente, todo juicio sobre la justicia
quedará comprendido en la actividad previa del productor de la norma (actividad sociológica o política,
no jurídica) y, como la búsqueda de la justicia es un quehacer político y no científico, los que deben
aplicar la norma (Jueces, poderes del Estado) no tienen derecho a reabrir el examen de la justicia de
ésta.

Así, en materia penal, los positivistas sostienen que las valoraciones no son parte del conocimiento y
aplicación del derecho, aunque las mismas sí están comprendidas en la acción del legislador quien, en
la gradación de las penas, traduce las valoraciones tenidas en cuenta. Una vez emitida la norma,
ninguna revisión cabe.
Por otra parte, para este positivismo jurídico los hechos sociales sólo tienen relevancia si son
comprendidos en una norma; si no es así no existen en el mundo jurídico. Si existen situaciones
sociales que necesiten ser reguladas y aún no lo son, esto cae en la competencia de la sociología o de
la política.

3-Bibliografía: AGUIAR: TEORÍAS MODERNAS DE LA JUSTICIA

El autor presenta los elementos centrales de las modernas teorías de la justicia que fueron apareciendo
luego del trabajo de Rawls (1970).

Introducción: la naturaleza de la igualdad

El concepto de igualdad es puramente relacional, la estructura debe responder a la fórmula: X es igual
a Y en Z. La igualdad en si es todo un ideal imposible por lo tanto los que la postulan buscan la
igualación del mayor número de cantidad de personas en el mayor número de aspectos: “la igualdad de
todos no implica la igualdad en todo”… La igualdad como ideal de una sociedad implica responder a las
preguntas:

Qué se distribuye: dinero, derechos, poder, recursos.

Cómo se distribuye: criterios de justicia.
Entre quiénes se distribuye: la humanidad, los hombres, las mujeres, los niños, los ciudadanos, los
aristócratas…

En los apartados siguientes se verá como responden a estas preguntas las modernas teorías de la
justicia

Las teorias liberales

El liberalismo no se puede considerar una posición política unitaria pero si existen un conjunto de ideas
o postulados a las que todo liberal en mayor o menor medida adhieren: la defensa de la limitacion
estricta del poder y las funciones del Estado (Estado minimo), como asi tambien la defensa del Estado
de derecho (un tipo de gobierno que reconoce los derechos individuales).
Cabe destacar que los liberales clasicos se diferencian de los modernos en el postulado de defensa de
la democracia como forma de gobierno ya que decian que esta debia ser limitada, sin embargo hoy uno
de los rasgos más característicos de los liberales modernos es la defensa de la soberanía popular.
Ademas de las características mencionadas, el liberalismo se caracteriza por tres principios normativos:
universalismo (doctrina universal que trasciende culturas y lenguas) individualismo ético (el ser
humano capaz de decidir racionalmente) y la neutralidad (debe ser neutral ante credos religiosos y
morales).
En el siguiente apartado se presentan dos teorias de la justicia mas influyentes: la igualitarista (Rawls)
y la libertaria (Nozick)

Liberalismo igualitario: teoria de la justicia de Rawls

El autor trata de deducir que criterios de justicia distributiva adoptaria un conjunto de individuos
racionales en un contexto de incertidumbre, planteando asi otro concepto de justicia social, diciendo que
los criterios son justos si el procedimiento por el que de lleva a cabo lo es, con independencia de las
distribuciones resultantes, siendo asi una teoria puramente procedimental.
La teoria de la justicia como equidad planteada por el autor adopta el siguiente procedimiento: una serie
de individuos sobre los que ha caído un grueso velo de ignorancia que los sitúa en una posición original
equitativa (nadie sabe quién es, sólo se conserva la capacidad de razonar), han de establecer, mediante
un contrato social hipotético, la estructura básica de la sociedad en que vivirán.
Las partes contratantes que se hallan en la posición original deben elegir, pues, una serie de principios
que regulen con justicia "el modo en que las instituciones…distribuyen" cargas y beneficios, derechos y
deberes. Tales principios deben ser generales, universales y públicos, con la deducción de estos
principios en una posición original equitativa (bajo el velo de la ignorancia) en la que se establece un
contrato social hipotético, el autor trata de limitar al máximo los efectos del azar en nuestra vida social.
Siguiendo lo dicho, el autor plantea que la sociedad
sólo debe admitir distribuciones desiguales de bienes sociales primarios cuando maximicen el beneficio
de los menos aventajados (principio de diferencia) oponiendose asi a posiciones del utilitarismo.
La concepcion general de la justicia entraña dos principios de distribucion distintos: uno para la libertad
y otro para los demás bienes primarios:
"1. Cada persona ha de tener derecho por igual al más amplio sistema total de libertades básicas,
compatible con un sistema similar de libertad para todos.
2. Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y
b) que cargos y posiciones estén abiertos a todos en
condiciones de justa igualdad de oportunidades"
Como hemos visto, los bienes sociales primarios responden en la teoría de Rawls a la pregunta sobre
qué se distribuye, y los dos principios de justicia responden a la pregunta sobre cómo se distribuye,
cabe destacar que el principio de diferencia y la defensa de la igualdad de oportunidades alejan el
liberalismo rawlsiano de la idea del estado mínimo.
El liberalismo igualitario de Rawls implica la intervención de los poderes públicos para corregir
desigualdades y mejorar la suerte de los menos favorecidos
Críticas que se le hace a la teoría: -contrato social hipotetico como algo subjetivo, no nos podemos guiar
por algo imaginario. -los fundamentos solo tienen en cuenta a individuos con gran aversion al riesgo -
bajo la etiqueta de bienes primarios el autor engloba bienes de naturaleza muy diferente sin ofrecer
metodos para compararlos

Liberalismo libertario: teoria de la justicia de Nozick

El objetivo central del autor es la defensa del mercado como mecanismo principal para la distribución de
bienes y del Estado mínimo como expresión del poder público argumentandose en que: si asumimos
que todo el mundo tiene derecho a los bienes que posee si los obtiene de manera legítima entonces
una distribucion justa de tales bienes seria aquella que resulte del libre intercambio entre las personas
(sin que intervenga el Estado a “quitarles” algo). La teoría se apoya en tres principios centrales:
a) Principio de Transferencia: lo que es adquirido con justicia puede ser transferido libremente.
b) Principio de adquisición inicial justa: principio que determina cómo se puede adquirir la propiedad
inicial de las cosas.
c) Principio de rectificación de injusticias: permite tratar los casos en los que la adquisición o
transferencia de bienes no fue justa.

Pero…como justifica de donde proceden sus principios? desde dos argumentos: el intuitivo (postulado
como erroneo porque no respeta los elementos de la justicia distributiva) y otro que defiende la
inviolabilidad de la propiedad privada sobre la base de la noción de autopropiedad. En este ultimo
argumento nos dice que “Nadie es esclavo de nadie en medida alguna, por ello nadie pertenece,
totalmente o en parte, a nadie, por ello toda persona se pertenece a sí misma. Por lo tanto toda persona
tiene que ser libre de hacer lo que le plazca si no perjudica a
nadie, y no se le puede exigir que ayude a nadie.” Ademas dice que en su estado original los recursos
externos no eran de nadie entonces se debe tener derecho a la propiedad privada y las desigualdades
de resultados por mas grandes que sean son inevitables.

La teoría de Nozick se considera mucho mas debil que la de Rawls ya que resulta facil que los
argumentos se vuelvan contra su propia teoria.

Critica comunitarista al liberalismo

La primera critica que realizan los comunitaristas es que el liberalismo piensa a un sujeto desvinculado
capaz de elegir neutral e imparcialmente los principios de justicia pero esta idea se encuentra vacia ya
que los individuos estamos inmersos en la vida social y en distintas prácticas comunitarias, conduciendo
a estos pensadores a rechazar los principios filosóficos y políticos del liberalismo.
Los comunitaristas, no son universalistas, pues a su entender las prácticas políticas, los principios de
justicia, la noción de igualdad, etc. deben extraerse del seno de comunidades concretas; se oponen,
asimismo, a la neutralidad liberal, pues consideran que resulta imposible no justificar la práctica política
sobre la base de una concepción sustantiva del bien común que arraigue en la forma o formas de vida
de la comunidad; no son tampoco defensores del estado mínimo, ya que consideran que el estado debe
intervenir para promover y proteger las formas de vida comunitarias.
Se presenta aquí la unica obra utilitarista que da una alternativa a la justicia planteada por los liberales:

Esferas de la justicia: la teoria de la justicia social de Walzer

El autor plantea un concepto complejo de igualdad partiendo de la idea comunitarista de que los
personas estamos íntimamente ligadas a una comunidad que nos proporciona una identidad y una
forma de entender en común las prácticas sociales, Walzer considera que no podemos distribuir los
distintos bienes de interés social mediante un único criterio de distribución. Las convenciones sociales
de nuestras comunidades atribuyen esferas distintas a los diversos bienes que hay que distribuir, y en
cada esfera rige un criterio distributivo distinto.
Las dos ideas basicas de la teoría del autor son:
-cada tipo de recurso debe distribuirse según a la esfera que le corresponde
-el exito en una esfera no debe implicar el dominio sobre otras esferas

Pero por distintos motivos en relacion a las criticas y concepciones de la teoria comunitarista, las ideas
comunitaristas no han ido tan lejos en la superación de los principios de justicia liberales como la
propuesta de tradición marxista que se comenta a continuación.

La sociedad del ingreso básico garantizado: una teoria marxista de la justicia

La concepción de Marx sobre la historia como un progresivo desarrollo de las fuerzas productivas le
permitía albergar la esperanza en un orden social muy superior al capitalismo. Ese orden sólo se
alcanzaría mediante un lento proceso dividido en dos fases bien diferenciadas: la primera el socialismo
y la segunda el comunismo.
El socialismo (caracterizado por la propiedad colectiva de los medios de producción) permite de nuevo
quelas fuerzas productivas se desenvuelvan vertiginosamente sin ligaduras. Se va originando así,
según Marx, una situación de abundancia tal que hace posible el futuro tránsito al comunismo. El
comunismo tendria las siguientes características:
a) El principio de distribución vendría definido por la fórmula "de cada cual según sus capacidades, a
cada cual según sus necesidades", lo que implicaría que
b) el producto social se distribuiría entre los individuos de forma que cubriera sus necesidades
fundamentales y
c) no se tendría en cuenta la contribución individual a dicho producto. Esto supondría que
d) los incentivos materiales no serían el único motivo para contribuir al producto social (lo que excluiría
la alienación) y
e) tal contribución no sería forzosa.
Seria posible pensar al comunismo como la distribución gradual del producto social segun el principio “a
cada cual segun sus necesidades”? Esto se preguntan Veen y Parijs al esbozar la teoría marxista de la
justicia. Según estos autores, el principio de distribución comunista supone que "el producto social se
distribuye de tal forma que 1) las necesidades básicas de todos son debidamente satisfechas, y 2) que
la parte de cada individuo es independiente de su aportación de trabajo (libremente realizada)"

La teoria presente trata de ir más allá del liberalismo porque está interesada en una concepción de la
distribución justa que no sea sólo igualitaria, sino que erradique también la explotación y la alienación
propia de las sociedades en las que una parte de la población se ve obligada a vender su fuerza de
trabajo
para subsistir. La sociedad del subsidio universal garantizado (vinculada a la teoria marxista), por el
contrario, no sólo impide que se den situaciones de explotación sino que, además, al proporcionar a
todo el mundo un ingreso con independencia de que trabaje o no, hace del trabajo una actividad
voluntaria, otorgando a los individuos la libertad real, no formal
como en las sociedades liberales, de vivir la vida que desean vivir.
Aunque tambien tiene criticas:
-apela a la casi imposibilidad económica de instaurar en ningún país un ingreso básico universal
-aunque fuera económicamente viable, mucha gente no consideraría moralmente legítimo que a los que
no deseen trabajar se les garantice un ingreso

Conclusión
A pesar de sus enormes diferencias y orígenes, casi todas las teorías modernas de la justicia comparten
una serie de elementos sin los cuales apenas serían tomadas en cuenta:
-todas parten del principio moral de que todo el mundo merece igual consideración o respeto
-todas defienden la igualdad de oportunidades como ideal social
-la mayoría de las teorías (excepto libertarias) implican la corrección a los resultados distributivos del
mercado
-no solo tratan de ser coherentes sino que también factibles

5- Bibliografía: FACIO, Alda, Hacia otra Teoría Crítica del Derecho.

El objetivo es esclarecer/ describir el rol del Derecho para mantener el patriarcado. Considera que
la metodología ha de implicar testimonios, narrativas, u otros formatos que recuperen lo emotivo, cosa
que el Derecho no acepta por su pretensión de “objetividad”, como así también deconstruir “supuestos
neutros”, en los que el Derecho se apuntala.
Críticas desde el feminismo al derecho
●El Derecho invisibiliza a las mujeres, debido a que dictamina normas para ellas sin ellas.
 ●Se basa en el sistema patriarcal, que acepta y promueve la emancipación de la mujer cuando
sea conveniente para el mismo.
●El Derecho es androcéntrico, excluye a las mujeres de espacios de poder.
●Falta perspectiva de género en las leyes.
●El Derecho pretende ser objetivo.
1- El derecho es justo, sólo necesita más mujeres
El primer ítem, tiene que ver con la exclusión de las mujeres de los espacios de poder, tradicional
e históricamente masculinos, los cuales hay que revertir.
En el fondo, esta crítica es una denuncia al Derecho por prácticas masculinas injustas que se
expresan o reflejan en que casi todos los juristas de renombre, jueces y legisladores son hombres. No
contradice las concepciones tradicionales del Derecho, ni cuestiona su racismo, ‘homofobia’ ni ninguna
de sus otras exclusiones.
Menos aún, cuestiona la contribución decisiva del Derecho a la opresión de todas las mujeres y de
tantos hombres. Apunta a suplir lo que hasta ahora ha sido una injusticia del hombre hacia la mujer sin
preocuparse por las injusticias entre hombres o entre mujeres.
Se puede decir que, en general, esta perspectiva feministas cree posible la democratización del
Derecho a través de la derogación de las normas del componente formal que tienen por objeto
discriminar al ‘sexo femenino’ tomado como un dato homogéneo. Creen que estas pocas normas se
podrán derogar fácilmente con la incorporación de más mujeres al ámbito de los poderes políticos.
Desde esta crítica hay posiciones distintas en cuanto a lo que se debe entender por ‘normas
discriminatorias’.
Una vertiente encuentra que, las normas discriminatorias, son todas aquellas que tratan a las
mujeres distintamente a los hombres, incluyendo entre éstas a las que han sido promulgadas para
beneficiar o ‘proteger’ a las mujeres. Argumentan que el problema de la discriminación contra las
mujeres se eliminará cuando la legislación trate a hombres y mujeres exactamente igual. Por lo que
proponen, aunque sólo en forma tácita, que para ello es necesario que las mujeres se comporten más
como los hombres.
Es más, muchas de las que han logrado acceder al poder político, incluyendo a mujeres negras e
indígenas, insisten en que no existe la discriminación sexual y que ellas son prueba de ello. Por otro
lado, no todos los hombres detentan el mismo poder, ni todos están imposibilitados de ver el sesgo
androcéntrico en el Derecho, ni todos quieren mantener sus privilegios de género. Es más, algunos
hombres son víctimas de la violencia de género infligida por mujeres. Todo lo cual nos demuestra que ni
mujeres ni hombres constituimos grupos homogéneos, aunque el Derecho pareciera partir de esa
ficción.
Pero no hay que olvidar que, según Carol Gilligan (1982:174), un aumento considerable de
mujeres en cualquiera de los ámbitos de la creación o aplicación del Derecho lo transformaría
eventualmente. Esto es así porque, según sus investigaciones, los hombres tienden a identificar lo
jurídico con un sistema de derechos y deberes definidos por las normas. Las mujeres, por el contrario,
tienden a adoptar una actitud menos dogmática y a buscar soluciones acordes con su concepción de
justicia enmarcada en el respeto por los Derechos Humanos. Dejando de lado la discusión de si
hombres y mujeres son moralmente diferentes por naturaleza, por socialización o por su condición
existencial, lo cierto es que, en general, las mujeres tenemos una concepción de la justicia distinta a la
de los hombres. Esta diferencia se manifiesta más contundentemente cuando solucionamos un
problema individual que cuando estamos creando leyes en abstracto. Pero aún en este último caso, se
ha comprobado que un aumento significativo de mujeres en el Congreso, sí transforma la naturaleza de
las leyes que allí se promulgan.

2-La ley es justa, se aplica mal

Otra crítica toma la posición de que el Derecho, con la excepción de algunas normas
discriminatorias, es neutral, objetivo y universal, aunque ha sido injusto hacia las mujeres debido a que
quienes lo aplican e interpretan son personas insensibles a las relaciones de poder entre los géneros.
Desde esta óptica se argumenta que la falta de una perspectiva de género en la administración de
justicia ha causado un sesgo androcéntrico en la aplicación e interpretación de leyes que son neutrales
y objetivas.
Desde esta crítica, se argumenta que, si las leyes fueran aplicadas por personas sensibles al
género y con esa perspectiva, más violadores irían a la cárcel, las pensiones alimenticias serían más
altas, etc. Y, aunque lo anterior pueda ser cierto, este tipo de crítica tampoco cuestiona la confianza en
la neutralidad intrínseca de los principios básicos del Derecho. Bajo esta crítica sólo se requeriría tener
jueces y juezas sensibles al género, que interpreten y apliquen las leyes neutras desde una perspectiva
de género para que el fenómeno jurídico fuera generalmente justo.
Esta crítica no es del todo coherente ya que, si la aplicación de la norma se ve afectada por la
ausencia o presencia de la perspectiva de género, es lógico pensar que también su creación tiene que
ser afectada por ese hecho. Desde esta crítica, se argumenta que, si las leyes fueran aplicadas por
personas sensibles al género y con esa perspectiva, más violadores irían a la cárcel, las pensiones
alimenticias serían más altas, etc.
La mayoría de los jueces insiste en que ellos no interpretan las normas, sino que simplemente las
aplican. Sin embargo, es un avance sobre las posturas dentro de la primera crítica porque insiste en la
necesidad de aplicar el Derecho desde una perspectiva de género.
Pero al igual que la primera, esta crítica no cuestiona el sesgo androcéntrico de todas las normas
vigentes y menos aún el de los postulados básicos del Derecho. Es necesario recalcar que, aunque la
crítica en sí no cuestiona el androcentrismo paradigmático del Derecho, la solución sí erosiona ese
paradigma. Pensemos si no, en los efectos que tendría en la concepción del sujeto de derechos y
obligaciones, si todas las normas fueran aplicadas desde una perspectiva de género. Aunque la norma
aplicada fuera de naturaleza androcéntrica, el hecho de ser interpretada repetidamente desde una
perspectiva de género, transformaría necesariamente su contenido.
3- El Derecho es parcial, pero no tanto
Otro enfoque nos presenta alegatos de parcialidad en la selección de los problemas a los cuales la
sociedad quiere dar solución. Esta crítica cuestiona algunas áreas básicas del Derecho, aunque más
por omisión que por acción. En este campo se encuentran las feministas que argumentan que la
invisibilización de la mujer del quehacer social ha hecho que el Derecho, y particularmente las leyes, no
se preocupen de problemas que son sentidos principalmente por mujeres. Como por ejemplo, la falta de
legislación, hasta hace muy poco tiempo, alrededor de la violencia doméstica, el abuso sexual
incestuoso, el hostigamiento sexual, la doble o triple jornada laboral de las mujeres, etc.
Sin embargo, estas críticas también se quedan cortas, porque, aunque visibilizan que en algunas
áreas del Derecho se ignoran algunos problemas, se cree que la solución reside en promulgar leyes
alrededor de estos problemas sin cuestionar el sesgo androcéntrico en las instituciones jurídicas y en la
forma cómo el Derecho soluciona los problemas sociales. Es decir, desde este enfoque no se cuestiona
que el Derecho, además de ser androcéntrico por no darle ninguna solución a ciertos hechos sociales
que no percibe como problemáticos, tales como el embarazo no deseado, el acoso sexual, la violencia
psicológica, la división sexual del trabajo, etc., también es androcéntrico por la forma cómo soluciona los
hechos que sí percibe como problemáticos.
Aunque hay que admitir que estas corrientes aceptan que el fenómeno jurídico es influido por las
fuerzas sociales. Sin embargo, aun las que aceptan esta influencia, insisten en que, en general, el
Derecho es objetivo y neutral. Como es lógico, si una cree en la neutralidad del Derecho, insiste en que
hay un núcleo básico de principios fundamentales que son universales y neutrales en términos de
género.

4- Igualdad o diferencia
Una crítica más radical, en cambio, parte de que mujeres y hombres somos diferentes (para
algunas esencialmente diferentes y para otras, culturalmente diferentes) y que esas diferencias sólo han
sido tomadas en cuenta por el Derecho cuando hacerlo beneficia a los hombres. Estas corrientes
arguyen que el problema no está en las diferencias sino en cómo éstas han sido asimiladas al concepto
de desigualdad, a la vez que jerarquizadas de acuerdo al término de mayor valor, el hombre, sus
características, atributos y roles. Desde estas corrientes no se busca la igualdad ante la ley de hombres
y mujeres porque, al igual que con los otros conceptos creados por la cultura patriarcal, el de igualdad
está sesgado por la experiencia y los intereses masculinos. Esta crítica pone en duda que la igualdad
jurídica logre la emancipación de las mujeres puesto que hasta ahora ello ha significado asimilación al
varón. Más bien vuelve relativos los conceptos totalizadores de la igualdad y la diferencia para asumir
que en algunos campos las mujeres requerirán la igualdad y en otros la validación de su diferencia.
Esta crítica, pese a que cuestiona el trato idéntico en todos los campos como androcéntrico, no
cuestiona el contenido que se le ha dado al principio de igualdad en general, y por lo tanto no propone
uno nuevo, sino que se contenta con exigir que en algunos casos las mujeres deban ser tratadas como
hombres, y en otros, como mujeres.
 Bajo el patrón de la equivalencia, las leyes se consideran neutrales, genéricas e iguales para
ambos sexos. Así, si las mujeres queremos gozar de los mismos Derechos Humanos, tenemos que ser
como los hombres. Este modelo parte de que si a las mujeres nos dan las mismas oportunidades,
podremos ser como los hombres. Además, las leyes son consideradas igualitarias si exigen que las
instituciones sociales traten a las mujeres como ya tratan a los hombres, exigiendo, por ejemplo, las
mismas calificaciones para un trabajo, el mismo horario y los mismos sacrificios que ya se les exigen a
los hombres.
Esta concepción de la igualdad nunca podrá ser una real igualdad porque parte de una premisa
falsa: que las instituciones sociales, incluyendo las leyes y la administración de justicia, son neutrales en
términos de género.

5- El androcentrismo en los principios básicos del Derecho

A partir de los planteamientos de Zillah Eisenstein, otro enfoque intenta encontrar sesgos
androcéntricos, aun en los llamados ‘Derechos Universales’, principios fundamentales o garantías
constitucionales y en los mecanismos por medio de los cuales se protegen; es más, en la lógica jurídica
misma. Esta gama de críticas nos obliga a cuestionar las propias suposiciones de objetividad,
racionalidad y universalidad que subyacen en la concepción liberal del fenómeno jurídico.
Se requiere un nuevo examen de los paradigmas e hipótesis que subyacen en la teoría y
metodología del Derecho para detectar la presencia del sesgo androcéntrico. Nos propone retar la
universalidad de los llamados ‘derechos fundamentales’ bajo la suposición de que ellos también reflejan
los juicios o criterios masculinos aunque sean externados por mujeres.
Obviamente, esto es fuertemente resistido, aun por feministas, pues se considera que retar la
universalidad de los Derechos Humanos es ir demasiado lejos y hasta puede ser mortal (para quien lo
haga o para el patriarcado). Esto se da porque cuestionar los principios básicos del Derecho es
peligroso y por eso siempre se han silenciado las voces que lo hacen. Pero quienes se adhieren a este
enfoque nos recuerdan que retar no significa descartar. Estas críticas lo que pretenden es visibilizar que
para que un interés o una necesidad sean universales, deben ser sentidos por todas las personas y no
sólo por los hombres de las distintas razas, edades, etc. Nos recuerdan que lo que se cuestiona es el
contenido androcéntrico que se les ha otorgado a los Derechos Humanos en general, no para
desvalorizarlos, sino para llenarlos de contenidos más inclusivos de las necesidades de la diversidad
humana con el objetivo de hacerlos realmente universales.
Desde este enfoque, también, se cuestiona la lógica jurídica como una lógica masculina. De nuevo
sus adherentes nos advierten que esto no implica reemplazar la razón por la irracionalidad. Significa
cuestionar la pretensión de reducir el razonamiento jurídico a un razonamiento lógico-matemático. Y
cuestionar el sistema dogmático deductivo propio de la lógica formal porque no es el procedimiento
adecuado para conocer, interpretar y aplicar el Derecho. Además, es entender que la justicia está
constituida por problemas que no tienen una solución unívoca, sino varias alternativas posibles de las
que hay que escoger una. Cuestionar la lógica jurídica significa abrirse a nuevas posibilidades de
relaciones de convivencia entre los seres humanos sin reproducir las lógicas que hasta el día de hoy
limitan el ejercicio y goce del potencial humano de mujeres y hombres.
Al entender la no discriminación sólo en el campo formal, igualan el concepto de no discriminación
al de igualdad formal ante la ley con lo que no hay mucha diferencia en los resultados que pueda tener
una u otra utilización.
Desde este enfoque se insiste en que el Derecho es masculino porque son las necesidades y
conflictos de los hombres los que están codificados en él. Esto no quiere decir que las mujeres no
hayan sido tomadas en cuenta. Sí lo han sido, pero desde el punto de vista masculino. Las que se
adhieren a este enfoque insisten en que esto no significa que exista una conspiración por parte de los
hombres que fomente este propósito. Sin embargo, señalan que los hombres continúan ocupando las
posiciones más importantes y son los que determinan el modo de ver la realidad social haciéndola
aparecer como normal aún por aquellas que están subordinadas. El Derecho como institución
contribuye en gran medida al mantenimiento de la visión masculina del mundo.

6- La condición existencial de los hombres como fuente del Derecho

Desde otra crítica radical, se postula que la incorporación de algunas mujeres al ámbito público de
la política no sólo ha significado un avance, sino que también nuevas y más complejas fórmulas de
dominación como lo son la ampliación de la brecha entre mujeres ricas y pobres, educadas y
analfabetas, heterosexuales y lesbianas, etc. También ha significado la creación de nuevos estereotipos
de ‘la mujer’ como lo es el de la ‘supermadre’ que puede ser madre, esposa y legisladora excepcional o
la que no quiere asumir una responsabilidad pública porque da prioridad a su familia o por el contrario,
la mujer desnaturalizada que prefiere el ejercicio del poder al de la maternidad. Desde este enfoque
más crítico del Derecho se cuestiona que ninguna de las reformas legales ha planteado la revalorización
del ámbito familiar como espacio afectivo-sexual necesario de conexión con otro/as.
El hecho de que el Derecho no reconozca como igualmente importante la necesidad de conexión
como la de reparación, nos permite postular que el Derecho es parcial y, por lo tanto, no es ni objetivo ni
neutral.
También desde la crítica a la tesis de la separación, se postula que aún cuando el Derecho llena las
necesidades de conexión, lo hace desde la perspectiva de la condición existencial de separación y no
desde la condición existencial de conexión.
Aun cuando no se acepte que son los hombres quienes viven una condición existencial de
separación y las mujeres las que viven la de conexión, lo cierto es que el Derecho no toma en cuenta
que algunos seres humanos viven una condición existencial de conexión con el o la otra y que por ende
la condición existencial de separación no es universal. Al no ser esta condición universalmente
compartida por todos los seres humanos, el Derecho no debería tomarla como base para la regulación
de todas las conductas humanas ni como fundamento de los Derechos Humanos universales.

7- Derecho como discurso (Implica lenguaje patriarcal y androcéntrico)

 Una reciente crítica feminista al Derecho que propone la autora, parte de entenderlo en el sentido
‘foucoaultiano’ de discurso como una amplia gama de discusión sobre un tema o temas que se realizan
dentro de una determinada sociedad (Foucoult 1978:101). Pero también parte de entenderlo en el
sentido más concreto del lenguaje, como el conjunto de sonidos, unidades de significados y estructuras
gramaticales, así como los contextos en que se desarrollan.
Desde esta crítica, el Derecho como ‘micro’ y ‘macrodiscurso’ es entendido como el lenguaje
autorizado del Estado y por ende, como un discurso impregnado con el poder del Estado. Desde esta
perspectiva y analizando el lenguaje del Derecho, las feministas parten de que éste no puede menos
que ser un discurso patriarcal y androcéntrico por dos razones: la primera porque el lenguaje, como se
demuestra en el primer capítulo, refleja la cultura dominante en cada Estado, y la cultura dominante en
todos los Estados actuales es patriarcal; y la segunda, porque si el poder estatal es patriarcal, su
discurso no puede menos que serlo también.
Por eso, desde esta crítica, se estudia el lenguaje del Derecho para poder comprender el poder de
la ley. La premisa es que el poder no es una abstracción sino una realidad cotidiana. Para la mayoría de
la gente, el poder de la ley no se manifiesta tanto en su poder coercitivo o en las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, sino en los miles de transacciones y ‘minidramas’ legales que se llevan a cabo
diariamente en los bufetes legales, comisarías, agencias policiales, fiscalías o juzgados, así como en las
noticias, telenovelas, charlas y conferencias que de algún modo tratan un problema legal.
El discurso no sólo es una forma de hablar sobre un tema, sino que es la forma cómo se piensa y
actúa sobre ese tema.
Por eso, Obando insiste en que la perspectiva relacional de los derechos está basada en un
concepto plural de la ley, en las relaciones sociales, en la multiplicidad de las identidades de las mujeres
y sus profundas diferencias, y especialmente en las dimensiones de opresión y empoderamiento que los
derechos tienen para las mujeres según ellas definen y redefinen quiénes son en cada momento y en
cada circunstancia.
Conceptualizando los derechos en esta forma, nos dice Obando, se multiplican las voces de las
mujeres de cada raza, religión, clase, etnicidad, orientación sexual, discapacidad visible y otras
diferencias. Villamoare (Law and Society Revew 25:385), dice que esta estrategia, tiene el potencial de:
propagar más imágenes de los derechos; contribuir a la descentralización, la dotación de un contexto, y
la particularización del discurso de los derechos; enriquecer nuestro entendimiento del empoderamiento
y desempoderamiento de las mujeres con el discurso de los derechos, y, proveer más análisis dentro
de las relaciones entre mujeres ordinarias, que no son la élite, y las políticas de los movimientos de
derechos.
Esta perspectiva relacional deniega un lenguaje universalizante y toma en cuenta las desigualdades
de poder y las divisiones, por lo que es receptiva a nuevas perspectivas, ya que vuelve evidentes la
variabilidad y diferencias entre las mujeres.
Situar a los derechos en contextos particulares es crucial, porque las mujeres articulan su
significado a través de sus identidades sociales y políticas, sus pensamientos y actos de resistencia o
aceptación de las fuerzas hegemónicas. “Los derechos están constituidos por un discurso cultural de las
mujeres y por lo tanto entran dentro del entendimiento y la afirmación de lo que ellas son” (Collins y
Black 1990: 302).
Si el Derecho incorpora las necesidades y experiencias de las mujeres en sus propios términos, y
no en relación a o de acuerdo con las perspectivas, experiencias, y necesidades del grupo masculino
privilegiado, el paradigma masculino que oscurece las diferencias reales y positivas, podría ser
confrontado. De esta forma, la situación de las mujeres podría mejorar pues los derechos serían
concebidos en una forma relacional y no androcéntrica. Debemos tener claro que “no existe un Derecho
desligado de una concepción política, social y económica de una sociedad y que éste será obsoleto en
la medida en que resista ajustarse a las realidades y perspectivas de las mujeres” (Obando 1997).

