CAPÍTULO PRIMERO

¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO?

I. Introducción: un bosquejo del proyecto . . . . 1

II. Algunas consideraciones sobre la metodolo-
gía de la metodología . . . . . . . . . . . . . 14
III. Una mirada detenida a la labor de la filoso-
fía jurídica analítica . . . . . . . . . . . . . . 19
IV. Una guía a la estructura del libro. . . . . . . 32
 CAPÍTULO PRIMERO
¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO?

Agathón: Pero fuiste tú quien demostró que la muerte

no existe.
Allen: Oye, escucha, he probado muchas cosas. Así
es como pago la renta. Teorías y pequeñas ob-
servaciones. Comentarios sugerentes de vez
en cuando. Máximas ocasionales. Es mejor
que recoger aceitunas, pero no te emociones.
Agathón: Pero has demostrado en muchas ocasiones
que el alma es inmortal.
Allen: ¡Y lo es! En papel. ¿Ves?, ésa es la cuestión de
la filosofía: no es de mucha utilidad al mo-
mento en que sales de clase.1

Woody ALLEN

I. INTRODUCCIÓN: UN BOSQUEJO DEL PROYECTO

¿Cuál es el objetivo de la filosofía del derecho? Esta pre-

gunta, pienso, está en la mente de muchos estudiantes
de derecho al encontrarse por primera ocasión con el es-
tudio filosófico del derecho. Aunque fácilmente podemos
dar respuestas cínicas y peyorativas, si la tomamos en

1 Allen, Woody, “My Apology”, Side Effects, Londres, New En-

glish Library Ltd, 1981, pp. 40 y 41.

1
2 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

serio, la pregunta es de suma importancia, dado que in-

vita a explorar algunas de las más profundas y fasci-
nantes cuestiones que deben interesar a todos aquellos
que estudian, enseñan o desarrollan el tema.
Este trabajo es un estudio de metateoría o metodolo-
gía de la teoría del derecho. La teoría o filosofía jurídica,
como vertiente teórica de una disciplina sumamente
práctica, en algunas ocasiones parece sumergirse en
una crisis perpetua de identidad, una autoconcepción y
aspiraciones nada claras, incluso en la literatura iusfilo-
sófica del más alto nivel.2 Como resultado, lo que consi-
dero son preguntas vitales y sumamente fascinantes,
suelen dejarse sin respuestas. ¿Qué es lo que pretende-
mos lograr al construir teorías del derecho y mediante
qué criterios podemos considerar exitosas dichas teo-
rías? ¿Qué bases sirven y/o deben servir para juzgar
posturas rivales en la filosofía del derecho y/o las teorías
que sostienen dichas posturas? ¿Es el objetivo de una
teoría jurídica ser descriptiva, crítica, o justificativa en
relación con su explanandum? ¿Son algunos o todos es-
tos tipos de enfoques recíprocamente antagónicos o pue-
de, por ejemplo, una teoría descriptiva ser compatible
con un recuento justificativo de la naturaleza del dere-
cho? ¿Existe un método correcto a través del cual el de -
recho debe entenderse para lograr alguno o algunos de
los objetivos ya mencionados?
2 Por supuesto existen algunas excepciones a esta situación. Pa-
ra analizar ejemplos de filósofos del derecho que adoptan una postu-
ra más autoreflexiva en relación con su tarea, cfr., e. g., Hart, H. L.
A., “Definition and Theory in Jurisprudence”, Law Quaterly Review,
vol. 70, 1954, p. 37, reimpreso en Hart, H. L. A., Essays in Jurispru-
dence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983; Raz, J., “The
Problem about the Nature of Law”, publicado primero en Contempo-
rary Philosophy: A New Survey, vol. 3, 1983, y en University of Wes-
tern Ontario Law Review, vol. 21, 1983, p. 203, y reimpreso en Raz,
J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994.
 ¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 3

Todos los filósofos del derecho implícitamente adop-

tan una postura en torno a este tipo de preguntas meto-
dológicas o metateóricas. Sin embargo, pocos confrontan
estas cuestiones directamente, y en la medida en que es-
to sucede, los autores se limitan a mencionar algunas
relativamente pequeñas consideraciones en torno al te-
ma al dirigirse a la tarea de agotar otros objetivos.3 Esta
falta, consistente en no confrontar los problemas meta-
teóricos de manera directa y sistemática, trae como con-
secuencia malentendidos en relación con las aspiracio-
nes y objetivos de ciertas teorías del derecho, tanto para
el público en general, como para los teóricos mismos.
Por ello, este libro toma la cuestión de la metodología de

3 Cfr., e. g., el capítulo 2 de Waluchow, W., Inclusive Legal Posi-

tivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, el cual aborda el tema de la
metodología en la teoría jurídica para entender mejor ciertos aspec-
tos de la postura de Dworkin. No pretendo menospreciar la contribu-
ción de Waluchow a este tema, que de hecho considero interesante,
ni pretendo más extensivamente criticar aquellos que incluyen dis-
cusiones sobre la metodología dentro de trabajos que se ocupan pri-
mordialmente de otros temas. Mi objetivo simplemente es señalar
que existen pocos estudios perseverantes sobre la metodología en la
teoría jurídica, y que, desde mi punto de vista, la filosofía del derecho
podría beneficiarse del debate que se generaría a partir de la publi-
cación de algunos trabajos más desarrollados en relación con este te-
ma. Los años recientes han experimentado algunos desarrollos posi-
tivos en esta área, donde algunos autores de la rama retoman un
interés más perseverante en relación con preguntas vinculadas con
los criterios de éxito de las teorías del derecho. Véase e. g., Perry, S.
R., “Interpretation and Methodology in Legal Theory”, en Marmor,
A. (ed.), Law and Interpretation, Oxford, Clarendon Press, 1995;
Perry, S. R., “Hart’s Methodological Positivism”, Legal Theory, vol. 4,
1998, p. 427; Coleman, J. L., “Incorporationism, Conventionality, and
the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, vol. 4, 1998, p. 381 y
Coleman, J. L., The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist
Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001,
sobre todo la tercera parte; Postema, G. J., “Jurisprudence as Practi-
cal Philosophy”, Legal Theory, vol. 4, 1998, p. 329.
4 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

la teoría jurídica como su principal preocupación y

pretende abordar dicha cuestión, resaltando y criti-
cando algunos presupuestos que sobre la naturaleza de
la filosofía del derecho permanecen enterrados, en mu-
chas ocasiones, en diversos enfoques contemporáneos
encaminados al entendimiento del derecho.
Sin embargo, proceder de esta forma aún deja un am-
plio campo de preguntas que eventualmente podrían ser
agotadas por el presente trabajo, de modo tal que es ne-
cesario contar con algún tipo de principio rector que de-
termine el lugar hacia dónde han de dirigirse nuestras
indagaciones. Dado lo anterior, en lo que sigue abordo
algunos de los presupuestos sobre la metodología de la
filosofía del derecho que los teóricos implícitamente
adoptan, examinando un tema metateórico concreto,
principalmente el papel de la evaluación en la teoría ju-
rídica. La pregunta central que motiva este examen es
la siguiente: ¿en qué medida y en qué sentido el teórico
del derecho tiene que llevar a cabo juicios de valor en
torno a los fenómenos que pretende caracterizar para
construir una exitosa teoría del derecho? En lo que si-
gue de esta sección, intento aclarar la naturaleza y las
razones que subyacen a esta pregunta.
Aunque otras discusiones diversas aparecen en este
libro, una parte importante del mismo se interesa en un
análisis comparativo del papel de la evaluación en las
respectivas teorías de John Finnis, Ronald Dworkin y
Joseph Raz. El punto de partida que sirve a este análi-
sis es la idea de que la teoría del derecho tradicional-
mente se ha entendido como contemplando la distinción
entre aquellos teóricos que afirman o niegan que es po-
sible dar adecuadamente cuenta del derecho “como es”,
lo cual constituye una tarea distinta de la explicación de
“como debe ser”. Cuando sea necesario, me voy a referir
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 5

a esta distinción como la distinción “es/debe ser”.4 Algu-

nos antecedentes nos pueden ayudar a introducir esta
vieja historia de la filosofía del derecho que muchas de
las discusiones de este libro tratan de abordar.5
Probablemente la distinción “es/debe ser” debe gran
parte de su fama actual a los escritos de Jeremy Bent-
ham y a la separación que hace el mismo entre filosofía
del derecho expositiva, de filosofía del derecho crítica.
Bentham célebremente objetó la confusión entre el dere-
cho “como es” y el derecho como moralmente debe ser,
objeción formulada a partir de los Commentaries on the
Law of England, de Blackstone.6 Desde el punto de vista
de Bentham, dicha confusión generaba en Blackstone el
error de presentar una explicación del derecho como mo-
ralmente meritorio, mientras ofrecía una exposición del
derecho de cómo en realidad era, error que por tanto de-

