LA INVESTIGACIÓN

JURÍDICA
PROTOCOLOS DE EXPERIENCIAS
Y DESAFÍOS EN BAJA CALIFORNIA

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Marina del Pilar Olmeda García
Ana Edith Canales Murillo
Coordinadoras

La investigación
jurídica
Protocolos de experiencias
y desafíos en Baja California

Artificios Universidad
Serie Divulgación
Universidad Autónoma de Baja California
Dr. Daniel Octavio Valdez Delgadillo
Rector

Dr. Édgar Ismael Alarcón Meza

Secretario General

Dra. Mónica Lacavex Berumen

Vicerrectora Campus Ensenada

Dra. Gisela Montero Alpírez

Vicerrector Campus Mexicali

Mtra. Edith Montiel Ayala

Vicerrectora Campus Tijuana

Mtra. Ana Edith Canales Murillo

Directora de la Facultad de Derecho-Mexicali

Esta publicación ha sido arbitrada por pares académicos

Publicación financiada con recursos PROFEXCE 2020

Primera edición: Marzo de 2021

©Marina del Pilar Olmeda García y Ana Edith Canales Murillo

D.R. ©Universidad Autónoma de Baja California

www.uabc.mx
D.R. ©Editorial Artificios
Perú 451, Col. Cuauhtémoc Sur
Mexicali, Baja California, 21200
www.artificios.club

ISBN: 978-1-947921-71-9

Edición: Leobardo Sarabia / Metro Editores

Formación y diseño de portada: Editorial Artificios

Impreso y hecho en México

Prohibida su reproducción por cualquier medio mecánico
o electrónico sin la autorización escrita del editor.
 Marina del Pilar Olmeda García
Ana Edith Canales Murillo
Coordinadoras

La investigación
jurídica
Protocolos de experiencias
y desafíos en Baja California

RED MEXICANA DE RED INTERNACIONAL DE

POSGRADO EN DERECHO POSGRADO EN DERECHO

Universidad Autónoma de Baja California

Red Mexicana de Posgrado en Derecho
Red Internacional de Posgrado en Derecho
Editorial Artificios
 Palabras preliminares

Debido al nuevo contexto económico, político y social que

nuestro planeta globalizado está exigiendo, surge la im-
portancia de emprender nuevas y mejores investigaciones
desde un ámbito científico relacionadas a tópicos que debe
regular el derecho interno de cada país, lo anterior con el
fin de dar apertura a todas aquellas interrogantes cuyas res-
puestas no han sido precisadas desde el campo científico.
Es responsabilidad de quienes tienen expertise en mé-
todos científicos colaborar con el desarrollo e innovación
de conocimiento jurídico que aporte elementos necesarios
para regular los nuevos fenómenos sociales que se van pre-
sentando y que están en la jurisdicción del derecho.
Haciendo énfasis en lo anterior debemos reconocer el
liderazgo y profesionalismo que caracteriza a las doctoras
Marina del Pilar Olmeda García y Ana Edith Canales Mu-
rillo, quienes fungen como coordinadoras de esta obra que
usted tiene en sus manos, obra que muy acertadamente
han denominado La investigación jurídica, protocolos de ex-
periencia y desafíos en Baja California, misma que sin duda
constituye el esfuerzo invaluable de cada uno de los autores
y autoras de la misma, así como el cúmulo de aportaciones
desde un ámbito jurídico. Por esto, felicito a las coordina-
doras, quienes siempre van a la vanguardia con aportacio-
nes científicas en las diversas áreas y ámbitos del derecho.
Asimismo, felicito a cada uno de las y los alumnos del
Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Autóno-
ma de Baja California y a sus respectivos asesores, quienes han
sido pieza clave para la elaboración de esta importante obra.

5
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Tanto la Red Internacional como la Mexicana de Pos-

grado en Derecho, han impulsado el conocimiento cientí-
fico en el campo jurídico, lo han hecho abundando en las
áreas de oportunidad que en este campo del conocimiento
cada país y desde luego México adolecen, y de esta manera
intercambiar conocimientos, ideologías y propuestas a tra-
vés de las investigaciones jurídicas.
Ahora bien, la Red Internacional y Mexicana de Posgra-
do en Derecho, reconocen la importancia de la divulgación
de cada experiencia científica que, tanto en un plano na-
cional como internacional las investigaciones van teniendo,
pues cabe señalar que nuestras redes están integradas por
investigadores/as dotados de expertise en un plano nacional
e internacional en diversos temas relacionados con el dere-
cho, expertise digno de ser divulgado.
En este sentido, la Red Internacional y Mexicana de
Posgrado en Derecho, representa un organismo interins-
titucional con solvencia moral y profesional, misma que
busca fortalecer el desarrollo científico del derecho a tra-
vés de la vinculación de programas de calidad de México y
otros países, como España, Francia, Costa Rica, Argentina,
Colombia, solo por citar algunos, e incentivando también
la divulgación de resultados de proyectos de investigación
realizados por alumnos e investigadores de programas de
posgrado en aras de promover su participación integral,
estrechando lazos interinstitucionales con el objetivo de al-
canzar un avance sustancial en la regulación adecuada de
figuras jurídicas de vanguardia a nivel mundial.
Haciendo énfasis en los objetivos de la Red Internacio-
nal y Mexicana de Posgrado en Derecho, reconozco las inte-
resantes aportaciones que han sido plasmadas en esta obra,
pues estas hacen visibles distintas áreas de oportunidad,

6
 Palabras preliminares

brechas en el sistema jurídico mexicano que ponen de ma-

nifiesto la importancia de ser investigadas, con el fin de
hacer propuestas contundentes para contrarrestar determi-
nada realidad jurídica que obstaculiza la justicia, pues no
hay que olvidar que esto constituye uno de los fines del
derecho.
Los profesionales del derecho y autores de cada uno de
los capítulos que integran esta obra ponen de manifiesto sus
inquietudes, reflejadas estas en protocolos de investigación,
abordándose en estos de una manera clara y lógica distin-
tos temas jurídicos de vanguardia desde distintos ámbitos
como lo son: mercantil, laboral y constitucional, temas en
los que se visualizan distintas problemáticas jurídicas que
en día a día en la práctica se reconocen como obstáculos
para el goce pleno de derechos.
Por todo lo antes dicho, son dignos de reconocimiento
y mi admiración cada uno de las y los alumnos e investi-
gadores que han tenido la iniciativa de participar en esta
obra colectiva, obra que ha sido fruto de impulsos y es-
fuerzos por encontrar respuestas no visualizadas en otras
investigaciones.
Dr. Carlos Ramiro Ruiz Moreno1
Dr. Gonzalo Armienta Hernández2

1. Presidente de la Red Internacional de Posgrado en Derecho

2. Presidente de la Red Mexicana de Posgrado en Derecho.

7
 Presentación

La presente obra compendia los protocolos de investigación

de las tesis doctorales de la segunda generación de alumnos
del Doctorado en Ciencias Jurídicas, que se atiende en la
Facultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autóno-
ma de Baja California (UABC). Este esfuerzo integra siete
protocolos de tesis doctoral, diseñados bajo la coordinación
del profesorado que se constituye como Núcleo Académico
Básico de este programa de estudios y que con el carácter
de directores de tesis participan apoyando a sus tutorados.
Es incuestionable que el acceso al conocimiento y la in-
vestigación constituyen elementos estructurales para el de-
sarrollo. Los estudios sobre el desarrollo, demuestran que la
sostenibilidad del crecimiento a largo plazo depende de la
investigación y la innovación como factores determinantes.
Para destacar la importancia de la investigación, se debe re-
conocer que no podemos permitirnos ser solo observadores
de los cambios que están impactando nuestra vida y nues-
tra forma de convivir. De manera enunciativa, entre los
cambios que impactan el sistema jurídico se encuentran:
las modificaciones de las relaciones económicas mundiales,
el desarrollo de los sistemas de comunicación e informa-
ción, las transformaciones sociojurídicas sobre el concepto
de familia, las problemáticas en materia de biodiversidad y
ecológica, los temas sobre bioética, entre otras áreas.
Estas problemáticas, se afirma, tienen implicaciones en
las formas de relacionarnos, de generar derechos, obligacio-
nes y consecuencias jurídicas. Así, si el derecho está llama-
do a ser transformado conforme al avance de la sociedad,

9
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

lo menos que se puede esperar es que los académicos de

esta disciplina tengamos que estar entre sus principales
arquitectos.1
Bajo esta perspectiva, los protocolos de tesis que inte-
gran esta obra abordan temas trascendentes para la ciencia
jurídica y de fuerte pertinencia social, sabedores de que los
estudiosos del derecho estamos obligados a renovar y forta-
lecer la investigación jurídica en sus temas, en sus métodos,
en la calidad de los productos, en los resultados y en sus
propuestas.
En su estructura, la obra esta sistematizada en dos ejes
temáticos referidos a las dos Líneas de Generación y Apli-
cación del Conocimiento que orienta el Doctorado en
Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la UABC,
y que corresponde a las áreas de Derecho Constitucional
y Derecho Social. En el área de Derecho Constitucional
se abordan los temas: régimen jurídico de las sociedades
mercantiles en México frente al avance de los derechos
humanos; derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación, y derecho humano
al medio ambiente sano y la producción de energía reno-
vable su progresividad y cooperación público-privada: caso
Baja California. En el área de derecho social se abordan
los temas de derecho al trabajo y a la libre determinación
de los pueblos originarios cucapá de Baja California: la
agenda pendiente; derechos de los adultos mayores: su em-
poderamiento y reivindicación social en México; desafíos
de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo, y la

1. Marina del Pilar Olmeda García, “Perspectivas de la investigación jurídica en México”,

en Luis Felipe Guerrero Agripino (coordinador), El futuro de la investigación jurídica en
México. México, Universidad de Guanajuato, 2013.