El Derecho de la Mujer, una propuesta desde la teoría crítica del Derecho

Debido a esa característica androcéntrica del Derecho que es analizada por la grandísima mayoría
de las críticas feministas al Derecho, que en su conjunto podrían considerarse una TCD, algunas/os
proponen que se debe desarrollar una rama o disciplina autónoma a la que se podría denominar
“Derecho de la Mujer” (Stang Dahl 1987). Este Derecho tiene que desarrollarse como disciplina legal al
mismo tiempo que la discriminación sexual, presente tanto en las normas como en los principios y
fundamentos del Derecho masculino, se vaya reduciendo hasta ser completamente abolida. Como la
igualdad ante la ley, de la cual parte el Derecho masculino, no evita la práctica de la discriminación, es
necesario desarrollar toda una disciplina que tenga como meta y no como supuesto de partida, la
igualdad de hombres y mujeres.
En Noruega, donde el Derecho de la Mujer fue desarrollado antes que en ningún otro país, se
explica el nacimiento de esta nueva rama del Derecho como una evolución lógica y necesaria.
Como se puede desprender de las críticas al Derecho que se han formulado desde el movimiento
feminista, este Derecho de la Mujer también exige una práctica alternativa. Esta disciplina no sólo es
autocrítica y ‘demistificadora’ del Derecho, sino que, además, exige que las y los abogados lo
practiquen en forma diferente a la tradicional. Se insiste en que las relaciones, entre abogada/o y
cliente, juez/a y abogado/a, administrador/a y administrada/o sean más horizontales y que el proceso
sirva para el empoderamiento de las mujeres. Se insiste en que toda la actividad esté centrada en la
persona y no en principios abstractos. Se busca la justicia más que la ‘seguridad jurídica’.
De esto se desprende que el Derecho de la Mujer deberá ser enseñado con pedagogías distintas
también. Los y las estudiantes de esta disciplina deberán aprender a pensar en vez de memorizar, a
reconocer sus prejuicios en vez de ocultarlos, a involucrarse en el caso en vez de controlarlo, a
solidarizarse con sus compañeros/as en vez de competir por el primer lugar. No será fácil aprender este
Derecho, pero seguramente será mucho más enriquecedor que repetir como grabadoras los artículos de
un código.
En los últimos tiempos, debido a la fuerza del movimiento feminista que logró la ratificación por
todos los países de América Latina de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer -CEDAW- y de la Convención de Belem Do Pará, así como la
aprobación por la Comisión Económica para América Latina -CEPAL- de un Plan de Acción Regional
sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo Económico y Social de América Latina, ha habido un
avance legislativo y doctrinario en relación al status jurídico de las mujeres de esta región.
Este proceso ha llevado a la creación de Comisarías o Delegaciones de la Mujer en varios países
de la región; a reformas constitucionales, y a la promulgación de leyes que tienden a la igualdad
sustantiva entre hombres y mujeres en distintas áreas de la vida social, económica, política y cultural; a
la creación de Ministerios o Servicios Nacionales de la Mujer en casi todos los países; y a miles de
proyectos y programas gubernamentales y de la sociedad civil que no sólo tienen como objetivo la
capacitación de las y los funcionarios de la administración de justicia, sino a reformas curriculares en las
facultades de Derecho y a la inclusión de cursos sobre la mujer y el Derecho en algunas universidades.
Todavía no se puede decir que exista en esta región una disciplina denominada ‘Derecho de la
Mujer’ porque todos estos derechos y logros se encuentran dispersos en las distintas ramas de los
ordenamientos jurídicos.

Conclusión
Es necesario aunar esfuerzos para colaborar en la creación de un Derecho de la Mujer. Una
nueva disciplina que no sólo incluya una Teoría Crítica del Derecho, sino que contribuye a transformarlo
en un instrumento y en un discurso de promoción de los Derechos Humanos y de respeto por la
dignidad de todos los seres que habitamos este planeta, así como del planeta mismo. Para esto es
necesario reducir hasta abolir los principios y fundamentos del Derecho masculino, que es individualista.
El Derecho de la Mujer constituye una parte de todas las otras ramas del derecho a la vez que es
conformado por ellas y ha de tener en cuenta que existen mujeres niñas, jóvenes, adultas, de diferentes
etnias, razas y situación socioeconómica.
UNIDAD Nº2
BIBLIOGRAFIA BARROSO GONZÁLEZ, María de la O. CASTRO VADILLO, Nelly Julia,
“Estado del Bienestar y crisis económica”.

En el texto se conceptualiza el Estado del Bienestar para analizar la evolución experimentada

desde sus orígenes hasta la actualidad
Palabras claves: Estado del Bienestar, crisis económica y política social.
Introducción
El sistema capitalista tiene como fallo central la generación de desigualdades sociales, cuyo
origen se da a fines del siglo XVIII, producto de la Revolución Industrial, este sistema dio lugar a la
necesidad de elaborar una serie de políticas sociales, con el fin de enmendar tales desigualdades.
El sistema capitalista genera dos problemas fundamentales como consecuencia del liberalismo
total de la economía del siglo XVIII:
1. Aparecen movimientos cíclicos en la economía, cada vez con mayor frecuencia (grandes
períodos de crecimiento que se intercalan con grandes períodos de crisis económicas).
2. Genera una mala distribución de la riqueza, lo cual se erige en el principal objetivo del Estado
del bienestar.
El texto se divide en cinco postulados donde se desarrollan diversos temas:
1- BIENESTAR Y DERECHOS SOCIALES (se abordan los derechos sociales como argumento
fundamental del desarrollo del Estado de bienestar.)
El concepto de Bienestar: se puede entender como todas aquellas medidas tomadas en la
sociedad para satisfacer las necesidades de las personas y grupos. Dicho término comprende la acción
social, no sólo de los poderes públicos, sino, también, por parte de los agentes privados como la familia,
entidades mercantiles, o las entidades no lucrativas, que pueden contribuir a la mejora de la calidad de
vida de los individuos en cualquiera de sus vertientes (Alemán y García, 1999).
Real Academia: Conjunto de las cosas necesarias para vivir bien, pudiéndose decir, por tanto, que
el bienestar material dependerá de las retribuciones que un individuo, o una economía familiar, consiga
para satisfacer sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda,entre otros.
El bienestar estará estrechamente relacionado con la ausencia de privaciones. Por el contrario, la
gente que padece hambre o malnutrición, que no dispone de una vivienda, y si la tiene no cuenta con
los servicios básicos necesarios, no ha alcanzado el bienestar (Berzosa, 2003).
El bienestar, no sólo dependerá de los ingresos individuales y familiares, sino además de la
esperanza de vida y de las posibilidades de acceso a la salud y educación. Es decir, el bienestar
dependerá de las oportunidades tanto individuales como colectivas. Por tanto, en términos
macroeconómicos, el bienestar de una colectividad dependerá del grado de desarrollo de un país
(Berzosa, 2003).
 Los países desarrollados (sobre todo los países europeos), han llevado a cabo políticas sociales,
después de la segunda guerra mundial, que han articulado lo que se ha conocido como Estado de
bienestar. En todos estos países, las prestaciones sociales y la educación se han convertido en
derechos sociales universales.
Derechos sociales: conceptualización y características: Se puede decir que los derechos sociales
son los que garantizan universalmente a todos los ciudadanos por el hecho de serlo, el acceso a los
medios necesarios para tener unas condiciones de vida dignas.
Su reconocimiento en la historia de los Derechos Humanos fue posterior a la de los derechos
civiles y políticos (Surgen a partir de la Revolución Francesa y se consideran derechos de primera
generación), de allí que también sean denominados derechos de la segunda generación. Se
desarrollaron a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX y están constituidos por los derechos
económicos, sociales y culturales, incorporados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948,. A partir de aquí, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social
de Derecho.
Los derechos sociales no pueden entenderse sin una comprensión de las transformaciones del
Estado, es decir el tránsito del Estado liberal al Estado social y sin un conocimiento de las causas
económicas, históricas y sociales, durante el siglo XIX que produjeron los profundos cambios en su
organización.
El Estado liberal-burgués fue un Estado pasivo, sólo interesado por el reconocimiento formal de
ciertos derechos y libertades (sin preocuparse de las realidades concretas que rodean a cada
ciudadano) conocidos como derechos de primera generación (derechos civiles y políticos). Para nada
debía interferir en la vida económica, ni en los flujos del mercado.
Sin embargo, a partir de la mitad del siglo XIX, los cambios estructurales van a ser de tal magnitud
que se incrementarán sucesivamente las desigualdades sociales. A raíz de ello surgen nuevos
movimientos sociales que reivindicarán más igualdad y mejores condiciones de vida y trabajo.
Como consecuencia de ese desarrollo indiscriminado del sistema capitalista de mercado, en 1929
estalló la crisis económica más grave del Siglo XX. A partir de esa fecha, las diferentes experiencias
para superar las tensiones sociales confluyen en la aparición del Estado de bienestar Keynesiano, que
se fundamenta como un modelo político (que concibe la política social como una expansión de los
derechos sociales o una materialización de los derechos políticos y democráticos) tras la Segunda
Guerra Mundial.
Puede decirse que en ese capitalismo salvaje, que genera grandes desigualdades, tal y como
reconoce Martínez de Pisón (1998), los derechos sociales no son sino la encarnación de las viejas
reivindicaciones de los movimientos de los obreros.
La dinámica por la modernidad ha producido revisiones en el rol del mercado y del Estado, y
diversas concepciones de los derechos de ciudadanía. Para algunos se ha producido una progresiva
definición y afirmación de los derechos civiles, políticos y sociales. El debate ha permanecido abierto.
Hay quienes sostienen que no se puede incluir los derechos sociales en los derechos de ciudadanía. El
argumento estriba en: los derechos sociales son derechos de naturaleza diversa respecto a los civiles y
los políticos.
No obstante, el punto de partida es considerar que el individuo y la sociedad no son dos
categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca, de tal modo que no
pueden realizarse el uno sin el otro. De tal forma, no hay posibilidad de hablar de la libertad si su
establecimiento y garantías formales no van acompañadas de unas condiciones mínimas que hagan
posible su ejercicio real, esto es, la dignidad humana, es una condición para el ejercicio de la libertad.
Se ha dado por hecho que el término derechos sociales es el más adecuado para referirse al
conjunto de derechos que constituye el elenco de los derechos de segunda generación. Sin embargo, la
heterogeneidad de estos derechos hace difícil su caracterización.
Por otro lado, son varios los autores que han manifestado las dificultades de perfilar los rasgos
característicos de los derechos sociales, advirtiendo que los derechos sociales resultan ambiguos,
imprecisos y carentes de homogeneidad. No obstante, con un denotado sentido crítico, han mostrado
con más claridad los rasgos específicos de los derechos sociales. Por ello, siguiendo a Contreras y
Prieto Sanchís, consideran que los derechos sociales se caracterizan por las siguientes peculiaridades:
● Los derechos sociales son derechos de prestación
Los derechos sociales son derechos de prestación o de crédito porque, frente a los derechos de la
primera generación, exigen que el Estado actúe, planifique y materialice políticas sociales concretas a
favor del bienestar de los ciudadanos. De esta forma, el Estado debe responsabilizarse de la situación
material de los individuos y, en su caso, debe procurar la satisfacción del individuo.
Los derechos sociales tienen por objeto la prestación, por parte del Estado, de bienes o servicios
a los individuos, tales como: la educación, los derechos de los niños a la protección de los padres y de
los poderes públicos, el derecho al trabajo, entre otros. En definitiva, el Estado participa de una forma
activa a la hora de asegurar el cumplimiento de los derechos sociales.
● Los derechos sociales son de titularidad individual de carácter empírico, que inspiran en una
concepción empírica y realista del ser humano
En primer lugar, los derechos sociales son de titularidad individual porque se entiende que son los
individuos particulares los que solicitan, ejercen y disfrutan este tipo de derechos (Martínez de Pisón,
1998). Por tanto, son derechos de un individuo determinado y no del grupo o de la colectividad a la que
pertenecen.
En segundo lugar, la concepción empírica y realista de los derechos sociales hace referencia al
hombre con sus necesidades básicas en sus relaciones. Así, el concepto de necesidad básica revela
una especial trascendencia en el diseño del concepto del hombre real y de los rasgos de los derechos
sociales.
Las necesidades constituyen el fundamento de los derechos sociales. Estas necesidades se
caracterizan por: a) ser básicas y necesarias para llevar una vida digna; b) ser objetivas, pues su
carencia es externa al individuo y, por tanto, constatable; y c) ser universales, ya que las poseen todos
los hombres.
 ● Los derechos sociales remiten a un concepto de libertad configurado a partir de la igualdad
Los derechos de primera generación son derechos de libertad, mientras que los derechos de
segunda generación son derechos de igualdad (se fundamentan por su condición instrumental, por ser
complemento de los derechos de libertad en el logro de condiciones para el ejercicio de los derechos
sociales)
Los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad; con ellos, se pretende dotar a
todos los ciudadanos de unas mínimas condiciones materiales de vida, de poder disfrutar de ciertas
condiciones de igualdad con la que realizar sus deseos e intereses.
● Los derechos sociales son un elemento de solidaridad social
Los derechos sociales son instrumento de conexión interna de las sociedades, en las que se
implementan, dado que uno de sus objetivos es la superación de las diferencias sociales, de las
desigualdades de riqueza entre ricos y pobres. Por ello, el Estado cumple un importante papel
equilibrador entre unos y otros, a través de la utilización de los instrumentos fiscales que están a su
servicio y a través de la programación de políticas sociales.
Pero ante todo, los derechos sociales son derechos solidarios porque implican una especial y
estrecha vinculación de la conciencia individual con la colectiva, ya que cada uno se compromete en el
bienestar de los demás, en procurar que todos tengan un mínimo vital. De tal forma que, bajo el escudo
del Estado de bienestar, los derechos sociales han sido un potente instrumento de consenso y de
legitimación del poder (Lucas, 1993,18).

CARACTERÍSTICAS DERECHOS CIVILES Y DERECHOS SOCIALES

POLÍTICOS

Origen S XVIII (Revolución Francesa) S XIX (Revolución Industrial)

desarrollo del capitalismo y
desigualdades

Sobrenombre Derechos de 1º generación Derechos de 2º generación

Papel del Estado Pasivo Activo (prestacional)

Desarrollo Estados liberales Estados socialdemócratas

Titularidad Individual (personal) Individual (personal por

pertenecer a un grupo)

Carácter Subjetivo Objetivo

Tipo de derecho Libertad y participación Igualdad a partir de la libertad

Ejercicio del derecho Individual Solidario

2- ESTADO DE BIENESTAR: CONCEPTO, OBJETIVOS Y CARACTERÍSTICAS (se trata la definición,
objetivos y características principales del Estado de bienestar.)
Conceptualización del Estado de bienestar: El Estado de bienestar se podría definir como el
encargado de llevar a cabo una serie de medidas que permitan a los ciudadanos de una nación el
acceso a un mínimo de servicios que hagan posible su supervivencia, dentro del modelo de economía
de mercado. Es decir, representa un determinado comportamiento del sector público de las economías
occidentales que buscan cubrir buena parte de las necesidades sociales, colaborando de forma
apreciable en el crecimiento económico, en aras de mantener la economía de mercado.
El Estado de bienestar es un conjunto de actividades, medidas y normas a las que recurre el
poder estatal con el fin de mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos, ya sean éstos los
trabajadores o la población en general.
Pueden identificarse varios tipos de intervención del Estado de bienestar que afectan directamente
a los ciudadanos: a) servicios públicos ( sanidad, la educación, el apoyo a las familias, servicios
sociales, y la vivienda); b) transferencias sociales de fondo públicos de unos ciudadanos (trabajadores y
empresarios) a otros, como las pensiones de vejez, viudedad o discapacidad; c) intervenciones
normativas, leyes y normas mediante las que el Estado u otras unidades administrativas contribuyen a
consolidar el bienestar y a proteger a los ciudadanos; y d) intervenciones públicas que buscan
establecer condiciones laborales favorables para el desempeño del trabajo de los ciudadanos.
Objetivos y características del Estado de bienestar: Los objetivos del Estado de bienestar surgen
de la cobertura de necesidades económicas y sociales al hilo de los fallos del mercado y del propio
crecimiento económico, las instituciones sociales buscan la eficiencia, la equidad y el desarrollo de una
administración factible. Por ello, estos tres aspectos pueden ser considerados como objetivos finales del
Estado de bienestar. Pero para el logro de los mismos, previamente, y conforme con Barr (1993), deben
ser abordados otros objetivos, que serían los objetivos intermedios en la medida de que éstos harían
posible la mejor distribución de los recursos y el reparto de los riesgos por parte del Estado de
bienestar. Entre estos objetivos podemos destacar los siguientes:
1- Macroeficiencia. 2- Microeficiencia. 3- Incentivos. 4- Disminución de la pobreza. 5- Seguridad
humana. 6-Pensión por vejez. 7-Igualdad vertical. 8-Igualdad horizontal. 9- Dignidad del ser humano.
10- Solidaridad social. 11-Inteligibilidad. 12- Ausencia de abuso.
El logro de estos doce objetivos intermedios posibilitará la obtención de la eficiencia, la equidad y
una administración factible, como objetivos finales, pero sobre todo la mejora del nivel de vida, la
disminución de las desigualdades sociales y la integración social.
Características del Estado de Bienestar:
1. Intervención estatal en la economía para mantener el pleno empleo o, al menos, garantizar un
alto nivel de ocupación.
2. Provisión pública de una serie de servicios sociales universales, incluyendo transferencias que
cubran las necesidades humanas básicas de los ciudadanos en una sociedad compleja y abundante.
 3. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mínimo de vida, entendido como un
derecho social, es decir, no como caridad pública para una minoría, sino como un problema de
responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una comunidad nacional moderna y
democrática. Intentaría, por tanto, eliminar, o al menos disminuir, la pobreza y la marginación.
3- TIPOLOGÍAS DE ESTADOS DEL BIENESTAR (se describen los distintos tipos de Estados de
bienestar.)
Los principales modelos de Estados de bienestar que han venido predominando tras la II GM
hasta la actualidad:
Modelo → Liberal Anglosajón
→Bismarckiano conservador
→Nordico socialdemocrata
→ Sureño mediterraneo

CRITERIOS LIBERAL BISMARCKIANO NORDICO SUREÑO

ANGLOSAJÓN CONSERVADOR SOCIALDEMÓCR MEDITERRANEO
ATA

Países de Países Alemania, Francia, Dinamarca, Italia, España,

desarrollo anglosajones. Bélgica, Austria, Finlandia, Suecia Grecia y Portugal
EEUU, Canadá y Holanda y y Noruega.
Australia Luxemburgo.

Aparición S. XIX S. XIX (finales) S. XX (mediados) S. XX (década 70)

Pobreza Problema del Problema del Problema social Problema del

individuo individuo (mercado) individuo

Mercado Importante Importante Importante Poco importante

Estado Poco importante Poco importante Importante Poco importante

Familia Poco importante Importante Poco importante Importante

Política empleo Activa Pasiva Activa (flexible) Pasiva

Sindicatos Bajo poder de Poder de decisión Poder de decisión Poder de decisión

decisión Afiliación baja Afiliación alta Afiliación alta
Afiliación baja

Ideología política Conservadora Conservadora Social Conservadora

católica
 Caracter derechos No universal No universal Universal Universal (salud,
sociales educación)

4- EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE BIENESTAR (se describe la evolución y crisis del Estado de
bienestar)
Génesis del Estado de Bienestar: La confluencia de las propuestas económicas de Lord
Beveridge, orientadas a salvaguardar a los ciudadanos de las circunstancias adversas que les privaran
de obtener unos ingresos mínimos, de Keynes, que justificó la intervención pública para dinamizar la
demanda y, por lo tanto, la economía, y el modelo de ciudadanía social promulgado por Marshall, que
establecía tres dimensiones básicas para ser ciudadano: la dimensión civil, la política y la social,
constituyeron los cimientos del denominado Estado de bienestar en la mayoría de los países
desarrollados.
Esta intervención pública en el ámbito redistributivo, que ha dado lugar a la génesis del llamado
Estado de bienestar, se ha materializado en los diferentes modelos comentados en el epígrafe anterior,
si bien no siempre vinculados con el reparto más igualitario de la renta.
Desde comienzos del siglo XX confluyen una serie de factores que explican el nacimiento del
Estado de bienestar como respuesta a las demandas económicas, sociales y políticas, tanto de los
ciudadanos, como del sistema económico, que no puede prescindir de una demanda interna para su
propio crecimiento.
Comienza a potenciarse la intervención del Estado en la regulación económica y empresarial, ya
que, las doctrinas económicas liberales no permiten afrontar los retos que representan la mala
distribución de la renta generada.
Período de experimentación del Estado de bienestar 1870 y 1920:
Se caracteriza por un debate teórico sobre el papel del Estado.
Su génesis tiene lugar en un momento en el que las instituciones existentes (el Estado liberal, la
Iglesia, la familia) no fueron capaces de resolver los problemas de pobreza y desigualdad de una
sociedad para convertirse en cuestiones de índole social y política (la denominada cuestión social).
Los procesos de distribución de rentas surgidos de la acumulación de capital basado en el modelo
de producción capitalista justificaron la necesidad de que el Estado interviniera en la economía con el fin
de ejercer en la misma una acción compensatoria.
En el continente europeo los orígenes más remotos del Estado de bienestar se encuentran en las
Leyes de Bismarck, es decir, en el modelo bismarckiano.
Período de consolidación del Estado de bienestar (1919-1945)
Tuvo lugar, desde el final de la IGM (1919) y hasta el final de la IIGM.
Este período de entreguerras, contribuyó a establecer un acuerdo básico sobre el papel del
Estado para hacer frente a los problemas sociales y económicos, destacando el descenso de las
desigualdades y la mejora de la calidad de vida de la población.
 El Estado social (que sucedió al Estado liberal) se erige en la extensión de la política social a las
clases medias y a otros campos del bienestar social, transformando la política social sectorial (modelo
bismarckiano) en política social generalizada (modelo socialdemócrata o nórdico). Además, la Gran
Depresión (1929), puso de manifiesto la debilidad del modelo de producción capitalista y los efectos
perversos que podía provocar sobre la sociedad (como el desempleo masivo).
Período de expansión del Estado de bienestar: el paradigma Keynesiano (1950-1970): Esta etapa
se caracteriza por una expansión en los países occidentales de la provisión social pública. La puesta en
marcha del proyecto de reconstrucción de los países destruidos por la II GM en los estados
democráticos se sustentó en la defensa y respeto de los derechos de los ciudadanos, encontrando tanto
en el empleo como en la extensión de los derechos económicos y sociales su propia legitimidad
sustancial. Este período de reconstrucción dio lugar a un largo período de estabilidad y crecimiento
económico.
Como consecuencia de ello, este incipiente Estado de bienestar encontró en las décadas
siguientes a la II GM, el contexto adecuado para consolidarse y generalizarse.
Razones que propiciaron este importante desarrollo: la necesidad de reconstruir las maltrechas
economías europeas después del período de entreguerras, los nocivos efectos del desempleo padecido
tras la Gran Depresión, el crecimiento económico sin precedentes que se produce a raíz de los
programas de reconstrucción (Plan Marshall) y la aceptación de las teorías económicas de Keynes.
Lo que inicia un evidente cambio en la dirección de la economía ya que, tal y como reconocía
Keynes, el motor de la misma (vía creación de empleo) es la demanda y no la oferta, por lo que el
sector público debe intervenir activamente en la misma con el fin de reactivar la inversión y aumentar la
capacidad de consumo de sus ciudadanos, a través de la implementación de programas y políticas de
contenido social tendientes a mejorar la capacidad de compra (y de consumo en general) de los
colectivos más deprimidos (enfermos, jubilados), pero también de las personas en activo.
De esta forma aumentar el volumen de empleo favorecería la mayor capacidad de consumo y de
gasto, era el fin principal de la intervención pública, para lo cual se fomenta el aumento de la demanda
que conlleva a la necesidad de producir más. Así, la mayor intervención pública en la economía, vía
organización directa de las inversiones, fue el instrumento para legitimar la presencia pública y para
favorecer la aparición y posterior expansión del Estado de bienestar moderno.
La evolución histórica del Estado de bienestar alcanza su madurez en las décadas de los años 50
y 60 del siglo XX y comienza a entrar en crisis en la década de 1970.
Por su parte, Briggs (1961) afirma que un Estado de bienestar es un Estado cuyo poder
institucionalizado viene siendo utilizado, de forma deliberada por la política y la Administración, que
modifica el juego del mercado al menos en tres aspectos: 1º para garantizar a los individuos y familias
un nivel mínimo de ingresos, independientemente del valor que dé el mercado a su trabajo o propiedad;
2º a fin de evitar las crisis personales y familiares, procura que los individuos y familias hagan frente a
ciertas contingencias (enfermedad, ancianidad o desempleo); y por último, 3º asegura que los servicios
sociales sean ofrecidos a todos los ciudadanos independientemente de su estatus o clase social.
 Era necesaria la intervención continua del Estado como regulador y gestor, la cual daría lugar a la
asunción de nuevas responsabilidades con el fin de alcanzar determinados objetivos (seguridad,
estabilidad, crecimiento), y la necesidad de instaurar la concertación social como práctica generalizada
para resolver conflictos en el seno del aparato productivo.
El Estado debía intervenir con programas de obras públicas que reactiven la inversión y con leyes
sociales que aumenten la riqueza circulante, tanto en el caso de los trabajadores en activo como de
aquellas personas enfermas, jubiladas, etc.
En definitiva, el objetivo principal de la intervención pública sería aumentar el volumen del empleo,
lo que conlleva una mayor demanda de bienes y servicios. En este sentido, es claro que existe una
relación directa entre el bienestar individual y la intervención dinamizadora del Estado, específicamente
las leyes sociales. Keynes llegó a un principio esencial en la configuración de los Estados de bienestar:
la importancia del papel del Estado en la organización directa de las inversiones en la economía.
Situación de crisis hasta la actualidad: Los fallos del mercado (mala distribución de la renta,
fundamentalmente) y del sector público ha llevado a actuaciones colectivas económicamente
ineficientes (al extender mayor presencia pública y más gasto).
Los límites del Estado de bienestar vendrían condicionados por los límites fiscales del propio
gasto público, lo cual habría dado lugar a lo que O´Connor (1981) denomina como crisis fiscal del
Estado. Y ello no es más que una consecuencia de la falta de ingresos tributarios que sufre el propio
Estado debido a la menor actividad económica que se produce en tiempos de crisis.
Su aparición obedece a la naturaleza dual de los presupuestos: por un lado, el cumplimiento
público de acumulación necesaria para garantizar la rentabilidad del capital privado y, por otro lado, la
creciente demanda social de los servicios públicos –gastos sociales-. Sin embargo, y conforme sugiere
O´Connor, el Estado debe intentar mantenerse o crear condiciones en las que sea posible la
acumulación rentable de capital para mantenerse y crear el ambiente preciso para la armonización
social. No obstante, si desestima la acumulación de capital, agotará la fuente de su propio poder al
perderse la capacidad de la economía para sostener financieramente al Estado.
Pero eso conlleva a una contradicción entre la acumulación de capital y los gastos sociales ya que
el excedente social se sigue apropiando privadamente, mientras que los costos sociales están cada vez
más socializados.
En este sentido, se puede decir, al igual que O´Connor, (1981), que los hechos que dan lugar a la
crisis fiscal del Estado serían:
- Que el capital monopolista socializa cada vez los costes del capital y los gastos sociales de
producción, pero no los beneficios, ya que estos se concentran en algunos colectivos.
- Que los costes salariales suben más que la productividad en el sector estatal, como
consecuencia de la imitación de lo que sucede en el sector privado, no siendo posible constatar la
evolución de la productividad de los factores empleados.
 - Que el Estado debe cubrir las crecientes necesidades sociales que el capital no cubre, lo que
trae consigo incrementar del número de personas dependientes del Estado, propiciando la esperanza
creciente de Estado.
De tal forma que, la falta de eficiencia del sector público conduce a una pérdida de legitimidad de
su actuación y a la ruptura del consenso social -pilar fundamental del Estado de bienestar- que se había
mantenido desde la postguerra hasta la grave crisis económica internacional de los años setenta.
Por tanto, a partir de la crisis económica de los 70, y de los problemas que genera la
globalización, comienza a cambiar la condición de estar integrado en el mercado laboral y tener derecho
a recibir un conjunto de prestaciones sociales. En este sentido, podría decirse que el hecho de estar
trabajando no garantiza la percepción de un salario digno, ni tampoco el derecho a unos niveles
de prestaciones sociales adecuados. De tal forma que, comienzan a cuestionarse los nuevos retos
que el Estado de bienestar debe afrontar en el siglo XXI.
Los nuevos modelos de Estado de bienestar tienen la capacidad de articular formas de
intervención que superan la inercia y son capaces de responder con eficiencia a las nuevas demandas
sociales. De ahí, que el objetivo es asegurar la sostenibilidad futura del Estado de bienestar (que
comporta la gestión eficiente de sus recursos) de modo que se posibilite la cohesión social en el
futuro y ello se consiga en el contexto de una economía cada vez más global.
Asimismo, se podría afirmar que la actual crisis del Estado de bienestar resulta de su falta de
ajuste a los nuevos problemas que surgen de las nuevas estructuras sociales, especialmente del
entorno familiar y laboral.
Autores como Mishra (1999) ven que el influjo de la globalización sobre los modernos Estado de
bienestar tiene varias dimensiones que pueden limitar la capacidad de los gobiernos nacionales para
conseguir el pleno empleo y el crecimiento económico, compartir el aumento de la desigualdad en
salarios y condiciones de trabajo, presionar a la baja los sistemas de protección (dumping social),
debilitar las ideologías que sustentan la protección social y hacer más frágil el asociacionismo.
El impacto y análisis de la globalización sobre el Estado de bienestar debe referirse a cada
modelo en concreto y, más aún, a la realidad específica de cada país, ya que, si bien con la
globalización han surgido retos nuevos a los que deben enfrentarse los Estados de bienestar vigentes,
también es cierto que es la propia globalización la que suministra soluciones nuevas a los mismos.
Los límites a la intervención del sector público en la economía vienen determinados por la
eficiencia/ineficiencia en su diligencia ya que el hecho de necesitar más recursos para atender a más
personas y suministrarles más y mejores prestaciones no está exento de costes de oportunidad que se
concretan en términos de la dificultad para reunir ingresos suficientes con los que atenderlos y
financiarlos.
Mientras que l os límites del Estado de bienestar dependen, dada la forma en que se financia y el
tipo de prestaciones que suministran, de la fase del ciclo económico. En este sentido, cuando la
economía está en una etapa expansiva, hay ciertos componentes del gasto social que tienden a
disminuir, al tiempo que las bases financieras del mismo se refuerzan, ya que la mayor actividad
económica propicia una mayor recaudación impositiva y un mayor volumen de cotizaciones.
En definitiva, la crisis que experimenta el Estado de bienestar a partir de la década de los 70,
como consecuencia de las crisis económicas que se vienen sucediendo desde entonces,
repercute en una redefinición del papel que los diferentes agentes públicos y privados (Estado,
Familia, Mercado, ONG´s, etc.) deben desempeñar en el denominado Estado de bienestar.
Conclusiones
Puntos a tener en cuenta sobre el nacimiento, la evolución y consolidación del Estado de
bienestar:
- La consolidación de una cultura ciudadana a favor del desarrollo de los derechos sociales de tipo
universal, ha venido afectando las estrategias de los agentes sociales y políticos, máxime con la
aparición de nuevas necesidades sociales, como son: la protección de la dependencia, desempleo,
vivienda, integración de los inmigrantes no comunitarios o la inclusión social de grupos de riesgo. Todo
ello ha venido a consolidar el Estado de bienestar o, lo que es lo mismo, el desarrollo de las políticas
sociales en los países desarrollados.
- Los factores políticos han sido determinantes a la hora de definir los diferentes modelos de
Estado de bienestar implantados en los mismos.
- Sin embargo, la situación económica y los factores sociodemográficos serán condicionantes de
las reformas que se viene experimentando en los Estados de bienestar, ya que ejercen una importante
influencia en el mismo, demostrándose las interrelaciones que se establecen entre el plano social y el
económico.
- Como consecuencia a la crisis económica internacional de los 70, el Estado de bienestar
comienza a entrar en crisis con el convencimiento de que el sector público no puede llegar a cubrir
todas las necesidades sociales. Por lo tanto, se revaloriza el papel de las iniciativas privadas, tales
como: la Familia, el Sector Mercantil y del Tercer Sector en aras de lograr una ocupación plena y mejor
distribución de la riqueza y, especialmente, lograr una eficiente gestión privada de los recursos sociales,
como objetivos del Estado de bienestar.
En definitiva, la consolidación de los derechos sociales en los países desarrollados, como
fundamento del Estado de bienestar, nos lleva a la necesidad de analizar cómo éste debe ser
gestionado para integrarlo en una economía de mercado, cada vez más globalizada, con el fin de que
pueda cumplir sus objetivos de la forma más eficiente posible.