4 La distinción en ocasiones se refleja como una distinción entre

teorías del derecho descriptivas, por una parte, y teorías normativas
por la otra. Al iniciar el capítulo segundo voy a decir más en relación
con esta forma de caracterizar la distinción y sobre los problemas
que ello puede generar.
5 El lector interesado puede que también desee analizar la discu-
sión de Hart sobre la historia de la distinción “es/debe ser” en Hart,
H. L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Har-
vard Law Review, vol. 71, 1958, p. 593, reimpreso como el en sayo
II en Hart, H. L. A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit.,
nota 2.
6 Véase Bentham, J., Prefacio a la primera edición de “A Frag-
ment on Government, or a Comment on the Commentaries”, The
Works of Jeremy Bentham, publicado bajo el encargo a John Bow-
ring, Edimburgo, Tait, W., 1838-1843, vol. I, esp., pp. 227-230. Para
estos propósitos también remitiré a los lectores a los excelentes co-
mentarios sobre las discusiones del trabajo de Bentham, en Hart, H.
L. A., Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982. Sobre la
filosofía del derecho expositiva y crítica véase en particular pp. 1 y
2, 41 y 137 de este trabajo posterior. El ensayo de Hart mencionado
en la nota al pie de página anterior también es relevante en este
sentido.
6 EVALUACIÓN EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

jaba a Blackstone imposibilitado de ofrecer críticas al

derecho existente.7
Por otro lado, Bentham creyó firmemente que del sim-
ple hecho de que algo era derecho, uno no podía llegar a
la conclusión de que también inevitablemente poseyera
mérito moral. Para Bentham, uno puede contar con un
derecho bueno o malo, pero tales fenómenos comparten
algunas características en común que los distingue como
derecho. Dichas características en común no descansan
en el mérito (o demérito) sustantivo del derecho, sino en
su estructura y forma; esto es, puesto de manera cruda,
que el derecho es la positivización de la intención de un
soberano que proporciona el derecho.8 Entonces, para
Bentham, el derecho como es y el derecho como debe ser
han de considerarse de manera separada: explorar al de-
recho como es, era la labor de la filosofía del derecho ex-
positiva; por su parte, el criticar al derecho en aras de
sus mejoras futuras y modificación era la labor del juris-
ta crítico preocupado por el derecho como debe ser.9

7 Véase Hart, H. L. A., “Positivism and the Separation of Law

and Morals”, cit., nota 5; Hart, H. L. A., “The Demystification of the
Law”, en Hart, Essays on Bentham, cit., nota 6, ensayo I.
8 Véase Bentham, J., en Hart, H. L. A. (ed.), Of Laws in General,
Londres, Athlone Press, 1970, capítulos I y II. Nota bene: La crudeza
a la que hago alusión se refiere a mi necesaria caracterización breve
de las teorías de los “mandatos” del derecho del siglo XIX (y de los co-
mentarios subsiguientes).
9 También véase Bentham, J., en Burns, J. H. y Hart, H. L. A.
(eds.), Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Lon-
dres, Athlone Press, 1970, capítulo XVII y ss., pp. 21-29. Estos breves
comentarios introductorios abarcan una serie de temas complejos en re-
lación con la distinción de Bentham entre filosofía del derecho expositi-
va y crítica y más generalmente en relación a su postura metodológica.
Para ahondar en estas discusiones véase Postema, G. J., “The Exposi-
tor, the Censor, and the Common Law”, Canadian Journal of Philo-
sophy, vol. 9, 1979, p. 643, y Postema, G. J., Bentham and the Common
Law Tradition, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 304-336.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 7

Es interesante que este punto de vista de Bentham

estaba animado por un objetivo crítico o moral: él pensa-
ba que el núcleo de la labor del jurista crítico, consisten-
te en la crítica y la consecuente reforma del derecho, só-
lo se podía lograr una vez que tuviera una descripción o
exposición adecuada del derecho “como es”, i. e., desmiti-
ficado y desnudada su esencia.10 Para Bentham, de esta
forma los objetivos morales de la filosofía del derecho
crítica proporcionaban la motivación para emprender
una filosofía del derecho expositiva y sostener a esta úl-
tima como precursora indispensable de la vital labor de
reformar el derecho. Este aspecto de la postura de Bent-
ham también fue adoptado por su colega y jurista del si-
glo XIX, John Austin, aunque, como algunos comenta-
ristas han mencionado, Austin se mostró mucho menos
interesado que Bentham en la labor del jurista crítico.11
La postura de Austin en torno a la distinción “es/deber
ser” —es decir, puedes tener una explicación adecuada
del derecho “como es” distinta de una explicación de
“como debe ser”— se encapsula en las tan citadas pala-
bras: “la existencia del derecho es una cosa, sus méritos
o deméritos, otra”.12
Por lo anterior, tanto Bentham como Austin suscri-
bieron un principio que guarda importancia en cómo de-

10 De nuevo, véase Hart, H. L. A., “The Demystification of the

Law”, en Hart, Essays on Bentham, cit., nota 6, ensayo I.
11 Para una discusión introductoria véase, e. g., Cotterrell, The Po-
litics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy,
Londres, Butterworths, 1989, pp. 52-57. Sin embargo, este tema es al-
go controvertido y aquellos lectores que deseen profundizar sobre el
mismo pueden considerar el trabajo de Ruben, E., “John Austin’s Poli-
tical Pamphlets 1824-1859” en Attwooll (ed.), Perspectives in Juris-
prudence, Glasgow, University of Glasgow Press, 1977, y cfr. Morison,
W. L., John Austin, Londres, Edward Arnold, 1982, capítulo 4.
12 Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, Lon-
dres, Weidenfeld and Nicholson, 1955 (1832), p. 184.
8 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

bemos elaborar teorías del derecho. Este principio sos-

tiene que el estudio del derecho “como es” puede y debe
mantenerse separado del estudio del derecho “como de-
be ser”. Más aún, especialmente en el caso de Bentham,
este principio se complementa con la opinión de que la
segunda actividad puede apoyarse de la primera siem-
pre y cuando se desarrolle de manera adecuada.
La filosofía del derecho del siglo XX empezó por acep-
tar este punto de vista metodológico de sus precursores
del siglo XIX. Sin embargo, para Hans Kelsen, esta se-
paración entre el estudio del derecho “como es” del estu-
dio del derecho “como debe ser”, se combinaba con la
creencia de que la segunda actividad no era para nada
propia del ámbito de la filosofía del derecho, dado que:
“la labor de la ciencia del derecho no es aprobar o repro-
bar su objeto, sino conocerlo y describirlo”.13 Por supues-
to, este aspecto concreto del punto de vista kelseniano
es contrario al de Bentham, que consideraba al jurista
como alguien preocupado por conocer y describir el dere-
cho, así como por aprobarlo o desaprobarlo, aunque uti-
lizando diferentes cachuchas, por decirlo de alguna ma-
nera (expositiva o crítica, respectivamente), a la vez que
emprendían diferentes tipos de cometidos en la filosofía
del derecho.
El trabajo de H. L. A. Hart también es caracterizado
bajo el molde metodológico benthamiano. Según el pro-
pio autor, que su teoría “general y descriptiva”14 del de-
recho sea “moralmente neutral y sin objetivos justifica-