10
 Presentación

subcontratación en México, un enfoque desde los derechos

humanos de los trabajadores.
En la primera parte de la obra, referido a la línea gene-
ración y aplicación del conocimiento sobre derecho cons-
titucional, en el capítulo primero se presenta el protocolo
del alumno Luis Xavier Garavito Torres, en coautoría con
su director de tesis el doctor Luis Enrique Concepción
Montiel, con el tema “Régimen jurídico de las sociedades
mercantiles en México frente al avance de los derechos hu-
manos”. El objetivo de este estudio es analizar la actualiza-
ción del régimen jurídico de las sociedades mercantiles en
México y explicar las instituciones del derecho societario
frente al avance de los derechos humanos (DDHH) y de las
necesidades jurídicas y económicas del presente, con la fi-
nalidad de identificar la posible vulnerabilidad de estos de-
rechos y delimitar propuestas de solución sustantivas para
evitarlo, de acuerdo a la Ley fundamental y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos.
Se afirma en este proyecto que, el régimen jurídico de
las sociedades mercantiles en México no avanzó conforme
al desarrollo de los DDHH, ni de las necesidades jurídi-
cas y económicas del presente, que la aplicación de ciertas
instituciones del derecho societario vulneran los derechos
consagrados en la ley fundamental mexicana y en los tra-
tados internacionales en materia de DDHH de los que el
Estado mexicano es parte. A esto se suma la inactiva apli-
cación de los principios rectores de los DDHH, por lo que
afirman los autores, que se requiere delimitar propuestas de
solución sustantivas para prevenir la vulneración de estos
derechos.
En el capítulo segundo de esta primera parte del libro, se
integra el estudio de la alumna Isaura Judith Moreno Pérez,

11
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

realizado en coautoría con su directora de tesis la doctora

Marina del Pilar Olmeda García, bajo el titulo “El derecho
a la privacidad frente a las tecnologías de la información y
la comunicación”. Las coautoras plantean como objetivo
central de este estudio, identificar y analizar el derecho a la
privacidad en el uso de las Tecnologías de la Información
y la Comunicación (TICs) y verificar la efectividad de su
protección en el régimen normativo vigente, para que su
resultado permita aportar orientaciones y recomendaciones
para su mejoramiento y defensa jurídica.
Exponen las coautoras que, a través del tiempo, emer-
gen considerables antecedentes históricos que sustentan el
interés general de garantizar la privacidad atendiendo el
contexto social, económico y político, en el que se centra
la defensa de una sociedad democrática frente a la evolu-
ción tecnológica. Es un hecho notorio, las injerencias a la
privacidad y a la intimidad por parte de gobiernos, empre-
sas y hackers, por lo que se identifica imprescindible fre-
nar, como un reto para los juristas y para el derecho como
ciencia. Con esta convicción, en este trabajo, se parte de
la necesidad de distinguir uno de los derechos de mayor
vulneración en el desarrollo de los medios de comunicación
informática, siendo este, el derecho a la privacidad. Sostie-
nen las coautoras que el derecho a la privacidad en el uso
de las TICs es transgredido en conexión con otros derechos
fundamentales al no encontrarse garantizado acorde a los
avances de las tecnologías y el desarrollo alcanzado por los
derechos humanos.
El capítulo tercero de esta obra integra el trabajo del
alumno Alejandro Santibáñez Halphen, construido en
coautoría con su director de tesis el doctor Christian Nor-
berto Hernández Aguirre, con el tema “Derecho humano

12
 Presentación

al medio ambiente sano y la producción de energía reno-

vable en Baja California, su progresividad con base en la
cooperación público-privada”. El objetivo central del tra-
bajo, es que, con la intención de buscar un nuevo enfoque
de protección al derecho humano al medio ambiente sano,
procuran incluir problemáticas actuales que se presentan
frente al desarrollo de proyectos sustentables y la partici-
pación del sector privado. Sostienen los coautores que el
problema planteado en la investigación es la falta de ar-
monización del derecho al medio ambiente sano, que es
garantizado constitucionalmente a los habitantes de Baja
California, en relación con la inclusión del sector privado
y la inversión privada que representa para el desarrollo del
servicio público y de infraestructura en la entidad, conse-
cuencia de la deficiencia de la administración pública para
asegurar a los ciudadanos de la entidad los servicios básicos,
propiciando circunstancias que puedan poner en juego el
disfrute de otros derechos humanos. Se busca analizar, sos-
tienen los coautores, la inminente necesidad de progresión
del derecho humano al medio ambiente sano para garan-
tizar su cuidado y el impulso del desarrollo sustentable en
Baja California, así como el fortalecimiento de la coopera-
ción pública-privada, mediante la figura de las Asociacio-
nes Público-Privadas, a través de una propuesta de armoni-
zación jurídica e institucional ecológicamente responsable.
En la segunda sección de la obra se integran los pro-
tocolos relativos a la línea de generación y aplicación del
conocimiento del derecho social, que se constituye en cua-
tro importantes temas de relevancia jurídica y pertinencia
social.
El primer trabajo de esta sección que se ubica como capí-
tulo cuarto, corresponde al trabajo realizado por el alumno

13
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Paul Francisco Burruel Campos, realizado en coautoría de

su directora de tesis, la doctora Yolanda Sosa y Silva García,
con el título “Derecho al trabajo y a la libre determina-
ción de los pueblos originarios cucapá de Baja California: la
agenda pendiente”. En este trabajo se delimita como obje-
tivo central, examinar el ejercicio del derecho al trabajo y a
la libre determinación de los pueblos originarios cucapá de
Baja California en el contexto del marco jurídico, a efecto
de plantear criterios y recomendaciones que permitan rei-
vindicar y materializar estos derechos. Los coautores afir-
man, que el marco jurídico del estado de Baja California
carece de instrumentos suficientes para asegurar el ejercicio
del derecho al trabajo y a la libre determinación de los pue-
blos originarios cucapá y requiere reformarse. El problema
central de esta investigación, es el poco reconocimiento del
gobierno hacia sus pueblos originarios y la agenda pendien-
te para el desarrollo integral del pueblo cucapá y su conser-
vación como parte del patrimonio lingüístico e histórico
de Baja California que se ha venido perdiendo por la escasa
protección del derecho al trabajo y a la libre determinación
de este pueblo.
El capítulo quinto integra el trabajo de la alumna Yedidi
Chávez Vázquez, realizado en coautoría con su directora
de tesis la doctora Salomé Magaña Martínez, bajo el título
“Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento y
reivindicación social en México”. En este trabajo se estable-
ce como objetivo central analizar la problemática que viven
las personas adultas mayores en el contexto del desarrollo
teórico y las disciplinas, así como en las legislaciones aplica-
bles y relacionar su impacto para encontrar orientaciones,
recomendaciones y lograr mejoramiento normativo para
la mejor implementación de políticas públicas, medidas y