1. -CORDINI, Miguel Ángel, Derecho de la Seguridad Social – Parte general, Eudeba,

Bs. As., 1966

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 El concepto de Seguridad Social gira en torno al de contingencia social, de ciertas eventualidades que
privan a los individuos o a quién dependen de estos, de su salud o de los medios económicos de
subsistencia. No hay discrepancia a la hora de pensar que la Seguridad Social debe tener por fin
garantizar a los miembros de la sociedad, afectados por las contingencias, las prestaciones o beneficios
indispensables, ya sea en dinero o prestación en especie, que les permitan mantener su salud y/o su
poder de compra o consumo.
Pero hay dos tendencias dentro de la disciplina, para una debe limitar su acción a garantizar los
medios bio-económicos frente a los estados de necesidad determinados por contingencias sociales;
para la otra la función de garantía debe extenderse a todo lo que concierne el bienestar y progreso
social comprendiendo y abarcando las causas que originan inseguridad en la sociedad.
Estos enfoques fundan dos tendencias básicas: la tendencia amplia, tendrá dos orientaciones: una de
carácter eminente político-social y la otra de fuerte inspiración socio-económica; y la tendencia limitada.

TENDENCIA LIMITADA

El presupuesto (la realidad sociológica que la motiva), está constituido por los estados de necesidad
determinados por las contingencias sociales. Dichos estados dieron origen a instrumentos protectorios
de diversa naturaleza, estos tendrán por finalidad asegurar la capacidad económica y psico-física-
profesional. En cuanto a su contenido, la disciplina se integraría con la investigación sociológica y
económica de las contingencias; los remedios necesarios para abolir los estados de necesidad: las
estructuras jurídicas constituidas al efecto y las bases económicas -y las repercusiones que ellas
puedan tener sobre la sociedad- de tales instrumentos. Por último, el fin sería lograr la seguridad bio-
económica mediante amplios sistemas de cobertura de las contingencias sociales.

TENDENCIAS AMPLIAS

La Seguridad Social no solo tendría por fin asegurar concretamente los medios de subsistencia
(económicos y sanitarios), sino también el bienestar, progreso y paz social. Debido a que se encuentra
estrechamente ligada a la política social y económica, el autor explica la relación de estas con la
Seguridad Social.
-Política Social y Seguridad Social: el ideal político-social está orientado hacia la seguridad, para que
todos los hombres y todos los pueblos puedan participar del bienestar, la paz y el progreso social. Esta
política social se funda en la cooperación (solidaridad social), fundamento que hace posible los
beneficios conjugados de los valores de libertad y seguridad, estimables para la vida social. Bienestar,
pero con libertad es el principio rector de la política social. El presupuesto de la Seguridad Social estaría
dado, en esta corriente, por todas las causas de inseguridad que conspiran contra ese bienestar,
ignorancia, miseria, sub-desarrollo económica, insuficiencia o inequitativa distribución de las rentas
nacionales, deficiencia sanitarias e higiénicas y toda otra relación con la cuestión social.
-Política socio-económica y seguridad social: dentro de la amplia concepción anterior, en algunos
países la seguridad social adquirió una tonalidad especial en mérito a las particularidades imperantes en
ellos. Una de estas es la situación económica. Para América Latina, una de las principales causas de la
inseguridad es la miseria, determinada por su insuficiente desarrollo económico, debido a que solo
permite precarios niveles de vida, generando disconformidad, reacciones sociales e inestabilidad
económica. Esta particularidad jurídica estará relacionada con la Seguridad Social a través de la política
económica. Debido a que el bienestar será equivalente a desarrollo económico como medio para
mejorar la situación y lograr seguridad del hombre latinoamericano. Por ello se propugna que la política
continental de Seguridad Social debe promover el incremento de la producción y las rentas nacionales y
su equitativa distribución, concibiéndose la Seguridad Social como una disciplina socio-económica cuyo
objetivo sería el bienestar general sobre la base del desarrollo económico.

TENDENDIA AUSPICIADA

Perfila las dos tendencias básicas, entiende que todas ellas coinciden en la necesidad de asegurar el
bienestar y que las discrepancias nacen acerca de si la Seguridad Social tiene por fin asegurar ese
bienestar en su totalidad o si, por el contrario, solo ha de contribuir al fin sin pretender monopolizarlo y
a través de la cobertura de los riesgos sociales. Se entiende que la tendencia restringirá es la única
aceptable, debido a que el presupuesto y el fin de la tendencia amplia resultan excesivamente dilatados
para construir sistemáticamente una disciplina; los factores de inseguridad son tan numerosos y
complejos que, por un lado, resultaría vano abrazarlos metodológicamente, y por otro, desaconsejable
ya que cada uno, en su especificidad, impone la adopción de métodos distintivos y técnicas adecuadas
a sus peculiaridades; un criterio demasiado amplio conduce a identificar a la Seguridad Social con un
postulado básico de la política social; las contingencias sociales, por su especificidad y trascendencia
sobre el bienestar y la Seguridad Social, merecen un estudio particularizado a la par que permiten su
investigación sistemática.

Fundamento de la Seguridad Social

Lo que caracteriza a la seguridad social es haber replanteado toda la problemática de la seguridad en

el plano de la solidaridad social. Comprendiendo que la miseria, la pobreza, la enfermedad, etc, son un
peligro para la paz, la convivencia y el progreso y que, al afectar el interés común, se instrumenta,
consecuentemente, una responsabilidad social. Esta fundamentación confiere tipicidad a toda la materia
y permite extraer conclusiones de carácter general:
-la posibilidad de exigir el aporte de todos y en especial de los mejores dotados económicamente.
-la necesidad de ajustar la interpretación del derecho de la Seguridad Social a ese fundamento
solidarista y a sus fines de interés común.
-esa fundamentación permite distinguir sus instituciones de otras análogas pertenecientes a diversas
ramas del derecho.

Importancia

El fin de la Seguridad Social es la cobertura de los riesgos que privan a los individuos de los medios
económicos o de salud. Ella es trascendente en lo jurídico, lo económico y lo social:
_Jurídico: La Seguridad Social ha venido a ampliar el cuadro de las garantías que el hombre goza en
sociedad y que hacen a su propia existencia. En efecto: ella asegura el poder de consumo evitando que
caigan en la indigencia aquellos que por razones de enfermedad, vejez, invalidez, etc., pierden su
capacidad de trabajo. También a quienes no pueden encontrar ocupación adecuada o ven agravado su
presupuesto familiar con cargas que no pueden sobrellevar con los recursos normales. Estará
relacionada a la salud, a través de la acción, con los servicios médicos y los productos farmacéuticos
necesarios. Posibilita la reeducación o readaptación de impedidos y lisiados.
_Económico: Los servicios de la Seguridad Social se financian por medio de cotizaciones,
contribuciones o a través de impuestos (presupuesto general). Cualquiera que sea el sistema, requiere,
en última instancia, la contribución de los sectores mejor dotados económicamente a favor de aquellos
que cuentan con menos recursos. Esta transferencia entraña una redistribución de la renta nacional y
ha permitido sostener que la Seguridad Social consiste en un nuevo método de encarar la distribución
de todos los ingresos de la Nación y que ella motivará la alteración, del orden económico y la nivelación
de las clases.
La Seguridad Social repercute sobre la economía en general: a) la cotización conlleva un aumento en
el costo de los productos; b) mantener el poder de compra de los beneficiarios, favorece el consumo y
con ello la producción; c) las grandes inversiones que efectúan los organismos de la Seguridad Social
favorece el desarrollo de ciertas industrias; d) organismos invierten sus ingresos produciendo efectos
beneficiosos sobre la actividad económica
_Social: la Seguridad Social es un poderoso instrumento de pacificación y bienestar social. Con su
concurso pueden obtenerse interesantes resultados para la vida de la comunidad: a) con un adecuado
plan de asignaciones familiares, el incremento de la natalidad; b) con una eficiente organización
sanitaria, superiores niveles de vida y salud, prolongación de la vida activa y aumento de años de vida;
c) un régimen de Seguridad Social en la agricultura posibilita el traspaso de la tierra, en edad oportuna,
a los sucesores.

Relaciones de la Seguridad Social con las ciencias políticas, económicas y jurídicas.

La Seguridad Social, está condicionada por la política, la economía y el derecho. Es política social en
cuanto transcribe una de las más claras aspiraciones de la humanidad (la seguridad bio-económica),
por medio de la cobertura de las contingencias sociales a la solución de la cuestión social. Toda la
problemática de la necesidad se encuentra indisolublemente ligada a la política social.
Interesa a la economía porque la financiación de la Seguridad Social significa una redistribución de las
rentas. Puede entonces afirmarse que la Seguridad Social es la resultancia de tres factores
concurrentes: política, economía y derecho. Cualquier intento de separación es inaceptable. Ello, sin
perjuicio de que cada uno de esos factores puedan ser objeto de estudio por separado.

Derecho de la Seguridad Social.

El derecho de la Seguridad Social se integra con la regulación de todas aquellas estructuras creadas
con el fin de otorgar a los individuos y sus familias una protección jurídicamente garantizada en los
supuestos de necesidad bio-económica y también con las relaciones que se establecen entre el Estado,
los beneficiarios y contribuyentes en general.
Estas instituciones han adquirido un desarrollo extraordinario, sumado a la trascendencia social del
presupuesto que las motiva (contingencias sociales) y con las nuevas posibilidades que ofrece la
solidaridad social.
El derecho de la Seguridad Social regula la organización, composición, competencia, funciones y
atribuciones de esos organismos y servicios; su coordinación y las relaciones que se establecen entre
ellos y los beneficiarios, fijando derechos y obligaciones.
Si quisiera darse un concepto de este derecho, debería elaborarse sobre la base de tres elementos
fundamentales: su presupuesto sociológico, o sea, las contingencias sociales; su fundamentación
solidarista y su finalidad. Podría así decirse que es el conjunto de principios y normas que, en función
de la solidaridad social, regulan los sistemas e instituciones destinados a otorgar una protección
jurídicamente garantizada en los casos de necesidad bio-económica determinados por contingencias
sociales.

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Se sostiene con frecuencia que el derecho de la Seguridad Social integra el derecho del trabajo. Esta
posición tiene una razón históricamente ya que los beneficiarios de los primeros instrumentos de la
Seguridad Social fueron los trabajadores. Esto generó que se considerara al trabajo como el
fundamento del derecho a la seguridad.
Pero con el desarrollo adquirido por la Seguridad Social este punto de vista no puede ser mantenido.
Si se analizan ambas disciplinas encontraremos diferencias: (yo creo que esto no es para nada
importante pero bueno)

a) El presupuesto sociológico del derecho del trabajo es el trabajo subordinado. El de la Seguridad

Social, las contingencias sociales.

b) Los sujetos del primero son trabajadores y patronos y colectivamente las asociaciones profesionales
de unos y otros. Sujeto de la Seguridad Social puede ser todo individuo.
c) El contenido del derecho positivo del trabajo se integra con la regulación de todas las instituciones y
relaciones que nacen o tienen su origen en su presupuesto sociológico.
El contenido de la Seguridad Social está, también, determinado por su presupuesto o sea las
contingencias sociales.

d) El fin del derecho del trabajo es proteger al trabajador y lograr la colaboración de los sectores que
actúan en la vida del trabajo.
El fin de la Seguridad Social es lograr la seguridad bio-económica de la sociedad.
La· mayor amplitud de la Seguridad Social se advierte, precisamente, allí donde el derecho del trabajo,
constreñido por su presupuesto, resulta ineficaz en ni acción protectora, donde la función protectora de
la Seguridad Social asume su mayor relevancia.

Seguridad Social y Derecho Administrativo. La Seguridad Social como servicio público

Frecuentemente se sostiene que, tanto desde el punto de vista formal (vinculación de los organismos
de la Seguridad Social con el Estado) como material (satisfacción de necesidades colectivas por parte
de la Seguridad Social), ella constituye un servicio público e integra, como tal, el derecho administrativo.
Pero se demuestra que la Seguridad Social, en conjunto, no puede considerarse un servicio público y
que la afirmación en contrario no tiene validez universal.
El carácter mixto de la Seguridad Social, la especificidad de sus fines (y las ventajas que derivan del
tratamiento sistemático de todas sus instituciones) y muy especialmente, las peculiaridades de los
servicios públicos sociales permiten sostener la individualidad de la Seguridad Social respecto del
derecho administrativo sin perjuicio de reconocer los muchos aportes que puede brindarle.

Seguridad Social y Previsión Social

Entre una y otra solo existen diferencias de grados.

La previsión, al igual que la Seguridad Social, tiene por objetivo la cobertura de las contingencias
sociales, pero su acción ha sido más limitada, tanto del punto de vista personal como material. Pero en
lo básico, la diferencia es el método. La previsión se desarrolló sin el auxilio de una política que le
permitiera planificar una acción universal, integral y sistemática; su desenvolvimiento ha sido
contingente, inconexo, disperso e incoherente.
A la inversa, la característica de la Seguridad Social es su concepción sistemática y metódica en la
lucha contra la necesidad. Esta política es la que permite la planificación integral, ordenada y
coordinada de todos los factores que contribuyen a la seguridad bio-económica.

Instrumentos y prestaciones de la Seguridad Social.

-Instrumentos: Entre la Seguridad Social, por un lado, y los seguros sociales y la asistencia social, por
otro, existe una diferencia de fin a medios. La primera constituye una disciplina cuyo fin consiste en
cubrir las contingencias sociales; los dos últimos son los medios o recursos que utiliza.
Los recursos o medios de la Seguridad Social reciben el nombre de instrumentos. Son estas
configuraciones jurídicas, que consisten en la fundamentación solidarista y su destino político-social
para las contingencias sociales.
Estos instrumentos suelen dividirse en dos grandes grupos: los instrumentos asistenciales
(comprendidos dentro de la asistencia social) y los previsionales llamados también instrumentos típicos
de la Seguridad Social.
Los instrumentos comprendidos dentro de la asistencia social se caracterizan, por amparar
exclusivamente a quienes carecen de recursos propios y, también, porque no exigen la contribución de
los propios beneficiarios.
Los instrumentos previsionales confieren su amparo sin exigir la justificación de la falta de recursos
propios. Por otra parte, los órganos de gestión carecen de arbitrio y el régimen de prestaciones está
supeditado a una detallada reglamentación legal. Los instrumentos previsionales son, en general de
carácter contributivo, es decir, exigen el aporte de los propios interesados. Pero también existen
instrumentos previsionales que no exigen esa contribución del beneficiario.
-Prestaciones: Es la cosa, dinero, servicio o ventaja que recibe un beneficiario que se encuentra frente a
una determinada contingencia, en función de un derecho regulado por la Seguridad Social.
Pueden clasificarse desde diversos puntos de vista: a) por su naturaleza, pueden ser en dinero o
especie. b) por su destino, puede cumplir una función preventiva, rehabilitadora, recuperadora. c) por su
carácter, pueden ser substituivas y complementarias. d) por su cumplimiento, prestaciones de
cumplimiento único o sucesivo. e) por los métodos de cómputo, prestaciones uniformes o
proporcionales.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA IDEA Y LOS MÉTODOS PREVISIONALES

Esencia de la evolución.

La previsión como sistema orgánico, como instrumento de pacificación y bienestar social fundado en la
solidaridad, como proyección de una política de cooperación, nace de un lento proceso de desarrollo
conceptual respecto de los fundamentos y de los métodos para luchar contra la adversidad, después de
la Primera Guerra Mundial.
La esencia de ese proceso implica la evolución de la responsabilidad frente a la necesidad,
responsabilidad que fue ampliándose desde la esfera individual a los grupos sociales y a toda la
sociedad.
Esa responsabilidad nació en el seno familiar enfocada en la calidad de jefe de familia, pero también
como una emanación del grupo o núcleo familiar respecto de sus integrantes. Por ello, si bien la
asistencia familiar es una ayuda de tipo individual, también es una responsabilidad comunitaria fundada
en la solidaridad familiar.

Advenimiento del riesgo como fenómeno social. Consecuencias.

El comienzo del siglo XIX se caracteriza por sentar las bases para la transformación de los métodos de
amparo:

a) En primer lugar, el riesgo se proyecta a la categoría de hecho social. Ello se debe a tres factores
básicos: las nuevas estructuras económicas y la técnica generan una cantidad de riesgos hasta
entonces inimaginable; las consecuencias son el resultado de situaciones impersonales, no se debe
imputar la culpa a alguien en particular; el riesgo se transforma en un elemento perturbador y disociador
que conspira contra la paz social.

b) El derecho común resulta inoperante para poner remedio a esas situaciones. c) Se pone en
evidencia la insuficiencia de los métodos de previsión existentes. d) El riesgo afecta la paz social y el
bienestar y trasciende a la esfera político-social, generando la intervención del Estado.

Las nuevas estructuras.

-Ampliación de la responsabilidad objetiva. Nuevos instrumentos previsionales que se logran, por un

lado, ampliando el campo de la responsabilidad objetiva. Esta se extiende en primer lugar a actividades
que por su naturaleza son riesgosas; luego se amplía a otras actividades que no presentan riesgo
específico y se suman responsabilidades para el patrón de contingencias desvinculadas del trabajo.
Pero si bien soluciona la situación de algunos trabajadores, resultó insuficiente ya que limitaba la
protección a los trabajadores y su acción fue resarcitoria, no preventiva ni rehabilitadora.
-Responsabilidad social. Si el riesgo es una consecuencia de las estructuras socio-económicas, este
debe ser tomado en el plano social y resuelto a través del esfuerzo y cooperación de la sociedad. Esto
generó el nacimiento de instituciones que se caracterizan por su base solidarista, en su financiación y
sus proyecciones de políticas sociales.

El paso final: tránsito del riesgo al de contingencia y acción sistematizadora.

Se produce una doble evolución. Por un lado, el problema del riesgo se desplaza hacia el de
contingencia = necesidad. Por otro lado, la protección avanza desde el trabajador a los
económicamente débiles y de éstos a toda la sociedad.
Dados estos factores y con el auxilio de nuevas influencias surge una acción sistematizadora y
planificadora concretada en los grandes planes de lucha contra la necesidad. Esta acción metódica,
integral, universal y solidaria configura la Seguridad Social

CONTINGENCIAS SOCIALES
Importancia.

El objetivo de la Seguridad Social es la cobertura de las contingencias sociales en una triple dimensión:
preventiva, reparadora, recuperadora.

Contingencia y riesgo.

La noción de contingencia deviene de la de riesgo, en el concepto tradicional que a este vocablo se

asignaba en la técnica del seguro. Debido a que los primeros eventos protegidos por los sistemas
previsionales (muerte, invalidez, enfermedad) eran, en efecto, acontecimientos futuros e inciertos.
Además, se trataba de hechos involuntarios; al menos, del lado del beneficiario. Por último, tales hechos
determinaban un daño, infortunio o pérdida de un lucro.

Contingencia, necesidad o carga.

Posteriormente se advirtió que los seres humanos necesitaban ayuda frente a circunstancias que
creaban también una necesidad o una carga. La previsión evolucionó, entonces, en el sentido de
amparar a todos los casos de necesidad que por sus causas y sus efectos asumían proyecciones
políticas sociales.

Concepto de contingencia social.

El concepto genérico de contingencia social es un concepto político-social porque en él intervienen

factores de esa naturaleza: cuantitativamente afectan a toda la sociedad; cualitativamente generan
incertidumbre y perturbación social; causalmente, son resultancia de la estructura política social. Por
ello podría decirse que contingencia social es todo acontecimiento o evento determinante de una
necesidad individual, amparada por un sistema fundado en la solidaridad social, en razón de sus
proyecciones políticas sociales.

Contingencias en particular.

La Seguridad Social será un instrumento de la política social, por lo tanto, también será utilizada para
determinadas correcciones de la sociedad. Las necesidades o cargas que crea cada contingencia son:

· Muerte: crea gastos funerarios y pérdidas de ingresos, será cubierto por prestaciones de
dinero o con un servicio (servicio fúnebre) y con pensiones.

· Vejez: incapacidad para el trabajo y para lograr medios de subsistencia. Necesidad de

descanso que necesita de una asistencia económica.

· Enfermedad: requiere asistencia médica completa y asistencia económica por la pérdida de

ingresos.
 · Invalidez (no profesional): Si fracasa la acción médica recuperadora, el enfermo se convierte
en invalido. Esto exige una acción preventiva y dirigida a eliminar los efectos, cuando el acto
invalidante no pudo evitarse; además de asistencia económica y la reserva de puestos de trabajo
adecuados a la capacidad disminuida.

· Enfermedad, invalidez o muerte derivas de un riesgo profesional: los sistemas protectorios

confieren un amparo mayor cuando las causas se vinculan con el trabajo.

· Paro o desempleo: parado o desocupado es aquel que quiere trabajar, pero no encuentra la
opción adecuada, de esta manera sufre una pérdida de medios de subsistencia. Por esto necesita
ayuda económica y para encontrar nueva ocupación.

· Nupcialidad: Crea cargas que no pueden atenderse con ingresos normales.

· Cargas familiares: motivadas por el sostenimiento de la esposa e hijos, su crianza y

educación.

· Maternidad: exige: asistencia médica a la madre; reposo de la madre trabajadora antes y

después de parto; auxilio económico; ayuda económica.

· Otras contingencias pueden ser: asistencia financiera en relación a deuda; asistencia

alimentaria; asistencias complementarias con el objeto de mejorar las condiciones de vida;
asistencias a los económicamente dependientes de un asegurado que se encuentran en prisión.

PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Existen ciertos principios generales de carácter político-social, que tienen universal aplicación. Se trata
de dinamismos que impulsan a la Seguridad Social, y al mismo tiempo sirven de guía y meta para la
acción legislativa.

-Universalidad: La Seguridad Social amplía cada vez más su ámbito personal hasta comprender a toda
la sociedad. De esta manera, el ámbito protectorio se extiende hasta alcanzar a todo ser humano en
trance de necesitar ayuda. Esto no quiere decir que la Seguridad Social considere a la sociedad como
simple suma de individuos en iguales condiciones, sino que su gestión obliga a especificar las
necesidades propias de cada grupo social y de cada contingencia.

-Integralidad: Amparando a la sociedad de todas las contingencias. Significa que la Seguridad Social
debe actuar en todos los planos que imponga la necesidad. De esta manera, desarrolla una acción
preventiva orientada a evitar que sucedan eventos dañosos; pero cuando la prevención no funciona, se
orientan a la eliminación de los efectos mediante la acción recuperadora que tiende al restablecimiento
de la situación anterior al evento. En lo económico tiene una función resarcitoria que tiende a suplir la
pérdida o disminución de los ingresos y a remediar mayores cargas. Cuando la prevención y la
eliminación de efecto no funciona, se desarrolla una acción readaptadora y rehabilitadora.

-Expansividad o progresividad: La expansividad lo llevó a convertirse en un sistema universal e integral.

Esto determina que se tenga cada vez menos en cuenta la causa de la contingencia para centrar el
amparo en función de los efectos o consecuencias.

-Unidad de acción: Signo de la Seguridad Social es su aspecto coordinador y sistematizador respecto

de los métodos e instrumentos destinados a garantizar los medios bio-económicos de subsistencia. Esta
unidad de acción, que tiene una formación de una sola estructura que contiene todas las medidas y
beneficios, permite mayor eficacia con menor pérdida de esfuerzo humano y económico, y mayor
certeza en cuanto a derechos y obligaciones.

-Principio de eficacia: Las prestaciones deben basarse en el principio de suficiencia, debiendo asegurar
la continuación y el mantenimiento de la capacidad de consumo. Este principio se relaciona también con
la certeza y oportunidad de las prestaciones en el sentido de que el interesado debe conocer
concretamente cuáles son sus derechos y obligaciones y satisfacerse aquéllas en tiempo útil.

-Principio de subsidiaridad: La responsabilidad frente a la necesidad debe estructurarse sobre la base

de la solidaridad entre esferas cada vez más amplias de tal manera que las inferiores puedan contar
con la colaboración de las más extensas siempre que ellas no puedan lograr la seguridad por sí misma.

-Caracteres del derecho de la Seguridad Social: Los precedentes principios que hacen a la faz
estructural y política de la Seguridad Social, no deben confundirse con los caracteres del derecho
(positivo) de la Seguridad Social. No obstante, constituyen pautas o elementos interpretativos de ese
derecho.

ASISTENCIA SOCIAL

La asistencia puede ser privada o pública.

La asistencia privada, es entendida tradicionalmente, por ayuda, favor o socorro prestado al necesitado
por sentimiento de piedad, caridad o solidaridad. Dos elementos la van a caracterizar: libertad de quien
asiste, sin que el socorro llegue a configurar un deber jurídico; y sociológicamente el presupuesto de la
asistencia ha sido la indigencia.
Cuando los problemas de la necesidad ocurren en el plano político-social, el Estado asume la
asistencia. Así la asistencia pública comenzó por los mismos principios que la asistencia privada. Pero
cuando el Estado actual asume la función asistencial como uno de sus fines y toma a la justicia social
como fundamento, se transforma en un servicio público prestado por el Estado, cuyo objetivo es
prevenir o remediar las situaciones de necesidad, a través de instituciones.
Beneficiarios, contingencias cubiertas y prestaciones.

Beneficiario es toda persona carente de recursos. La acción de la asistencia social se desarrolla sin un
plan metodológico y de conjunto, actuando donde se presentan las necesidades más urgentes. La
protección respecto a la amplia gama de situaciones amparables se canaliza en tres: las prestaciones
de dinero, en especie y en servicios.

6- Conceptos y Características de los Derechos Humanos

Bibliografía: Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (Provea):
Concepciones sobre los derechos humanos:
Punto de partida general: El valor de la dignidad, que se le reconoce al ser humano. Según
René Cassin “La defensa y promoción de los derechos humanos abarca todas las dimensiones del
quehacer humano al considerarlas a la luz de la dignidad humana” Lo digno significa que merece algo,
equivalente a lo justo, recto y noble. La dignidad humana son aquellas cosas que merecemos por ser
“seres humanos” apegados a lo noble, lo justo y lo recto.
Sin embargo, las interpretaciones de “lo merecido” dependen de la época histórica y de las
posiciones filosóficas, religiosas e ideológicas de los pueblos. Definir los derechos humanos es tan
complejo como tratar de definir al ser humano; las definiciones pueden hacer énfasis en distintos
aspectos pero siempre serán incompletas porque tratan de recoger en pocas palabras la riqueza del
hecho mismo de la persona.