13 Kelsen, H., The Pure Theory of Law, 2a. ed., traductor Knight
M., Berkeley, University of California Press, 1967, p. 68. Más am-
pliamente, en relación con los puntos de vista de Kelsen sobre la me-
todología, véase The Pure Theory of Law, 2a. ed., capítulos I-III.
14 Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2a. ed., con un post scrip-
tum editado por Bulloch, P. A., y Raz, J., Oxford, Clarendon Press,
1994, p. 239.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 9

torios”,15 es un dato que se encuentra implícito en todas

sus obras sobre filosofía del derecho. Explícitamente, la
delimitación de esta postura metodológica forma una
parte importante de los comentarios de Hart sobre las
diferencias de su postura con la de Ronald Dworkin en
la primera sección del Post Scriptum publicado póstu-
mamente al Concepto de derecho.16
Desde Hart, sin embargo, ha habido teóricos contem-
poráneos que desean poner en duda la distinción entre
filosofía del derecho descriptiva y justificatoria. Por
ejemplo, algunos teóricos dan una explicación del dere-
cho que se basa en la premisa metodológica de que para
dar adecuadamente una explicación del derecho “como
es”, necesariamente se tiene que tomar una postura en
torno al mérito o demérito del derecho. Desde esta pers-
pectiva, la labor de caracterizar al derecho “como es” es-
tá necesaria e inextricablemente relacionada con la
comprensión que uno tenga de cómo el derecho debe ser
moralmente, por lo que las dos actividades no pueden
separarse de la forma en que Bentham, Kelsen y Hart
defendieron. Las versiones del derecho defendidas por
John Finnis y Ronald Dworkin ejemplifican este enfo-
que, aunque de maneras distintas.17 Lo que ambas pers-
pectivas comparten, sin embargo, es su rechazo a la te-
sis de que la institución social del derecho puede
sencillamente describirse “como es”, y ambas posturas
adoptan la idea de que los filósofos de derecho no pue-
den caracterizar al derecho adecuadamente sin ofrecer
una explicación del objetivo, propósito o función del de-
15 Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2a. ed., cit., nota 14, p. 240.
16 Ibidem, pp. 239-244.
17 Véase Dworkin, R., Law’s Empire, Londres, Fontana Press,
1986; Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Claren-
don Press, 1980, y las discusiones que sobre estos trabajos se llevan
a cabo en los capítulos segundo al sexto.
10 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

recho en términos de valores, a menudo considerados co-

mo morales, a los que el derecho sirve. De esta manera,
Finnis y Dworkin niegan que el derecho pueda caracte-
rizarse —como aparentemente defienden Bentham, Kel-
sen, Hart y también Raz— en términos de las estructu-
ras y procedimientos institucionales a través de las
cuales opera (e. g., como la unión de reglas primarias y
secundarias) y en su lugar insisten que sólo llegando a
ciertas conclusiones en cuanto al más amplio valor mo-
ral, propósito u objetivo del derecho; por ejemplo, que
debe operar para constreñir adecuadamente la coerción
gubernamental (Dworkin), o que debe proporcionar el
marco de condiciones que nos permitan realizar ciertos
valores o bienes básicos en nuestras vidas (Finnis) se
puede adecuadamente entender lo que es.
En resumen: de acuerdo con la forma usual de en-
tender la distinción “es/debe ser” en la teoría jurídica,
muchos teóricos en la trinchera positivista, incluidos
Bentham, Austin, Hart, Kelsen y Raz, se encuentran
alineados conjuntamente al sostener que es posible te-
ner una explicación adecuada del derecho “como es” dis-
tinta a la explicación de “como debe ser”. Por su parte,
Finnis y Dworkin no coinciden con ello y niegan que la
filosofía del derecho descriptiva y normativa/justificato-
ria pueda separarse de esta forma. Sin embargo, una de
las principales preocupaciones en este trabajo es que es-
ta cuestión no es tan sencilla como nos lo harían pensar
estas formulaciones iniciales, debido al hecho de que la
distinción “es/debe ser” abarca diferentes temas que
suelen ser confundidos y/o inadecuadamente comprendi-
dos, temas que intento deslindar y sujetarlos al análisis
crítico.
Como ya mencioné, en el presente trabajo sostengo
que estos temas pueden enfocarse mejor a través del pa-
pel que juega la evaluación en la teoría jurídica, especí-
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 11

ficamente, preguntándonos: ¿en qué medida y en qué

sentido, para elaborar una teoría del derecho exitosa, un
filósofo del derecho tiene que llevar a cabo juicios valo-
rativos acerca de los fenómenos que intenta caracteri-
zar? La relación (por lo menos prima facie) con la distin-
ción “es/debe ser” resulta obvia, de modo que podríamos
suponer que si un filósofo del derecho se dedica sola-
mente al estudio descriptivo del derecho “como es”, en-
tonces no necesita llevar a cabo juicios valorativos acer-
ca de lo que trata de caracterizar en relación con su
teoría. Mientras que, por otro lado, podría parecer que
aquellos teóricos que, como Finnis y Dworkin, adoptan
un enfoque de estudio que niega que podamos describir
el derecho simplemente “como es”, necesariamente tie-
nen que emitir juicios acerca del valor moral, propósito
o funciones del derecho para caracterizarlo adecua-
damente. En tal situación, por tanto, aquellos teóricos
que contestan de manera afirmativa o negativa, respec-
tivamente, a la pregunta: ¿podemos tener una explica-
ción adecuada del derecho “como es” distinta a la expli-
cación desde el plano del “deber ser”?, también dan una
respuesta afirmativa o negativa, respectivamente, a la
pregunta: ¿puede estar la teoría jurídica libre de valora-
ción?
Considero estas conclusiones a lo mucho desorienta-
das y por lo menos, falsas. Además, pienso que dichas
conclusiones se deben en parte a la manera demasiado
simplista en la que tradicionalmente se ha entendido la
distinción “es/debe ser”. Así las cosas, para explorar más a
fondo el papel que desempeña la evaluación en la teoría
del derecho y la conexión con la distinción “es/debe ser”,
propongo separar las diferentes preguntas que la distin-
ción implica, discutiendo cada una en su momento.
Entonces, para estos propósitos existen tres sentidos
desde los que se puede entender la distinción “es/debe
12 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

ser”, los cuales delimitan las posturas de los teóricos

que respectivamente afirman o niegan que:
1) Para entender adecuadamente al derecho, un filó-
sofo del derecho lo tiene que evaluar moralmente
(voy a referirme a este postulado como la tesis de la
evaluación moral);
2) Para entender adecuadamente al derecho, un filó-
sofo del derecho tiene que mantener que el derecho
es un fenómeno moralmente justificado (la tesis de
la justificación moral), y
3) Juicios valorativos referentes a las consecuencias
morales provechosas que trae consigo defender una
teoría del derecho pueden figurar razonablemente
en los requisitos para el éxito de las teorías del de-
recho (la tesis de las consecuencias morales prove-
chosas).
Una de mis principales tareas en este libro es anali-
zar cada una de estas tesis y ubicar los puntos de vista
de filósofos del derecho contemporáneos en relación con
las mismas. En las discusiones que siguen, dedico gran
parte de la atención y del tiempo a la primera de estas
tres tesis, i. e., la tesis de la evaluación moral. La razón
es que la revisión de esta tesis me permite resaltar el
enfoque metodológico para la teoría del derecho que con-
sidero es el correcto. Dicho esto y como va a ser obvio en
el desarrollo siguiente, abordar las otras dos tesis ya
mencionadas también constituye una parte importante,
aunque secundaria, del análisis del papel que la
evaluación juega en la teoría jurídica.
Como ya se mencionó, este análisis se lleva a cabo a
través de la comparación de las posturas de Finnis y
Dworkin sobre los criterios para que una teoría jurídica
sea exitosa, con la posición metodológica adoptada por
Joseph Raz. Raz rechaza las tres tesis mencionadas, sin
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 13

embargo, sostiene que la teoría del derecho no puede

mantenerse libre de valoración. Creo que la postura de
Raz ejemplifica la postura metodológica adecuada para
un filósofo del derecho, postura que estimo no se entien-
de actualmente de la manera correcta. La existencia de
tales malentendidos se evidencia con lo que sostienen
Finnis y Dworkin cuando señalan que la postura de Raz
no tiene un espacio que coherentemente pueda ocupar, y
por tanto, debe colapsar inevitablemente en alguna va-
riante de las posturas que ellos defienden.18 Intentar ex-
plicar la naturaleza y el significado de este tipo de pos-
tura metodológica que atribuyo a Raz —y que denomino
teoría jurídica de evaluación indirecta— puede verse co-
mo el punto toral de discusión en este libro. Debe indi-
carse que mi objetivo es caracterizar esta postura meto-
dológica en lo general, sin limitarme a la forma en que
Raz expone sus ideas en torno a la naturaleza del dere-
cho. Sin embargo, dado que las ideas de Raz se pueden
utilizar para aclarar lo que denomino teoría jurídica de
evaluación indirecta, el presente trabajo se dedica en
buena medida a resaltar la naturaleza de este enfoque
mediante el examen de la postura de Raz, considerando,
a su vez, si puede defenderse de las críticas que se le
han hecho o que se le pueden formular. Ahora bien, es
importante mencionar que en este trabajo no defiendo
necesariamente todos los elementos de la postura meto-
dológica de Raz o todos los argumentos que utiliza para
defender su particular punto de vista sobre la naturale-
za del derecho. Más bien, utilizo estos aspectos de su
postura para resaltar la que estimo es la forma adecua-
da de enfocar nuestro entendimiento del derecho. Por lo
anterior, mi interés radica en los tipos de argumentos
que Raz utiliza, más que sus detalles sustantivos. El