14
 Presentación

programas para tutelar a este grupo que cada vez es más

amplio y determinar si el marco jurídico-político que re-
gula los derechos de las personas adultas mayores en Baja
California no cumple con brindar una protección efectiva
desde la perspectiva de los derechos sociales; y si es el caso
proponer alternativas que ayuden a promover, respetar,
proteger o garantizar sus derechos.
El tema central de esta investigación es sobre los dere-
chos de las personas adultas mayores. Sostienen las coau-
toras que, en el campo de los Derechos Económicos, So-
ciales, Culturales y Ambientales (DESCA), se analizarán
los derechos humanos de un grupo específico: las perso-
nas adultas mayores, que por su importancia adquiere un
ámbito de estudio particular. Incluso al que la doctrina le
asigna un lugar importante en el estudio del derecho. Este
tema se propone como una nueva línea de conocimiento
de las ciencias jurídicas, que en el presente se identifica por
algunos teóricos como el surgimiento de una nueva espe-
cialidad: el “Derecho de la ancianidad”. Este ámbito de es-
tudio se caracteriza por los principios para la protección de
las personas adultas mayor conforme a las particularidades
propias de este grupo de personas para determinar su si-
tuación jurídica y ámbitos de protección que aportan las
diferentes ramas del derecho.
Seguidamente, el capítulo sexto de la segunda sección
de la obra, corresponde al trabajo del alumno Jorge Alber-
to Márquez Herrán realizado en coautoría de su director
de tesis, el doctor Daniel Octavio Valdez Delgadillo, titu-
lado “Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho
del trabajo”. En el que postulan como objetivo central los
coautores, analizar el marco jurídico aplicable a la suplen-
cia de la queja en el derecho del trabajo y comprobar si los

15
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

juzgadores del Poder Judicial Federal aplican la suplencia

de la queja, sin unificar criterios y dejando de aplicar las re-
glas, principios y directrices establecidos para el derecho del
trabajo y para el juicio de amparo, en perjuicio de alguna
de las partes al analizar conceptos de violación no invoca-
dos en los juicios de amparo.
Los coautores afirman que el problema se centra en que,
al momento de aplicar la suplencia de la queja, se requiere
armonizar su aplicación con la normatividad correspon-
diente, resultando complicado, toda vez que la suplencia
de la queja nace como una excepción al principio de estric-
to derecho, violentando con esto la garantía de seguridad
jurídica y acceso a la justicia del patrón, en aras de proteger
a la clase menos privilegiada, aclarando que debe abordarse
un estudio enfocado en determinar si en la actualidad el
trabajador pertenece a una clase menos privilegiada o des-
protegida que requiere de la intervención del Estado en su
favor. Continúan afirmando los coautores que resulta nece-
sario un análisis exhaustivo de los alcances y criterios esta-
blecidos por la Ley de Amparo y la jurisprudencia, a efecto
de determinar si existe armonía entre la normatividad apli-
cable al derecho del trabajo, respecto de los lineamientos
impuestos para la aplicación de la suplencia de la queja en
favor del trabajador. Para determinar si la suplencia de la
queja se aplique en forma uniforme sin vulnerar derechos
humanos, reglas, principios y directrices reconocidos en el
bloque constitucional vigente y sus leyes reglamentarias.
Para finalizar, el capítulo séptimo lo integra el trabajo
del alumno Miguel Ángel Montesinos Cervera, realiza-
do en coautoría con su director de tesis, el doctor Jesús
Rodríguez Cebreros, con el título “La subcontratación en
México, un enfoque desde los derechos humanos de los

16
 Presentación

trabajadores”. El objetivo central de este estudio es analizar

el régimen de subcontratación en México, partiendo de su
reglamentación a partir del año 2012 en la Ley Federal del
Trabajo, a través de un análisis comparativo de las disposi-
ciones normativas relativas a la contratación laboral con la
manera en que se materializan las relaciones laborales bajo
este esquema, como un mecanismo que genera trabajo pre-
cario ante la búsqueda de la reducción de costos laborales
por parte de los patrones.
Afirman los coautores, que la subcontratación, incorpo-
rada a la ley laboral como consecuencia de la formalización
de la dinámica de reingeniería empresarial existente a nivel
global, consiste en la existencia de una relación contractual
diversa a la laboral entre dos sujetos, personas físicas y/o
morales, que involucra la actividad desarrollada por traba-
jadores, que subordinados a uno de esos sujetos (contra-
tista), prestan servicios para otro denominado contratante,
sin existencia de responsabilidad laboral alguna para el se-
gundo; y si bien, el legislador buscó regularla de manera
que no se diera lugar a la simulación, en la práctica actual
constituye uno de los mecanismos más utilizados para re-
ducir los costos laborales, dando lugar a empleos precarios
en perjuicio de los trabajadores del país, generándose de
esta manera una flagrante violación a los derechos huma-
nos de estos trabajadores
Se reconoce que la producción académica de la ciencia
jurídica no es nada fácil, cuando se evalúa en el contexto
del desarrollo universitario y científico de México. Por esto,
el agradecimiento a los integrantes de los Cuerpos Acadé-
micos que sostienen este programa como Núcleo Acadé-
mico Básico del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Fa-
cultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autónoma

17
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de Baja California, el Cuerpo Académico Estudios Socia-

les y Jurídicos, Derechos Humanos y Seguridad Pública
UABC-CA-149 y el Cuerpo Académico Estudios Jurídicos
UABC-CA-107.
Nuestro reconocimiento al esfuerzo realizado por los
alumnos de la segunda generación del Doctorado en Cien-
cias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la UABC, quie-
nes al momento de concluir esta obra se encuentran en el
cierre de la parte escolarizada de sus estudios doctorales.
Agradecimiento especial a los alumnos colaboradores
que con el carácter de becarios Conacyt, servicio social y
ayudantía, auxiliaron generosamente para este logro, con-
tribuyendo en la farragosa tarea de búsqueda de informa-
ción, revisión de formato y trabajo de captura, a: Iveth
Ramos Samaniego, Victoria Carolina Machado González,
Víctor Gámez García, María Fernanda Tello Hernández,
Julio Antonio Rentería López y Mauricio Gael Montes
Cruz.
Dra. Marina del Pilar Olmeda García
Mtra. Ana Edith Canales Murillo

18
 Introducción
La investigación científica en
el posgrado en derecho y el
doctorado en ciencias jurídicas
Karen Yarely García Arizaga
Susana Gutiérrez-Portillo

La investigación en el campo de las ciencias jurídicas cons-

tituye el conjunto de aquellas actividades que a partir de un
método –con sus repercusiones ontológicas y epistemológi-
cas– lleva a cabo el investigador para indagar y estudiar “las
normas jurídicas, los hechos y los valores, considerando la
dinámica de los cambios sociales, políticos, económicos y
culturales que se desarrollan en la sociedad”.1 Desde una
perspectiva científica, también es posible estudiar los he-
chos jurídicos, considerando que este tipo de investigación
implica: reflexionar, sistematizar y desentrañar de manera
controlada y con actitud crítica los problemas del Dere-
cho; con el objeto de localizar soluciones que pueden ser de
índole teórica, disciplinaria, interdisciplinaria, profesional,
entre otras, derivadas de “la relación que se establece entre
el hombre, en sociedad, con el derecho mismo”.2
Algunos autores han planteado la situación que en-
frentan los posgrados en el área del derecho en México;
estos adolecen de programas enfocados a la investigación

1. Gabriel Álvarez Undurraga, Hacia una nueva perspectiva de la metodología de la inves-

tigación jurídica, Chile, Universidad Central de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, 2002, p.28.
2. Darwin Clavijo Cáceres et al., “La metodología de la investigación en el derecho,”
en Método, metodología y técnicas de la investigación aplicadas al derecho, Bogotá, Grupo
Editorial Ibáñez, 2014, 449–65, p. 43.

19
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

y de bases sólidas que permitan realizar proyectos que in-

daguen y tengan incidencia en la realidades actuales; por
otro lado, “los estudios de índole jurídica que tradicio-
nalmente se han desarrollado en México durante mucho
tiempo han tenido un predominio de carácter dogmá-
tico y documental”.3 De ahí que la formación de nue-
vos investigadores se presenta como un reto importante.
Por otra parte, la formación en ciencias jurídicas en el tiem-
po actual, se plantea en un contexto de críticas que atañe a
las instituciones educativas; algunos autores cuestionan las
prácticas del formalismo jurídico; la dicotomía entre teoría
y práctica; y los métodos tradicionales de enseñanza centra-
dos en la cátedra magistral que omite la participación activa
de los y las estudiantes.4 Otros desafíos que deben afrontar-
se se refieren a las situaciones particulares que atraviesa la
investigación en la ciencia jurídica
la connotación subjetiva de sus objetos de estudio; el
carácter relativo y no demostrable empíricamente de sus
esencias; la falta de exactitud cuantitativa de sus métodos;
la gran sinergia de sus objetos y la variabilidad de estos por
la influencia de factores exógenos y la imposibilidad de
aislarlos de la tupida red de interrelaciones en las que se
encuentran.5
Desde estas críticas y cuestionamientos, se observa que
existe una brecha creciente entre lo que “la educación jurí-
dica ofrece y la profesión jurídica demanda”. Aunque vale
3. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México” en Cienfuegos Salgado, Da-
vid y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.) Estudios en homenaje a don Jorge Fernán-
dez Ruiz. Derecho internacional y otros temas, México, Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 247.
4. Imer Benjamín Flores Mendoza, “Prometeo (des)encadenado: la enseñanza del de-
recho en México” Academia: revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires, Buenos
Aires, 4, no. 7, 2006, pp. 51–81.
5. Carlos Manuel Armengol Villabella, “La investigación científica en la ciencia jurídica.
Sus particularidades”, en Revista IUS del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C.,
vol. 3, no. 23, 2009, p. 2.