Las Corrientes filosóficas que han sido base para las distintas concepciones son:
· Visión Liberal-capitalista: La concepción de los derechos humanos está
íntimamente vinculada a la vigencia de las libertades individuales. El capitalismo surge en el mundo
como el sistema político y económico fundamentado en la propiedad privada. “Lo más importante, es
defender al individuo contra las instituciones y el Estado. Para esta visión predominante en Venezuela y
América Latina, el valor máximo es la libertad y la democracia representativa.
· Visión marxista-socialista: La concepción de los derechos humanos está
relacionada con la vigencia de los derechos sociales. Esta concepción reivindica como derechos, por
vez primera, el derecho al trabajo, a la salud y a la educación. Desde esta visión se impulsó la lucha por
los derechos económicos, sociales y culturales, no sólo en occidente sino también en el resto del mundo
El lado más débil de la concepción socialista de los derechos humanos surge al negar unos
derechos (las libertades individuales) para alcanzar otros (derechos sociales). En la mayoría de los
países socialistas, se relegaban ciertos derechos civiles y políticos (libertad de expresión y de
pensamiento, de asociación política, de manifestar), en el entendido de que no podía haber
contradicción entre los ciudadanos y que el Estado representaba todos sus intereses.
 Ambas concepciones, no parecen representar una alternativa para la realidad latinoamericana.
Mientras haya desigualdad, discriminación e injusticia habrá necesidad de utopías que orienten la
conquista de un mundo de igualdad. Utopías que deben cuestionar permanentemente a los sistemas
políticos, económicos y sociales, exigiendo la ética que permita justificar su existencia. Los derechos
humanos serán una propuesta permanente en el tiempo.

Características de los Derechos Humanos

· Son innatos o inherentes: Todas las personas nacemos con derechos que nos
pertenecen por nuestra condición de seres humanos. Su origen no es el Estado o las leyes, sino la
propia naturaleza o dignidad de la persona humana. Por eso cuando una ley viola los derechos
humanos se la considera nula (sin valor), porque va contra la misma naturaleza humana.
· Son universales: Todas las personas: independientemente de su condición u
origen tenemos derechos. Por eso no importa la raza, el sexo, la tendencia política, la orientación
sexual, la cultura o la religión que tengamos; tampoco importa la nacionalidad o el lugar en que se viva.
Cada persona tiene la misma dignidad y ninguna persona puede estar excluida o discriminada del
disfrute de sus derechos.
· Son inalienables e intransferibles: La persona humana no puede, sin afectar su
dignidad, renunciar a sus derechos o negociarlos. Tampoco el Estado puede disponer de los derechos
de los ciudadanos. Se entiende que en situaciones extremas el ejercicio y la garantía de algunos
derechos pueden ser limitados o suspendidos, pero nunca alienados (eliminados, extinguidos).
Ejemplo: Cuando se suspenden las garantías constitucionales, no implica que desaparezcan los
derechos, sino que por un lapso limitado y dentro de las razones que originaron la suspensión, las
formas de protección están sujetas a restricciones. Además, algunos derechos como el derecho a la
vida a no ser torturado ni incomunicado, en estas condiciones extremas no pueden ser objeto de
restricción.
· Son acumulativos, imprescriptibles o irreversibles: Como la humanidad es
cambiante, las necesidades también. A través del tiempo vamos conquistando nuevos derechos o
ampliando los existentes. Todo va formando parte del patrimonio universal de la dignidad humana. Una
vez reconocidos formalmente los derechos humanos su vigencia no caduca, incluso superadas las
situaciones coyunturales que llevaron a reivindicarlos.
· Son inviolables: Nadie está autorizado para destruir los derechos humanos. Esto
quiere decir que las personas y los gobiernos deben regirse por el respeto a los derechos humanos; las
leyes dictadas no pueden ser contrarias a estos y las políticas económicas y sociales implementadas
tampoco.
· Son obligatorios: Los derechos humanos imponen deberes concretos a las
personas y al Estado obligaciones de respetarlos. Queda claro entonces que es obligatorio respetar
todos los derechos humanos incluidos en nuestras leyes y también aquellos que aún no lo están. El
Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas a su alcance para garantizar la realización de
los derechos.
· Trascienden las fronteras nacionales: Esta característica se refiere a que la
comunidad internacional puede y debe intervenir cuando considere que un Estado está violando los
derechos humanos de su población. Ningún Estado puede argumentar violación de su soberanía
cuando la comunidad internacional interviene para requerir que una violación a los derechos humanos
sea corregida.
· Son indivisibles, interdependientes, complementarios y no jerarquizables: Los
derechos humanos están relacionados entre sí, no podemos hacer ninguna separación ni pensar que
unos son más importantes que otros. La negación de algún derecho en particular significa poner en
peligro el conjunto de la dignidad de la persona, por lo que el disfrute de algún derecho no puede
hacerse a costa de los demás. Por ejemplo, no podemos disfrutar plenamente de nuestro derecho a la
educación si no estamos bien alimentados.

Interdependencia e Indivisibilidad de los Derechos Humanos

Una de las clasificaciones más usadas y conocidas es la que divide a los derechos humanos en
tres generaciones:
- Los derechos humanos de la primera generación o derechos civiles y políticos:
Tienen su origen en la Carta Magna de Inglaterra (1215), que establecía el hábeas corpus (nadie puede
ser detenido arbitrariamente), y su reconocimiento formal en la Declaración de los Derechos del Hombre
y el Ciudadano (Francia, 1789). Se clasifican como de primera generación porque fueron reconocidos
en algunos países antes de que la comunidad internacional se pusiera de acuerdo en reconocerlos
colectivamente.
- Los derechos de la segunda generación o derechos económicos, sociales y
culturales: Tienen su origen en las luchas sociales de fines del siglo XIX y fueron reconocidos
formalmente en la Constitución de México (1917) y en la Declaración de los Derechos del Pueblo
Trabajador Explotado. Se denominan de la segunda generación porque fueron reconocidos en algunos
países después de los de primera generación.
- Los derechos de la tercera generación o derechos de los pueblos: Tienen su
origen en este siglo, en las luchas de los pueblos contra el colonialismo y por la plena independencia e
igualdad de todas las naciones del mundo. Aquí están incluidos el derecho a la autodeterminación, el
desarrollo, la paz y la protección del ambiente. Estos derechos están empezando a ser reconocidos por
los Estados en la actualidad.

Esta clasificación ha sido criticada, por ser inexacta y porque atenta contra el principio de la
interdependencia e indivisibilidad. Los primeros derechos reconocidos internacionalmente por los
Estados fueron los contemplados en la Constitución de la OIT en 1919, y no fue hasta 1948 cuando se
promulgó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Otras clasificaciones parciales e incompletas:
- Derechos individuales o derechos civiles y políticos: protegen la vida personal del
individuo y son los más conocidos por la gente. Entre los denominados civiles podemos
mencionar el derecho a la vida, a la integridad, a la libertad personal, a la seguridad de la
persona, etc.
- Derechos políticos: Encontramos el derecho a participar en los asuntos públicos y a
ejercer funciones públicas, a manifestar o reunirse, etc.
- Derechos colectivos o económicos, sociales y culturales: Considera que los derechos
pertenecen no solo a las personas consideradas individualmente sino también a los
grupos humanos. Podemos citar entre los económicos el derecho a la propiedad
individual y colectiva. Se conocen como derechos sociales el derecho a la alimentación,
al trabajo, a la salud, a la vivienda, entre otros. Entre los derechos culturales se destacan
el derecho a crear y disfrutar de la propia cultura, etc.

Quizás la más contradictoria clasificación tradicional es la que distingue entre derechos

fundamentales y derechos adquiridos, ya que establece una peligrosa jerarquización según la cual
los fundamentales son inseparables de la existencia humana (vida, integridad personal) y los adquiridos
se poseen por el derecho de vivir en comunidad y sociedad. Esta clasificación, está vinculada a un
momento histórico en que el tema de derechos humanos dividía a los Estados según su posición
ideológica. Los derechos “fundamentales” (libertades individuales) eran defendidos por los países
occidentales capitalistas, y los derechos sociales, por los países socialistas. Esta clasificación es la que
más atenta contra el principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, puesto
que no es posible pensar en desarrollar la dignidad humana garantizando solo las libertades
individuales.
¿En qué consiste la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos?
Debemos partir del principio de que todos los derechos son fundamentales, por lo que no
debemos establecer ningún tipo de jerarquía entre ellos. Violar cualquiera de ellos es atentar contra la
dignidad humana, que se fundamenta en la igualdad y la libertad. Si partimos de la concepción de los
derechos humanos como partes integrantes de un todo, reconocemos que estos son indivisibles e
interdependientes.
¿Qué quiere decir esto?
- Que no gozamos del derecho a la salud si el Estado no garantiza buenos servicios públicos y
atención adecuada en los hospitales.
- Solo tendremos acceso a la educación si contamos con una vivienda digna y con buena
alimentación.
- Que no existe democracia si no podemos ejercer libremente el derecho a manifestar y
expresar nuestras ideas para defender nuestros derechos o peticiones.
- Que solo lograremos que la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos sea
una realidad cuando eduquemos, luchemos y exijamos al Estado la vigencia de todos los derechos
humanos por igual para todas las personas.
- Que solo con la práctica, en tu comunidad o en tu trabajo, las preguntas que nos hemos
planteado quedarán totalmente contestadas.

BIBLIOGRAFÍA: SAGÜÉS Elementos de Derecho Constitucional

EL DERECHO CONSTITUCIONAL, PRODUCTO DEL CONSTITUCIONALISMO

El constitucionalismo (o movimiento constitucionalista) es un proceso político-jurídico que (en su
proceso inicial) tuvo como objetivo establecer en cada Estado un documento legal (la constitución)
CARACTERÍSTICAS
- ASPECTO FORMAL: Documento legal que consta de un texto escrito, único y orgánico con
supremacía jurídica en el resto de las leyes.
- ASPECTOS DE CONTENIDOS: Estructura al Estado dividiéndolo en (al menos) tres poderes
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y enuncia determinados derechos individuales conforme a una
ideología política concreta
- Este movimiento procuró racionalizar el poder político, creando la imagen de la nomocracia, todo
acto del Estado para ser válido y legítimo debe derivar de una ley de la constitución.
SITUACIÓN PREVIA AL CONSTITUCIONALISMO
- GRECIA CLÁSICA: Distinción entre un poder legislativo ordinario y poder legislativo superior que
encarnaba leyes de mayor prestigio
- IUSNATURALISMO: Frente a la idea de que todo el derecho proviene del monarca, este sostuvo
que la primacía de reglas supremas por sobre el derecho del soberano
- Supremacía de ciertas normas sobre el derecho legislado común
PRIMER ETAPA: CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA Y LIBERAL (S. XVII a XIX)
CONCRECIONES: Está al servicio del tercer estado (la burguesía: comerciantes, industriales,
profesionales, clase media alta), que a partir del siglo XVII triunfa sobre el primer estado (el rey y la
aristocracia) y el segundo estado (el clero). Se concreta en tres grandes revoluciones
- Revolución Inglesa: Ocurrida en el siglo XVII que produce algunas normas, de las cuales
algunas pertenecen a la actual constitución orgánica británica
- Revolución estadounidense: Ocurre en el siglo XVIII y produce algunas normas locales
- Revolución Francesa: Ocurre en el siglo XVIII y establece los derechos del hombre y del
Ciudadano y más adelante la constitución de 1791
BASES IDEOLÓGICAS: Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y el clero y para
neutralizar los avances del grupo político en auge, el cuarto estado (el proletariado), la burguesía
manejara una doctrina de autolegitimación filosofica, politica, juridica y económica, la ideología
individualista y liberal y propiciará la sancion a ciertas leyes
 - Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva de mercado, el hombre es básicamente malo, por lo
que una sociedad civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de destrucción de todo
hombre hacia su semejante, por el de acumulacion de riquezas
- Locke sostiene la presencia de derechos naturales, previos al estado, estos existen para
asegurar a cada uno su propiedad (vida, libertad y bienes de una persona)
- La escuela fisiocrática francesa añade la presencia de un orden natural en la economía, que la
regula armoniosamente. Los valores se balancean espontáneamente por lo que el estado no se
entromete en ese terreno. De que se deriva la ley de economía de oferta y demanda
- Sieyes aporta la idea de la nación como sujeto del poder constituyente. Todo el país debe tener
una constitución dictada por la nación, esta se integra por la burguesía ya que el rey y el clero
representan una minoría ínfima.
- Para explicar la ideología individualista-posesiva se sostiene que no es bueno que el pueblo
gobierne por sí mismo, lo correcto es que representantes de la nación sean los que dirijan al
estado
RESULTADOS
- Cualquier Estado debe tener una constitución formal escrita y en un texto unificado. La
constitución cumple el papel de conservar el sistema político y jurídico por ella establecido
- Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, declarando a la
propiedad como un derecho inviolable.
- Se permite trabajar y no trabajar, se puede trabajar sin afiliarse a gremios, algunas veces estos
son prohibidos por la constitución. No se reconoce el derecho a huelga
- Se propone un nuevo orden político
a. Tiene directrices anti aristocráticas que disuelven las prerrogativas del rey, de la nobleza
y del clero
b. Anestesia al proletariado, se los excluye del voto, se les exige una cantidad de dinero
para desempeñar algunas funciones públicas
SEGUNDA ETAPA: CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Los ideales supremos de la revolución francesa libertad, igualdad y fraternidad quedaron
desvirtuados
- CRISIS DE LIBERTAD: Acontecimientos tecnológicos, como la Rev industrial, y económicos
como la oferta y la demanda, así como la capacidad de acumular ilimitadamente las riquezas ,
produjeron fenómenos de enorme concentración económica
- CRISIS DE IGUALDAD: La igualdad formal que declaran las formas constituciones contrasto con
enormes diferencias sociales entre la alta burguesía y el proletariado
- CRISIS DE JUSTICIA: La fraternidad fue el menos cumplido. Emerge la cuestión social que
provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Reclamaban un nuevo orden no
individualista, incluso el propio liberalismo termina aceptando la necesidad de una reformulación
sistemática, el neoliberalismo, elaborando la noción de economía social de mercado
CONCRECIONES
- CONSTITUCIONALISMO NEOLIBERAL- SOCIAL: aparece como un nuevo constitucionalismo
social que es policlasista, habitualmente pluri partidocrático y el poder conferido al estado,
moderado
- CONSTITUCIONALISMO MARXISTA: Inicia con la rev. rusa del 17’ y postula inicialmente un
estado uniclasista, partidocrático y autoritario, erigido como dictadura del proletariado. Postula
una nueva idea de legalidad socialista como expresión jurídica de la democracia marxista. Esta
legalidad trae consecuencias
a. Cumplimiento de las leyes que expresan la voluntad de los trabajadores
b. Aplicación de esta exigencia a todos los funcionarios
c. Riguroso control de su cumplimiento
- CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO: Emergen documentos constitucionales inorganicos u
organicos. Auspicia a un estado pluriclasista, generalmente en partidocrático y autoritario,
BASES IDEOLÓGICOS
- CONCEPTO POSITIVO DE LIBERTAD: Se ve la libertad como una facultad o potencia, alguien
es libre en medida que pueda optar entre optar o no hacer algo
- CONCEPTO SUSTANCIAL DE LA IGUALDAD: Reclama una relativa igualdad entre los seres
humano, en particular, igualdad de oportunidades
- PARTICIPACIÓN POLÍTICA: Donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas
decisiones políticas y económicas
- DIGNIFICACIÓN ÉTICA Y POLÍTICAS DEL TRABAJO Y DE LOS TRABAJADORES: Se declara
al trabajo como derecho-deber, o función social y se afirma el principio del sufragio universal.
- FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: la propiedad no tiene que ser manejado
caprichosamente por su titular sino que debe atender a las necesidades sociales
- LA DIGNIDAD DE VIDA COMO META GUBERNATIVA: El estado social promete brindar a todos
un nivel decoroso de vida
- LA SOLIDARIDAD COMO DEBER JURÍDICO: Se entiende que el goce y satisfacción de una
serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la previa solución de una serie
de carencias grupales, como lo son la vivienda, la salud y la educación
- JUSTICIA SOCIAL: Esta opera como una justicia protectora de los carentes y débiles
- INTERVENCIÓN ESTATAL: El estado debe asumir un rol protagónico en la vida económica y
social
ENUNCIADOS NORMATIVOS
- Tiene por meta establecer un orden económico distinto. Se suele reconocer a estos estados
como sociales o estos suelen reconocer a la justicia social. Es frecuente que el estado social
asuma la promoción de las clases trabajadoras
- La intervención del estado en la vida económica se refleja en el tratamiento constitucional de las
relaciones económicas
 - Postula el conocimiento social de un nuevo orden político con dos variables, o el proletariado se
suma al tercer estado en una coexistencia o el proletariado procura extinguir al tercer estado y
formar una sociedad uniclasista

5- Bibliografía: CURCIO, Javier, “Capítulo 1 Descripción del Sistema de Seguridad

Social: componentes al cabo de la década del ’90 y de la primera década del siglo XXI”,
en DANANI, HINTZE (Coord.) Protecciones y desprotecciones: la seguridad social en
Argentina 1990-2010, Ed. U.N. de Gral. Sarmiento

Presentación
La seguridad social (SS) se define como el conjunto de programas y políticas -denominados seguros
sociales-, cuyo objetivo es cubrir riesgos frente a la probabilidad de ocurrencia de algunos hechos.
Según Centrángolo (2009), los programas de la seguridad social se crean con el objetivo de proveer
certidumbre y asegurar a las personas frente al riesgo de perdidas de ingresos o shocks de gastos que
están asociados con el retiro en la vejez, invalidez, enfermedad, accidentes, fallecimiento o situación de
desempleo.
En Argentina, el Ministerio de Trabajo, Empleo y seguridad social define a la Seguridad social como
““El conjunto de regímenes y normas adoptadas por el Estado, que tienen como objetivo mantener el
nivel de vida de la población y asistir a los necesitados, mediante prestaciones en dinero y servicios,
cuando son afectados por contingencias consideradas socialmente protegibles” (ANSES, 2010). La
constitución nacional en el articulo 14bis expresa que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad
social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. La ley establecerá el seguro social obligatorio que
estará a cargo de entidades provinciales o nacionales con autonómica financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que se superpongan aportes,
jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de la familia, la
compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna.
El objetivo del capitulo es caracterizar la configuración actual de los distintos componentes de la
seguridad social, principalmente en la dimensión institucional, incorporando modificaciones de las
últimas dos décadas.
Generalmente, las prestaciones de SS fueron planteadas históricamente sobre la base de modelos de
financiamiento contributivos. En estos, trabajadores y empleadores aportan un cierto porcentaje del
salario destinado al financiamiento de los gastos de las posibles eventualidades; de esta forma,
considerando también el financiamiento que proviene de los recursos del sector publico que suelen
volcarse estas prestaciones, el texto afirma que los seguros sociales mantienen un esquema de
financiamiento y a partir de contribuciones tripartitas -de asegurados, empleadores y Estado- sobre la
nómina salarial.
 Los programas de SS en Argentina son mayormente contributivos, eso no quiere decir que los
beneficiaros estén ligados a los aportes y contribuciones, ya que uno de los principios de la SS es el de
solidaridad, y eso supone la posibilidad de generar redistribuciones. En algunos casos, las prestaciones
son complementadas con políticas “no contributivas”, las cuales buscan extender la protección social.
Desde lo jurisdiccional, el Sistema de Seguridad social en el país está conformado por el sistema
administrado por el gobierno nacional, entonces siguiendo al ANSES (2010), llamaremos SISTEMA DE
SEGURIDAD NACIONAL, y también por los sistemas gestionados por provincias y municipios, cajas
previsionales de bancos y asociados profesionales, y subsistemas nacionales separados para las
Fuerzas Armadas, fuerzas de Seguridad Interior, entre otros subsistemas.
El Sistema de Seguridad Social Nacional clasifica las prestaciones en dos grandes sistemas que
pretenden estar unificados: el Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) creado en 1991, y del
Sistema Nacional del Seguro de Salud (dispuesto en la Ley 23661, sancionada a fines del 1988, que
comprende al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJyP-
conocido también como Programa de Atención Medica Integral -PAMI- y a las obras sociales
nacionales). El SUSS esta constituido por cuatro subsistemas: previsional, de asignaciones familiares,
de desempleo y de riesgos del
trabajo.
El SUSS depende del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social
(MTEySS) y tiene a su cargo la
administración del régimen nacional
de jubilaciones y pensiones,
asignaciones familiares y desempleo.
En 1991 se creó por decreto la
Administración Nacional de la
Seguridad Social (ANSES) como
organismo descentralizado bajo
jurisdicción del MTEySS confines de
administración, contralor y
fiscalización del SUSS.
Decreto PEN 507/93 sancionado en
1993 dispuso que la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
se encargue de aplicar, recaudar,
fiscalizar y ejecutar judicialmente los
recursos de la Seguridad Social correspondientes al régimen nacional de jubilaciones y pensiones,
subsidios y asignaciones familiares, Fondo Nacional de Empleo y todo otro aporte o contribución que
deba recaudarse sobre la nómina salarial (incluidas las obras sociales nacionales).
 Para caracterizar las prestaciones de los distintos componentes del Sistema de Seguridad Social, se
reordena a los seguros sociales de la Argentina en los siguientes grandes componentes: i) Seguros de
Vejez, Invalidez y Fallecimiento; ii) Seguros de Desempleo; iii) Sistema de Asignaciones Familiares; iv)
Seguros de Riesgos del Trabajo y; v) Seguros de Salud, que contemplan a las Obras Sociales y el
INSSJyP – PAMI.

Seguros de Vejez, Invalidez y Fallecimiento

Tienen como objetivo garantizar el ingreso que permita solventar las necesidades de consumo durante
distintos momentos de la vida de los individuos y sus dependientes (especialmente aquellas situaciones
que impiden la manutención de la persona y grupo familiar). En Argentina existe el régimen nacional de
previsión social y los regímenes especiales.
Durante la década de los ‘80 y principios de los ‘90 el Sistema Nacional de Previsión Social (SNPV)
comenzó a mostrar problemas de sustentabilidad financiera; las dificultades correspondían a la caída de
salarios reales y el incremento del desempleo e informalidad, al agotamiento del excedente previsional
propio de las primeras etapas de su desarrollo, a la rápida expansión de la cobertura y al proceso de
envejecimiento poblacional.
En 1994, mediante la sanción de la Ley N°24.241, entró en vigencia el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones (SIJP), compuesto por dos sistemas: uno público, organizado por un régimen
financiero de reparto y gerenciado por la ANSES, y un régimen basado en la capitalización individual y
administrado por empresas privadas, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
(AFJP).
El sistema de capitalización ofrecía a los trabajadores el servicio de administración de sus ahorros
compulsivos en diferentes activos. A cambio de dicha actividad, las AFJP recibían una comisión
proporcional al salario del trabajador. Todos los trabajadores formales mayores de 18años estaban
obligados a afiliarse al SIJP, pudiendo elegir entre el tradicional régimen de reparto y el sistema de
capitalización individual (quienes optaran por el régimen de capitalización no podían traspasar los
ahorros al régimen de reparto, pero si era posible a la inversa). Quienes no elegían, se transferían al
régimen de capitalización; una vez elegido el régimen privado era posible el traspaso entre diferentes
AFJP del sistema.
Durante la reforma de 1994, se produjeron algunos cambios, como por ej. el aumento de la edad de
retiro de 55 a 60 años para mujeres y de 60 a 65 años para hombres.
El financiamiento fue diseñado a partir de los aportes personales (11%) y un aporte patronal sobre el
ingreso (16%)
Mecanismos de determinación del beneficio: dos pilares planteados
-Prestación Básica Universal (PBU) administrada por un régimen de reparto, a cargo del estado que
otorgaba prestaciones definidas similares a todos los asegurados que cumplían las condiciones de edad
y años de contribución.
-Permite optar entre el pago provisto por los dos regímenes vigentes. El régimen de reparto que
otorgaba la Prestación Adicional por Permanencia (PAP), o el régimen de capitalización que otorgaba la
Jubilación Ordinaria (JO).
Los trabajadores en transición (que habían hecho contribuciones en el sistema previsional previo a
1994) tienen derecho a una prestación definida por los aportes y contribuciones realizados hasta dicho
año (Prestación Compensatoria -PC-). Esta prestación se otorgaba cualquiera fuera el régimen elegido
por el afiliado.
Entre los años 2005 y 2008 se tomaron una serie de medidas acompañadas por un conjunto de
reformas sobre el sistema previsional vigente que permitían remozar el régimen de reparto y utilizarlo
como plataforma para alcanzar un mayor nivel de cobertura previsional. Se destacan dos: 1) “moratoria
previsional”, que implico otorgar la posibilidad de acceder a un haber jubilatorio a toda persona que
tenía edad para jubilarse, pero no cumplía con la exigencia de 30 aportes acumulados. 2) La
modificación instrumentada mediante la Ley N°26.222, que concedía a los afiliados la libertad de opción
de régimen (reparto o capitalización) cada 5 años, y también aquellos trabajadores que ingresaban por
primera vez al mercado formal de trabajo y que no ejercían su opción de elección eran designados
automáticamente al régimen de reparto.
En noviembre del 2008, mediante la Ley Nº26.425 sancionada, se derogó el régimen de capitalización y
se unificó el régimen de reparto en el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), que sustituyó al
antiguo SIJP. El nuevo régimen restituye al SIPA los aportes personales de los trabajadores antes
afiliados al Régimen de Capitalización.
Por otra parte, los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y
beneficiarios al régimen de capitalización, pasan a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad
(FGS) del régimen previsional público.
El SIPA comprende a todas las personas físicas mayores de 18 años que trabajen bajo relación de
dependencia en la actividad pública o privada, o que ejerzan actividades en forma autónoma. Se
encuentran excluidos el personal militar de las fuerzas armadas y de seguridad, el personal policial y los
menores de 18 años, afiliados a otros sistemas
de tipo provincial, local y/o profesional, siempre que no ejerzan en forma
simultánea alguna de las actividades previstas en la Ley Nº24.241.
Existe un Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes, también denominado Monotributo, al
cual pueden adherir los trabajadores independientes siempre que reúnan determinados requisitos
vinculados con los ingresos brutos, la superficie destinada a la actividad y la energía eléctrica
consumida, entre otros. Este Régimen Simplificado contempla la existencia de dos subregímenes
especiales, el Monotributo Eventual (comprende a los sujetos cuya actividad se desarrolla en forma
eventual u ocasional) y el Monotributo Social (dirigido a las personas en condiciones de vulnerabilidad
social debidamente acreditada)
Las cajas de profesionales se encuentran vinculadas a las instituciones (colegios) que agrupan a
trabajadores de las disciplinas correspondientes y poseen matrícula recaudan aportes de sus afiliados y
pagan prestaciones jubilatorias según los años aportados. Esos trabajadores independientes se
encuentran obligatoriamente comprendidos en los regímenes provinciales correspondientes y su
incorporación al SIPA es voluntaria.

Seguros de Desempleo
Instrumento utilizado para proteger a los trabajadores del riesgo de caída de ingresos asociada al
desempleo; su diseño se basa en el principio de seguro. Este, junto con los programas asistenciales,
constituye uno de los mecanismos de protección más utilizado en países desarrollados.
El seguro es una política pasiva del trabajo que esta diseñada para mejorar la situación de los
trabajadores en caso de una situación de desempleo temporal. El principal beneficio es brindar
seguridad en los ingresos para evitar grandes cambios en el consumo de los hogares, y brindar
estabilidad que permita la búsqueda de empleo y reincorporación al mercado en mejores condiciones.
En la Argentina, la legislación sobre el Seguro de Desempleo a nivel nacional surge en el año 1991 con
la sanción de la Ley Nacional de Empleo. Sin embargo, la protección por desempleo tiene como
antecedente el programa para los trabajadores de la construcción del año 1967 y distintas normas
transitorias sancionadas en la década del ‘80 destinadas al otorgamiento de subsidios temporales de
desocupación. Por su parte, existen algunas jurisdicciones provinciales que presentan políticas
subnacionales relacionadas con el aseguramiento frente al desempleo, que no fueron incluidos en el
presente trabajo en virtud de su escasa magnitud.
Quienes cuentan con la protección contra el riesgo de desempleo son quienes tienen un contrato de
trabajo regido por la Ley de Contrato de Trabajo y aquellos comprendimos en el Régimen Nacional de
Industria de Construcción -que tienen un régimen especial-. Están excluidos los trabajadores del
servicio doméstico, los trabajadores agrarios, los trabajadores de la administración pública tanto
nacional, provincial y municipal, los docentes del sector privado y quienes estén contratados bajo la
modalidad de “pasantías”.
Para acceder a la prestación es requerimiento que los trabajadores se encuentren en situación legal de
desempleo, haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo mínimo 6 meses durante tres años anteriores
al cese de la actividad, y no percibir beneficios previsionales o prensiones no contributivas. La
prestación es equivalente a un porcentaje del importe neto de la mejor remuneración mensual de los 6
meses anteriores al cese del contrato. Ese porcentaje es aplicable durante los primeros 4 meses de la
prestación y establecido por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital
y Móvil. Para preservar el incentivo al trabajo y a la búsqueda de empleo, el beneficio disminuye
conforme aumenta la extensión del episodio de desempleo. Otros beneficios de esta cobertura son una
prestación médico asistencial, el pago de las asignaciones familiares y el cómputo de los aportes
previsionales durante el período de vigencia del seguro.
El programa tiene carácter redistributivo por la naturaleza de la relación de financiamiento: los
ocupados financian a aquellos desocupados. En la argentina, el alcance de las prestaciones es bajo,
por lo tanto, la informalidad opera como un obstáculo para su funcionamiento, ya que solo permite
incorporar a los trabajadores asalariados formales.