18 Estas afirmaciones se discuten en los capítulos segundo al sexto.

14 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

grado en que coincido con dichos argumentos se aclara-

rá de acuerdo con el contexto en el cual sean discutidos.
Además, debo apuntar que no sé en qué medida Raz es-
taría de acuerdo con mi interpretación de su postura.
Si bien dedico una parte principal al análisis compara-
tivo entre las posturas metodológicas de Finnis, Dwor-
kin y Raz, otras discusiones están presentes; la idea ge-
neral es presentar al lector algunos de los criterios de
éxito empleados para las teorías del derecho con los cua-
les quizá no esté de acuerdo, pero que por lo menos pue-
den proporcionar pensamientos provocativos para enfo-
car y considerar estos aspectos metodológicos. De esta
forma, el libro pretende desarrollar algunas tácticas in-
teresantes para iniciar la conversación en relación con
el tema que aborda y espera animar a otros a unirse al
debate. Al tener presente este objetivo, e impulsado por
las consideraciones mencionadas en la sección II de este
capítulo, el libro no pretende declararse determinante-
mente por alguna de las metodologías de la filosofía del
derecho, ni desarrollar una metateoría completa. Más
bien, esta empresa tendrá éxito en la medida en que sir-
va para entender con más profundidad el tema y en la
medida en que los puntos de vista que se mencionan sir-
van para generar un debate centrado y riguroso en
cuanto a la naturaleza de la teorización del derecho.

II. ALGUNAS CONSIDERACIONES

SOBRE LA METODOLOGÍA DE LA METODOLOGÍA

Este trabajo se autodeclara “meta” en razón de su ob-

jeto de estudio: su preocupación principal no es la natu-
raleza del derecho, sino la naturaleza sobre la teoriza-
ción del derecho. Al ser éste el caso, algunos lectores
tendrán dudas sobre las posibilidades y sobre el valor
del proyecto propuesto, incluso antes de examinar las
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 15

ideas de fondo aquí expresadas. Estas dudas pueden ad-

quirir formas diversas; por ejemplo, algunos objetarán
los trabajos que tratan sobre aspectos metodológicos de
la filosofía del derecho no tanto por las ideas de fondo
que mencionan, sino porque la existencia de estas cues-
tiones indica un malestar dentro de la disciplina. Para
continuar con la línea de pensamiento que tengo en
mente, hay una relación inversamente proporcional en-
tre el desarrollo sustancial de una materia y el interés
en su metanivel, mientras uno está a la alta, el otro ine-
vitablemente está en decadencia, es decir, el interés en
la metodología de la filosofía del derecho aumenta cuan-
do no existe progreso en las explicaciones sustantivas
sobre la naturaleza del derecho.19 Espero realmente que
un interés en estos aspectos metateóricos no evidencie
una falta de interés o de inspiración en teorías jurídicas
de primer orden, ni del autor en turno que sea conside-
rado ni del estado de la disciplina en su conjunto. Así, y
por razones que serán obvias en el desarrollo de este
trabajo, algunas de las cuales se mencionan enseguida,
considero la comprensión de la naturaleza del derecho y
la comprensión de la teoría jurídica como complementa-
rias y actividades mutuamente reafirmantes, en lugar
de verlas ocupando posiciones opuestas en una rueda de
la fortuna iusfilosófica.
De cualquier forma, incluso si tuviera algo de cierta
esta peculiar ley de proporcionalidad inversa que resul-
ta una mala señal para el estado de las teorías del dere-
cho, no cancela directamente las aspiraciones de un pro-

19 Andrei Marmor brevemente considera si este fenómeno puede

explicar parcialmente por qué ha existido una relativa falta de in-
terés, hasta hace poco tiempo, en la metodología de la filosofía del
derecho, i. e., dados los considerables avances que Hart y quienes le
siguieron lograron para esta materia. Véase Marmor, A., Interpreta-
tion and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 2.
16 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

yecto como el presente. Más importante en este punto es

la objeción de que este proyecto está fundamentalmente
destinado al fracaso, en razón de no poder concretar
conclusiones realmente importantes sobre la metodolo-
gía iusfilosófica adecuada, sin hurgar e intentar llegar a
los resultados adecuados sobre la misma naturaleza del
derecho. La fuerza de esta línea de ataque radica en la
idea de que existe poco o nada de valor en un trabajo de-
dicado primaria o específicamente a los temas de la me-
todología iusfilosófica, dado que la verdad o pertinencia
explicativa de las diferentes perspectivas sólo pueden
ser medidas si examinamos y evaluamos de lleno los as-
pectos sustantivos de las diferentes perspectivas del de-
recho que son avanzadas desde los distintos enfoques
metodológicos.
Al responder a esta objeción, primero debemos men-
cionar que en gran parte, el presente estudio deja pen-
diente el tema referente a la medida en que las metodo-
logías iusfilosóficas pueden evaluarse por sí mismas, i.
e., sin considerarlas junto a los aspectos sustantivos que
las teorías apoyan. Para ilustrar la pertinencia de este
punto, podemos brevemente considerar dos posibles mo-
delos en la relación entre metodologías y las teorías en
las que se apoyan. De acuerdo al primer modelo, la via-
bilidad de un enfoque metodológico correcto es indepen-
diente de y previo al estatus verdadero de la explicación
sustantiva del derecho que se genera con base en él. Es
decir, de acuerdo a este modelo, sería posible juzgar en-
tre diferentes alternativas metodológicas solamente en
términos metodológicos, y el éxito de una teoría del de-
recho dependerá en adoptar por lo menos lo que sería la
metodología iusfilosófica adecuada de acuerdo al susten-
to metodológico.
El segundo modelo es más holístico en su naturaleza,
sostiene que las metodologías y las teorías que producen
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 17

deben ser evaluadas conjuntamente, y que cada una

puede apoyarse en el éxito de la otra. Entonces, bajo es-
te segundo modelo, una determinada metodología puede
apoyarse de lo atractiva que resulte la teoría que produ-
ce, por ejemplo, dado que dicha teoría se ajusta adecua-
damente a nuestro entendimiento preteorético de los fe-
nómenos que investigamos.20
Si el primer modelo es el correcto, entonces la obje-
ción que se formuló anteriormente puede ser refutada
totalmente y los diversos argumentos en pro o en contra
de las diferentes metodologías iusfilosóficas que aquí se
exponen puede que presenten argumentos con una na-
turaleza concluyente, los cuales, además, no requerirían
necesariamente de apoyos ulteriores provenientes de ar-
gumentos sobre cuál teoría del derecho proporciona la
explicación más convincente de la institución social que
investigamos de acuerdo a nuestro entendimiento pre-
teorético, por ejemplo. Como acabo de mencionar, este
trabajo deja pendiente esta discusión, pero de hecho me
inclino hacia el segundo modelo en la relación entre me-
todologías y las teorías que con base en ellas se produ-
cen. Siendo éste el caso, y dado que los límites del pre-
sente proyecto impiden llevar a cabo una investigación
minuciosa sobre cuál es la filosofía del derecho sustanti-
va que proporciona la explicación más convincente del
derecho, acepto que lo más probable es que mi discusión
sobre las diferentes metodologías iusfilosóficas no tenga
una naturaleza concluyente. En otras palabras, existe
20 Cabe mencionar que puede que existan otros modelos en las re-
laciones entre teorías jurídicas y sus fundamentos metodológicos, y
que en relación con los modelos que sí menciono, dichas relaciones
pueden ser mucho más complejas de lo que se puede discutir en este
breve repaso. Sin embargo, espero que la distinción, tal y como la
menciono, resulte de utilidad para delimitar qué tanto podemos ex-
traer de las discusiones que aparecen en el resto del libro.
18 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

una limitante en este proyecto, que se origina en el he-

cho de que es poco probable el poder decidir concluyen-
temente entre las diferentes alternativas metodológicas
que aquí discuto, sin entrar a analizar muchas otras
preguntas sobre la veracidad de las teorías del derecho
que dichas metodologías apoyan.
No obstante, podemos admitir lo anterior al objetor,
pero ello no debe llevarnos a la conclusión de que hay
poco o ningún valor de emprender un estudio como el
presente. La razón para ello es que incluso bajo el se-
gundo modelo de la relación entre teorías del derecho y
metodologías en las que se apoyan, mi postura es que
existe la posibilidad de identificar algunos temas y pro-
blemas que son característicamente metodológicos en su
naturaleza. A raíz de esta postura, argumentaría ade-
más que incluso si —como sospecho— el segundo mode-
lo es el correcto, y si bien los argumentos en este libro lo
más probable es que no sean concluyentes, dichos argu-
mentos servirán para la parte del debate entre teorías
jurídicas que se ocupa del aspecto metodológico; por lo
que los argumentos enfilados a apoyar o criticar las dife-
rentes metodologías iusfilosóficas no constituirán la pa-
labra final en torno a la cuestión, pero pueden iluminar
la naturaleza de dichos enfoques metodológicos y condu-
cirnos a la vía de proporcionar razones para adoptar o no
determinado enfoque. Además, y tomando en considera-
ción lo que pienso es una falta de discusiones adecuadas
sobre estas preguntas, creo que si bien estas discusiones
no son concluyentes, sí constituyen una herramienta va-
liosa para profundizar nuestro entendimiento sobre la
naturaleza de la filosofía del derecho en general y de los
presupuestos metodológicos que subyacen a ciertas teo-
rías en particular.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 19