20
 Introducción
La investigación científica en el posgrado en
derecho y el doctorado en ciencias jurídicas

aclarar que la crisis presente en el derecho no es exclusiva de

la disciplina, sino un síntoma que “alcanza todos los niveles
de educación superior, tanto pública como privada”.6 Sin
embargo, como bien plantea Pérez
no puede concebirse que se avance con mayor rapidez
en la generación de conocimiento en ciencias como la quí-
mica, medicina, física, etc., y la ciencia del derecho sea un
espectador más ante los avances de otras ciencias, sin crear
nuevas teorías legales o figuras jurídicas que tiendan a crear
instituciones de derecho para establecer normas que a su
vez tiendan a regular tanto las nuevas actividades sociales
como a resolver los problemas sociales ya existentes.7
En el caso que nos ocupa y conscientes de estos retos, el
programa de Doctorado en Ciencias Jurídicas que acoge la
Universidad Autónoma de Baja California, ha representa-
do un parteaguas importante en la búsqueda de responder
a dichos retos en la formación de doctores en el campo
del derecho. De ahí que se ha centrado en la investigación
como una apuesta necesaria. Estamos de acuerdo en que
algunas cualidades de los y las investigadores en ciencias
jurídicas son: la disciplina, la paciencia, el interés por rea-
lizar búsquedas de información sobre el tema investigado;
un reconocimiento de “lo que se sabe y lo que no se sabe”;
la voluntad de aportar ideas; técnicas apropiadas de estudio

6. Imer Benjamín Flores Mendoza, “Prometeo (des)encadenado: la enseñanza del de-

recho en México” Academia: revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires, Buenos
Aires, 4, no. 7, 2006, p. 52.
7. Martín Pérez, “Problemas de La Investigación jurídica y su enseñanza en nivel de
posgrado en México” Academia. Revista Sobre Enseñanza del Derecho, 12, no. 23, 2014,
253–74, p. 267.

21
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

y el conocimiento sobre métodos y metodologías posibles

para aplicar al campo de estudios del derecho.8
Para el investigador del siglo XXI no basta con actuali-
zarse en su campo inmediato de conocimientos; es también
menester estar al tanto de lo que ocurre en otras disciplinas
que se relacionan con el derecho “ante los acontecimientos
que estamos viviendo, la investigación jurídica en especial,
y la investigación científica en general, han pasado de ser
un asunto académico, para convertirse en una necesidad
vital”.9 Investigar en el ámbito de las ciencias jurídicas en
este siglo implica un conocimiento de los diferentes méto-
dos y técnicas aplicables a los temas propios del campo; una
postura abierta a la inter y transdisciplina en la búsqueda de
respuestas y en la resolución de problemas situados; la reali-
zación de estudios teórico-prácticos, así como el estudio de
temas de actualidad y de prestar atención a problemáticas
imbuidas en las necesidades sociales del presente.
La formación de investigadores y profesionales en el
campo del derecho exige además un compromiso de ade-
cuar y orientar dicha formación a la realidad actual; así
como a las necesidades propias de la región, pero consi-
derando que los temas de investigación se insertan en un
contexto nacional y global. Es por esto que las líneas de
investigación del posgrado en cuestión, han buscado orien-
tar los trabajos de investigación a aquellas problemáticas
que competen a las ciencias jurídicas pero que, al mismo

8. García, Dora, “La metodología de la investigación jurídica en el siglo XXI,” en Go-

dínez Méndez, Wendy Aidé y García Peña, José Heriberto (coords.), Metodologías: ense-
ñanza e investigación jurídicas. 40 años de vida académica. Homenaje al doctor Jorge Wi-
tker, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2015.
9. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México,” en Cienfuegos Salgado,
David y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.) Estudios en homenaje a don Jorge Fer-
nández Ruiz. Derecho internacional y otros temas, México, Universidad Nacional Autóno-
ma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p.270.

22
 Introducción
La investigación científica en el posgrado en
derecho y el doctorado en ciencias jurídicas

tiempo, forman parte actualmente de los temas de mayor

pertinencia social en México y a nivel internacional. Esto
deriva en propiciar una visión más abierta a recuperar el
aporte de otras disciplinas de las ciencias humanas y socia-
les al campo del derecho.
La pregunta sobre cuál es el objeto de estudio de las
ciencias jurídicas tiene múltiples respuestas; coincidimos
en que el derecho como objeto de estudio es sumamente
complejo;10 y que debe estudiarse “a partir de la interacción
entre las normas con la realidad social que pretenden regu-
lar”;11 además que “aunque cada sistema jurídico responde
a condiciones sociales específicas, [es pertinente] hacer es-
tudios de derecho comparado y determinar si es posible
aplicar en México algunas instituciones jurídicas de otros
países, para mejorar nuestro sistema de derecho”.12 Estas
propuestas vieron su realización en los diversos productos
académicos producidos por los doctorandos del posgrado
en cuestión. Sin embargo, quedan aún pendientes, ya que
es importante “que los resultados de esas investigaciones
tengan un seguimiento y sean recogidos por las entida-
des involucradas hasta su aplicación efectiva a la realidad
social”.13
Ha sido también necesario repensar la naturaleza de la
investigación e incorporar metodologías que desde hace
tiempo trabajan áreas interdisciplinarias como la socio-
logía y antropología jurídicas y en general, las metodolo-
gías de las ciencias sociales; de tal forma que pese a que
los trabajos sigan priorizando en cierta medida los estudios

10. Reynaldo Mario Tantaleán, “Tipología de las investigaciones jurídicas,” Derecho y

Cambio Social, 13, no. 43, 2016, p. 10.
11. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México,” p.252.
12. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México,” p. 252-253.
13. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México,” p. p.255.

23
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

documentales y dogmáticos, los investigadores del posgra-

do en derecho tengan un conocimiento y una formación
integral en metodologías cuantitativas, cualitativas y mixtas
que articulen nuevas posibilidades para dar continuidad a
las trayectorias científicas de los doctorandos; quienes du-
rante sus prácticas aplicaron la observación no participante,
la entrevista y la encuesta como parte su trayecto formati-
vo en metodología. Además, la investigación jurídica tiene
otras demandas:
requiere conocer nuevas teorías, profundizar en aspectos
de la realidad socio jurídica, desarrollar nuevos conceptos
e ideas, crear nuevas instituciones jurídicas [...vincular] el
deber ser o ser con la realidad social, evaluar la eficiencia de
la norma jurídica existente, diagnosticar el derecho y sus
transformaciones, comprobar o verificar hipótesis, ayudar
a encontrar datos para resolver problemas jurídicos, crear
nuevas leyes que resuelvan necesidades de la sociedad, in-
vestigaciones que permitan entregar datos para tomar deci-
siones en todos los ámbitos [sociales].14
Esta incorporación de nuevas formas de entender la in-
vestigación del derecho también ha propiciado otras ma-
neras de concebir la cátedra; esto es, de una manera más
práctica y donde el doctorando tiene un papel activo; don-
de se hace presente el diálogo, el debate y el intercambio
de ideas.15 También la colaboración entre colegas es otra
característica de esta manera más horizontal de concebir
el proceso de enseñanza aprendizaje en el posgrado; los
doctorandos tuvieron oportunidad de llevar a la práctica
la escritura académica de artículos científicos al lado de

14. Martín Pérez, “Problemas de la investigación jurídica y su enseñanza en nivel de

posgrado en México”, p. 255.
15. Martín Pérez, “Problemas de la investigación jurídica y su enseñanza en nivel de
posgrado en México” p. 255.