Sistema de Asignaciones Familiares

Las Asignaciones Familiares consisten en transferencias de ingresos del tipo social, donde se les brinda
a todos los participantes un monto en relación a la carga de familia que deben sostener; se considera un
complemento de los ingresos familiares para mejorar los recursos de los hogares.
Este sistema surgió en Argentina en la década de 1930 con el subsidio a la maternidad y se formalizo
en 1957 mediante la creación de cajas compensados establecidas por convenios colectivos En 1991 se
disolvieron las cajas y se unificaron las prestaciones de la seguridad social (excepto obras sociales),
incluido el sistema de asignaciones familiares bajo la órbita de la ANSES. El SUSS tomó a su cargo
todas las funciones que tenían las Cajas de Subsidios Familiares y éstas fueron disueltas.
Dentro del esquema de prestaciones pueden reconocerse dos subsistemas que implican transferencias
de ingresos a los hogares (en ambos casos se encuentran definidas por el tipo de relación laboral y los
ingresos de las personas): 1) De base contributiva; 2) A partir de la implementación de la Asignación
Universal por Hijo Para Protección Social (AUHPS) en el año 2009, de base no contributiva. Ambos se
encuentran administrados por ANSES.
El subsistema de asignaciones familiares de base contributiva, comprende diferentes beneficios
(asignación por nacimiento, pro maternidad, por adopción, matrimonio, prenatal, para los hijos menores
de 18 años, hijos con discapacidad, ayuda escolar, etc) Estas asignaciones de base contributiva
consisten en un pago mensual, anual o por acontecimiento que es dirigida estrictamente a los
asalariados que estén registrados en la seguridad social bajo una relación de dependencia. El monto del
beneficio está en relación directa con la carga de familia que los trabajadores sostienen, el nivel de
salarios y la zona geográfica en donde residen.
Con respecto al subsistema no contributivo, la implementación de la AUHPS a finales de 2009 implicó
la extensión de una parte de los beneficios anteriormente mencionados a amplios sectores de la
sociedad que no se encontraban cubiertos. El subsistema esta dirigido a menos de 18 años que no
cuenten con otra asignación y que dependan de trabajadores informales cuto ingreso no sea superior al
establecido por el Salario Mínimo, Vital y Móvil, de desocupados que no estén cubiertos por el seguro
de desempleo, de trabajadores que forman parte del régimen de servicio doméstico o monotributistas.
Por último, aunque no forma parte del Sistema de Seguridad Social, consideramos
necesario hacer referencia a otro mecanismo que, indirectamente, brinda protección a los niños y
adolescentes menores de 18 años. En este sentido a través de la deducción de un monto de dinero al
pagar el impuesto a las ganancias en concepto de “asignaciones familiares”, puede ser considerado
como otra forma de brindar una transferencia monetaria a los hogares con niños. En este caso, la
administración está a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Seguros de Riesgos del Trabajo

 El tratamiento otorgado a las lesiones ocasionadas por accidentes en el lugar de trabajo, tenía el
fin de compensar económicamente aquel año ocurrido por parte del empleador. Sin embargo, esto
involucraba procesos judiciales extensos que diluían el objetivo de reparación de los daños a la salud y
generaban incertidumbre sobre la protección por parte de los trabajadores e imprevisibilidad financiera
para los empleadores.
En julio de 1996 se sancionó la Ley N° 24.557, denominada Ley de Riesgos del Trabajo, que
incorpora a la estructura jurídica del país el sistema de prevención y reparación de los siniestros
laborales. Este sistema se basa en un esquema de aseguramiento privado con mayor énfasis en la
prevención que en las lesiones ocasionadas por accidentes laborales; definió como objetivos principales
brindar reparaciones integrales y oportunas -asistenciales y económicas- y facilitar que los costos que
deben afrontar los empleadores sean previsibles
La definición del alcance de este sistema requiere establecer las contingencias a ser aseguradas, las
obligaciones de los agentes que interviene, el tipo de prestaciones previstas y el financiamiento del
sistema.
Se distinguen dos tipos de contingencias aseguradas: los accidentes de trabajo -todos aquellos
acontecimientos súbitos y violentos que causen un daño al trabajador, ya sea en su labor como en el
trayecto entre el domicilio y lugar de trabajo-, y las enfermedades profesionales -que derivan como
consecuencia de la exposición prolongada a una actividad laboral-.
Todos los empleadores (sean del sector público o privado) están obligados a contratar un seguro para
sus trabajadores a través de compañías Aseguradoras de Riesgo de Trabajo (ART).
Las ART tienen que otorgar prestaciones a los trabajadores, hay de dos tipos:
1) En especie: constituyen una compensación reparadora del daño sufrido por el trabajador, consisten
en brindar asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica, etc. Son irrenunciables para el trabajador (no
pueden cambiarse por dinero) y son automáticas (constituyen parte del contrato que estableció el
empleador con la ART.
2) Compensación económica, están estipuladas según el grado de incapacidad padecido por el
trabajador.
El procedimiento para la identificación de la incapacidad del trabajador se inicia con la valoración de
las ART; ésta es considerada “objetiva” ya que se determina de acuerdo a manuales de procedimientos
y a partir del listado de enfermedades. A su vez la
determinación del grado de incapacidad debe contar con la aceptación del damnificado y en caso de
diferencias en relación al grado de incapacidad, el contenido y alcance de las prestaciones, la Ley de
Riesgos del Trabajo prevé instancias de reclamo.
Finalmente, el sistema de riesgos del trabajo se financia a través de las cuotas abonadas por el
empleador a la ART contratada. El monto de dicha cuota se acuerda entre las partes, estando su valor
vinculado a los riesgos inherentes de las condiciones específicas de la actividad económica
desarrollada por el empleador.
 El sistema alcanza únicamente a los trabajadores registrados que desarrollan sus tareas bajo relación
de dependencia. Los regímenes de autónomos y otros relacionados con los trabajadores
independientes no están obligados a contratar estas coberturas.

Seguros de Salud
Es necesario brindar protección financiera a los hogares, ya que esta el riesgo de que sus miembros
contraigan una enfermedad que demande gastos de atención no solventables directamente. El seguro
social de salud, tiene determinadas características: no todos quienes contribuyen a su financiamiento
están cubiertos y tiende a haber diferencias en los montos de los aportes para las coberturas de riesgos
parecidas. Entonces, el concepto de cobertura formal en salud este asociado a la proporción de
población alcanzada por un seguro en vigencia, que tiene como objeto cubrir esas contingencias
financieras y que no ha sido contratado en el mercado.
El Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado mediante la Ley Nº23.661 en el año 1989 con el
objetivo declarado de otorgar prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a
la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones
(ANSES, 2010).
Quienes se encuentran abarcados por el seguro son:
-Beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales
-Trabajadores autónomos incluidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones (con
condiciones, modalidades y aportes que fija la reglamentación y el régimen legal complementario)
-Las personas residentes permanentes del país que no tienen cobertura médico-asistencial, por la falta
de tareas remuneradas o beneficios previsionales
Para proveer los servicios relacionados con el seguro el sistema comprende a prestadores de distinta
naturaleza, que se pueden clasificar en:
-Régimen publico de salud (hospitales, centros de salud, etc)
- Sistema de Obras Sociales Nacionales: gestiona las prestaciones de salud para los trabajadores y su
núcleo familiar primario, y es regulado por la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS).
- Otras obras sociales no reguladas por la SSS (INSSJyP, Fuerzas Armadas
y de Seguridad, Poder Legislativo), y las obras sociales provinciales.
- El sector privado: institutos, prepagas, sanatorios, clínicas, etc.
Se destaca entre estas instituciones el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP – PAMI), que fue creado en el año 1971, para otorgar cobertura médica y
asistencial a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario. Este organismo se financia con los aportes de
los trabajadores en actividad y pasivos, y las contribuciones de los empleadores.
El financiamiento del sistema se hace a través de:
• Aportes y contribuciones de los empleados y empleadores.
• Aportes de los empleados por beneficiarios voluntarios a su cargo (Obras
Sociales).
• Presupuesto Público.
• Recursos del sector privado (gasto de “bolsillo”).
Recapitulando, el objetivo de SNS (seguro nacional de salud) es garantizar la atención sanitaria
integral e igualitaria a toda la promoción y las acciones desplegadas desde la promoción y protección de
la salud. Una parte muy importante de la población total del país recibe efectivamente atención
sanitaria; si a esto se lo mira en términos de los prestadores considerados, esa cobertura en muchos
casos es resultado más de situaciones de superposición que de integración del régimen público
nacional y/o provincial, de los seguros provinciales y de los asociados a la condición laboral (obras
sociales); o puede observarse que la muy desigual capacidad de pago (sea por la vía de la afiliación a
obras sociales de diferente calidad y solidez prestacional, o de la contratación de seguros privados –
prepagas–) da lugar a enormes desigualdades en la atención.
El seguro social de salud tiene existencia en sí mismo, con formas propias de jurisdicción, recaudación
y administración, a la vez que su cobertura deriva de la condición laboral. Ello tiende a redefinir en
términos de derechos la atención que brinda, y como contrapartida estimula una visualización de otras
prestaciones (como las del régimen público) en clave residual.
Las obras sociales son organizaciones sindicales orientadas a los miembros del sindicato
correspondiente (trabajadores), con varios servicios financiados y población asegurada. Sus recursos
provienen de aportes y contribuciones sobre el salario y actúan predominantemente como
financiadoras, contratando servicios de prestación médica al sector privado (médicos, clínicas, institutos,
etc.).
En 1996 se estableció una Prestación Médica Obligatoria (PMO) a todas las instituciones. La PMO
consiste en una canasta básica de servicios de salud que obligatoriamente todas las obras sociales
deben brindar a sus asegurados. De acuerdo con la legislación, las aseguradoras no pueden negar la
afiliación a un trabajador que desee cobertura de la PMO, aunque pueden cobrar primas adicionales
para ofrecer servicios no incluidos en ésta.
Por otra parte, se diseñó un mecanismo de distribución automática del fondo solidario de
redistribución de las obras sociales según algunos criterios: (i) garantizar el costo de la PMO y equiparar
niveles de cobertura, (ii) financiar Programas Especiales (alta complejidad, discapacidad, etc.), (iii)
sostener la estructura de la SSS y de la Administración de Programas Especiales, y (iv) financiar
programas dirigidos a grupos vulnerables, ejecutados por el Ministerio de Salud.
Los trabajadores independientes registrados como autónomos no están alcanzados por las obras
sociales ni están obligados a contratar seguros de salud, excepto los monotributistas que, poseen
cobertura sanitaria coincidente con la PMO a través de las obras sociales nacionales.
El sistema de aseguramiento social en salud para los adultos mayores se encuentra a cargo del
INSSJyP, que otorga cobertura a la población jubilada y pensionada. Dicha institución representa la
estructura de la seguridad social más importante del país en términos de cantidad y tipos de
beneficiarios, y constituye una pieza estratégica en la definición de contratos y mecanismos de pago
con los prestadores privados y el sector farmacéutico. El financiamiento depende de los aportes de
trabajadores en actividad, el aporte de los pasivos y las contribuciones del Tesoro Nacional.
Con respecto a las OSP, éstas brindan cobertura de salud a los trabajadores en relación de
dependencia, activos y pasivos, de las administraciones públicas provinciales y municipales (estas
últimas por convenio). La afiliación es obligatoria y se hace extensiva al grupo familiar primario.
Si bien las OSP tienen varias características similares, las mismas no conforman un sistema, ya que
no poseen un marco u órgano rector común. Tampoco se encuentran comprendidas en las leyes
nacionales que sustentan la creación del Sistema Nacional de Seguros de Salud (Cetrángolo, 2009).

Conclusiones
Muchas de las modificaciones implementadas durante la década del ’90 dieron lugar a una mayor
presencia de instituciones privadas en la gestión que no existían previamente y, a su vez, redujeron el
impacto redistributivo de las políticas.
((y después explica sintéticamente las consecuencias de las reformas en los diferentes programas, que
para mi no es importante tipo no lo va a tomar))

BIBLIOGRAFÍA:-SOSA, Rodolfo Alberto, Modelo constitucional de la Seguridad Social,

2007 Primera parte: análisis del texto constitucional

1-Evolución histórica de la Constitución Nacional en materia de Seguridad Social:

Modelo constitucional liberal:
v 1853 (y reformas de1860, 1866 y 1898):
-Consagra derechos civiles y políticos, sin normas específicas sobre derechos
sociales.
- Sólo contiene el fin genérico de “promover el bienestar general”, en el Preámbulo.
- La jurisprudencia interpretó este mandato del Preámbulo como suficiente justificación para la nueva
legislación laboral y previsional (“la justicia social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso
"Berçaitz", ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al
expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del "bienestar general"
Constitucionalismo social:
v 1949 (reforma total, fue abrogada por el gobierno de facto en 1956):
- Art. 37: derechos sociales:
· Apartado primero: derechos especiales (del trabajador)
o inc. V: a la preservación de la salud
o inc. VII: a la seguridad social
o inc. VIII: a la protección de su familia
 · Apartado segundo: derechos de la familia
· Apartado tercero: derechos de la ancianidad
- Art. 68, inc. 11: atribución del Congreso: dictar el Código Social
v 1957 (reforma parcial, cuestionada por su convocatoria por un gobierno de facto y sin ley del
Congreso, pero ratificada por la jura del texto íntegro de la Constitución en 1994)
- Art. 14 bis: Derechos de protección al trabajo, gremiales, sindicales, de la seguridad social, protección
de la familia y derecho de acceso a una vivienda digna.
- Art. 68 (actual art. 75): “Corresponde al Congreso: ... 11 [actual 12]: Dictar los códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social,
(la Convención Constituyente terminó su labor abruptamente por pérdida del quórum para sesionar,
debido al retiro de convencionales que impugnaban su validez)
v 1994 (reforma parcia)
- Art. 75: “Corresponde al Congreso: ...”
o inc. 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a
la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
o inc. 22: atribuye jerarquía constitucional a ciertos Instrumentos (Declaraciones y Tratados) de
Derechos Humanos que enumera, varios con importantes contenidos en materias de Seguridad
Social.
o inc. 23. “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato... en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.”
“Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”
- Art. 125: “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad
social para los empleados públicos y los profesionales ...”

2-Reglas vigentes:
2.1-Organización y Objetivos Generales de la Seguridad Social:
Texto de la Constitución:
- Art. 14 (bis): (Tercer párrafo) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá
carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que
estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de
aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
La redacción de estos contenidos en un párrafo separado, apartándose del proyecto original que
ubicaba a la Seguridad Social entre los derechos de los trabajadores, implicó la consagración de estos
derechos como generales,para todas las personas, al igual que estaban consagrados los restantes
derechos de la Constitución de entonces. De allí que pueda postularse implícito en este párrafo el
principio de universalidad, que caracteriza a la Seg. Social (Bidart Campos 1981).
“El estado otorgará…” Estatalidad: Deber primario del Estado, no sustituible por otros agentes, aunque
esto no excluya la complementariedad con gestores privados, sin que éstos puedan sustituir la
obligación estatal. La forma imperativa del verbo impide a los poderes del Estado considerar esto como
una mera facultad, consistiendo en un deber estatal. Su incumplimiento significaría la violación de un
expreso mandato constitucional. “El término “Estado”, empleado en sentido genérico, alude tanto al
Estado Nacional como a los estados provinciales, de tal manera que la reglamentación de este precepto
no es privativa del gobierno federal”
(relación con el art. 125 mas adelante)
“…los beneficiarios de la seguridad social…” Concepción amplia de la Seguridad Social: Algunos
convencionales de extracción conservadora pidieron quitar la expresión Seguridad Social, entendiendo
a ésta sólo como una meta ideal y que su instrumento eran los seguros sociales, por lo que solo éstos
últimos podían tener consagración jurídica. Los informantes por la mayoría rechazaron esta posibilidad,
señalando que estos seguros sólo eran un medio, pero no el único posible, para lograr la Seguridad
Social. Esta expresión, conforme lo expuesto por estos convencionales, debe entenderse en forma
amplia, como un ordenamiento jurídico dirigido a lograr el bienestar social, comprensivo de los seguros
sociales, la previsión, la política social, las medidas de justicia distributiva, etc. De allí que los
contenidos totales del párrafo no puedan identificarse únicamente con los seguros sociales, resultando
comprensivos de otros objetivos de las políticas sociales y de las acciones estatales de promoción
social (antes denominadas “asistencia social”). A modo de ejemplo, en el proyecto original, en partes
que no obtuvieron sanción por parte de la Convención, se incluían como objetivos de la Seguridad
Social al fomento de las cooperativas y a la lucha contra la usura. La Seguridad Social “enlazada a una
aspiración de bienestar, se convierte en una forma de liberación de la necesidad” (Bidart Campos 1981).
“…que tendrá carácter inegral…” Principio de Integralidad: la cobertura debe amparar la mayor cantidad
de contingencias posibles. La definición de éstas no está en la norma constitucional, por lo que es
facultad de los poderes infraconstitucionales.
Durante la constituyente los miembros informantes del despacho en mayoría destacaron reiteradamente
que la Seguridad Social debía comprender cualquier contingencia, excediendo los tradicionales ámbitos
de protección de los seguros sociales. La integralidad implica una tendencia expansiva (o progresiva) de
la Seguridad Social, que apunta a lograr el cumplimiento del objeto contenido implícitamente en su
denominación: liberar a las personas de la inseguridad económica.
“…e irrenunciable...” ” Irrenunciabilidad: Regla instrumental destinada a la protección de los
beneficiarios (a través de la imposibilidad de renuncia de los beneficios), pero que también resulta
extensiva a la obligatoriedad de la incorporación a los sistemas de Seguros Sociales (no admite la
voluntariedad en la afiliación y consiguiente contribución económica).
2.2-Reglas, fines u objetivos específicos:
“En especial la ley establecerá…” Parte especial de la norma, contiene reglas, objetivos y mandatos
puntuales, pero que no agotan el mandato general y amplio contenido en la expresión precedente. La
frase refiere a la ley nacional, por su concordancia con el art. 75, inc. 12. En razón de ello, esta materia
es facultad delegada a la Nación, quedando sólo facultadas las provincias y la ciudad de Buenos Aires a
lo que dispone el art. 125 (verlo abajo).
-primer objetivo y mandato puntual: “...el seguro social...” Forma instrumental de establecimiento de la
Seguridad Social, consistente en un sistema contributivo que implica deberes de cotización (aportes)
por parte de los beneficiarios del mismo. Este sistema limita sus potenciales beneficiarios a aquellos
que tienen capacidad de aportar, por lo que no cumple totalmente con los objetivos de la seguridad
social universal, debiendo ser completado, en su caso, con sistemas no contributivos. En las
aspiraciones de los constituyentes se postulaba la creación futura de un único seguro social nacional
que absorbiera las múltiples cajas de jubilaciones y obras sociales existentes, gestionadas por entonces
–en muchos casos- por los sindicatos.
“…que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales…” Reitera la regla de que los órganos a
cargo de administrar estos seguros sean entes estatales, sean nacionales o provinciales. Las provincias
fueron expresamente incorporadas en el texto durante el debate de la Constituyente, a fin de
reconocerles la facultad de mantener los preexistentes sistemas de seguros sociales para empleados
públicos y para profesionales. Facultad concurrente de gestión estatal: Más allá de la razón histórica
de esta incorporación, se consagró la posibilidad de coparticipación provincial en la gestión de los
seguros nacionales. Aunque no mencionada, esta facultad también le cabe a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y, por no excluirlos, a los municipios. La posibilidad de funcionamiento de entidades
provinciales de seguridad social no implica la existencia de una reserva de exclusividad para sus
territorios, por lo que los entes nacionales pueden actuar en todo el territorio nacional (ver Cap. II.3). La
prohibición de superposición de aportes, dispuesta abajo, impide que existan organismos de distintas
jurisdicciones con iguales objeto y destinatarios.
“…con autonomía económica y financiera…” Autarquía: La doctrina señala que ésta es la expresión
correcta que debió consagrar la Constitución. Consiste en una forma organizativa descentralizada de las
entidades a cargo del seguro, que implica que tengan patrimonio y administración propios y disposición
de sus fondos en forma separada de las rentas públicas generales. Se justificaba por el temor de los
constituyentes de que el Estado tomara para sí estos fondos -a través de empréstitos ruinosos para las
Cajas-, como había ocurrido con anterioridad. Esta autarquía implica tener fuentes de ingresos propias,
distintas de las rentas generales, pero no constituye una prohibición, dirigida a estas entidades, para
percibir recursos de las rentas generales, ya que la obligación constitucional de otorgar los beneficios de
la Seguridad Social corresponde al Estado, por lo que éste debe asegurarlos aún con recursos
provenientes de dichas rentas.
“…administradas por los interesados con participación del Estado…” Principio de Participación: Los
“interesados” son los aportantes y beneficiarios. En beneficio de la defensa de sus propios intereses, su
participación está relacionada con la eficiencia administrativa y con la mejor protección de sus derechos.
Cogestión: Se establece la obligatoriedad de gestión compartida de las entidades por los interesados y
el Estado, de modo que éste se reserva un grado de control de su funcionamiento, con miras a su
eficiencia y a que responda a la planificación y a las políticas generales en materia social.
“... sin que pueda existir superposición de aportes ...” No superposición de aportes: Limitación a la
concurrencia de entidades, que implica que una misma actividad no puede dar lugar a doble aportación
con idéntico fin y a distintos organismos. No excluye la existencia de distintos aportes cuando
respondan a distintas actividades (ej.: relación de dependencia y trabajo autónomo o trabajo autónomo
en distintas jurisdicciones) o, siendo la misma actividad, tengan distinto fin (ej.: aportes previsionales o
para la obra social). La incorporación de este aspecto instrumental obedeció a la preexistencia de
distintos organismos de seguro social nacional y provinciales.
-Segundo objetivo y mandato puntual: “…jubilaciones y pensiones…” Sistema jubilatorio: Deber
estatal de establecer un sistema de seguridad social que ampare las contingencias de vejez, invalidez y
muerte (ésta con relación a los familiares sobrevivientes), otorgando prestaciones que sustituyan los
ingresos perdidos por dichas causas.
“…móviles…” Movilidad de los haberes: Los beneficios previsionales deben cumplir con una función
sustitutiva de los ingresos, por lo que la prestación debe mantener su valor adquisitivo frente al
fenómeno de la inflación. Para esto debe preverse algún mecanismo de actualización permanente -su
omisión resulta inconstitucional, aunque la determinación de cuál es el mecanismo resulta resorte
legislativo. Se ha resuelto jurisprudencialmente que no existe un derecho adquirido a determinado
mecanismo de actualización, por lo que éste puede ser sustituido por el legislador, siempre que se
cumpla con el mandato constitucional de movilidad.
-Tercer objetivo y mandato puntual: “…la protección integral de la familia…” Protección de la familia:
Cláusula de alcances muy amplios*, cuyo contenido concreto, con excepción de las disposiciones
siguientes y la contenida en el art. 75, inc. 23 (verlo abajo), resulta competencia del legislador.
Reiteración del principio de Integralidad: Los convencionales informantes por la mayoría consideraban
expresamente incluido dentro de la seguridad social a este mandato, entendiendo comprendido en el
concepto de “integral” a la protección de la maternidad, la infancia y la minoridad (estos objetivos
estaban expresados en el proyecto original, pero fueron suprimidos en la inteligencia que quedaban
incluidos por la expresión que quedó sancionada).
“…la defensa del bien de familia…” Este objetivo puede entenderse de variadas formas, pero involucra
en principio a protecciones hoy consagradas en el Derecho Civil (constitución del bien de familia,
indivisibilidad hereditaria, etc.), que forman parte del objetivo de protección de la familia y quedan
comprendidos en el concepto amplio de Seguridad Social.
“…la compensación económica familiar…” Esto implica la existencia de un sistema que ampare
económicamente a las personas frente a las contingencias provocadas por las vicisitudes originadas en
la familia que impliquen mayores gastos (ej.: casamiento, maternidad, nacimiento, hijos, escolaridad de
estos, etc.). Hoy instrumentado a través del sistema de Asignaciones Familiares. También podrían hallar
fundamento en esta disposición las desgravaciones impositivas con iguales causas.
-Cuarto objetivo y mandato puntual: “…y el acceso a una vivienda digna…” Derecho a la vivienda:
También los convencionales consideraron a éste un objetivo de la seguridad social, a satisfacer
mediante la construcción de casas baratas, accesibles a los menos pudientes o por medio de estímulos
a las entidades privadas. En cuanto al legitimado pasivo (deudor) de este derecho, los constituyentes
señalaron que, por ser un objetivo de la seguridad social, en primer término es el Estado, aunque no es
el único.
Bidart Campos considera a este derecho no como un objetivo o mandato independiente, sino como
parte de la protección integral de la familia.
- Art. 75: “Corresponde al Congreso: ...inc.23: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período
de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia…”
-Quinto objetivo y mandato puntual: “Dictar un régimen de seguridad social especial…” (Incorporación
de la reforma de 1994) Régimen especial: Implica una obligación específica dentro del régimen general
de la Seguridad Social, en protección de sectores particularmente vulnerables. Los constituyentes de
1994 que fundamentaron el despacho de mayoría, adujeron que las protecciones previstas para la
familia en el art. 14 bis beneficiaban únicamente a los trabajadores en relación de dependencia
(interpretación que no compartimos), por lo que esta incorporación tutelaría a las personas que no
estuvieran cubiertas por aquellas protecciones y, adicionalmente, frente a una situación de desamparo.
“…e integral…” Reiteración del Principio de Integralidad: deberá cubrir la mayor cantidad de
contingencias posibles respecto a sus beneficiarios. Pese a esta postulación de integralidad, en la
Convención Constituyente se puso el acento en las contingencias vinculadas a la salud y nutrición del
niño y de su madre. Ello no autoriza, no obstante, a una interpretación limitativa.
“...en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, …” Sector especialmente tutelado por su particular vulnerabilidad.
Pero, la protección especial al niño está condicionada a que éste se encuentre en condición de
desamparo, lo que podría llevar a la diferenciación entre niños para tener derecho a ser beneficiarios del
sistema especial. Además, durante la Convención Constituyente fue criticada la referencia a la
“enseñanza elemental”, debido a que esa terminología prácticamente ha sido abandonada en la
mayoría de las jurisdicciones educativas, reemplazándola por enseñanza básica, la que
conceptualmente comprende un período mayor al que antes comprendía la enseñanza elemental. En la
Convención constituyente se argumentó que, con esta norma, se estaban constitucionalizando los
planes materno-infantiles que se llevan adelante en algunas provincias, constituyéndolos así en deberes
ineludibles del Estado.
“… y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.” En relación con la mujer en situación
de embarazo y durante la lactancia, la norma no expresa la misma limitación que con relación al niño.
Sin embargo, el contexto de la misma y las opiniones de los constituyentes orientan esta norma a la
protección a las mujeres en estado de desamparo, entendiendo por tal a la falta de cobertura por los
sistemas vigentes o a la cobertura insuficiente.
2.3-Distribucion de competencias en materia de Seguridad Social:
- Art. 75: “Corresponde al Congreso: ... inc. 12: Dictar los códigos ... del Trabajo y Seguridad Social ...”
(antes art. 67, inc. 11-frase final agregada en la reforma constitucional de 1957-) La expresión “del
Trabajo y Seguridad Social” resulta incorrecta, debido a que podría dar lugar al entendimiento de que se
trata de un solo código, cuando son éstas dos ramas del derecho diferenciadas.
“… en cuerpos unificados o separados …” Texto incorporado por la Convención Constituyente de 1994,
no hace aclaración alguna por lo que estaría referido a todos los Códigos, aunque el convencional
informante sólo la justificó en la posible unificación de los códigos civil y comercial. La misma ha sido
interpretada en el sentido de que la palabra códigos se refiere a la totalidad de contenidos de las
materias mencionadas y no a la técnica legislativa de codificación
2.3-Distribucion de competencias:
-Competencias de los gobiernos locales:
- Art. 125: “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden ...” Reserva expresa a favor de las
jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contenida en la Constitución
Nacional, por ende, facultad NO delegada a la Nación. “…como consecuencia del poder conservado por
las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 105 de la Constitución Nacional éstas pueden crear y
reglamentar regímenes de seguridad social bien que limitada esa facultad al ámbito de los agentes de
su administración pública, los magistrados y funcionarios de sus tribunales, los integrantes de sus
legislaturas y también, en razón del ejercicio del poder de policía retenido sobre el ejercicio de las
profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades."
“…conservar…”
“…organismos de seguridad social para los empleados públicos…” Los sistemas provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pueden ser generales para toda la población –esto queda
reservado para el sistema nacional-, sino sólo para sujetos predeterminados, en el caso los
dependientes públicos. En su justificación se alega que, como manifestación de la autonomía provincial,
los estados se reservan la potestad de regular la relación que los une con sus dependientes y,
consecuentemente, los sistemas previsionales para estos empleados. Siendo facultativo, no todas las
provincias tienen sistemas jubilatorios u obras sociales propias. Durante la década del ´90 varias
provincias se desprendieron de sus sistemas previsionales provinciales transfiriéndolos a la ANSeS.
“…y los profesionales…” Esta reserva responde a una razón histórica, que puede afirmarse de raíz
corporativa, por la existencia de numerosas cajas profesionales en jurisdicciones provinciales. También
se argumenta que constituye una potestad reservada por las provincias, derivada de la potestad de
reglamentar el ejercicio de las profesiones en sus respectivos territorios.
Bibliografía: Sosa, Rodolfo: CONCEPTO Y CONTENIDOS DEL DERECHO SOCIAL.

El derecho social es usualmente identificado con el Derecho del Trabajo y con el derecho de la
seguridad social. Así se lo trata en ámbitos académicos como en la materia “Derecho social del trabajo
y previsión) de la carrera de abogacía y en la facultad de ciencias jurídicas y sociales de la UNLP. Esta
identificación se justificaba en razón de que las primeras normas que pudieran calificarse luego como
Derecho Social surgieron en estos campos, dando origen a ambas ramas jurídicas. Desde sus
comienzos, el estudio de estas disciplinas se realizó en forma conjunta por tener el mismo fin protectorio
a los trabajadores.

Gustav Radbruch (uno de los primeros teóricos del Derecho Social) advertía:

“La idea del Derecho Social no es simplemente la idea de un Derecho especial destinado a las clases
bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad, de una nueva
forma estilística del Derecho, en general. El Derecho social es el resultado de una nueva concepción del
hombre por el Derecho.

De esta manera, haciendo una aplicación dinámica y amplia de su concepto fundante, debe entenderse
que el fundamento básico del Derecho Social se encuentra presente en muchas más disciplinas que las
dos ramas del derecho ya referidas, teniendo manifestaciones en el Derecho Constitucional, en el
Derecho Procesal, en el Derecho Civil, en el Derecho Administrativo, en el Derecho Político, en el
Derecho Internacional Público etc. Incluso la misma idea del derecho Social ha dado fundamento a
nuevas ramas del derecho, como la que protege a consumidores y usuarios de servicios públicos o la
de protección del ambiente, etc.