III. UNA MIRADA DETENIDA A LA LABOR

DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA ANALÍTICA

Tal y como espero haya quedado claro en lo señalado

en las dos secciones anteriores, en este libro no pretendo
desarrollar o defender una metateoría completa de la
teoría jurídica. Dicho lo anterior, en este capítulo intro-
ductorio me gustaría ofrecer un recuento esquemático
de lo que pienso son los requisitos de éxito para una teo-
ría del derecho, o por lo menos, de una teoría jurídica de
determinado tipo. Este recuento se basa en el trabajo re-
ciente de Joseph Raz,21 recuento que, debo enfatizar,
constituye una presentación más que una reivindicación
de la labor que desarrolla una determinada teoría del
derecho. Las razones para proceder de esta forma tienen
dos vertientes. Primero, me gustaría señalar algunos
puntos de lo que considero es la metodología iusfilosófi-
ca adecuada, a la espera de que esto le sirva al lector
para entender mejor e involucrarse con las discusiones
que a continuación se llevan a cabo. En segundo lugar, y
quizás más importante, considero que es necesario pro-
ceder de esta manera para con ello proporcionar un
marco de referencia que adecuadamente fije los pará-
metros de las discusiones sustantivas que el trabajo
aborda.
Por tanto, la siguiente explicación debe verse tanto
como una afirmación inicial de mi postura sobre las pre-
tensiones de la teoría del derecho, así como una especie
de mapa del área metateórica relevante que utilizo para
resaltar y ubicar el significado de las diferentes discu-
siones que forman la parte sustantiva de este estudio.
Por supuesto que estoy consciente de que muchos aspec-
21 Principalmente me baso en Raz, J., “Can There Be a Theory of
Law?”, manuscrito, Oxford, 2000, y Raz, J., “On The Nature of Law”,
Archive für Rechts und Sozialphilosophie, 1996, vol. 82, p. 1.
20 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

tos de la explicación que doy son controvertidos y que al-

gunos lectores tendrán serios desacuerdos con la misma.
Sin embargo, si tomamos en consideración las aclaracio-
nes hechas anteriormente sobre el objetivo de delimitar
el área a través de esta explicación, solicitaría a aque-
llos con dudas sobre la perspectiva de la labor de la teo-
ría del derecho que voy a presentar, que no condenen de
entrada el proyecto por dicha razón, más bien, la idea es
que utilicen esta explicación para adentrarse al territo-
rio de lo que sigue, y que sirva para involucrarse —críti-
camente o de cualquier otra forma— en las discusiones
sustantivas y argumentos del libro que forman su mé-
dula explicativa.
Al considerar cuál puede ser la labor de la filosofía del
derecho, una consideración preliminar que debe tomarse
en cuenta es la magnitud de áreas de indagación inte-
lectual y preguntas que esta disciplina ha agrupado en
su dominio en uno u otro tiempo y de alguna u otra for-
ma. Para citar sólo algunos ejemplos: cuestiones concer-
nientes a la criminología, aspectos sociológicos del Poder
Judicial, antropología jurídica, métodos alternativos de
solución de controversias, explicaciones conductivistas
sobre la relación entre el derecho y otros tipos de nor-
mas sociales, o incluso, el papel de la inteligencia artifi-
cial en el razonamiento jurídico, todas las cuales pue-
den ser vistas desde el dominio de la teorización sobre el
derecho. En algunos de estos casos, la sombra de las in-
dagaciones interdisciplinarias claramente añade a la po-
tencial variedad en temas y enfoques. Además, cuestio-
nes teóricas abundan en cualquier indagación que se
conduce con un grado suficiente de abstracción, lo que
da como resultado que casi cualquier tópico desde la
dogmática en cierta jurisdicción pueda abordarse de una
forma iusfilosófica. Esto sin considerar la copiosa litera-
tura jurídica crítica que busca denunciar las formas tra-
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 21

dicionales de teorizar sobre el derecho y la forma en que

lo concebimos.
Dada esta casi abrumadora heterogeneidad, pareciera
que no podemos llegar a conclusiones útiles sobre la la-
bor de la filosofía del derecho, salvo que su ámbito sea
delimitado de manera drástica. En el presente trabajo
me concentro en un enfoque sobre la teorización del de-
recho que suele llamarse jurisprudencia analítica. Sin
embargo, presento una perspectiva distinta a la intui-
ción que generalmente se tiene del terreno que dicha
tradición ocupa y de aquello que se incluye en su ámbi-
to. Esto se debe principalmente a que considero que este
enfoque se caracteriza más adecuadamente en relación
a los criterios de éxito a los que aspira una teoría del de-
recho de cierto tipo, en lugar de caracterizarlo en rela-
ción a los tópicos que aborda o el tipo de perspectiva
adoptada en relación a dichos tópicos.22
Entonces, nos preguntamos: ¿cuáles son los criterios
que delimitan una buena o exitosa filosofía analítica del
derecho?23 En pocas palabras, a la jurisprudencia analí-
tica le interesa explicar la naturaleza del derecho in-
tentando aislar y explicar aquellas características que ha-
cen al derecho lo que es. Una exitosa teoría jurídica de
esta naturaleza, es una teoría que consiste en propo-
siciones del derecho que a) son necesariamente ver-
daderas, y b) explican adecuadamente la naturaleza del
derecho.24 Los puntos a y b están íntimamente relacio-

22 Esto se explica más adelante con mayor detalle.

23 No obstante existen muchos enfoques alternativos valiosos pa-
ra entender el derecho, en este trabajo no me ocupo de los criterios
de éxito de teorías que no se ajustan al modelo de la filosofía del de-
recho analítica.
24 Esta formulación, puesta en términos ligeramente diferentes,
es tomada de Raz, J., “Can There Be a Theory of Law?”, cit., nota 21,
sección I. Si se toma en consideración el alcance de este trabajo, se-
22 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

nados: la habilidad de una teoría de explicar adecuada-

mente la naturaleza del derecho depende de gozar por lo
menos de proposiciones necesariamente verdaderas. Pe-
ro, como se discutirá en breve, ésta es sólo una condi-
ción necesaria y no suficiente de la capacidad explicati-
va adecuada de tal enfoque.
De acuerdo con esta caracterización, la filosofía del
derecho analítica se ocupa de explicar la naturaleza
del derecho de manera adecuada y certera. Esta noción de
“la naturaleza del derecho” quizás requiera una peque-
ña explicación adicional. En este trabajo, utilizo “la na-
turaleza del derecho” para referirme a aquellas propie-
dades esenciales que determinado grupo de fenómenos
tiene que exhibir para ser considerado derecho. Enton-
ces, la labor de la filosofía jurídica analítica es buscar y
explicar dichas propiedades del derecho que hacen al de-
recho lo que es. Innegablemente dichas propiedades son
unas que el derecho en cualquier tiempo y en cualquier
lugar tiene que exhibir. En este caso, otra forma de ca-
racterizar la labor de la filosofía del derecho analítica
consistiría en decir que se ocupa de la naturaleza del de-
recho en lo abstracto, en vez de dedicarse a la forma en
que se exhibe en sistemas jurídicos concretos.25
Alguien podría preguntar por qué una teoría del dere-
cho exitosa de este tipo necesita contar con proposicio-
nes sobre el derecho que son necesariamente verdaderas
en lugar de contingentemente verdaderas. La respuesta
es que sólo proposiciones necesariamente verdaderas so-
bre el derecho serán capaces de explicar su naturaleza.

ría demasiado entrar a una discusión referente al tipo de necesidad

que puede estar en juego. Afortunadamente esto no resulta relevante
para presentar el enfoque iusfilosófico analítico que resulta adecua-
do para los fines presentes.
25 De nuevo me baso en Raz, “Can There Be a Theory of Law?”,
cit., nota 21, sección I.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 23