24
 Introducción
La investigación científica en el posgrado en
derecho y el doctorado en ciencias jurídicas

investigadores más consolidados; así como de presentar en

plataformas universitarias e interuniversitarias sus proyec-
tos de investigación.
Las reflexiones sobre el tema de investigación y socia-
lizar el planteamiento y sus posibilidades, es también otra
práctica que se ha fomentado durante el posgrado. La im-
portancia de este intercambio entre estudiantes, e investiga-
dores más consolidados, ha derivado en el aterrizaje de las
ideas; en la propuesta de nuevos razonamientos para afinar
los argumentos; en el aporte de referencias bibliográficas; y
en el fortalecimiento de la confianza del doctorando como
investigador y de su trabajo como un proyecto con relevan-
cia y de interés para las líneas de generación y aplicación del
conocimiento.
Este proceso interpela el ejercicio de producir conoci-
miento, y se ve consumado en la tesis como el producto
final; sin embargo, la elaboración de la tesis depende en gran
medida de la planeación previa que el investigador realiza
a través del protocolo de investigación; posteriormente la
investigación aumenta su valor en la aplicación de un mé-
todo que ayude a cumplir los propósitos del proyecto; pero
también son las áreas de oportunidad y “los desvíos” una
parte “fundamental en el desarrollo de la investigación que
permiten precisamente hacer visible su verdadero proceso,
posibilitando una mejor construcción del conocimiento ”.16
El protocolo representa el primer acercamiento a un
tema en sus dimensiones teóricas y metodológicas; sirve
como un plan de trabajo y como un esquema provisional de

16. Gustavo Adolfo Higuita Olaya, “Una visión cualitativa de la investigación socio ju-
rídica: reflexiones metodológicas respecto a un proyecto de investigación sobre los Jueces
de Paz del Oriente antioqueño,” Revista Virtual Universidad Católica del Norte, 1, no. 29,
2010, 82–97, p. 95.

25
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

la tesis;17 permite estructurar las ideas que se irán desarro-

llando hasta culminar en el documento recepcional; con-
tribuye a la organización del tiempo, de la información y a
delimitar cada uno de los pasos y procesos que se llevarán
a cabo para dar respuesta a una pregunta de investigación.
Es, por tanto, un paso indispensable para que el investi-
gador avance en la resolución de sus preguntas y objetivos
de investigación; que bien pueden derivar en propuestas
específicas que respondan a las necesidades y exigencias que
los tiempos actuales exigen a los especialistas en las áreas del
derecho.
Partiendo de la reflexión anterior, es justo decir que la
alegría, satisfacción y orgullo, al escribir estas líneas, nos
sobrepasa. Este libro de protocolos de investigación, refleja
los esfuerzos institucionales de muchas y muchos en pos
de la investigación científica del Derecho de los alumnos
de la Segunda Generación del Doctorado en Ciencias Ju-
rídicas de la Universidad Autónoma de Baja California. El
posgrado en Derecho con enfoque en investigación ha ido
consolidándose paulatinamente, especialmente este progra-
ma educativo de Doctorado cuenta con el reconocimiento
como Programa en Desarrollo en el Padrón Nacional de
Posgrados de Calidad del CONACYT. Desde sus comien-
zos, el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la UABC retomó
las experiencias y conocimientos de académicas y académi-
cos que trabajaron en el diseño, planeación, estructuración
e implementación de los primeros programas de posgrado
jurídico en Baja California.
Asimismo, con base en las necesidades que presenta el
abordaje de los problemas jurídicos actuales, se asumió la

17. Jorge Alberto González, “El protocolo de investigación jurídica,” Boletín Mexicano de
Derecho Comparado 1, no. 90, enero 1, 1997.

26
 Introducción
La investigación científica en el posgrado en
derecho y el doctorado en ciencias jurídicas

urgencia de aplicar perspectivas inter y transdisciplinarias

en las investigaciones jurídicas. Lejos estamos de aquellos
enfoques empírico-positivistas que dominaban la mayoría
de las investigaciones jurídicas, así como el eterno cues-
tionamiento sobre su valor que provocaba, la poca o nula
difusión de sus resultados. Definitivamente las y los inves-
tigadores de las ciencias jurídicas requieren la participación
de investigadores especialistas en otras disciplinas, especial-
mente, otras ciencias sociales.
Lo anterior fue de gran repercusión, ya que, gracias a
esas visiones plurales y multidisciplinarias, el Doctorado en
Ciencias Jurídicas ha logrado posicionarse como un pro-
grama de posgrado único en su tipo, siendo uno de los po-
cos programas de este nivel académico con reconocimiento
en México y el único en su tipo en el noroeste del país en
la formación de recursos humanos en el área de ciencias
jurídicas.
Por ello, en un esfuerzo conjunto de personas directi-
vas, académicas, tutores, directores de tesis y estudiantes, se
decidió publicar los protocolos de investigación que se ins-
criben en las dos líneas de generación y aplicación del co-
nocimiento (LGAC): Derecho Constitucional y Derecho
Social. Esto para poder apreciar los temas que se abordan,
todos con alto nivel académico, trascendencia y eventual
impacto en problemas sociales, que merecen ser amplia-
mente difundidos. Además, se trata de una contribución
en términos organizativos, teóricos y metodológicos, que
puede resultar útil para investigadores noveles que se en-
cuentran a su vez, buscando modelos de diseño de la inves-
tigación en este campo particular.
Los estudiantes se benefician en su formación puesto
que, además de la carga curricular ordinaria, participan

27
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

activamente en coloquios académicos con los miembros

del núcleo básico, profesores invitados y egresados, siempre
bajo la guía de su director de investigación y su respectivo
tutor, a fin de crear seguimiento de alumnos y egresados,
así como para formar y consolidar redes de colaboración
en la investigación; además hemos tomado muy en serio la
responsabilidad social y la necesidad de vinculación que a
través de diversas actividades de intercambio social como
la Jornada Jurídica de Asesoría Virtual, han permitido a
los doctorandos llevar el conocimiento generado sobre sus
temas de investigación a la práctica e impactando social-
mente con asesorías especializadas dirigidas a la comunidad
local.
Es importante señalar que el núcleo académico básico
del Doctorado en Ciencias Jurídicas está integrado en su
mayor parte por investigadores del Sistema Nacional de In-
vestigadores del CONACYT quienes constantemente, co-
laboran con los estudiantes bajo un enfoque inter y multi-
disciplinario, entendiendo que las exigencias actuales en la
enseñanza y la investigación jurídica, requieren de la parti-
cipación de expertos de otras áreas de la ciencia, por lo que
se les considera en el proceso formativo del estudiante de
posgrado como asesores o cotutores, considerando siempre
que para que el doctorando “comprenda la complejidad de
algún fenómeno social, es necesario crear una interrelación
de las ciencias sociales con el derecho como parte de estas,
debiendo ser una característica fundamental […] el trabajo
interdisciplinario”.18
No podemos dejar de lado, que nos encontramos en un
momento decisivo en el mundo, viviendo una pandemia

18. Martín Pérez, “Problemas de la investigación jurídica y su enseñanza en nivel de

posgrado en México”, p. 266-267.

28
 Introducción
La investigación científica en el posgrado en
derecho y el doctorado en ciencias jurídicas

por la enfermedad de COVID-19 que llegó para quedarse

y cambiarnos la vida. “El impacto que hasta ahora se ha
detectado en el ámbito del derecho es, precisamente, la re-
dimensión misma de sus reglas, valores y principios, tanto
del derecho objetivo como de los subjetivos y subjetivos
públicos”.19 Hay que decirlo, la pandemia sigue agravando
los problemas sociales que el derecho se encontraba aten-
diendo. Sin lugar a dudas los retos se aprecian mayores y,
aunque los estudiantes de esta segunda generación eligie-
ron temas relevantes, seguramente podrán continuar con
nuevas líneas de investigación que se relacionen sus temas
para asumir el compromiso de generar conocimiento frente
a esta nueva realidad.
La Universidad Autónoma de Baja California, su Fa-
cultad de Derecho Mexicali y el Doctorado en Ciencias
Jurídicas, tienen un alto sentido de responsabilidad social
universitaria por lo que, los esfuerzos se encaminan en con-
tinuar con los trabajos y esfuerzos que logren, como pro-
ducto final, tesis doctorales con aportaciones originales y
significativas a las ciencias jurídicas, que enfrenten las pro-
blemáticas actuales pero que además sean de tal calidad que
logren publicarse y servir de referencia bibliográfica para
trabajos futuros.

Fuentes consultadas

Álvarez Undurraga, Gabriel, Hacia una nueva perspectiva de la me-

todología de la investigación jurídica, Chile, Universidad Cen-
tral de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002.

19. María del Pilar Hernández, “SARS-Cov2 y su impacto en la redimensión del Dere-
cho y los Derechos” en Luna Leal, Marisol et al. (coords.), Diálogos jurídicos en tiempos
de COVID-19, México, Editorial Códice, 2020, pp. 25-39.