Los antecedentes del DS pueden rastrearse en principios del Derecho muy antiguos que tienen
manifestación en el derecho penal. Esto no convierte al Derecho social en sólo un conjunto de
disciplinas jurídicas, sino que es un sistema de disciplinas y regulaciones jurídicas estrechamente
relacionadas, con un fundamento, una finalidad y un método común (muchas veces dependientes
entre sí)

· Tal sistema no puede considerar aisladamente ni las partes que lo componen ni los procesos
que lo desarrollan, para dar una explicación completa del mismo.

+ El derecho social no constituye en sí una nueva rama autónoma del ordenamiento jurídico.
Sino que implica una nueva concepción de la función del Derecho en la sociedad, la que tendrá.

En cuanto al especto político de esta nueva forma del Derecho, dice Francois EWALD:

"[D]erecho social [...] es el término con el que se denomina a las prácticas legales que tipifican el
Estado de Bienestar. El derecho social no debe ser analizado como la acumulación de una serie de
disposiciones legales particulares en el campo del derecho del trabajo y de la seguridad social, sino
como la formación de un nuevo sistema legal, tanto desde el punto de vista de sus fuentes como desde
su lógica y modos de aplicación. Lo que caracteriza al derecho social es mucho más que la legalización
de objetos y situaciones excluidas durante mucho tiempo del derecho. Es más bien un proceso de
transformación, capaz de atravesar la totalidad del conjunto de disciplinas legales, desde el derecho civil
hasta el derecho internacional, pasando por el derecho administrativo; se trata de un proceso de
socialización. [...] el proceso de socialización del derecho no está limitado a una u otra rama del
derecho, de modo que los dos tipos clásicos de derecho social deben ser vistos sólo como dos
ejemplos, sin duda notorios pero no por ello especiales, de un derecho de aplicación más
universal. Por ejemplo, es claro que, en cuanto concierne la responsabilidad civil, el desarrollo del
derecho de daños (derecho de accidentes o infortunios) pertenece directamente al derecho social
(TUNC, 1981). También se verá que, como se ha dicho, la aparición del derecho del consumo marca la
tendencia del derecho contractual hacia el derecho social. En el campo del derecho público, el derecho
ambiental -por ejemplo, la protección contra la contaminación y el daño ambiental- tiene una estructura
típica de derecho social (CABALLERO, 1981). Como se ve, el proceso de socialización del derecho no
respeta necesariamente las distinciones tradicionales entre disciplinas legales. [...] El derecho social se
ha expandido sobre un abanico suficientemente amplio de áreas como para dejar de ser considerado
como una solución que llene las lagunas o los inconvenientes del derecho clásico."

¿EL DERECHO SOCIAL ES UN DERECHO PÚBLICO O DERECHO PRIVADO?

Podría caracterizarse al DS como ambivalente frente a la clásica distinción entre las ramas del derecho
(público o privado) debido a que comprende vastos campos de la acción estatal (ámbito esencialmente
del derecho público) pero también interfiere y regula, en forma más que importante, las relaciones
contractuales entre particulares (clásico ámbito de regulación por el derecho privado)

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, según RADBRUCH tuvo su origen con el
Derecho Romano.
El primero refería al estado de la cosa pública romana, incluyendo el gobierno, las ceremonias de
religión, los nombramientos de magistrados, la organización de los comicios, del senado y la jurisdicción
de los tribunos. Mientras en el segundo se refería a las relaciones e intereses de los particulares,
regulando las relaciones mutuas entre los individuos (carácter familiar o patrimonial)- En el momento del
estado feudal (edad media) y en el correspondiente a la conformación de los estados nacionales
(comienzos de la edad moderna) esta división era prácticamente desconocida, formando ambas ramas
un conjunto indiferenciado. A partir de la conformación del Estado Absolutista se aparejó una nueva
recepción del derecho Romano, reestableciendose la distinción entre lo público y lo privado. Pero será
a partir del Estado de Derecho (fruto de la adopción de las doctrinas liberales) que el Derecho Privado
tome supremacía sobre el derecho público.
En el periodo actual que RADBRUCH denomina la “época del Derecho Social”, se mantiene la
distinción entre el derecho Público y Privado. Pero en vez de la nítida separación de antes surgen
ahora nuevas ZONAS JURÍDICAS, como el derecho del trabajo y el derecho económico, que no pueden
ser enclavas en conjunto, en ninguno de esos dos campos, sino que forman una mezcla o combinación
de normas del derecho privado y público.

· Algunos autores señalan que el derecho social, con la concepción amplia y general que
intentamos desarrollar, significó históricamente la superación del derecho de raíz liberal, no por su
supresión o sustitución, sino por su perfeccionamiento, atendiendo a la realidad social.

SURGIMIENTO DEL DERECHO SOCIAL

Para poder explicitar mejor las características y particularidades del Derecho Social, tenemos que
hacer una caracterización del sistema jurídico que lo precedió: el Derecho Liberal, que fue un
producto de la modernidad y que implicó profundas rupturas con el sistema jurídico anterior. Éste
constituyo un esfuerzo de la burguesía en ascenso por legitimar racionalmente el orden social y
político.Y en sus fallas por ordenar la sociedad en forma justa, nace el derecho social.

a) EL DERECHO LIBERAL

Éste está basado en tres principios fundantes: el primero es de fuerte incidencia en el derecho
público, denominado principio de legalidad, que da fundamento a la forma de organización política
denominada “estado de derecho” según este principio todos estamos subordinados a la ley, incluso
gobernantes (que no pueden hacer nada que la ley no les autorice) La ley garantiza la esfera de la
libertad de los gobernados, en tanto que, ninguna persona estará obligada a hacer lo que ley no le
ordena. La legalidad entonces como instrumento que garantiza las libertades individuales-

2. El principio de libertad implica el reconocimiento de la libertad para todas las personas, lo que
constituyó un cambio revolucionario con relación a la anterior sociedad caracterizada por
sumisiones, dependencias , (en la sociedad feudal la relación entre vasallo y señor) que
representaban múltiples deberes de acatamiento, lealtad y prestaciones de servicios, a la vez
irrenunciables y transmisibles de generación en generación, como así también la división de clases
o estamentos que respondían a derechos de privilegio según qué clase (nobleza y clero)

Pero también este principio implicó el reconocimiento de la libertad de la propiedad y, como forma
de ésta la libertad del trabajo. Estas libertades no podían ser restringidas por el estado, limitando
su papel al de garante de las mismas. Esto implicaba el reconocimiento y consagración al máximo
nivel jurídico de los derechos civiles y políticos de las personas, dando lugar a una creciente
tendencia a encumbrar derechos considerados fundamentales, en categorías inderogables e
inmodificables por parte de los gobernantes, a través de las declaraciones de Derechos. Pero
 además, en materia económica, vedaba toda intervención o regulación estatal en el ámbito privado.
Este, por oposición al ámbito público, estaba constituido por relaciones entre particulares, es decir:
el mercado.

- En materia de trabajo, la libertad se garantizaba eliminando toda sujeción del obrero a

reglamentos que restringieran su derecho a vender del mejor modo posible su fuerza de trabajo.
Bajo esta postulación se llevó a la generalizada abolición de los gremios y corporaciones de oficios.

También es fundante el principio de igualdad: este principio tuvo su consagración privilegiada en

el reconocimiento de los derechos civiles.

Es a partir de tales principios fundante establecidos como presupuesto de toda la construcción

jurídica de la nueva organización social construida por la ascendente burguesía, que coloca al
individuo como principal sujeto político y de derecho, debiendo asumirse éste como único
responsables de sí mismo.

Estos principios resultaban revolucionarios para la época ya que que venían a reemplazar una
sociedad basada en la sujeción de las personas a los regímenes desigualitarios, con privilegios
fundados en la pertenencia (x condición social que se heredaba) o las ventajas de un rey, de la
iglesia.. El orden jurídico de la sociedad estamental legitimaba relaciones de subordinación con toda
clase de derechos sobre la clase sometida. Esa sociedad jurídicamente desigual fue situada por otra
constituida sobre la base de la libertad y la igualdad.

Se entendía que el individuo utilizando las herramientas

proporcionadas por esa libertad e igualdad, podía disponer de su
propiedad y defender satisfactoriamente sus derechos.

En esta nueva organización social, moldeada por la corriente liberal, sin sujeciones ni pertenencias a
estamentos, nobleza, clero, gremios- como centro de privilegio o protecciones, el individuo pasa a ser el
único responsable de sí, y quién debía asegurarse su camino. En consecuencia, frente a los riesgos de
la vida, era necesario encontrar –seguridad- para las personas, de esta manera la propiedad privada
pasó a constituirse como la fuente privilegiada y medio natural de promover esa seguridad.

Si nadie más que el individuo podía velar por su futuro, se debía permitir que éste asegure su
patrimonio para así garantizar sus otros derechos fundamentales, como la libertad. De allí que se derivó
el reconocimiento de la propiedad privada como derecho fundamental, perpetuo e inviolable (no
podía ser afectado o limitado en forma alguna por el estado o por otras personas)
Otras características distintivas del Derecho Liberal fueron:

- Total separación entre el derecho privado y público como forma de fijar limite al poder
estatal. (Se establecieron límites casi infranqueables entre las dos ramas del derecho, con
predominio del derecho privado sobre el publ.)

- Estatalidad del derecho: Éste sólo podría ser producido de forma exclusiva por el estado,
rechazando la posibilidad de existencia de otros poderes no estatales al interior de cada país, a
través de instituciones de la sociedad civil, o por sobre éstos, por acción de instituciones o de la
comunidad internacional. Esto era natural consecuencia de una concepción del estado según el cual
éste representaba la organización total de la sociedad.

· Unicidad -> Cada sociedad nacional tenía un único sistema jurídico, respondiendo al modelo de
estado-nación. Por eso se impuso la revisión de toda la legislación, reemplazando en forma
unificada la pluralidad de fuentes del Derecho característica de las etapas previas.

· Positividad -> El derecho elaborado sólo por mecanismos formales (ej: asambleas
constituyentes, parlamentos etc) sus reglas eran escritas, expresas, con lo que se descartaba toda
forma espontánea de formación del derecho (como usos y costumbres) : Se llega a mitificar a la ley
hasta identificarla con el derecho, por lo que pierde consideración e importancia en su vinculación
con la justicia.

· Racionalidad -> el orden jurídico adopta una pretensión de generalidad y coherencia, mediante
su derivación a partir de reglas abstractas y de sistematicidad, con el fin de lograr un todo
homogéneo y unitario que otorgue completitud al sistema.

A este modelo jurídico lo atraviesa el movimiento por la codificación, comprende que las distintas
ramas del derecho se encuentran mediadas (reguladas) por códigos unitarios de cada disciplina jurídica,
elaborados bajo la fuente de la razón desechando toda concesión de la tradición, que hasta entonces
era fuente privilegiada.

El liberalismo llegó a imponerse a través de las llamadas “revoluciones burguesas” que se produjeron
durante los siglos XVIII y XIX. Sus ideas prosperaron en varios continentes y tuvo su mayor impulso en
Europa después de la revolución Francesa, que se produjeron las guerras de expansión imperial de
Napoleón, quien trajo el principal instrumento jurídico de la revolución: el código civil francés- conocido
como código Napoleón- redactado como fundamento máximo de la protección de los derechos de los
individuos y basado en los principios de libertad e igualdad de todos los hombres y de protección a su
vez, de la propiedad.

Bajo este paradigma de libertad e igualdad de los hombres y de no intervención del estado, se postuló
que tales hombres debían poder convenir unos con otros sus derechos y obligaciones en el mercado,
sin ningún tipo de intromisión. Así, la forma legítima y más justa de relacionamiento jurídico entre los
hombres fue el contrato> representaba el acuerdo de voluntades libremente asumido entre personas
iguales en sus derechos.

Aquí la igualdad se hace presente en la medida en que cada parte en forma autónoma puede defender
sus intereses adecuada y suficientemente. Cada individuo sólo celebraría un contrato cuando sus
derechos estuvieran suficientemente contemplados y protegidos-

A partir de este modelo teórico, que privilegió la autodefensa de los derechos- puesto que los
consideraba suficientemente amparados con la libertad e igualdad de las partes- se dio lugar al contrato
y a la autonomía de la voluntad que se encontraba en su base, a las instituciones primordiales del
ordenamiento jurídico. De esta manera el Estado se veía limitado solo a colocarse como garante de los
presupuestos que le daban fundamento a esa libertad y luego de celebrado el contrato, a respetarlo y
ser garante de su cumplimiento. *El contenido del contrato pertenecía al ámbito privado (ámbito de la
libertad) no podía el Estado entrometerse.

b) LA EXPLOTACION DE LOS TRABAJADORES. La resistencia obrera y la emergencia de la

Cuestión Social.

La sociedad organizada sobre sus bases, con ya su construcción jurídica, fue demostrando de apoco un
quiebre en la lógica del Contrato. Ya que la negociación existente entre las partes de éste, demostraba
no ajustarse a la realidad. Esto se debía a que no se encontraba el mismo poder de ambos lados.

Quedaban, de esa sociedad que había “abolido” las diferencias sociales, diferencias sociales
resultantes del distinto poder económico. Por lo cual, la igualdad postulada como presupuesto teórico,
resultaba negada por la realidad. Al igual que la -libertad- (presupuesto básico de la autonomía de la
voluntad) que se veía debilitada frente a todos aquellos casos en que una de las partes que celebraba
un contrato lo hacía de forma obligada por su estado de necesidad.

La realidad demostró que en los contratos se hacía presente la disparidad de poder entre patrones y
obreros. En el contrato quedaba negociado habitualmente una imposición de condiciones en beneficio
de la parte más poderosa, condiciones que al más débil le tocaba aceptar obligado por su estado de
necesidad.> (urgencia de alimentarse él o su familia)

Esta fue la situación cotidiana de las clases más empobrecidas, obligadas a ofrecer el único capital que
disponían, consistente en su fuerza de trabajo, al que debían vender día a día para obtener los medios
de subsistencia. Estos trabajadores no contaban con libertad de decisión entre contratar o no. En
cambio, quién sí tenía casi el total de decisión sobre las partes del contrato, era el empleador- Esta
situación dio lugar a innumerables y graves abusos que fueron traducidas en la explotación de los
trabajadores. La razón de tales abusos debe encontrarse en la lógica capitalista de la maximización de
la ganancia: ventajas obtenidas al calor de las relaciones de poder.

* el empleador logra desde un trabajo –mano de obra- barata (mal pago, con jornadas largas y malas
condiciones laborales) obtener mayor ganancia de sus productos

Si bien la explotación de las clases pobres existía desde hace mucho tiempo-aún desde antes de las
revoluciones burguesas y de la existencia misma de la burguesía-, ésta se agudizó principalmente a
partir de la Revolución Industrial (Inglaterra a mediados del Siglo XVIII)

Este proceso de tecnificación de los procesos productivos fue estimulado principalmente por la previa
expansión del comercio, que demandaba en forma creciente mayores cantidades de bienes para
comerciar. Particularmente, la adopción de la máquina de vapor como fuerza motriz para mover otras
máquinas provocó la necesidad de concentrar la actividad fabril en grandes establecimientos (origen de
la fábrica moderna), para aprovechar al máximo la potencia de las enormes calderas, utilizando su
energía para mover muchas máquinas mecanizadas, y también para justificar la inversión por su alto
costo. Esta nueva organización de la actividad fabril, produjo la concentración y convivencia de gran
cantidad de trabajadores, todos sometidos a iguales condiciones de explotación.

La industrialización cambió la geografía, con la convivencia de los obreros alrededor de las fabricas, se
dio origen a nuevas villas pobladas de trabajadores- Con condiciones de vida miserables, marcadas por
el hacinamiento, la falta de servicios mínimos y la consecuente insalubridad.

También generó profundos cambios en las familias, ya que la maquinaria reemplazo la fuerza física del
trabajador varón adulto, y los empleadores optaron así por contratar masivamente mujeres y niños que
les permitiera ejercer un mayor poder de mano debido al condicionante cultural que imponía una mayor
docilidad y obediencias por parte de éstos- y también pagarles salarios más bajos- aquí se puede ver la
desintegración de la familia obrera.

Ante la necesidad de importantes capitales para equipar las cada vez más grandes fabricas, se
profundizaron las diferencias sociales: los talleristas, tanto artesanos como pequeños productores se
encontraron fundidos por la competencia de los procesos fabriles, y empobrecidos debieron
incorporarse a las fabricas como trabajadores asalariados: pierden su libertad y detentan sobre el
conocimiento de los procesos técnicos de su oficio, y por otro lado se encontraron sometidos a la
disciplina fabril bajo instrucciones técnicas de patrones- capataces que los convirtieron en sujetos
dependientes del empleo en las fábricas- donde el trabajo se tornó alienado (el trabajador disociado del
resultado de su propio trabajo, perdiendo la identificación con su obra) Todo ese proceso de cambios en
el sistema productivo llevo a una mayor profundización de la explotación.

Esa grave situación, sumada a la gran concentración y convivencia de los trabajadores en las afueras
de las fábricas y en los barrios pobres, produjo un cambio con relación a su atomización: la percepción
de su problema común y generalizado fue causa de la toma de conciencia de sobre su destino común y
de la necesidad de su acción conjunta. Se da lugar así, desde fines del siglo XVIII las primeras formas
de resistencia obrera-

A partir de la lucha de los trabajadores, en un comienzo identificaron a la maquinaria como la

responsable de absorber los puestos laborales y entonces generar la situación de desocupación ( a raíz
de esto generaron un movimiento de destrucción de las mismas) -aunque fueron perseguidos y
sancionados.

Luego, los trabajadores arribaron a la identificación del empleador como la verdadera causa de sus
situaciones, esto era por someterlos a condiciones de vida y trabajo miserables, con el fin último de
generar el mayor lucro posible. A partir de este fenómeno surge una “conciencia de clase” por parte
de los trabajadores que provocó además unificarlos en una lucha común y organizada en defensa de
sus derechos en búsqueda de revertir la debilidad que los había colocado en esa situación.

Se fueron generando crecientes resistencias por parte de los obreros en los distintos puntos que
derivaron en grandes movimientos huelguísticos y en movilizaciones callejeras de trabajadores. Estas
formas de reclamos fueron reprimidas por los gobiernos. Las asociaciones obreras fueron consideradas
como un delito en algunos países, y las obligaba a ser clandestinas. Por estas razones los trabajadores
pasaron a identificar a la autoridad estatal como instrumento de la autoridad patronal, postulando que la
lucha para emanciparlos de la explotación debía acabar con ambos.

*El proletariado se constituyó como un actor político de peso. Su accionar era guiado por un
pensamiento revolucionario, destinado a suprimir la sociedad burguesa existente.- Y su creciente
poder, organización y manifestaciones públicas eran vistas con temor por parte de la clase dominante,
que veía peligrar el “orden social” que los colocaba a cada uno en “su lugar”.

La conflictividad generada por los reclamos obreros, por entonces se denominó, en términos de
problema político, como “Cuestión obrera” o Cuestión social. (es así como los problemas de la clase
trabajadora comenzaron a ser parte de la agenda de los gobiernos)
Para mediados del S XIX en países centrales de Europa, a modo de superar un poco la tensión, el
Estado respondió con medidas protectorias para los obreros. En algunos casos impuesta por los
mismos trabajadores, como la ley de limitación de jornada laboral a 10hs fue sancionada en
Inglaterra en 1847- y adoptada en otros casos por razones políticas- económicas de preservación de la
producción-

En consecuencia, el surgimiento de la cuestión social generó que aquel estado liberal, hasta entones no
intervencionista, se viera forzado a intervenir en el ámbito privado considerado –inviolable- esto fue
evidenciado primero desde la respuesta a la jornada de trabajo y luego tras otras disposiciones, que
fueron colocando al estado en un papel tutelar. De esta manera surgen las primeras normas que se
pueden considerar de Derecho al Trabajo.

Al mismo tiempo con la necesidad de proteger a los trabajadores, se fueron diseñando políticas
públicas, que sumadas a las iniciativas de los mismos obreros, bajo la forma de mutuales, trataban de
darles protección ante las contingencias que los dejaban sin ingresos a ellos o sus familias: la vejez,
invalidez, la enfermedad, la muerte, etc. Y que a raíz de esa situación caían en la miseria.

· Esas políticas se señalan como el origen de las instituciones que hoy conocemos como
Seguridad social, que cuya regulación y sistematización dio lugar al derecho de la seguridad
social-

Las primeras normas sociales que fueron expuestas, las que con el tiempo dieron origen a
las ramas clásicamente incluidas en éste: el derecho del trabajo y el derecho de la
seguridad social, y que luego se conceptualizarían como Derecho Social. Estas normas
tenían por destinatarios comunes a los trabajadores. Este nacimiento simultáneo y su
objetivo protectorio confluyente produjeron la identificación de ambas ramas del derecho-

Concepto del derecho social

Con la nueva concepción del estado, en oposición a los postulados del derecho liberal, y bajo la
necesidad de responder a las desigualdades existentes en la realidad, este nuevo derecho implicó el
apartamiento del postulado de igualdad formal propia del derecho liberal, postulándose por encima el
derecho social: el cual consiste en el perfeccionamiento o la superación de aquel.

-El derecho social es un sistema, no una simple acumulación de normas con fin y destinatarios
comunes. Es un sistema porque cuenta con presupuestos teóricos y responde a un modelo de sociedad
que le dan unidad y coherencia.
El derecho social parte del presupuesto es la comprobación empírica de que la igualdad no existe en
los términos supuestos por el derecho liberal- La realidad mostró y muestra la existencia de
múltiples situaciones de desigualdad de poderes y sus nocivas consecuencias a favor de quien más
desventajado está. De este modo la igualdad dejó de ser un presupuesto formal de la libertad
contractual-

El derecho social no respalda un cambio social por el cual la desigualdad desaparezca de forma total,
sino que postula la contraposición de desigualdades jurídicas, creadas con una finalidad de compensar
el mayor poder negocial de quien detenta en la realidad el poder económico o de cualquier otra
naturaleza. *(Tiene por función darle poder jurídico a quien menos poder real posee)

Esta función del nuevo sistema de derecho implicó la consagración de un conjunto de normas con
destinatarios de protección preferente en razón de su estado de vulnerabilidad (en el origen eran los
trabajadores, sus familias, personas enfermas, invalidas, ancianas.. A nivel internacional víctimas de
guerra, minorías raciales, personas con discapacidades etc.) Esas nuevas desigualdades, consagradas
jurídicamente, no pueden ser consideradas privilegios porque tienen por función compensar otra de las
desigualdades preexistentes en sociedad.

BORRAJO DACRUZ sintetiza este cambio y ordenamiento jurídico:

“La cuestión social se había producido al quebrar la idea formal de la igualdad bajo la presión de los
hechos que demostraban, claramente, que los trabajadores, en cuanto económicamente débiles (y,
consecuentemente, también menos favorecidos por la cultura, etc), ocupaban una situación social
deprimida. En consecuencia, el nuevo derecho tuvo que revisar el principio de que había que tratar a
todos los hombres con iguales normas, para aceptar que la justicia solo se realizaría si se establecía un
tratamiento desigual, compensatorio, de los hombres y de las situaciones desiguales”

Radbruch expresó: El derecho social se inspira en la nivelación de las desigualdades existentes entre
las personas, y la igualdad deja de ser un punto de partida del derecho, para convertirse en meta o
aspiración del orden jurídico-

Existen formas de desigualdad creadas por las distintas situaciones objetivas que a las personas les
tocan en suerte. Hay personas o sectores que se encuentran en una situación de mayor desventaja y
vulnerabilidad que el común de la gente por razones muy variadas: imposibilidad o dificultades de
trabajo por vejez, discapacidad o enfermedad; imposibilidad de obtener ingresos suficientes para la
subsistencia digna; importantes cargas de familia, etc. En estos supuestos , si bien no se manifiestan
abiertamente situaciones de abuso causados por un desigual poder negocial entre distintos sujetos –
aunque esto puede estar en su origen-, igualmente igualitarista del Derecho Social propicia que estas
personas o sectores en situación de vulnerabilidad, por esta sola causa y con fundamento en su natural
dignidad humana, deben tener una mayor protección por parte de la comunidad, expresada
principalmente a partir de su forma institucional: que es el Estado.

Esta protección no se limita a una mera acción de promoción social por parte de los órganos del
Estado, sino que involucra el reconocimiento de derechos de protección específicos,
diferenciados de los que posee el común de las personas

Su progresiva consagración y generalización ha dado origen a un nuevo modelo político de estado que
corresponde a un modelo constitucional, centralmente preocupado y ocupado en el bienestar de la
comunidad especialmente protegiendo a los sectores en situación de desventaja. Esos objetivos
preponderantes de la acción estatal tuvieron su mayor desarrollo y consagración post- 2da guerra
mundial principalmente en países de Europa pero también otros fueron influenciados.

Contrario a las lógicas liberales, se configuró un modelo de estado que se designó como Estado de
Bienestar o también llamado estado social. Para esta concepción la ciudadanía dejó de estar limitada
al reconocimiento de los derechos políticos (libertad de pensamiento y de expresión, derecho a la
participación política, forma representativa de gobierno, etc) y a la garantía de los derechos civiles
(libertad, igualdad, propiedad, etc), sino que también requiere un mínimo garantizado de satisfacción de
los derechos económicos y sociales para que todas las personas tengan igual posibilidad de acceso al
mundo social, cultural y político.

En 1949 en Argentina, éste estado se tradujo en derechos laborales, de protección de la familia, o de la

seguridad social, que traducían por primera vez a ese nivel normativo la existencia de grupos sociales
con protección preferencial, es decir, consagrándose la obligación estatal de su protección desigual,
como es la esencia del Derecho Social-

UNIDAD 3
BIBLIOGRAFÍA Comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales(DESC) ONU,
Observación General Nº 18, El Derecho al trabajo
INTRODUCCIÓN Y PREMISAS BÁSICAS
- (Art 1) El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de
derecho internacional. El pacto internacional de DESC en el art 6 trata más extensamente este derecho
que cualquier otro.
- El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una
parte inherente de la dignidad humana. El derecho al trabajo (DaT) sirve tanto para la supervivencia del
individuo y su familia, como para su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad
 - (Art 2) El pacto de DESC reclama el DaT en una dimensión individual (art 7) derecho de toda
persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, en especial la seguridad en las
condiciones de trabajo. En tanto, la dimensión colectiva (art 8) estipula el derecho a fundar sindicatos y
a afiliarse al sindicato de su elección, como el derecho de estos de funcionar libremente
- En el art 6 se define el DaT de manera general y no exhaustiva, en el párrafo 1 los estados
reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona a ganarse el la vida con un
trabajo libremente escogido o aceptado. En el párrafo 2 los estados reconocen que para lograr la plena
efectividad de este deberán tomar medidas entre las que deberán figurar la orientación y formación
técnico profesional
- (Art 4) El DaT afirma la obligación de los estados partes de garantizar a las personas su derecho
al trabajo y en particular el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta. Esto representa que el
respeto a la persona y su dignidad se expresa a través de la libertad del individuo de elegir trabajo,
haciendo hincapié en el desarrollo personal y en la integración social y económica
CONTENIDO NORMATIVO DEL DAT
- (Art 6) Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un
salario
- El DaT no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo
- (Art 7) El trabajo debe ser un trabajo digno, además de respetar los derechos fundamentales de
toda persona humana, debe respetar los derechos de los trabajadores en lo relativo a las condiciones
de seguridad laboral y remuneración. Como también debe ince respetar la integridad física y mental del
trabajador
- (Art 9) La OIT define al trabajo forzoso como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
amenaza de una pena cualquiera y donde el individuo no se ofrece voluntariamente. Los estados
deben abolir, condenar y luchar contra todas las formas de trabajo forzado
- Los estados deben adoptar medidas necesarias para reducir en la mayor medida posible el
número de trabajadores que carecen de protección
- (Art 12) La aplicación del ejercicio laboral dependerá de la disponibilidad los estados deben
contar contar con servicios especializados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos para
identificar y acceder a empleos disponibles y la accesibilidad el mercado de trabajo debe poder ser
accesible para toda persona que está bajo la jurisdicción de los estados
LAS MUJERES Y EL DERECHO AL TRABAJO
(Art 13) Se establece que los estados se comprometen a asegurar tanto a hombres como a mujeres
igual título a gozar los DESC. Deben contar con un sistema de protección contra la discriminacion de
género y que garantice la igualdad de oportunidades y trato entre hombres y mujeres, a segundo igual
salario por trabajo de igual valor. Los embarazos no deben constituirse en un obstáculo para la
obtención de trabajo ni la justificación de la pérdida de este
LOS JÓVENES Y EL DERECHO AL TRABAJO
(Art 14) El acceso al primer trabajo constituye en una ocasión para ganar autonomía y muchas veces
escapar de la pobreza. Las personas jóvenes en especial las mujeres jóvenes tienen dificultades para
obtener empleo, por lo que los estados deben promover y apoyar el acceso al primer trabajo a traves de
politicas de educacion y de formación profesional
EL TRABAJO INFANTIL Y EK DERECHO AL TRABAJO
(art 15) Se subraya la necesidad de proteger a las infancias de toda forma de trabajo que pueda
perjudicar su desarrollo o su salud física o mental. Se debe proteger a las infancias de la explotación
económica o trabajo forzoso para permitirles un pleno desarrollo y poder adquirir formación técnica y
profesional
LAS PERSONAS MAYORES Y EL DERECHO AL TRABAJO
(art 16) Se debe respetar los DESC de las personas mayores como también garantizar medidas que
eviten todo tipo de discriminacion fundada en la edad en materia de empleo y ocupación
PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL DERECHO AL TRABAJO
(art 17) Principio de no discriminacionen el acceso al trabajo, el derecho al acceso al trabajo no se
garantiza cuando las personas con discapacidades la única posibilidad que tienen es en un entorno
“protegido” y en condiciones inferiores a las normas. Los estados deben adoptar medidas que permitan
a las personas con discapacidades a obtener y conservar un empleo adecuado y poder progresar
profesionalmente
LOS TRABAJOS MIGRATORIOS Y EL DERECHO AL TRABAJO
(art 18) El principio de no discriminacion debe aplicarse en relación con las oportunidades de empleo de
trabajos migratorios y sus familias, se subraya la necesidad del diseño de planes de acción nacionales
para respetar y promover dichos principios mediante medidas adecuadas
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
- Respetar el derecho al trabajo implica que los estados se abstengan de interferencia directa o
indirecta en el disfrute de ese derecho. A su vez, debe prohibir el trabajo forzoso u obligatorio
abstenerse de denegar o limitar el acceso igualitario al trabajo digno a personas y grupos
desfavorecidos, minorías, presos o detenidos y trabajadores migratorios.
- Protéger le exige a los estados medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute de ese
derecho. Incluye los deberes del estado para garantizar el acceso al trabajo y capacitación como
garantizar que las medidas de flexibilización no socavar derechos.
- Aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover este derecho. Los estados
deben adoptar medidas legislativas, presupuestarias, administrativas, judiciales y de cualquier otro tipo
para velar por la plena realización. Exige la aplicación de políticas que estimulen el crecimiento y el
desarrollo económico, elevar el nivel de vida, satisfacer las necesidades de mano de obra y resolver el
problema de desempleo y subempleo.
UNIDAD 3 FICHA DE CÁTEDRA (Ciclo lectivo 2022)
Bibliografía: Stella Maris Leiva, “Ficha de cátedra”
 INTRODUCCIÓN: Se pretende explicar y caracterizar las diferentes formas de trabajar.
Históricamente, se habló del “trabajo en relación de dependencia” y el “trabajo por cuenta propia”, pero
esta última conceptualización, se fue transformando, ya que hoy por hoy, se utiliza el concepto de
“trabajo autónomo”, el cual es una forma de “trabajo auto gestionado”. Pero, este último concepto refiere
tanto al trabajo realizado por una persona, como al realizado en forma cooperativa por un colectivo de
personas
a- Trabajo en relación de dependencia: Esta forma de trabajar se halla regulada por
diferentes instrumentos jurídicos (Entre otros, Ley 24.013 Ley de empleo, Ley 20.744 Ley de contrato de
Trabajo, Estatuto docente), presenta la característica de “subordinación”. y está basada en algunos
principios.
Principios: Cumplen una función orientadora para el legislador, integrativa para cubrir lagunas en
el ordenamiento jurídico, interpretadora para jueces y de armonización, para que ni legisladores ni
jueces, se aparten del sistema. Julio Armando Grisolía, habla de diez principios en el Derecho Laboral,
que mencionaré sin dar el orden adjudicado por el autor y los explicaré de forma no textual:
1) Principio protectorio
2) Principio de continuidad de la relación laboral;
3) Principio de primacía de la realidad;
4) Principio de razonabilidad
5) Principio de buena fe
6) Principio de igualdad de trato y no discriminación.
7) Principio de equidad
8) Principio de justicia Social
9) Principio de gratuidad.
10) Principio de irrenunciabilidad de los derechos.
Hay autores que refieren también al principio de indemnidad (Por ej. Cornaglia). Grisolía al
principio protectorio le reconoce la finalidad de proteger la dignidad de la persona trabajadora y evitarle
sufrir abusos por parte empleadora. Lo expresa traducido por la Ley de Contrato de trabajo (En adelante
L.C.T) traducido en tres reglas: a) La regla “in dubio pro operario”: Se encuentra en el Art. 9, segundo
párrafo de la LCT. b) La regla de la norma más favorable: Se encuentra en el Art. 9, primer párrafo de la
LCT. Se aplica cuando la duda recae sobre la aplicación de una norma a un caso concreto, cuando dos
o más normas sean aplicables a una misma situación jurídica. El juez debe inclinarse por aquella que
resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior.