Si el derecho tiene determinada característica y ésta se

descubre que sólo es contingentemente verdadera, debi-
do, por ejemplo, a las condiciones sociales y/o económi-
cas que en ese momento prevalecen en determinado
tiempo y espacio y que, por tanto, no resulta ser necesa-
ria para su existencia como derecho, entonces dicha ca-
racterística no forma parte de la naturaleza esencial del
derecho y no podrá ser de utilidad en la trascendente
tarea de llegar al núcleo de esta institución social y
entender aquello que lo hace derecho.
Pero, quizás un posible objetor podría señalar que al
restringir la filosofía del derecho analítica exitosa a
aquello que proporciona dichas verdades necesarias, es-
tamos cayendo en una petición de principio en relación
con la pregunta que queremos responder, dado que esta-
mos asumiendo que el derecho goza de propiedades
esenciales. Esto, puede agregar el objetor, es un presu-
puesto poco probable y disparatado. La respuesta ade-
cuada a esta objeción es señalar que no se está cayendo
en una petición de principio, dado que el enfoque de la
manera en que se ha delimitado hasta estos momentos
no sostiene o asume que el derecho goce de propiedades
esenciales. Más bien, simplemente se estipula que si
existen tales propiedades, entonces una teoría jurídica
exitosa del tipo que estamos considerando debe encon-
trarlas. Si cambiamos la perspectiva de la respuesta, po-
dría señalarse que una de las razones de por qué es im-
posible tener una teoría del derecho exitosa del tipo que
estamos considerando, consiste sencillamente en que el
derecho no posee ningún tipo de propiedades esenciales.
En términos de esta discusión, esta posibilidad perma-
nece abierta. De esta forma, el objetor puede formular
de nuevo su punto inicial sosteniendo que la labor de la
filosofía del derecho analítica es inútil, dado que el dere-
cho de hecho no posee ninguna propiedad esencial. Esto,
24 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

sin embargo, se debe demostrar señalando la incapaci-

dad de las teorías del derecho que estamos considerando,
de encontrar y explicar cualquier tipo de propiedades
esenciales en el caso del derecho, y no sólo sosteniendo
que dichas teorías en su intento de encontrarlas son falsas
o que caen en una petición de principio.
Lo anterior, sin embargo, para algunos seguirá reso-
nando a un esencialismo que consideran desubicado en
términos filosóficos generales, y a fortiori tratándose,
en el caso de la filosofía, de una institución social producto
del hombre como es el derecho. De nuevo reitero que
dentro de los confines de este libro no puedo justificar
totalmente la perspectiva que tengo sobre la tarea de la
filosofía jurídica analítica; pero sí mencionaré, por últi-
mo, unas palabras en su defensa. El enfoque acabado de
mencionar no sostiene que los sistemas jurídicos sean
características necesarias de todas las sociedades huma-
nas, ni que todas las sociedades han pensado en el dere-
cho de la misma forma.26 El punto a seguir es éste: dado
que consideramos que existe algo especial sobre ciertas
formas de organización social que registramos como ju-
rídicas, y dado que reconocemos que a través de la histo-

26 Véase Raz, J., “Can There Be a Theory of Law?”, cit., nota 21,
sección IV, y Raz, J., “On the Nature of Law”, cit., nota 21, passim.
Para una discusión referente a la compatibilidad de la tesis que sos-
tiene que diferentes sociedades, en diferentes tiempos, han tenido
distintos conceptos de lo que el derecho es/o que han pensado el dere-
cho de maneras distintas, con la búsqueda de las propiedades esen-
ciales del derecho. Tal y como lo sugieren los comentarios señalados
en el texto, existen en esta área de investigación muchas otras
preguntas interesantes para ser abordadas. Sin embargo, dichas pre-
guntas exceden los límites de la presente discusión, la cual simple-
mente intenta presentar una explicación sobre la naturaleza de la fi-
losofía jurídica analítica tanto como sea necesaria para proporcionar
un punto de referen cia para las discusiones de la metodología en la
filosofía del derecho, tema con el cual este trabajo está comprometido.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 25

ria algunas formas de organización social han llegado a

ser consideradas como sistemas jurídicos y otras no, la
única manera en que podemos comenzar a investigar es-
ta forma peculiar de organización social y cómo se distin-
gue de otras formas de organización social, es intentan-
do aislar y explicar sus características constitutivas,
características que las convierten en lo que son. Tales
características no pueden ser más ni menos que las pro-
piedades esenciales del derecho, y será necesariamente
verdadero el que el derecho presente dichas propiedades.
Esta caracterización de la filosofía jurídica analítica
deja pendientes muchas otras preguntas, incluyendo
aquella de qué tan numerosas pueden ser las propieda-
des esenciales del derecho. No pretendo decir mucho a
este respecto, dado que el dejar pendiente la pregunta
de esta manera resulta totalmente apropiado: no pode-
mos saber cuáles son las propiedades esenciales del de-
recho o qué tan numerosas pueden ser sin ocuparse de
las vías particulares de investigación de la filosofía jurí-
dica analítica de primer orden, un proyecto en constante
evolución. Sin embargo,27 dado que el derecho es un fe-
nómeno social complejo y multifacético, al parecer no
tendríamos ninguna razón en creer que dichas propieda-
des serán pocas en número y ciertamente es posible, por
lo menos, que exista un número indefinido de tales pro-
piedades. Esta posibilidad es una de las razones que
motiva mi sugerencia anterior referente a que la filoso-
fía jurídica analítica debe verse delimitada en términos
de los criterios de éxito, más que en relación con tópicos
o actitudes referentes a dichos tópicos. El modelo de los
criterios de éxito permite la plausible posibilidad de que
el derecho puede contar con un número indefinido de

27 Dan testimonio de esto la gran variedad de maneras previa-

mente enlistadas de caracterizar al derecho.
26 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

propiedades esenciales, cuyos diferentes subconjuntos

pueden identificarse y explicarse a través de investiga-
ciones en cualquiera de los numerosos tópicos mencio-
nados al iniciar la presente discusión. Desde este punto
de vista, las indagaciones de la filosofía jurídica analíti-
ca pueden ocuparse de varios de los temas mencionados
y pueden adoptar distintas actitudes al respecto.
Este modelo de los criterios de éxito también encua-
dra con la perspectiva de la filosofía jurídica analítica
que defiendo, dado que pienso que existen muchos casos
en los que sería demasiado restrictivo y poco útil, inclu-
so cayendo en una petición de principio, el excluir cier-
tas indagaciones del ámbito de la filosofía jurídica analí-
tica simplemente con base en los tópicos que se abordan
o en el tipo de perspectiva que se adopta en dichos tópi-
cos. Un ejemplo ilustra lo que se pretende con esta últi-
ma categorización: una postura que considere todas las
posibles perspectivas críticas para entender al derecho
como si estuviesen en un terreno distinto al de la filoso-
fía jurídica analítica. Yo consideraría esta perspectiva
demasiado restrictiva, incluso cayendo en una petición
de principio.28 La razón que tengo es que no creo que de
antemano debamos excluir la posibilidad de que una de
las propiedades esenciales del derecho podría ser expli-
carse a sí mismo como un fenómeno fundamentalmente
injusto, fenómeno del cual debemos ser críticos. Por
ejemplo, quizás sea posible que una de las propiedades
esenciales y universales del derecho sea el ayudar a
mantener una falsa conciencia que contribuye a la conti-
nua explotación de las clases trabajadoras por parte de

28 En la caracterización que se ofrece, mucho del trabajo de los

críticos en el derecho sería excluido del ámbito de la filosofía jurídica
analítica. Lo que deseo resaltar es que esto se debe a las característi-
cas de dichos trabajos y no al hecho de que sus objetivos sean princi-
palmente críticos.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 27

los dueños de los medios de producción. Una teoría que

postule lo anterior y que como resultado sostiene que el
derecho es un fenómeno esencialmente injusto, también
intenta explicar la naturaleza del derecho al explicar
sus propiedades esenciales. Si la tesis fuera correcta (yo
no sostengo que lo sea) y explicara determinado aspecto
de la naturaleza del derecho, entonces la teoría reuniría
los criterios de éxito de una filosofía jurídica analítica.
Por el contrario, es posible que las propiedades esencia-
les del derecho sean de tal forma que uno debe señalar
su valor moral o la manera en que el derecho resulta ser
una institución moralmente justificada. Desde mi punto
de vista y como se discutirá con mayor detalle en el ca-
pítulo segundo, la postura de John Finnis es una de las
representantes de la filosofía jurídica analítica que pre-
cisamente llega a esta conclusión en relación con el nú-
cleo o significado principal del derecho. Entonces, de
acuerdo a la perspectiva aquí presentada, lo que deter-
mina que una teoría se enmarca dentro del ámbito de la
filosofía jurídica analítica no es qué propiedades esen-
ciales según ella tiene el derecho, sino que considera al
derecho como poseedor de dichas propiedades, y ade-
más, visualiza la labor de la teoría del derecho como
una dedicada a identificar y explicar en qué consisten.
Considero que este tipo de empresa delimitada en los
párrafos anteriores es la que llevan a cabo, por ejemplo,
Santo Tomás de Aquino, Jeremy Bentham, John Austin,
H. L. A. Hart y Hans Kelsen y que también emprenden
John Finnis y Joseph Raz hoy en día. Una ausencia no-
table en este recuento del salón de la fama de la filosofía
del derecho es, por supuesto, Ronald Dworkin. La cues-
tión es que ciertos aspectos de la postura de Dworkin
causan dificultades para ubicarlo dentro de la tradición
analítica de la filosofía del derecho tal y como la acaba-
mos de caracterizar.
28 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