29
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Armengol Villabella, Carlos Manuel, “La investigación científica en

la ciencia jurídica. Sus particularidades”, en Revista IUS del Ins-
tituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., vol. 3, no. 23, 2009.
Clavijo Cáceres, Darwin et al., “La metodología de la investi-
gación en el derecho,” en Método, metodología y técnicas de
la investigación aplicadas al derecho, Bogotá, Grupo Editorial
Ibáñez, 2014, 449–65.
Flores Mendoza, Imer Benjamín, “Prometeo (des)encadenado: la
enseñanza del derecho en México” Academia: revista sobre ense-
ñanza del derecho de Buenos Aires, Buenos Aires, 4, no. 7, 2006.
García, Dora, “La metodología de la investigación jurídica en el
siglo XXI,” en Godínez Méndez, Wendy Aidé y García Peña,
José Heriberto (coords.), Metodologías: enseñanza e investiga-
ción jurídicas. 40 años de vida académica. Homenaje al doctor
Jorge Witker, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015.
González, Jorge Alberto, “El protocolo de investigación jurídica,” Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado 1, no. 90, enero 1, 1997.
Hernández, María del Pilar, “SARS-Cov2 y su impacto en la
redimensión del Derecho y los Derechos” en Luna Leal,
Marisol et al. (coords.), Diálogos jurídicos en tiempos de CO-
VID-19, México, Editorial Códice, 2020.
Higuita Olaya, Gustavo Adolfo, “Una visión cualitativa de la in-
vestigación socio jurídica: reflexiones metodológicas respecto
a un proyecto de investigación sobre los Jueces de Paz del
Oriente antioqueño,” Revista Virtual Universidad Católica del
Norte, 1, no. 29, 2010.
López Ruiz, Miguel, “La investigación jurídica en México” en Ci-
enfuegos Salgado, David y López Olvera, Miguel Alejandro
(coords.) Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Dere-
cho internacional y otros temas, México, Universidad Nacional Au-
tónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.
Pérez, Martín, “Problemas de La Investigación jurídica y su en-
señanza en nivel de posgrado en México” Academia. Revista
sobre Enseñanza del Derecho, 12, no. 23, 2014, 253–74.
Tantaleán, Reynaldo Mario, “Tipología de las investigaciones ju-
rídicas,” Derecho y Cambio Social, 13, no. 43, 2016.

30
 Primera parte
Línea de generación y
aplicación del conocimiento
de derecho constitucional
 Capítulo I
Régimen jurídico de las
Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de
los Derechos Humanos
Luis Xavier Garavito Torres1
Luis Enrique Concepción Montiel2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
Este tema se ubica en la línea de generación y aplicación
del conocimiento de derecho constitucional, aunque con
fuertes elementos del derecho mercantil, por tratarse de so-
ciedades de esta naturaleza jurídica.

Elección y delimitación del tema

El área temática seleccionada para esta investigación cientí-
fica versa, como se infiere del título de este proyecto, sobre
el problema que presenta el régimen jurídico de las socieda-
des mercantiles en México, frente al avance de los Derechos

1. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad

Autónoma de Baja California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC
004302), de la Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California.
2. Profesor Investigador de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Uni-
versidad Autónoma de Baja California. Especialista en Comunicación y Gestión Política
de Ciencias de la Información de la Universidad Complutense de Madrid. Maestro en
Administración Pública por el Instituto Nacional de Administración Pública de España
y el Instituto Ortega y Gasset. Maestro en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho
Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California. Doctor en Ciencias Políticas y
Sociología por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Complu-
tense de Madrid. Perfil Prodep e integrante del Sistema Nacional de Investigadores (SNI)
nivel I de Conacyt. Director de Tesis de su coautor.

33
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Humanos (DDHH), en relación a sus principios rectores y

la vulneración de estos derechos.
En consecuencia, del área temática elegida y apenas
expuesta, el ámbito material de nuestra investigación se
desarrolla desde dos perspectivas, la primera, del derecho
público, en lo que respecta a los DDHH en cuanto al aná-
lisis del derecho internacional y constitucional y la segun-
da, del régimen jurídico de las sociedades mercantiles que
como parte del derecho mercantil encuadra en el derecho
privado.
La regulación en materia de DDHH y el régimen ju-
rídico de las sociedades mercantiles objeto de esta inves-
tigación son de orden federal y consecuentemente tienen
un ámbito espacial de validez y aplicación en toda la repú-
blica, es de tal manera como se aborda el marco teórico y
normativo. El estudio empírico del presente proyecto de
investigación está delimitado geográficamente al estado de
Baja California.
No obstante, los resultados que aporte este estudio pue-
den ser generalizables a toda la república, con motivo de
que el área temática seleccionada incluye detectar, pronos-
ticar y argumentar en qué casos, las instituciones conteni-
das en una ley federal, como lo es la Ley General de So-
ciedades Mercantiles (LGSM), con su aplicación, pueden
vulnerar DDHH.
La delimitación temporal de este estudio es a partir de la
reforma constitucional de 2011 en relación con el régimen
jurídico de las sociedades mercantiles vigente, la LGSM de
1934,3 con su última reforma en 2018.4

3. Diario Oficial de la Federación (DOF) de fecha 4 de agosto de 1934.

4. DOF de fecha 14 de junio de 2018.

34
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

La revisión y análisis doctrinal y empírico de los DDHH

y las sociedades mercantiles objeto de estudio de este pro-
yecto de investigación, se centra en la LGSM en relación
con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos (CPEUM)5 y los Tratados Internacionales en materia
de DDHH de que México es parte, a partir de la reforma
constitucional en materia de DDHH de junio de 2011.6
Por consiguiente, la presente investigación se realiza a
partir de junio de 2011, con la integración de reformas a la
LGSM que se llegaren a realizar dentro del año 2020.

Planteamiento del problema

El régimen jurídico mexicano de las sociedades mercantiles
vigente es de orden federal, por lo tanto, de aplicación en
toda la república. La LGSM no ha tenido una revisión le-
gislativa lo suficientemente sustancial, que permita dar res-
puesta a las necesidades de la realidad actual y al avance de
los DDHH. En ese sentido, ciertos tipos sociales han caído
en desuso e incluso y la aplicación de algunas institucio-
nes societarias se considera vulneran DDHH,7 ya que no
se encuentran acorde con lo dispuesto por la Constitución
mexicana, ni con los tratados internacionales en materia de
DDHH de que el Estado mexicano es signatario.8
La anterior problemática se presenta desde la creación
de leyes por parte del órgano legislativo, por la falta de

5. DOF de fecha 5 de marzo de 1917.

6. DOF de fecha 10 de junio de 2011.
7. Daniel O´Donnell, Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, juris-
prudencia y doctrina de los Sistemas Universal e Interamericano, Segunda edición, México,
Publicado por Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2012, p. 26. En http://
www.hchr.org.mx/images/doc_pub/DerechoIntlDDHH_Odonnell_2edicion.pdf
8. Para mayor información sobre los tratados en materia de derechos humanos véase: Co-
lor Vargas, Marycarmen. Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Pri-
mera edición, CIADH, SCJN, ONU México, 2013, p. 20. En http://www.reformadh.
org.mx/reformadh/cuestionario/metodologia5/descarga_mod.php?id_metodologia=1

35
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

observancia al avance de los DDHH y a sus principios

como sería el de la progresividad. A continuación, se desa-
rrollarán estos puntos de análisis.
En efecto, el régimen jurídico societario no se encuentra
adecuado a las necesidades comerciales actuales, particular-
mente, esta carencia de actualización legislativa ha repercu-
tido en las sociedades mercantiles de personas, a diferencia
de las sociedades de capital, por lo que se observa que este
tipo de sociedades se encuentran fuera de la realidad jurídi-
ca y por tal motivo han caído en desuso.
La carencia de actualización legislativa respecto de las
sociedades de personas, produce desinterés de los comer-
ciantes por constituir sociedades de personas. debe consi-
derarse que las sociedades de personas responsabilizan a sus
socios subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de las obliga-
ciones sociales. se observa, que las sociedades de personas
tienden a desaparecer y que prácticamente, según la espe-
cialista Lucero Almanza, “la sociedad de personas que se
está utilizando [se puede decir únicamente] es la Sociedad
de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.), esto debido a los
beneficios fiscales para inversión extranjera.”9
No obstante, al no contar con beneficios fiscales los in-
versionistas y comerciantes nacionales, existe el temor de
constituir una S. de R.L., que, por tratarse de una sociedad
personalista, incluye de otros tipos sociales en desuso, como
la sociedad en nombre colectivo y sociedad en comandita,
regulaciones que dejan desprotegido el patrimonio perso-
nal de los socios, sin atender a que como su concepto lo

9. Lucero Almanza, “Ven desuso en sociedades mercantiles”, Reforma, México D.F., 23 de agosto
de 2006, en https://reforma.vlex.com.mx/vid/ven-desuso-sociedades-mercantiles-194928871.