c) La regla de la condición más beneficiosa: Cuando una situación anterior sea más beneficiosa
para el trabajador se la debe respetar las mismas.
2) Principio de continuidad de la relación laboral : Cuando una persona ingresa en un trabajo
y superado el período de prueba, no es notificada de que se extingue la relación laboral, se presume la
continuidad en ella. Lo mismo si se firmó un contrato por tiempo determinado, pero cumplido el período
se prolonga la relación laboral sin que medie notificación de extinción, extensión o renovación del
contrato preexistente, automáticamente se presume continuidad.
3) Principio de primacía de la realidad: Los hechos estarán por encima de las apariencias.
4) Principio de razonabilidad: Es un Principio General del Derecho que procura que la justicia
actúe de acuerdo a pautas que resulten lógicas y habituales.
5) Principio de buena fe: Deviene como Principio General del Derecho. Implica un deber de
conducta recíproco entre las partes Sujetos del contrato.
6) Principio de igualdad de trato y no discriminación: Está contemplado en nuestra
Constitución Nacional (Arts. 14 Bis y 16), en la L.C.T., Pacto San José de Costa Rica, Convenio 111 de
la O. I.T. y en el espíritu de los tratados internacionales de Derechos Humanos.
7) Principio de equidad: Humaniza la norma para prevenir injusticia con su aplicación. Implica
que la aplicación de la norma genere una situación disvaliosa.
8) Principio de justicia Social: Pretende se dé a cada quien lo que le corresponda para lograr
el bien común.
9) Principio de gratuidad: Garantiza el acceso gratuito a la justicia para la persona trabajadora
que necesita defender el ejercicio de sus derechos laborales en ese ámbito. 10) Principio de
irrenunciabilidad de los derechos. El Art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo (En adelante L.C.T.)
afirma que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos
previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su
celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. (La renuncia al
empleo se constituye en excepción a la regla).
Julio Armando Grisolía considera que la “subordinación” en el trabajo en relación dependencia se
da en un triple sentido:
1) Jurídica: El empleador dirige en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la
empresa. El trabajador se encuentra sometido a la autoridad del empleador, quien ejerce sobre él
facultades de dirección, control y poder disciplinario.
2) Técnica: Somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta
más amplia respecto a los trabajadores con menor calificación y menor en relación con los más
capacitados profesionalmente.
3) Económica: El trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de
una remuneración; no recibe el producto de su trabajo ni comparte el riesgo empresario, por lo que los
beneficios o quebrantos derivados de la explotación sólo perjudican al empleador, y son ajenos al
obrero.

b- Trabajo autogestionado: Se puede gestionar la propia fuente de ingresos en forma

individual (Trabajo autónomo) o en forma colectiva. (Es el caso de las cooperativas)
La autogestión es una forma de trabajar que presenta diferentes características, pero la principal
es que no hay subordinación. No obstante, hay espacios laborales, sobre todo para el quehacer
doméstico, donde se contrata servicios solicitando a la persona trabajadora que se inscriba como
monotributista y facture. Pero, este trabajo, registrado, no debería implicar subordinación, aunque suele
hacerlo. Quien contrata el servicio, suele dirigirlo como si fuese parte empleadora y la persona
trabajadora, muchas veces, se cree empleada y acepta cumplir un horario y hacer su tarea bajo la
dirección de la persona contratante. Quienes aportan monotributo, en realidad, muchas veces se
desempeñan con un horario prefijado en un lugar determinado, y en relación de subalternidad, estas
son características del trabajo en relación de dependencia, y el que la persona trabajadora sea
monotributista sirve a la persona empleadora para enmascarar la relación de dependencia, sin que la
parte empleadora asuma los compromisos que esta le implica. Esta situación se constituiría en un
“fraude laboral”. El “trabajo autónomo” se realiza en forma individual, y suele darse cuando implica la
venta de alguna mercancía y cuando se oferta un servicio, o al menos, la única persona responsable de
la prestación, es la persona ofertante. Es trabajador/a autónomo/a aquella persona que trabaja
prestando un servicio o produciendo y vendiendo bienes, sin vínculo laboral con quien le solicite una
prestación, o, la producción de una mercancía. Por ende, la persona trabajadora autónoma, no se haya
en relación de subordinación y tiene la capacidad de:
· Definir su jornada laboral. · No recibir órdenes. · Definir por sí misma la forma en que produce
un bien o servicio. · Determinar el valor de su mercancía o su fuerza de trabajo. · Todos los beneficios
del trabajo son para la persona trabajadora. · La persona trabajadora corre con los riesgos de su
trabajo, ya refieran a su salud personal o la pérdida de su producción.
· La persona trabajadora decide a quien prestar servicio. Las personas trabajadoras autónomas
registran su actividad cuando esta aporta ingresos con continuidad, es el caso de cuidadores
domiciliares, acompañante, y todes quienes prestan servicios a mutuales, trabajan en el servicio
doméstico, o ejerciendo oficios con matrícula. Quienes realizan oficios que no requieren matricularse,
considerando su actividad como “changas”, muchas veces tienen períodos sin actividad que los llevan a
optar por no abonar el monotributo, lo que les impide continuar con obra social.
Personas trabajadoras monotributistas: El monotributo es una forma de pagar impuestos de bajo
costo que les permite a les trabajadores independientes emitir facturas, tener cobertura médica para sí y
sus familias y acceder a una jubilación. La persona trabajadora accede a este mediante gestionando
una clave en la AFIP y pagando una cuota mensual según la categoría en la que quede implicada su
labor. Viendo el listado de obras sociales de la Superintendencia de Servicios de Salud, la persona
monotributista, puede a través de la red, dirigirse a la obra social elegida para darse de alta en la
misma, a menos que hayas elegido unificar aportes con su cónyuge. Se puede optar por esta opción,
siempre y cuando tengan la misma obra social. Se requiere el CUIT poder buscarle. Pagando un
adicional por cada uno, se pueden agregar familiares indicando tu relación.

Cuando el trabajo autogestionado implica un colectivo de personas, este puede ser de vínculo
familiar, o personas que se organizan en forma solidaria, entonces se enmarca en la “economía social”
(Como es el caso de las cooperativas) y se suma estas características:
 • Si esta llevado adelante por un colectivo de personas, puede combinar autonomía en la
producción de un bien y/o un servicio con el vínculo a entidades gubernamentales, municipales,
provinciales y/o nacionales, o no.
• Se lleva adelante con gestión democrática para la toma de decisiones, ya que todas las
personas integrantes de ese colectivo trabajador son socias.
• Presenta interés en el bien común del grupo de personas que se asocian en la tarea.
• Existe supremacía de las personas y de la fuente de trabajo sobre el capital.
• El colectivo de personas trabajadoras organiza su labor, definiendo por sí mismo su jornada
laboral, y los roles a desempeñar por cada integrante. Según la Alianza Cooperativa Internacional,
define: “Una cooperativa es una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente
para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes por
medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente controladas”. En Argentina las
cooperativas están reguladas por la LEY Nº20 337, y lamentablemente, también esta figura jurídica se
ha usado para enmascarar la relación de dependencia. Evitar el fraude laboral es una difícil tarea en un
contexto de desempleo. El contexto de desempleo conlleva a que muchas personas trabajadoras
autónomas, sin continuidad en sus ingresos, no registren su labor en la AFIP, por no poder abonar la
cuota del mono tributo, ni aún con la tarifa social. Es tarea de toda la sociedad promover la justicia
social, comenzando por la equidad.

SÍNTESIS DE NORMAS SOBRE EL TRABAJO EN LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO

Ley 20.337 – Ley de cooperativas
Conceptos
ARTÍCULO 2o.- Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para
organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres: ...
3o. Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no
otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte
alguna del capital. ...
5o. Cuentan con un número mínimo de diez asociados, salvo las excepciones que expresamente
admitiera la autoridad de aplicación y lo previsto para las cooperativas de grado superior.
6o. Distribuyen los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales, de conformidad con las
disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo establecido por el artículo 42 para las cooperativas o
secciones de crédito. ...
Son sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.

Acto cooperativo
ARTÍCULO 4.- Son actos cooperativos los realizados entre las cooperativas y sus asociados y por
aquéllas entre sí en el cumplimiento del objeto social y la consecución de los fines institucionales...

Condiciones
ARTÍCULO 17.- Pueden ser asociados las personas físicas mayores de dieciocho años, los menores de
edad por medio de sus representantes legales y los demás sujetos de derecho, inclusive las sociedades
por acciones, siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto. ...

Excedentes repartibles. Concepto

ARTÍCULO 42.- Se consideran excedentes repartibles sólo aquellos que provengan de la diferencia
entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados.

Distribución

De los excedentes repartibles se destinará:

1o. El cinco por ciento a reserva legal;
2o. El cinco por ciento al fondo de acción asistencial y laboral o para estímulo del personal;
3o. El cinco por ciento al fondo de educación y capacitación cooperativas;
4o. Una suma indeterminadas para pagar un interés a las cuotas sociales si lo autoriza el estatuto, el
cual no puede exceder en más de un punto al que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus
operaciones de descuento;
5o. El resto para su distribución entre los asociados en concepto de retorno;
a) en las cooperativas o secciones de consumo de bienes o servicios, en proporción al consumo hecho
por cada asociado;
b) en las cooperativas de producción o trabajo, en proporción al trabajo efectivamente prestado por
cada uno; ...

Obligatoriedad de las decisiones

ARTÍCULO 61.- Las decisiones de la asamblea conformes con la ley el estatuto y el reglamento, son
obligatorias para todos los asociados, salvo lo dispuesto en el artículo anterior.

Instituto Nacional de Acción Cooperativa (*)

(*) Por Decreto No 420/1996, se creó el INSTITUTO NACIONAL DE ACCION COOPERATIVA Y
MUTUAL, habiéndose sustituido su denominación, en el artículo 1o del Decreto No 721/2000, por la de
INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMIA SOCIAL, como organismo descentralizado
del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.

Carácter. Fin principal. Ámbito de actuación

ARTÍCULO 105.- El Instituto Nacional de Acción Cooperativa es la autoridad de aplicación del régimen
legal de las cooperativas y tiene por fin principal concurrir a su promoción y desarrollo. ...

Funciones
ARTÍCULO 106.- Ejerce las siguientes funciones:
1o. Autorizar a funcionar a las cooperativas en todo el territorio de la Nación, llevando el registro
correspondiente. ...
8o. Dictar reglamentos sobre la materia de su competencia y proponer al Poder Ejecutivo, a través del
Ministerio de Bienestar Social, la sanción de las normas que por su naturaleza excedan sus facultades.

Resolución No 4664/2013 – INAES

ARTÍCULO 1°.- La relación jurídica entre la cooperativa de trabajo y sus asociados es de naturaleza
asociativa, autónoma e incompatible con las contrataciones de carácter laboral, civil o comercial. Son
actos cooperativos de trabajo los realizados entre la cooperativa de trabajo y sus asociados en el
cumplimiento del objeto social y en la consecución de los fines institucionales.
ARTÍCULO 2°.- Las cooperativas de trabajo prestarán a sus asociados los beneficios de la seguridad
social, a cuyos efectos deberán:
a) Cumplir con las aportaciones necesarias a los fines del régimen previsional en el sistema de
trabajadores autónomos, o bien por otro legalmente habilitado. A tales efectos, los trabajadores
asociados a la cooperativa de trabajo, podrán optar, en asamblea, realizar las cotizaciones como
trabajadores en relación de dependencia, debiendo la cooperativa de trabajo ingresar las
contribuciones patronales, actuando como agente de retención de los aportes personales del
trabajador asociado. Se considerará base imponible a los efectos de las cotizaciones como
trabajadores en relación de dependencia, sólo las sumas percibidas efectivamente por los socios en
forma mensual como retornos, de conformidad a lo establecido en el reglamento interno;
b) Pagar las prestaciones dinerarias que corresponda percibir a los asociados en caso de enfermedades
o accidentes, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas para el
personal dependiente de la misma actividad;
c) Implementar un sistema de prestaciones de salud para el asociado y su grupo familiar primario,
mediante los contratos y/o adhesiones que fuere menester, ya sea a través de la obra social que
elijan dentro del Régimen Nacional de Obras Sociales o con otras instituciones que respondan a
sistemas de medicina prepaga habilitados;
d) Pagar las reparaciones dinerarias que corresponda percibir al asociado o a sus herederos en los
casos de incapacidad parcial y/o total o fallecimiento, derivados de accidentes o enfermedades
profesionales, en condiciones que no podrán ser inferiores a las condiciones establecidas por las
leyes aplicables a los trabajadores dependientes de la misma actividad.
e) Adoptar reglamentos relativos al trabajo de mujeres y menores, cuyas condiciones aseguren, como
mínimo, la misma protección que establecen las leyes aplicables a los trabajadores dependientes de
la misma actividad.
f) Las obligaciones emergentes de los apartados b) y d) podrán ser sustituidas mediante contratación
de seguros que cubran adecuadamente dichos riesgos. Las aseguradoras de riesgos del trabajo
deberán emitir sus pólizas a favor de las cooperativas de trabajo, quienes tendrán la obligación de
soportar el costo de los seguros de reparación de daño así como también la obligación de solventar la
prevención del riesgo.

Resolución 3107/2018 – INAES – Bancarización de retornos

ARTICULO 1o.- En las cooperativas de trabajo que son destinatarias de fondos transferidos por
órganos,entes y demás estructuras jurídicas que conforman los sectores Públicos Nacional, Provinciales
y Municipales, el excedente repartible que le correspondiere a cada asociado en función a lo que
establece el art. 42, punto 5, inc. b de la Ley 20.337, debe ser transferido de la cuenta bancaria de la
cooperativa, a las cuentas que, a tal efecto, los asociados deberán abrir en las entidades bancarias,
para poder percibir los excedentes que les correspondieran por la tarea realizada.

Cooperativas constituidas en fraude a las leyes laborales

Ley 20.744 – Ley de Contrato de Trabajo
Art. 14.- Nulidad por fraude laboral.
Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral,
sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio.
En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.

Ley 25.877

TITULO III
ADMINISTRACION DEL TRABAJO
Capítulo III
Cooperativas de Trabajo

ARTICULO 40. — Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el contralor de
las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la
seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de
ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral.
Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten
servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social.
Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura
cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del
trabajo denunciarán, sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas
laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad específica de
fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley No 20.337.
Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni
de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación.

Trabajo en la Administración pública. Ficha de Catedra Sosa

Organización burocrática estatal

Weber analizó las formas de autoridad que legitimaban la obediencia por parte de determinado grupo de
personas que constituyeran alguna forma de asociación (dentro de estos también ubicaba al estado).
Para explicar cómo se ejecutaba esta autoridad, categorizó las formas que adquiriría la administración
en cada tipo de dominación; de este modo llegó a la descripción de lo que él concebía como burocracia
eficaz.
Las administraciones públicas fueron estudiadas en relación con esta descripción. EL considera tres
tipos ideales de dominación:
-De carácter racional: creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando
de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad -autoridad legal-.
-De carácter tradicional: creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde años
atrás y en la legitimidad de los señalados por esa tradición para ejercer la autoridad -autoridad
tradicional-.
-De carácter carismático: entrega extracotidiana a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona
a las ordenaciones por ella creadas o reveladas (autoridad carismática).
Sin embargo, él advierte que ninguno de los tres tipos ideales se da de forma pura en la realidad
histórica.
La dominación tradicional corresponde a un modelo patrimonialista de la burocracia, constituidos por
servidores del señor o rey, que se relacionan con el por la fidelidad personal de dicho servidor. No se
obedece a normas sino a una persona, cuyos mandatos responden a la fuerza de las tradiciones. Las
funciones son “favores” del soberano que dependen de su decisión personal. La legitimidad de esta
administración se sostiene en base a que, de acuerdo con la tradición, su accionar se oriente a
principios de justicia y equidad de contenido ético y moral o de conveniencia utilitaria, teniendo como
límite acciones que pudieran provocar la resistencia de los súbditos.
Este tipo de burocracia no tenía competencias fijas, jerarquitas, nombramientos, ascensos regulares,
formación profesional (como reglas) a veces de sueldo fijo y frecuentemente de sueldo alguno. Los
cargos podían ser también comprados o arrendados. Weber desestima esta forma de administración
por carecer o por tener
una limitada racionalidad.
La dominación carismática da lugar a un proceso de “comunización” de carácter emotivo. Es elegido
por sus cualidades carismáticas: al profeta le corresponden los discípulos, al jefe los hombres de
confianza, etc. No hay ni carreras, ni ascensos, ni destitución ni colocación, sino un llamamiento por el
señor según su inspiración propia que esta fundada en la calificación carismática del vocado. No hay
ninguna “jerarquía” sino sólo intervenciones del jefe, No existen ni “jurisdicción” ni “competencias”, pero
tampoco apropiación de los poderes del cargo por privilegio. No hay ninguna “magistratura” firmemente
establecida. No existe reglamento alguno, preceptos jurídicos abstractos, ni aplicación racional del
derecho orientada por ellos. Weber concluye diciendo que es una forma de dominación irracional.
La forma de dominación racial se postula como la mejor forma de favorecer la expansión de la
economía capitalista. Weber expresa que la administración burocrática pura (borocrático-monocrática)
es la forma mas racional de ejercerse una dominación, en presión, continuidad, disciplina, rigor y
confianza. El desarrollo de las normas modernas de asociación en todo tipo de terrenos (estado, iglesia,
ejercito, etc) coincide con el desarrollo y el aumento de la administración burocrática; expresa que su
aparición es el germen del estado moderno occidental.
La consagración de burocracias profesionalizadas constituyó una clara reacción frente al
patrimonialismo precedente; el cual implicaba un sistema “de despojos”, en donde la administración
quedaba sujeta a los políticos de presa.
Según Weber la dominación legal se funda en que todo derecho es estatuido de modo racional y es
un conjunto de reglas abstractas cuya aplicación corresponde a los jueces; que el soberano o la
persona que ejerce la autoridad también esta sometido a la autoridad ya que obedece el mismo orden
impersonal; que todos quienes obedecen lo hacen al derecho, y no por atención a la persona del
funcionario, esta obediencia la hacen dentro de una competencia limitada, racional y objetiva que fue
otorgada por el derecho. Esto es lo que se ha dominado como PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por lo cual
es la ley la que establece el poder de la autoridad y sus límites.
A estas ideas, corresponde una forma de administración burocrática caracterizada por las
competencias atribuidas por ley, esto significa “un ámbito de deberes y servicios objetivamente limitados
en virtud de una distribución de funciones”. También es característica la jerarquía administrativa, es
decir el establecimiento de autoridades superiores con potestades de regulación, inspección y control
respecto de las acciones de las autoridades inferiores. En relación a la regulación de procedimientos
regulados, se impone el principio de que la actuación de la administración se debe realizar mediante al
expediente administrativo, con procedimientos preestablecidos y escritos, para el registro de legalidad
de sus actos.
Describiendo el modelo de administración racional-burocrática, Weber brinda características ideales de
las características que lo componen *para mí esto no lo va a tomar, pero si lo quieren leer está en el
texto*
Las administraciones publicas propias de la formación del estado moderno, se organizaron conforme al
modelo racional weberiano como ideal a alcanzar. Sin embargo, esta forma de organización tuvo ciertas
criticas ya que denuncian las practicas que tornaron rígido el sistema al producir. Algunos de los
problemas fueron el mal uso de las competencias, deformación profesional, falta de flexibilidad pata
reaccionar ante transformaciones situaciones, preocupación permanente por la racionalidad y eficiencia
de los medios, entre otros. Sintetizando, era una tendencia mecanicista de la gestión y el resultado fue
un gobierno lento, ineficiente, impersonal.
Actualmente, las administraciones estatales de los países occidentales, siguen el modelo racional
burocrático; pero ahora se postulan otras formas de gestión en las que se enfatizan las búsquedas de
resultados concretos, en términos de metas que puedan ser mensurables, flexibilizando métodos y
procedimientos y utilizando formas de estímulos para lograr los objetivos propuestos.
Estas nuevas formas se relacionan con objetivos o problemáticas puntuales, pero las formas de
administración burocrática predominan en áreas administrativas del estado: estructuras ministeriales,
distintos poderes del estado (poderes judicial y legislativo) o gobierno en sus distintos niveles (nacional,
provinciales y municipales).

Trabajadores/as públicos/as (pagina 4)

Las personas que desempeñan para el estado pueden hacerlo en la función administrativa o en
actividades que éste realice en forma empresarial (ej.: empresas del estado). En estos últimos casos, el
vinculo que une a la persona con el estado puede ser contractual y regida por el Derecho del Trabajo.
La prestación de tareas en la administración se identifica siempre con una relación regida por el derecho
publico (precisamente el Derecho Administrativo, que regula todo el accionar del estado).
Las denominaciones que se les atribuyen a estas personas varían: funcionados, servidores, agentes,
empleados públicos. Sin embargo, estos términos no son equivalentes ya que entre algunos se
establece una relación jerárquica (ej.: funcionario -jerarquía alta- y empleado público) *da toda una
explicación de la diferencia entre funcionario y empleado público*
· Concepto de funcionario público: toda persona que es convocada, a través de procesos
político-institucionales y acuerdos laborales, a formar parte de los equipos que permiten el gobierno
y la administración del Estado, según las características de cada uno de los poderes. Son las
personas que fueron designadas o electas para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado. Sinónimos; funcionario, servidor, agente, oficial, trabajadores o
empleados públicos. Dentro de esta categoría se distinguen los funcionarios políticos y trabajadores
políticos:
-funcionario político: personas que tienen responsabilidades de decisión en los programas de gobierno,
ya sea por elección de la ciudadanía o por haber sido convocados por los representantes electos.
-Trabajador público: persona que ha sido convocada a formar parte de los equipos estatales según un
arreglo contractual que tiene en cuenta sus derechos labores (derecho a agremiarse y a convenir la
relación de empleo en caso que corresponda)

Naturaleza Jurídica de la relación de empleo o función pública.

Hay distintas corrientes doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de la relación entre la organización
administrativa y el sujeto particular.
Una parte de la doctrina sostiene que el nombramiento en un empleo publico consiste en un acto
administrativo, por lo tanto, un acto unilateral del Estado, el cual se complementa con el consentimiento
del designado. Las designaciones se efectúan mediante un acto administrativo bajo la forma de decreto
o resolución; el designado solo debe manifestar su voluntad en el momento de la toma de posesión del
cargo.
También se sostuvo que el origen de esta vinculación es un acto jurídico bilateral que involucra la
voluntad del estado y la del trabajador, pero sin llegar a construir un contrato. La relación que nace de
este acto se encuadra en un régimen normativo estatuario que la Administración puede fijar y modificar
unilateralmente.
Gordillo sostiene que las posiciones anteriores parten de la idea errónea de que no puede haber
contrato cuando no existe igualdad entre las partes contratantes; para el se trata de una relación
contractual de derecho público, un contrato administrativo, que tiene similitud con el contrato de trabajo
aunque difiere del mismo por el régimen jurídico especifico al que se encuentra sometido (ya que el
Estado es una de las partes contratantes y porque tiene por fin el cumplimiento de los objetivos de este)
La circunstancia de que los trabajadores públicos resulten regulados por normas de
carácter legal o reglamentarias, no quita la esencia contractual de la relación de empleo público, ya que
implica la concurrencia de dos voluntades: Estado y trabajador, que expresan un mutuo consentimiento.

El régimen estatutario
Por la Ley de Contrato de Trabajo, no se puede aplicar el Derecho del Trabajo al trabajador público. Es
una exclusión general, pero admite excepciones ya que ciertas normas especificas de la naturaleza
laboral se aplican en el ámbito de la administración publica (referidas a los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, jornada máxima de trabajo, sobre negociación colectiva, de Convenios
Colectivos de Trabajo, la de los derechos sindicales, etc).
Las normas referidas a los derechos sindicales son aplicables en la administración pública, pero con
algunas excepciones; estas pueden ser la prohibición de sindicalización y de acción gremial colectiva al
personal cuyo objeto es la seguridad; o ciertas restricciones reglamentarias hasta prohibición, al
ejercicio del derechio de huelga respecto a funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre
del Estado y en ciertos servicios públicos que son esenciales (se consideran como
esenciales aquellos "servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud
de la persona en toda o parte de la población")
Otra excepción es que la Administración puede establecer que la normativa laboral general contenida
en la L.C.T. se aplique a sus trabajadores. En estos casos tal régimen jurídico aplicable no transforma al
vínculo que exista entre las partes, el que sigue siendo de contrato administrativo o de empleo público.
De ello se derivan ciertos derechos que amparan a los trabajadores públicos y que no tiene los
trabajadores de actividades privadas, tal como la estabilidad.
El ESTATUTO es un régimen especifico que regula el vínculo de los trabajadores públicos, este es
establecido mediante leyes locales y nacionales exclusivamente para los trabajadores de la
administración publica nacional. Estas normas son omnicomprensivas de todas las cuestiones
vinculadas con la prestación de los trabajadores públicos. Así contemplan los procedimientos para el
ingreso, las categorías de trabajadores, formas de ascenso, derechos, deberes, prohibiciones, posibles
sanciones, etc.
Esta palabra viene del latín y significa “lo que esta establecido”, “lo que no cambia”. Estatuto identifica al
conjunto orgánico de normas legales que regulan derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios
públicos; en otras palabras “una norma, o conjunto de normas, que regulan la situación funcional y la
actividad profesional del servidor público.” Una de las razones mas importantes para la sanción de
estatutos es fijar los derechos de los trabajadores públicos. Estos regímenes estatutarios integran el
Derecho Administrativo y tienen la característica de ser locales.
Aunque siempre existe un régimen general en cada administración, también puede
ocurrir que exista más de un estatuto regulando las condiciones laborales de diferentes
trabajadores del mismo estado provincial, dependiendo de las distintas funciones de los trabajadores
habrá regulaciones particulares.
En algunos casos también la existencia de estatutos especiales obedece al diferente
poder de negociación que un sindicato, representante de un sector de trabajadores públicos, pueda
tener en un cierto momento, que lo lleve a poder imponer una negociación que le permita diferenciarse
del régimen general y así obtener algunas ventajas que no podrían establecerse para todos los
trabajadores estatales.
Entre los estatutos generales y especiales hay una relación de exclusión, ya que en la actividad que rija
uno de ellos queda desplazados los otros (salvo que rijan sobre diferentes tipos de trabajadores). Por
existir un estatuto general, algunos estatutos especiales establecen la aplicación supletoria del primero,
lo que implica que las cuestiones no reguladas por el estatuto especial, serán de aplicación a las
normas del estatuto general; si no existe la expresa remisión en el estatuto especial, este no podría ser
aplicable por el estatuto general, porque no se constituiría una norma de base común para todos los
trabajadores públicos.

En ingreso en la función pública: la “designación” del trabajador público.