Dworkin no puede ser considerado como un defensor

de este enfoque, dado que —discutiblemente— su expli-
cación del derecho lo compromete a un punto de vista en
el que la teoría jurídica no puede ser universal en el
sentido presupuesto por la filosofía jurídica analítica.
Debido a que se trata de una interpretación de prácticas
jurídicas concretas de sociedades específicas, la teoría
del derecho de Dworkin resulta contingentemente liga-
da a las mismas. Más aún, parece ser que el tipo de so-
ciedades cuyas prácticas jurídicas pueden ser interpre-
tadas de la forma que tiene en mente Dworkin son
“nuestro” tipo de sociedades, i. e., democracias liberales
como las del Reino Unido o Estados Unidos, las cuales
se encuentran comprometidas con los derechos indivi-
duales y las virtudes de justicia, equidad y las garantías
de seguridad jurídica, aspectos que juegan un papel pri-
mordial en la visión dworkiniana de cómo tenemos que
interpretar el derecho. Desde esta perspectiva, la teoría
jurídica de Dworkin se dirige a una explicación del dere-
cho en este tipo de sociedades solamente.29
Sea la intención de Dworkin que su teoría tenga una
aplicación universal o no, el caso es que ciertamente sus
ideas son contrarias al enfoque analítico de la filosofía
jurídica, dado que el intento de explicar la naturaleza
del derecho en lo abstracto y el responder lo que el dere-
cho exige en circunstancias particulares es visto como
29 Véase específicamente Dworkin, R., Law’s Empire, cit., nota
17, p. 216: “Estoy defendiendo una interpretación de nuestra propia
cultura política, no una moralidad política abstracta y eterna”. Sin
embargo, este punto es controvertido en la obra de Dworkin y no po-
demos dedicarnos a ello en este trabajo. Para otros puntos de vista
en relación con este tema véase, e. g., Soper, P., “Dworkin’s Domain”,
Harvard Law Review, vol. 100, 1987, p. 1166; Raz, J., “Can There Be
a Theory of Law”, cit., nota 21, sección 4 y cfr. Raz, J., “Two Views of
the Nature of the Theory of Law: a Partial Comparison”, Legal
Theory, vol. 4, 1998, pp. 281 y 282.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 29

una sola empresa continua. Es decir, para Dworkin la

pregunta “¿cuál es la naturaleza de la institución social
del derecho?” y la pregunta “¿tiene A derecho a recibir
daños y perjuicios de B?” son del mismo tipo, distin-
guiéndose sólo en el nivel de abstracción desde el cual se
preguntan y en el cual se deben contestar.30 Sin embar-
go, de acuerdo a los defensores de la filosofía jurídica
analítica, esta última pregunta depende de cómo es el
derecho en determinado sistema jurídico y es una
cuestión distinta a la caracterización abstracta de la
naturaleza del derecho.31 Lo que sucede es que Dworkin
no reconoce la supuesta cualitativa distinción entre pre-
guntas referentes a la naturaleza del derecho en lo abs-
tracto y aquellas concernientes a la práctica en institu-
ciones jurídicas particulares, lo cual, quizás, nos deja en
dificultades terminológicas, dado que podría parecer que
el trabajo de Dworkin debe excluirse de la filosofía jurí-
dica analítica tal y como la hemos caracterizado. Lo an-
terior, sin embargo, es problemático dado que este autor
evidentemente ha sido uno de los contribuidores torales
de la filosofía del derecho del siglo XX, y aún más, su la-
bor, al igual que los autores mencionados, intenta carac-
terizar al derecho acertada y adecuadamente (no
obstante, como varias de las discusiones en este libro lo
indican, él tiene una perspectiva singular de cómo debe-
mos llevar a cabo esta tarea).
Estos puntos nos llevan al meollo de algunas de las
cuestiones que son abordadas en los capítulos quinto y

30 Véase Dworkin, R., Law’s Empire, cit., nota 17, p. 90, y las dis-
cusiones sobre la postura de Dworkin en los capítulos quinto y sexto.
31 Andrei Marmor sostiene que el reconocimiento de dicha distin-
ción constituye la característica definitoria de la filosofía jurídica
analítica, y por tanto, sostiene un contraste entre la postura de
Dworkin y este enfoque analítico: véase Marmor, A., Interpretation
and Legal Theory, cit., nota 19, p. 35.
30 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

sexto de este libro y que finalmente es mejor dejarlas

pendientes hasta que discutamos el punto de vista de
Dworkin, el cual es analizado en dichos capítulos. Sin
embargo, por lo que respecta al aspecto estrictamente
terminológico, mi punto de vista es que en el enfoque de
Dworkin, al constituirse como un novedoso distancia-
miento en la teoría jurídica, no es de mucha utilidad
gastar energías en tratar de sostener si parcial o to-
talmente se encuentra en el ámbito de la tradición de
la filosofía jurídica analítica. Siendo éste el caso, en los
capítulos quinto y sexto concentro mis energías en el
análisis y crítica de algunos aspectos sustantivos del
trabajo metodológico de Dworkin en la filosofía del dere-
cho, lo anterior con la intención de afinar la mira en los
puntos de conflicto con la perspectiva de la teoría del de-
recho con la que deseo relacionarme —dichas curiosi-
dades de clasificación las dejo para otros—.
Al concluir con esta presentación de la labor de la filo-
sofía del derecho analítica, es importante hacer notar
que una teoría exitosa de este tipo debe hacer algo adi-
cional a simplemente registrar cualquier subconjunto de
proposiciones necesariamente verdaderas que explican
las propiedades que algo tiene que poseer para ser con-
siderado derecho. Esto se debe al hecho de que algunos
subconjuntos no cumplirán con el segundo criterio ma-
nifestado para que una teoría del derecho sea exitosa, es
decir, la necesidad de explicar adecuadamente lo que es
el derecho. Este criterio, consistente en que la teoría re-
dunde en una explicación adecuada, resulta vital al juz-
gar el éxito de una teoría del derecho de esta naturale-
za. Lo que tengo en mente es resaltar el simple, pero
sumamente importante, punto de que es necesario para
cualquier teoría de esta naturaleza que maneje los datos
que pretende caracterizar de una forma apropiada y
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 31

adecuada en relación con la naturaleza de dicha infor-

mación.
Este punto no debe aparentar algo demasiado miste-
rioso, dado que de hecho es muy familiar en el contexto
del desarrollo de la filosofía del derecho del siglo XX.
Uno de los grandes avances en la disciplina se debió a la
insistencia de H. L. A. Hart de comprender las reglas al
caracterizar los fenómenos jurídicos y entender dichas
reglas desde el punto de vista de aquellos sujetos a las
mismas, los cuales además las utilizan y aplican.32 Este
cambio en la perspectiva iluminó un vasto número de
información que no fue adecuadamente abordada por las
versiones anteriores del positivismo jurídico, las cuales,
incluso en sus expresiones más elaboradas, ofrecieron
explicaciones “externas” de los fenómenos jurídicos.33
Estas explicaciones anteriores fueron infortunadas dado
que erraron al no entender el derecho desde el punto de
vista interno, i. e., de la forma en que es comprendido
por aquellos sometidos al mismo y que lo utilizan para
guiar su conducta.
El hecho de que este acierto de Hart sea tan significa-
tivo se debe a esta instrucción metodológica de vital im-
portancia que acabamos de mencionar, consistente en
que para una teoría jurídica es necesario aprehender el
material que intenta caracterizar de una forma apropia-
da a la naturaleza de dicho material, corriendo el riesgo
en caso contrario de dar una explicación distorsionada
del mismo. En el caso de las reglas, las cuales son cen-