36
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

establece, debería ser de “responsabilidad limitada [de los

socios].”10
En consecuencia, de lo anterior, y no obstante que la
Sociedad Anónima (S.A.) presenta jurídicamente una re-
gulación más compleja en cuanto a su operación que la
relativa a una sociedad de personas, los inversionistas na-
cionales han venido utilizando este tipo social de manera
excesiva y desmesurada, con el simple propósito de pro-
teger su patrimonio personal; toda vez que este tipo social
responsabiliza a sus accionistas del pago de sus acciones y
no de las obligaciones que esta contraiga. En efecto, el régi-
men jurídico de las sociedades mercantiles de personas no
provee protección del patrimonio personal de los socios,
por lo que deciden constituir una S.A., pese a que, derivado
de su actividad económica, sería suficiente constituir una
sociedad de personas, en particular una S. de R.L.
Otra problemática que se presenta con la aplicación del
régimen jurídico de las sociedades mercantiles existente
previo a la reforma constitucional en materia de DDHH,
consiste en la facultad que se otorga a una sociedad para
realizar la venta de acciones no pagadas por el monto y en
el plazo que en el documento se establecen, en términos
del artículo 118 de la LGSM, lo cual será analizado para
determinar si se vulnera algún Derecho Humano (DH).
Dejando atrás, por el momento, la falta de progresividad
en el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, por su
falta de actualización respecto de normas que a la fecha no
han sido armonizadas en materia de DDHH, se procederá
a enumerar ciertas disposiciones que fueron incorporadas

10. Según se establece en el artículo 59 de la LGSM, en caso de no agregar el tipo social

sujeta a los socios a la responsabilidad que establece el artículo 25 [de la LGSM], esto
es, como si fuera una sociedad en nombre colectivo en que todos los socios responden
subsidiaria, solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales.

37
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

en la LGSM de manera posterior a la reforma constitucio-

nal de junio de 2011.
En relación con la Sociedad por Acciones Simplificada
(SAS), tenemos diversas posibles vulneraciones a DDHH,
y se detectan las siguientes:
1. No permite a personas morales ser accionistas en
este tipo social.11
2. No permite a personas físicas, que sean socios
en otras sociedades, ser accionistas en este tipo
social.12
3. Obliga al accionista o accionistas a transformar la
SAS en otro tipo social al alcanzar ingresos anua-
les de 5 millones de pesos.13
4. En caso de no transformarse, los socios son res-
ponsables subsidiaria, solidaria e ilimitadamen-
te,14 dando inseguridad jurídica y obligando en
caso de accionista único a asociarse.
5. Prevé su disolución por causas administrativas.
La última reforma relacionada con la liquidación, al
establecer un procedimiento exprés, vulnera los derechos
tanto de los accionistas como de los acreedores.15 Dentro
de este procedimiento de disolución y liquidación exprés,
también se restringe su acceso a las sociedades mercantiles
que estén conformadas por socios o accionistas personas
morales.16

11. Ver Artículo 260 de la LGSM.

12. Ídem.
13. Ídem.
14. Ídem.
15. Contenido en el Artículo 249 Bis y 249 Bis 1 de la LGSM, reforma publicada en el
DOF del 24 de enero de 2018.
16. Véase Fracción I del Artículo 249 Bis de la LGSM.

38
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Los DDHH17 susceptibles de vulneración por la apli-

cación de las referidas disposiciones contenidas en el régi-
men jurídico de las sociedades mercantiles en México, se
considera serían el derecho a la igualdad y a la no discri-
minación,18 derecho a la libertad de asociación19 y no aso-
ciación,20 derecho a la propiedad,21 derecho de acceso a la
justicia,22 derecho de audiencia y debido proceso legal23 e
igualdad ante la ley,24 seguridad jurídica, entre otros.
Las instituciones del régimen jurídico de las sociedades
mercantiles que han permanecido sin reformas y las refor-
mas incluidas en la LGSM posteriores a la reforma consti-
tucional del 2011 en materia de DDHH, no han conside-
rado que con su aplicación se podrían vulnerar DDHH, es
por eso, la necesidad de actualización de esas instituciones.
En caso de no solucionarse la problemática planteada,
el inversionista nacional seguirá con temor de constituir
sociedades de personas y operando de manera informal,
o bien, utilizando un tipo social que no está hecho a su
medida, complicando sus operaciones diarias y desarrollo,
porque la ley no está actualizada a la realidad jurídica y
comercial.

17. ONU-DH, 20 claves para conocer y comprender mejor los derechos Humanos,
México, Ed. ONU-DH, Tercera edición, 2016. En http://www.hchr.org.mx/images/
doc_pub/20claves_2016_WEB.pdf
18. Contenido en el Artículo 1 de la CPEUM y en el Artículo 24 relacionado con el 1.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
19. Contenido en el Artículo 9 de la CPEUM y en el Artículo 16 de la CADH.
20. Amparo en revisión 2186/2009. Álvaro Jesús Altamirano Ramírez. 13 de enero de
2010. Cinco votos. Ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz. Derivado de este asunto
véase Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, marzo
de 2010, p. 927, tesis 1a. LIV/2010; IUS: 164995. El presente precepto nos establece la
libertad de asociarnos de forma libre, sin embargo, a su vez, derivado de dicho derecho
también se nos otorga el derecho a NO asociarnos.
21. Contenido en el Artículo 14 de la CPEUM y Artículos 8.1 y 21 de la CADH.
22. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM y Artículos 8 y 25 de la CADH.
23. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM.
24. Contenido en el Artículo 13 de la CPEUM y 24 de la CADH.

39
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Pregunta de investigación
¿Frente al avance de los DDHH, requiere el régimen ju-
rídico de las sociedades mercantiles en México de una ac-
tualización sustantiva para prevenir la vulneración de estos
derechos?

Objetivos

Objetivo central
Analizar la actualización del régimen jurídico de las socie-
dades mercantiles en México y explicar las instituciones del
derecho societario frente al avance de los DDHH y de las
necesidades jurídicas y económicas del presente, con la fi-
nalidad de identificar la posible vulnerabilidad de estos de-
rechos y delimitar propuestas de solución sustantivas para
evitarlo, de acuerdo a la Ley fundamental y los tratados
internacionales en materia de DDHH.

Objetivos específicos
• Caracterizar y sistematizar los temas centrales de
esta investigación: DDHH y sociedades mercan-
tiles en México.
• Revisar la evolución de los DDHH en México en
relación con las sociedades mercantiles.
• Analizar y sistematizar el avance los DDHH
y su vulneración por instituciones societarias
mexicanas.
• Comparar los avances de las instituciones del de-
recho societario colombiano frente a los DDHH
en relación con el régimen jurídico de las socieda-
des mercantiles en México para proponer, dentro

40
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

de su factibilidad, su integración en el régimen

jurídico societario mexicano, con el propósito de
lograr el respeto y protección de los DDHH.
• Plantear y orientar propuestas de solución para
el mejoramiento del régimen jurídico societario
mexicano frente a los avances de los DDHH.

Hipótesis y proposiciones

Hipótesis central
El régimen jurídico de las sociedades mercantiles en México
no avanzó conforme al desarrollo de los DDHH, ni de las
necesidades jurídicas y económicas del presente, por lo que
la aplicación de ciertas instituciones del derecho societario
vulneran los derechos consagrados en la ley fundamental
mexicana y en los tratados internacionales en materia de
DDHH de los que el Estado mexicano forma parte. A esto
se suma la inactiva aplicación de los principios rectores de
los DDHH, que exige delimitar propuestas de solución
sustantivas para prevenir la vulneración de esos derechos.

Proposición
El régimen jurídico de las sociedades mercantiles en Mé-
xico debe ser actualizado mediante una reforma sustancial
frente al avance de los DDHH, los que resultan vulnerables
con la aplicación de diversas instituciones societarias.