En relación con el ingreso a la función pública rigen principios constitucionales; el único requisito
exigible para el acceso al empleo público es la demostración de idoneidad. Para controlar esta
condición existe dos mecanismos: para ciertos cargos, la selección mediante concursos en todas las
categorías de trabajadores; y para otros de menores exigencias de conocimientos, un periodo de
prueba al inicio de la vinculación, durante el cual no hay estabilidad.
La voluntad administrativa se formaliza a través de un acto
administrativo comúnmente llamado “designación”. Como todo acto administrativo responde a un
proceso regulado y a ciertos requisitos de legitimidad extrínsecos e intrínsecos: forma escrita, fechado y
firmado, adoptado en el marco de un procedimiento del que da cuenta un “expediente”, debida
fundamentación, etc.
En muy pocas administraciones se proveen los cargos mediante los concursos regulados por los
estatutos, por lo que en las administraciones generales las designaciones se realizan omitiendo la
exigencia legal.
El acto de designación es una resolución administrativa formal, que no puede ser suplida por ninguna
situación de hecho, como lo sería la efectiva prestación de servicios sin designación; acá se manifiesta
la restricción del Estado por el principio de legalidad, ya que los actos de este solo se existen si se
cumplen los requisitos legales que permiten tener por valida una voluntad administrativa expresada en
un acto concreto. Sin el acto administrativo de designación formal no hay empleo público.

Derechos del trabajador público.

Según el Estatuto y Escalafón para el personal de la Administración Publica vigente en la Provincia de
Buenos Aires, el trabajador público tiene derecho a: a) Estabilidad.
b) Retribuciones. c) Compensaciones. d) Subsidios. e) Indemnizaciones. f) Carrera. g) Licencias y
Permisos. h) Asistencia Sanitaria y Social. i) Renuncia. j) Jubilación. k) Reincorporación. l) Agremiación
y Asociación. m) Ropas y Útiles de Trabajo. n) Capacitación. ñ) Menciones. o) Retiro Voluntario. p)
Pasividad Anticipada. q) Licencia Decenal.
También tiene derechos a la admisión o ingreso, a la limitación de la jornada laboral, a la percepción de
asignaciones familiares (a cargo del estado empleador, para el caso
de que no estuviera comprendido por el régimen general de Asignaciones Familiares, como es el caso
de la administración pública de la Provincia de Buenos Aires), derechos de petición, de defensa, de
interponer recursos, de protección de su dignidad e integridad frente a la violencia laboral, de tutela de
la unidad familiar, de retención del cargo con estabilidad ante una designación en cargo sin ella, etc.
En estos estatutos se clasifica al personal con estabilidad -planta permanente- y sin estabilidad -planta
temporaria- regulando cada categoría de forma diferente.
-Personal sin estabilidad:
*personal de gabinete: secretarios, subsecretarios, asesores, etc
*personal contratado: quien realiza tareas profesionales o técnicas que no pueden ser cumplidas por el
personal permanente dada su complejidad.
*personal transitorio: destinado a la ejecución de servicios, obras, explotaciones, que no puedan
realizarse por el personal permanente.
La vinculación de estos trabajadores se extinguirá al finalizar la designación el funcionario, respecto de
los primeros, al culminar el plazo del contrato respecto de los segundos, y al finalizar el servicio, obra o
tarea para el que fue contratado, en el caso del personal transitorio.

La “estabilidad del empleado público”

Según el Articulo 14bis de la Constitución Nacional ningún trabajador público puede ser separado de su
cargo sin que exista una causa consistente en un incumplimiento de sus deberes –que, a la vez, debe
estar previamente descripto como posible causa que legitime tales sanciones-. Además, dicho
incumplimiento deberá ser previamente acreditado mediante un procedimiento de investigación
(sumario disciplinario), normativamente regulado (debido proceso) y en cuyo trámite se otorgue al
imputado el derecho de defensa (poder hacer su descargo y ofrecer pruebas) y la posibilidad de
apelaciones jerárquicas (ante la autoridad superior al funcionario que impone una sanción, si lo hubiere)
y de apelación en instancia judicial.
Además, existe la posibilidad jurídica de lograr la reinstalación en el cargo, mediante una acción judicial,
en caso de que se produjera la separación del cargo de un trabajador sin haberse cumplido con el
procedimiento descripto o si, como consecuencia de la apelación judicial del sumario el juez deja sin
efecto la decisión expulsiva adoptada. Por lo tanto, existe la posibilidad de ruptura del vinculo que une al
estado con los trabajadores públicos.
Por regla general, los trabajadores públicos tienen reconocida la estabilidad, pero no todos ellos, ya que
existen varias excepciones –regulares-:
1. Los trabajadores que no han cumplido un período mínimo. Durante este período, que tiene por
función ser un período de prueba, la designación es provisional.
2. El personal que se desempeña en forma interina o ejerciendo una suplencia.
Estas normas que afectaron la garantía de estabilidad, fueron inicialmente excepcionales, pero luego se
incorporaron a los estatutos estableciendo, a favor de la administración, la prorogativa de poner en
situación de “disponibilidad” al trabajador público en los casos de reestructuraciones que impliquen la
supresión de organismos o dependencias o la eliminación de cargos. La consecuencia de esto es que el
trabajador puede quedar sin funciones propias y, en caso de que no se le asigne otra función, se podrá
disponer su cese.
Esta forma de poder poner fin al empleo público resulta una clara contradicción con las
disposiciones constitucionales, pero se ha convertido en un contenido persistente en los distintos
estatutos.

BIBLIOGRAFÍA:EL DERECHO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS DESAVENTAJADAS Rodolfo

Alberto Sosa

I.- Introducción.

En el presente trabajo se planteará la vinculación entre el Derecho al trabajo y la protección frente a

la discriminación, en tanto ésta última “dificulta el ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales de una parte considerable de la población mundial”, tal como destaca el Comité de derechos
Económicos, Sociales y Culturales, dependiente de la Comisión Económico Social de la O.N.U.1 (en
adelante Comité D.E.S.C.).
El “empleo”, consistente en aquel vínculo social y jurídico en cuyo marco una persona realiza una
tarea en beneficio y bajo la dependencia de otra persona y a cambio de una remuneración, constituye la
forma más común en que puede realizarse el Derecho al trabajo en la sociedad salarial, ya que según
estimaciones de la O.I.T. aproximadamente el 80 % de la población económicamente activa obtiene sus
medios de subsistencia a través del trabajo en relación de dependencia.

Esta investigación tiene por propósito explorar una hipótesis de análisis jurídico, consistente en la
afirmación de la existencia de una obligación concreta del Estado de proporcionar trabajo efectivo a
sectores de la sociedad que, por su situación de vulnerabilidad y/o de discriminación, resultan
especialmente afectados por la carencia de acceso al derecho al trabajo. se centrará en el análisis en
las fuentes dogmáticas, lo que implicará analizar por encima los fundamentos valorativos del derecho al
trabajo.

II.- Algunas consideraciones sobre El derecho al trabajo desde una perspectiva política y
sociológica.

El Derecho al trabajo, puede caracterizarse desde su función como un derecho “medio” o “instrumento”
para viabilizar otros derechos, muchos de los cuales son reconocidos hoy como Derechos Humanos. En
primer lugar, se puede afirmar que, al permitir la subsistencia y liberar por ese medio del sometimiento a
la cotidiana lucha por la supervivencia, el Derecho al trabajo garantiza la libertad, presupuesto básico
de toda organización social basada en el Estado de derecho. También este derecho es la forma o
instrumento para alcanzar los medios para una vida digna, tanto en relación con la obtención de los
medios materiales necesarios para la subsistencia decorosa del trabajador o la trabajadora y su familia.

“el derecho a trabajar es fundamental para disfrutar de ciertos derechos relacionados con la
subsistencia y el sustento, como son los derechos a la alimentación, el vestido, la vivienda, etc.
Además, la situación laboral puede afectar fácilmente al disfrute de otros derechos relacionados con la
salud y la educación. El derecho a trabajar cobra cada vez mayor importancia [ ... ] El Derecho a
trabajar es fundamental para garantizar la dignidad y el respeto de sí mismos de los beneficiarios de los
derechos que figuran en el Pacto.” (Organización de las Naciones Unidas)

Sosa añade que, del trabajo, el ser humano obtiene normalmente los recursos que le permitirán ejercer
sus derechos a la protección de la seguridad social frente a diversas contingencias, entre ellas la
enfermedad y la vejez, el disfrute de su derecho a los beneficios de la cultura y el sostenimiento,
alimentación, cuidados a su familia y educación para sus hijos.

Como destaca Robert CASTEL, en la “sociedad salarial” se garantiza el bienestar de los miembros de
ésta a través de la “afiliación” social mediante la efectivización del trabajo. Por lo tanto, la posibilidad de
obtener ingresos mediante un trabajo productivo, es una condición de integración social.
Pero también es sabido que a nivel individual el trabajo tiene un importante significado en la
construcción psicológica de la identidad personal: [ ... ] El lugar de trabajo, al establecer una continuidad
en las relaciones sociales, sigue siendo, principalmente en las sociedades urbanas, el núcleo donde
tienen lugar los procesos de identificación y pertenencia a una comunidad. [ ... ]

Es importante señalar lo opuesto a este derecho, que es la ausencia del trabajo bajo la forma del
desempleo; los efectos de la falta de trabajo y su consecuencia más directa: la pobreza.

“Para los individuos la pobreza es una pesadilla, es un círculo vicioso de mala salud, capacidad de
trabajo reducida, poca productividad y menor esperanza de vida. Para las familias la pobreza es una
situación en la que están atrapadas. La pobreza trae consigo una escolarización inadecuada, falta de
calificaciones, inseguridad de los ingresos, una maternidad precoz, mala salud y muerte temprana. Los
pobres viven al día, movidos por la voluntad de sobrevivir, pero sin apoyo ni posibilidades de que se les
presente una oportunidad de progresar. Gracias al trabajo, la gente puede ampliar sus perspectivas de
mejorar su calidad de vida. Con el trabajo se crea, distribuye y acumula la riqueza. El trabajo abre el
camino para salir dignamente de la pobreza.” (Memoria del Director General ante la Conferencia
Internacional del Trabajo, 91.a reunión, 2003, Superar la Pobreza Mediante el Trabajo)

Todas las facetas descriptas del trabajo ponen en evidencia la importancia del derecho en cuestión en
relación a todas las personas, y los graves problemas sociales e individuales que acarrea su ausencia,
como generadora directa de la pobreza.

III.- El derecho al trabajo y el pleno empleo.

Observando los efectos que tienen el trabajo o su ausencia en la persona individual, no pueden dejar de
mencionarse los efectos que la falta de trabajo –desempleo- produce en la economía social. La
creciente desocupación y subocupación que han afectado y afectan a casi todo el mundo, en el último
tiempo, con sus consecuencias de pobreza y marginalidad, han sido estimuladas en gran medida por
las políticas de ajuste estructural encaradas por los gobiernos estatales, en el marco del creciente
fenómeno de la llamada globalización.

Frente a esta corriente de acciones políticas de cuño neoliberal, expandidas prácticamente por todo el
mundo occidental, se ha planteado la duda respecto a si el objetivo del pleno empleo, es decir la
aspiración de que toda persona tenga la oportunidad de obtener un empleo libremente escogido y
aceptado. De allí también que se ponga en tela de juicio la existencia de un “derecho al trabajo”, que se
pueda reconocer con carácter de un débito del Estado en políticas públicas con ese fin. Para la visión
política neoliberal solo la mano invisible del mercado puede crear puestos de trabajo y el rol estatal se
limita a garantizar la eficiencia de ese mercado y de atender la emergencia de la ausencia de trabajo
únicamente con políticas sociales de perfil focalizado.
Por último, El empleo de todos los recursos humanos disponibles en sociedades como la nuestra, que
se caracterizan por ser tan insuficientes en la satisfacción de las necesidades para vastos sectores de la
población, no sólo interesa a los individuos, como medio de garantizarles sustento, dignidad humana,
bienestar e inserción social, sino también a toda la sociedad, en la medida que el bienestar general
necesita de la actividad productiva de todas las personas.

“Mientras una gran parte de la población mundial siga estando privada de la oportunidad de ganarse la
vida en unos puestos de trabajo satisfactorios, productivos y remuneradores, seguirán siendo
inalcanzables para ella la libertad, la dignidad, la seguridad económica y la igualdad de oportunidades.”
(ed. OIT)

IV.- El Derecho al trabajo desde la perspectiva normativa.

En nuestro país el Derecho al trabajo tiene antigua consagración constitucional, en el art. 14 de la

Constitución Nacional histórica, en los siguientes términos: “Todos los habitantes de la Nación gozan de
los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y
ejercer toda industria lícita…”. La interpretación de esta cláusula en tiempos del constitucionalismo
liberal –época de la sanción constitucional- tenía un sentido negativo, es decir consistía en la garantía
para las personas de no ser impedidas en el ejercicio de un trabajo, un oficio o una industria.

Pero el alcance de los derechos y garantías constitucionales debe ser objeto de interpretación
teleológica y en consonancia con el estado de la evolución del derecho en cada momento, teniendo en
consideración especialmente las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país en materia de
Derechos Humanos.

Sosa va a transcribir distintas normas, y al final realiza un resumen de las que resultan ser elementos
que permitirán construir provisoriamente un concepto del sentido y alcance de este derecho, en versión
resultante de las fuentes de derecho positivo:

Así, el Derecho al trabajo constituye un derecho, y a la vez un deber social, que otorga dignidad a quien
lo realiza (Carta de la O.E.A.), y que incluye la oportunidad de obtener los medios para ganarse y llevar
una vida digna y decorosa a través de una actividad lícita libremente escogida y aceptada (Protocolo de
San Salvador), como parte integrante del derecho a perseguir el bienestar material y desarrollo
espiritual propio y del grupo familiar en condiciones de libertad, dignidad y de seguridad económica
(Constitución de la O.I.T.), derecho que es inalienable de todo ser humano (C.E.D.A.W.), al que se debe
acceder sin discriminación alguna (C.E.D.A.W., C.I.E.T.F.D.R., P.I.D.E.S.C.) y que obliga a los Estados
a reconocerlo (Declaración Americana, Declaración Universal, P.I.D.E.S.C.) y a adoptar las medidas
necesarias para garantizar su plena efectividad (Protocolo de San Salvador, Constitución Nacional),
dedicándole sus máximos esfuerzos (Carta de la OEA) y constituyéndolo en propósito central de sus
políticas (Constitución de la O.I.T.). A esta caracterización podemos agregar que deberá ser protegido
en todas sus formas (art. 14 bis de la Constitución Nacional).

V.- Contenido exigible del Derecho al trabajo.

En los sistemas económicos como el nuestro, dependientes de la iniciativa y del capital privado, la
función natural de creación y otorgamiento de empleos corresponde inicial y principalmente a los
empleadores privados. Estos, movidos legítimamente por su interés, deberían crear las oportunidades
de empleo suficientes que dieran satisfacción al derecho al trabajo de todas las personas. Pero
sabemos que esto no es así y que no ha sido así nunca. Los teóricos socialistas, comenzando por Marx,
señalan que para el sistema económico capitalista la desocupación es una necesidad del sistema, que
tiene por finalidad mantener bajos los salarios -y con ello alta la tasa de ganancia-, mediante la
conformación del que fue denominado “ejército industrial de reserva”

Federico Arcos Ramírez: “el derecho fundamental al trabajo (entendido como el derecho a ocupar un
puesto de trabajo) “sólo se puede concebir jurídicamente cuando coincidan los obligados y los
empleadores o, mejor dicho, si coinciden los obligados y los empleadores”. Por ello, “el derecho a
trabajo sólo puede ser garantizado en un supuesto de organización económica en que el propio Estado
que proclama el derecho subjetivo es al mismo tiempo el titular de la estructura ocupacional del país…
En plano normativo, la satisfacción de este derecho conllevaría una colisión evidente entre derechos
sociales y derechos de libertad. En concreto, entre el derecho a obtener un puesto de trabajo y el
derecho a la libertad de empresa que reconoce la Constitución”

Estado de llevar a cabo acciones positivas que permitan garantizar a cada persona en condiciones de
trabajar la oportunidad de obtener un puesto de trabajo según su vocación, satisfactorio y equitativo,
deberá analizarse cuál es la medida de esta obligación estatal y qué contenidos tiene. Es decir, cabe
preguntarse si existe algún deber estatal concreto y exigible que constituya la contracara de este
Derecho al trabajo. La respuesta que pretendemos encontrar en este capítulo está referida a la
obligación que pueda tener un Estado de llevar a cabo políticas activas y específicas para lograr el
pleno empleo y así garantizar para todos el Derecho al trabajo. Desde el punto de vista normativo, en
nuestro país no cabe hoy discutir que uno de los objetivos prioritarios de las políticas del Estado debe
ser la promoción del empleo.

Estado ahora tiene obligaciones por las que ya no puede dejar librado a los resultados de la oferta y la
demanda la cuestión de la creación de empleos, debiendo legislar lo conducente a “la generación de
empleo”, como expresamente lo ordena la Constitución Nacional (art. 75, inc. 19); también “promover
medidas de acción positiva que garanticen ... el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos ...
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (C.N., art. 75, inc. 23), y “la puesta
en práctica de políticas activas referentes al fomento y la creación de empleo” (Declaración Sociolaboral
del MERCOSUR, art. 14).
Se impone, entonces, clarificar los alcances de este deber estatal que da contenido al Derecho al
trabajo. La interpretación clásica -y ya tradicional- sobre este deber entiende que el Estado no está
obligado a otorgar una garantía de empleo y el nivel de éste en la actividad privada dependerá en
máxima medida de las condiciones socioeconómicas del país. Las obligaciones del Estado en esta
materia se trasladan, entonces, principalmente al ámbito de las decisiones económicas, es decir,
aquellas que pueden incidir en el crecimiento de la actividad productiva, la mejor distribución de la
riqueza, la transparencia y democratización del mercado, su limitación o regulación en orden al interés
público, la promoción del empleo decente, etc., todas cuestiones en las que el Estado debe actuar
teniendo como objetivo prioritario que sus decisiones induzcan a la mayor y mejor creación de empleo
posible.

Con el objetivo apuntado muchas son las políticas que el Estado debería adoptar tanto en el ámbito
propio de la intervención estatal en las relaciones laborales como en materia de política económica.
Siguiendo a SAMANIEGO15, se pueden sistematizar las distintas políticas directas que corresponderían
con esta obligación estatal, a través de variadas herramientas, clasificadas y diferenciadas como:

- “Políticas de empleo”, destinadas a actuar sobre la demanda de trabajo por vía de estímulos
macroeconómicos de naturaleza fiscal, de precios e ingresos, de desarrollo tecnológico y/o regional,
etc., y sobre la oferta de trabajo, a través de la educación general, la salud y la protección social.

- “Políticas laborales”, que involucran las medidas que inciden en la relación entre el trabajador y el
empleador y regulan las condiciones de prestación de los servicios subordinados, comprendiendo las
disposiciones sobre salarios mínimos, condiciones de trabajo, seguridad e higiene en el trabajo,
seguridad social, restricciones y protección del trabajo de mujeres y menores, derecho de huelga,
estabilidad y protección frente al despido, regulación del trabajo en horas extraordinarias, etc.

- “Políticas de mercado de trabajo”, que son más específicas y que atienden a dos objetivos: a)
reducir o mitigar el efecto negativo de la falta de trabajo -pobreza causada por el desempleo-, calificada
como “políticas pasivas”; como son las prestaciones por desempleo, asistencia alimentaria, etc., y b)
mitigar las tensiones que se producen en el mercado de trabajo con intervenciones denominadas
“políticas activas”, que se orientan a transparentar el mercado de trabajo facilitando el encuentro entre
trabajadores y puestos de trabajo –a través de los servicios públicos de colocación-, mejorar la calidad
de la oferta de trabajo –a través de la formación y recalificación profesional-, e incrementar la demanda
de trabajo.

Así conceptualizado, el Derecho al trabajo implica un muy importante cúmulo de obligaciones del
Estado, pero no la provisión efectiva de trabajo a quien no lo tenga.

También el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la O.N.U., ha establecido, en

forma general, que las normas del P.I.D.E.S.C., en relación al derecho al trabajo, al igual que respecto
de todos los derechos humanos, imponen tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las
obligaciones de respetar, proteger y aplicar.

-respetar, lo que implica la actitud de no intromisión por parte del Estado en el goce de este derecho
“absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas,
especialmente a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos,
miembros de minorías y trabajadores migratorios.” (párr. 23);

-proteger, lo que incluye legislar o adoptar otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo
impidiendo la discriminación por parte de otras personas; y - aplicar el Derecho al trabajo, con tres
contenidos: facilitarlo, mediante medidas positivas para permitir y asistir a las personas que disfruten de
su derecho al trabajo y aplicar planes de enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso al
empleo, promoverlo, lo que exige que los Estados Partes emprendan, por ejemplo, programas
educativos e informativos para crear concienciación pública sobre el derecho al trabajo; y, por último
“Los Estados Partes están obligados a aplicar (proporcionar) el derecho al trabajo cuando las
personas o grupos no pueden, por razones que escapan a su control, realizar ese derecho ellos mismos
por los medios de que disponen” (párr. 26)

Al ver todas estas consideraciones jurídicas, en nuestro país la situación del desempleo resulta un
problema que afecta a grandes sectores de la población (incluyendo a quienes reciben planes estatales
sustitutivos del desempleo. La probabilidad de que las personas desempleadas logren obtener por
medios, su contratación bajo una relación laboral satisfactoria, se ve reducida a una probabilidad
mínima para grandes sectores de la población desocupada. La situación de emergencia en materia
ocupacional fue reconocida por el mismo Estado en sus actos públicos y en medidas administrativas y
legislativas que tuvieron por norte mitigar los efectos o morigerar la dimensión de este grave problema
social. Frente a la gravedad del desempleo actual, a su extensión y perduración en el tiempo, deben
considerarse acrecentados los deberes positivos del Estado para garantizar el goce de los Derechos
Humanos, entre ellos el Derecho al trabajo.

VI.- La Discriminación y el acceso al empleo.

la discriminación provoca dificultades adicionales al efectivo goce de los derechos económicos y

sociales y el derecho al trabajo no es la excepción. Por el contrario, la discriminación en el acceso al
empleo ha debido ser motivo de una ya añeja preocupación por parte de la comunidad internacional y
ello llevó a la O.I.T. a la adopción, en 1958, del Convenio 111 “sobre la discriminación”, Este Convenio
junto con otros siete que, en conjunto, refieren a cuatro categorías de convenios que versan sobre
derechos fundamentales, ha sido objeto de la Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, obligan a todos los países miembros de
esta organización internacional, un seguimiento especializado de dichas categorías. La eliminación de la
discriminación en el empleo y la ocupación es una de estas categorías de principios y derechos
fundamentales de obligado cumplimiento y vigilancia especial.

En el último de los informes presentados se apuntó que en el mundo la desigualdad y la inseguridad en

relación al empleo se acentuaron, lo que, además de ser injusto puede provocar inestabilidad política y
trastornos sociales. También que las formas graves y persistentes de discriminación en el trabajo
contribuyen a agudizar la pobreza y la exclusión social. En el Informe 2007 se enuncia que “el
panorama mundial de la lucha por superar la discriminación evidencia un contraste de fracasos y de
progresos decisivos”.

Se ha registrado en general un mayor compromiso institucional respecto de la no discriminación y la

igualdad, en tanto se han constituido o reestructurado organismos especializados o comisiones
encargados de prestar asistencia jurídica a las víctimas de discriminación, y se han realizado planes de
actuación, programas especiales y políticas activas de mercado de trabajo para fomentar la condición y
las perspectivas de empleo de los colectivos vulnerables a la discriminación.

En el terreno de las acciones posibles el Informe 2007 destaca la importancia de la prohibición de la

discriminación pero también advierte que ello no resulta suficiente, por lo que son necesarias políticas
activas, específicas, deliberadas y dotadas de los suficientes recursos para esperar resultados positivos.

En materia de discriminación y empleo es fuente fundamental del Derecho Internacional vigente en

nuestro país el ya mencionado P.I.D.E.S.C. El mismo en su artículo 2, párrafo 2, enuncia que “Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él
se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.”

VII.- Derecho al trabajo y sectores desaventajados.

El Convenio 111, dispone, en su artículo 2, que “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en
vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo
y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.”

Por su parte el P.I.D.E.S.C., en su artículo 2.1 prescribe que: “Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

Conforme a los artículos citados los Estados signatarios deben dedicar el máximo de sus recursos
disponibles y adoptar todas las medidas apropiadas para lograr progresivamente la eliminación de
cualquier forma de discriminación en relación al empleo.

Particularizando, el Convenio 111, prescribe en su artículo 3 que: “Todo Miembro para el cual el
presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las
prácticas nacionales, a: …d) llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos al
control directo de una autoridad nacional; …”. Es decir, el ámbito de los empleos estatales debe ser
campo de aplicación concreta de las acciones para eliminar la discriminación. Y en ese mismo ámbito
puede tener lugar el cumplimiento de la obligación de adoptar las acciones positivas ya referidas.

Respecto al colectivo de las personas con discapacidad esta obligación se concreta aún más, pues la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad28 establece, en su artículo 27:
“Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a
trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno
laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.(…) adoptando
medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por
motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo,
incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción
profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; … e) Alentar las oportunidades de
empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas
para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; … g) Emplear a personas
con discapacidad en el sector público;…” Esto muestra que, en los instrumentos internacionales más
recientes, se enuncia al empleo en el sector estatal como uno de los medios apropiados para combatir
la discriminación ligada con el Derecho al trabajo.

Por lo afirmado hasta aquí sostenemos que resulta sustentable la afirmación de que uno de los medios
apropiados por los cuales el Estado puede lograr la efectividad de los derechos reconocidos en el
P.I.D.E.S.C. es mediante los mecanismos de contratación de sus dependientes (trabajadores o
empleados públicos), en especial en relación al Derecho al trabajo de las personas víctimas de
discriminación. Por todo ello el Estado resulta jurídicamente obligado a adoptar tal medida y esto debe
considerarse un derecho exigible por parte de las personas en esta situación.

Aún admitiendo que el papel de proveedor de puestos de trabajo correspondería en principio al capital
privado, ante la evidente incapacidad del mercado, el Estado debe asumir un rol de garante subsidiario,
otorgando las prestaciones que pudiere dar, en la medida de los recursos disponibles, de modo de
garantizar la plena efectividad de estos derechos.

El carácter de deber estatal y la afirmada justiciabilidad de los derechos humanos económicos y

sociales, por su parte, conlleva la consecuencia de otorgar acción judicial suficiente para poder exigir el
cumplimiento de este Derecho al trabajo. Pero conforme a la fuente de derecho internacional de este
Derecho al trabajo, la vigencia de la Convención de Viena sobre los Tratados impediría al estado a
excepcionarse de su cumplimiento por ausencia de esta reglamentación. Amén de ello, la ausencia de
la misma constituye una inconstitucionalidad por omisión. (como ha postulado reiteradamente el
profesor Bidart Campos)

VII.1.- Titulares del derecho a protección especial.

Respecto a cuáles serían los colectivos potencialmente beneficiarios, para comenzar el recordado art.
75, inc 23, de la Constitución Nacional, en tanto prescribe que las medidas de acción positiva deben
establecerse “…en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.” por lo que las menciones de los niños y los ancianos deberían entenderse orientadas a
otros Derechos Humanos de los que son titulares. Ello deja en pie que, entre los Derechos Humanos
Económicos y Sociales por los cuales deben legislarse las medidas descriptas incluyen a las mujeres y
las personas con discapacidad.

Estos dos colectivos resultan integrados por personas que son objeto de discriminación da cuenta
también la adopción de sendos Tratados internacionales con el expreso fin de eliminar la discriminación
a su respecto. Pero a ellos se suma la C.I.E.T.F.D.R., destinado a combatir la discriminación racial.
Resultan protegidos por esta convención las personas integrantes de los pueblos originarios, las
personas afrodescendientes y los extranjeros. En tanto todos ellos pueden ser (y son en la realidad
social) pasibles de discriminación racial conforme la definición del art. 1.1 de la Convención citada.

En su O.G. 18 también hace mención especial de colectivos que se ven afectados en su Derecho al
trabajo, citando a las mujeres, las personas mayores, remitiéndose a su O.G. 6, las personas con
discapacidad, pero añade otros sectores que deben ser particularmente considerados frente al Derecho
al trabajo: los jóvenes, respecto de los que describe: “El acceso a un primer trabajo constituye una
ocasión para obtener autonomía y, en muchos casos, escapar de la pobreza. Las personas jóvenes,
especialmente las mujeres jóvenes, tienen en general grandes dificultades para encontrar un primer
empleo”. Este colectivo también es objeto de discriminación en el acceso al trabajo, según el Informe
2007 de la O.I.T.

De modo que los sectores que ya han sido reconocidos, en varios casos mediante prescripciones
normativas o sus interpretaciones, como particularmente vulnerables frente al derecho al trabajo y, por
ello, que integrarían la lista provisional de grupos respecto de los que se debería consagrar el derecho
exigible a acceder al empleo en la administración pública se integraría, a mi entender, por mujeres,
personas con discapacidad, minorías raciales, personas mayores y jóvenes. la discriminación se
potencia cuando sobre una misma persona recaen más de una de las causales de las arriba
enumeradas, como son ejemplos la situación de las mujeres.

VII.2.- La herramienta de los cupos.

Una última cuestión a considerar, resulta de la posible utilización de cupos de contratación y la eventual
magnitud de los mismo. Estos cupos pueden constituir sólo el cumplimiento de la prohibición de
discriminar que también obliga al Estado o, según el porcentual del cupo, podrán constituirse
verdaderamente en medidas de acción positiva, compensatoria de la discriminación.

A modo de ejemplo analizaré en particular el cupo existente para personas con discapacidad, que sólo
el 4% de la población total, portadora de alguna discapacidad, estuviere en condiciones de desempeñar
tareas en el ámbito estatal, nos encontraríamos con que las normas estatales que establecen el cupo en
ese valor sólo constituirían el cumplimiento de la obligación mínima de no discriminar pues su planta de
personal, - reflejaría solamente la proporción de personas discapacitadas en condiciones de trabajar
existente en la sociedad.

Por último, queremos señalar que la postura que hemos desarrollado no presupone la postulación de
estas medidas positivas como única acción destinada a eliminar la discriminación en relación con el
derecho al trabajo. Claramente son otras las medidas que puedan lograr eliminarla, comenzando con
aquellas que promuevan cambios culturales. Pero estos cambios culturales son inevitablemente lentos,
por lo que no se puede esperar a su resolución para satisfacer el derecho al trabajo de las personas
más desaventajadas frente al mismo. La respuesta de las acciones positivas tales como los cupos
tienen por objetivo atender la problemática actual y sólo resultará legítima mientras las condiciones de
discriminación subsistan. Por ello son necesariamente medidas temporales, sujetas a una condición
para su subsistencia: la necesidad impuesta por la permanencia de situaciones de discriminación y el
consecuente estado de desventaja de las personas afectadas.