32 Véase Hart, The Concept of Law, 2a. ed., cit., nota 14, passim,
pero quizás cfr. concretamente las páginas 51-61 y 82-91.
33 En The Concept of Law, cit., nota 14, el “chivo expiatorio” de
Hart es la postura de John Austin, sin embargo, la supuesta versión
más elaborada —discutiblemente— de la teoría del derecho como
“mandatos” expuesta por Jeremy Bentham también puede ser criti-
cada con base en la misma razón.
32 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

tralmente importantes para entender la naturaleza del

derecho, esto exige proporcionar una explicación que co-
rrectamente incorpore el punto de vista interno. Este
argumento explica por qué la exigencia de que una
teoría exitosa tiene que consistir en proposiciones necesa-
riamente verdaderas no es la última palabra en términos
de su acierto explicativo, por que la verdad es solamente
una condición necesaria, pero no suficiente en este sen-
tido.34 Las teorías en la filosofía del derecho no tienen
simplemente que mencionar verdades, sino además tie-
nen que sostener verdades que iluminen aquello que re-
sulte ser lo más importante y más característico de los
fenómenos que se están investigando. Aún más, al hacer
esto, estas teorías tienen que ser lo suficientemente sen-
sibles a la perspectiva que tienen aquellos que se en-
cuentran bajo su dominio.35

IV. UNA GUÍA A LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

El capítulo segundo de este libro inicia con una discu-

sión preliminar sobre algunas de las trampas a las que
nos lleva entender en términos de la distinción “es/debe
ser” o “descriptivo/normativo” el terreno de los debates
metodológicos en la filosofía del derecho. Sin embargo,
la tarea principal de este capítulo es examinar antes
que nada la primera de las tres cuestiones que introduje
en la sección I del presente capítulo, es decir, si un teó-

34 En la medida en que consisten de proposiciones necesariamen-

te verdaderas (de nuevo insisto que no estoy diciendo que éste sea el
caso) las teorías del derecho marxistas pueden constituir buenos
ejemplos de teorías que son verdaderas, pero inadecuadas de acuerdo
a la meta explicativa, lo anterior dado que no se ocupan de explicar
la manera en que se presentan las reglas del derecho para aquellos
sujetos a las mismas y que las utilizan como guías de conducta.
35 Este punto se aborda con mayor precisión en el capítulo segundo.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 33

rico del derecho tiene que evaluar moralmente al dere-

cho para entenderlo adecuadamente (para recordar y re-
sumir: lo que llamé la tesis de la evaluación moral). La
discusión de este tópico se lleva a cabo a través de un
análisis comparativo de los puntos de vista que en este
sentido sostienen John Finnis y Joseph Raz, y además
intentaré explicar la forma en que Finnis defiende,
mientras que Raz rechaza la tesis de la evaluación mo-
ral. En la medida en que el capítulo se desenvuelve, se
revela un problema que debe ser resuelto para que el
enfoque de Raz sobreviva el tipo de críticas formuladas
por Finnis.
El capítulo tercero intenta proporcionar una solución
adecuada a este problema. La discusión en este capítulo
introduce algunas distinciones importantes entre dife-
rentes enfoques en la teoría jurídica, las cuales se conti-
núan mencionando y desarrollando en las partes restan-
tes del libro. Concretamente, me interesa desarrollar el
tipo de enfoque hacia la teoría jurídica adoptado por Raz
y explicar cómo dicha postura reconoce y defiende que la
teoría jurídica no puede encontrarse libre de toda valo-
ración, pero a la vez rechazar que la evaluación que se
lleva a cabo en la teoría jurídica sea necesariamente
moral. Desarrollar las características de esta postura
metodológica —que, dicho sea de paso, denomino teoría
jurídica de evaluación indirecta— puede decirse que
constituye la línea argumentativa principal que se en-
cuentra a lo largo del libro.
Posteriormente, el capítulo cuarto aborda, aunque de
manera breve, la postura de Finnis en relación con la
segunda de las tres cuestiones introducidas en la sec-
ción I de este capítulo, es decir, si un teórico del derecho
tiene que defender la idea de que el derecho es un fenó-
meno justificado moralmente para entenderlo adecuada-
mente (la tesis de la justificación moral). El capítulo
34 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

también explora la relación entre esta cuestión y la tesis

de la evaluación moral.
El capítulo quinto funciona como una especie de
puente para el libro entre las observaciones de Finnis a
la evaluación indirecta en la teoría jurídica, la cual se
discute en los tres capítulos previos y las críticas de
Dworkin que son examinadas en el capítulo sexto. Este
capítulo introduce y explora la tercera cuestión anterior-
mente mencionada en la sección I, es decir, si los juicios
valorativos en lo que respecta a las consecuencias mora-
les provechosas que sobrevienen de defender cierta
perspectiva del derecho pueden figurar legítimamente
en los criterios de éxito de las teorías jurídicas. Son do-
bles las razones para abordar esta cuestión dentro del
capítulo puente y previamente al análisis de las tesis de la
evaluación moral y justificación moral en relación con
la postura de Dworkin. Antes que nada, en ocasiones es-
te tema (el de la tesis de las consecuencias morales pro-
vechosas) se confunde con la primera de las tres cuestio-
nes abordadas en este libro, es decir, si un teórico del
derecho necesita evaluar moralmente el derecho para
entenderlo adecuadamente. Pienso que el contraste en-
tre los dos puntos puede apreciarse mejor al discutir pri-
mero la tesis de la evaluación moral e inmediatamente
después introducir y explicar la tesis de las consecuen-
cias morales provechosas. En segundo lugar, uno de los
principales argumentos que abordo al discutir la tesis
de las consecuencias morales provechosas es el que sos-
tiene Frederick Schauer en su artículo “Positivism as
Pariah”,36 el cual útilmente nos encamina a la posición
mantenida por Dworkin y nos permite entender cómo la

36 Schauer, F., “Positivism as Pariah”, en R. P., George (ed.), The

Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon
Press, 1996.
 ¿CUAL ES EL OBJETIVO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? 35

postura de Dworkin se relaciona con la tesis de las con-

secuencias morales provechosas. Por tanto, el capítulo
quinto inicia con una discusión de la tesis de las conse-
cuencias morales provechosas en términos generales y
después considera la importancia de este tema para en-
tender la postura metodológica de Dworkin, erigiendo
con ello una especie de puente que se conecta con los
puntos de vista de Dworkin.
El capítulo sexto del libro se ocupa aún más de la
perspectiva de Dworkin sobre la metodología correcta
para la filosofía del derecho. El capítulo inicia con un re-
paso de la posición de Dworkin en relación con las tesis
de evaluación moral y justificación moral respectiva-
mente. Después considero la relación entre estas dos te-
sis y su punto de vista concerniente al propósito o la
función del derecho. También aborda la cuestión de si
en general los teóricos necesitan tomar postura en cuan-
to al propósito general o función del derecho para con
ello construir una teoría adecuada y certera del derecho.
Los objetivos principales del capítulo son proporcionar
un análisis crítico de los puntos de vista de Dworkin en
este sentido, y resaltar la manera en que el enfoque de
evaluación indirecta hacia la teoría del derecho, para
dar una explicación adecuada del mismo, no nos exige
entender al derecho como algo que realiza una función
moral concreta.
En el capítulo final del libro, intento resumir algunas
de las conclusiones a las que hasta ese momento se lle-
gan y elaborar aún más sobre la naturaleza de la teoría
jurídica de evaluación indirecta y las razones que tene-
mos para adoptar dicha postura metodológica.
Así como se discuten las posiciones metodológicas de
Finnis, Dworkin y Raz, intento de vez en cuando, en
ocasiones en las notas al pie de este trabajo, ubicar mi
punto de vista en relación con el de otros autores que úl-
36 EVALUACIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO

timamente han expresado un interés por estas cuestio-

nes metodológicas. No obstante lo anterior, los confines
y los objetivos del presente trabajo determinan que no
puedo pretender ofrecer un análisis detallado de cual-
quiera de estos autores o señalar en qué medida o por
qué sus puntos de vista difieren del mío. De acuerdo al
presente estudio, esta labor comparativa se deja abierta
para el lector interesado, una labor que sólo puede lo-
grarse a través de un estudio cuidadoso de lo que, esti-
mo y expreso en este libro, es la metodología adecuada
en la filosofía del derecho y comparar lo anterior con las
obras de los otros teóricos que menciono en este libro y/o
otros. Este enfoque se debe a mi esperanza de que el es-
tudio en su conjunto sirva para iniciar la respuesta a al-
gunas preguntas existentes, pero también que sirva pa-
ra generar nuevas interrogantes, para animar a otros a
continuar con la conversación.