41
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Justificación y antecedentes

Justificación
El régimen jurídico de las sociedades mercantiles en Mé-
xico integra instituciones jurídicas, que, derivadas de su
aplicación, pudieran vulnerar diversos DDHH. en esta
investigación se pretende identificar que instituciones so-
cietarias, al ser aplicadas, vulneran DDHH, y cuáles son
estos DDHH.25 El propósito es argumentar y recomendar
propuestas legislativas de modificación o eliminación de es-
tas instituciones, con la finalidad de aplicar la progresividad
como principio rector, salvaguardar los DDHH y avanzar
en la seguridad jurídica derivada de la interpretación y apli-
cación de la legislación societaria.
Se percibe que los DDHH26 que se vulneran con la
aplicación de instituciones contenidas en el régimen de las
sociedades mercantiles en México son, entre otros los de-
rechos de igualdad y a la no discriminación,27 de libertad
de asociación28 y no asociación,29 de propiedad,30 de ac-
ceso a la justicia,31 de audiencia y debido proceso legal32
e igualdad ante la ley,33 de seguridad jurídica, entre otros,
consagrados en la ley fundamental mexicana y en los Trata-
dos Internacionales de los que el Estado mexicano es parte.
25. Marycarmen Color Vargas, op. cit., pp. 1-63.
26. ONU-DH, op. cit., pp.1-42.
27. Contenido en el Artículo 1 de la CPEUM y en el Artículo 24 relacionado con el 1.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
28. Contenido en el Artículo 9 de la CPEUM y en el Artículo 16 de la CADH.
29. Amparo en revisión 2186/2009. Álvaro Jesús Altamirano Ramírez. 13 de enero de
2010. Cinco votos. Ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz. Derivado de este asunto
véase Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, marzo de
2010, p. 927, tesis 1a. LIV/2010; IUS: 164995. El presente precepto nos establece la
libertad de asociarnos de forma libre, sin embargo, a su vez, derivado de dicho derecho
también se nos otorga el derecho a NO asociarnos.
30. Contenido en el Artículo 14 de la CPEUM y Artículos 8.1 y 21 de la CADH.
31. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM y Artículos 8 y 25 de la CADH.
32. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM.
33. Contenido en el Artículo 13 de la CPEUM y 24 de la CADH.

42
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Habrá que considerar también que la falta de armonización

de la legislación societaria mexicana con el avance de los
DDHH vulnera sus principios rectores.
Entre las instituciones societarias que vulnerarían
DDHH con su aplicación, se identifican el límite de 50
socios en la S. de R.L., la venta extrajudicial de acciones
no pagadas,34 reparto de utilidades en proporción al monto
exhibido,35 permitir solo a personas físicas a formar parte
de las SAS,36 transformación forzosa de la SAS,37 disolución
forzosa de la SAS,38 liquidación fast track, acceso a liquida-
ción fast track limitado a sociedades con socios o accionistas
personas físicas únicamente,39 entre otras que pudiéramos
identificar dentro del desarrollo de esta investigación.
El desarrollo teórico de las materias que aquí se analizan
y relacionan no ha sido abordado por la doctrina, por tanto,
no existen formulaciones teóricas de análisis y propuesta;
ante esa carencia de investigación científica sobre el tema
que se propone desarrollar, resulta importante y justificado
el implementar este estudio con la iniciativa de aportar los
elementos necesarios para la interpretación y argumenta-
ción de las propuestas que del mismo resultaran. Si bien es
cierto, existe bibliografía en materia de DDHH y sobre el
régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en México,
no se ha generado conocimiento científico en cuanto a la
relación que guardan ambas áreas temáticas y la afectación
de DDHH por la aplicación ciertas instituciones societa-
rias mexicanas, por lo que este trabajo se justifica con la
pretensión de promover la salvaguarda de los DDHH que

34. Contenida en los Artículos 118 y 119 de la LGSM.

35. Contenido en el Artículo 117 de la LGSM.
36. Contenido en el Artículo 260 de la LGSM.
37. Ídem.
38. Contenida en el Artículo 272 de la LGSM.
39. Reforma publicada el 24 de enero de 2018 en el DOF

43
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

pueden ser vulnerados por el régimen jurídico societario

mexicano, mediante su armonización con los DDHH.
En referencia de lo antes expuesto, cabe hacer mención
a la inclusión de la SAS y de la disolución y liquidación
fast track al régimen jurídico societario mexicano, en 2016
y 2018, respectivamente, instituciones societarias que han
sido estudiadas por diversos tratadistas mercantilistas y fis-
calistas, mas no en cuanto a su relación con los DDHH
y las posibles vulneraciones de los mismos. Es, por tanto,
una temática novedosa sin explorar por la doctrina y que
pretendemos desarrollar en este trabajo de investigación.
Con anterioridad a la integración de diversas institucio-
nes societarias a la LGSM, la Republica de Colombia ya
había realizado diversas inclusiones a su sistema jurídico
societario. En varias de las instituciones del régimen jurí-
dico societario colombiano se observa que, a diferencia de
México, no se vulneran DDHH. Por tal motivo, nuestro
capítulo de derecho comparado se realizará con Colombia.
Como parte de la justificación para comparar los sistemas
jurídicos societarios en relación con los DDHH, de Méxi-
co y Colombia, referimos sus sistemas políticos y jurídicos.
Ambos países cuentan con una forma de estado, sistema de
gobierno y distribución de poderes, así como de una his-
toria constitucional similar, sus sistemas jurídicos, familia
jurídica y tradición jurídica.40
Analizado desde otro ángulo, tampoco los estudios en
materia de DDHH han llegado a valorar y cuestionar las
posibles violaciones en materia de DDHH al aplicar insti-
tuciones contenidas en la LGSM. La escasa existencia de
bibliografía y/o artículos, respecto de la temática propuesta,

40. Arturo Jaime Lan Arredondo, Sistemas jurídicos, México, Oxford University Press,
2016, p. 5

44
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

así como la mínima redacción de propuestas que identifi-

quen la vulnerabilidad de DDHH por el régimen jurídi-
co de las sociedades mercantiles en México, hará de este
proyecto una herramienta para el desarrollo de los DDHH
con relación al derecho privado, en este estudio delimitado
al sistema jurídico societario en México.
El presente proyecto de investigación deriva de un inte-
rés profesional y académico por interiorizarme en su conte-
nido. Resulta de interés personal la realización del presente
estudio derivado de la práctica profesional al desarrollar la
misma en la asesoría jurídico-corporativa con enfoque so-
cietario, así como en lo académico, por la impartición de la
materia de derecho societario. Por las razones expuestas, y
por motivo del desarrollo de las mismas, hemos detectado
necesidades legislativas con el propósito de evitar que se
vulneren DDHH mediante la aplicación de ciertas institu-
ciones del régimen jurídico societario mexicano, armoni-
zándolo al avance de los DDHH en México con la debida
progresividad como principio rector de los mismos.

Antecedentes
Los antecedentes de este tema de estudio inician con la en-
trada en vigor de la LGSM en 1934. El régimen jurídico
de las sociedades mercantiles en México regula la creación,
funcionamiento y desarrollo de las empresas constituidas
como personas morales mercantiles para el desarrollo de
la economía en sus diversos giros comerciales e industria-
les. La normatividad básica a ser analizada para desarrollar
la temática de este proyecto de investigación es la LGSM
publicada en 1934.41 Esta Ley ha sido reformada, adicio-

41. DOF de fecha 4 de agosto de 1934.

45
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

nada o derogada en 17 ocasiones,42 su texto vigente es el

objeto de estudio en este trabajo de investigación junto con
nuestra CPEUM y los tratados internacionales en materia
de DDHH43 de que México es parte. Cabe aclarar que no
obstante la integración de los DDHH en la Constitución
mexicana, mediante la reforma constitucional de 2011, la
legislación societaria continua sin armonizarse al avance de
los DDHH.
Dentro de la falta de armonización del régimen jurídico
de las sociedades mercantiles en México se identifican dos
supuestos, primero, aquellas instituciones societarias pre-
existentes a la reforma en materia de DDHH de 2011 y,
segundo, las integradas en la legislación societaria de for-
ma posterior a la referida reforma. En el primer supues-
to se identifica falta de actualización, que, aplicado a los
principios rectores de los DDHH, hablamos de falta de
progresividad; en cuanto al segundo supuesto se observa
la falta diligencia establecida en el Artículo primero cons-
titucional que obliga a “todas las autoridad autoridades ..”,
a promover, respetar, proteger y garantizar los DDHH, lo
que incluye la no creación y promulgación de normas que
vulneren DDHH.
Con el propósito de evidenciar la falta de armonización
del régimen jurídico societario en México con el avance de
los DDHH, se presenta la siguiente tabla, en la cual se po-
drán identificar las diversas reformas a la LGSM con nume-
ración, fecha de publicación en el DOF, título y contenido.

42. Véase Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, “Sumario de reformas a

las leyes federales vigentes”, actualizado al 8 de noviembre de 2019, recuperado en http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/sumario/LEYFED_sumario_ref.pdf
43. Marycarmen Color Vargas, op. cit., pp. 1-63.

46
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

CUADRO 1. Relación de reformas a la LGSM

No. DOF Titulo Contenido
POSTERIORES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011
DECRETO por el que se Se adicionan disposiciones a los artículos
adicionan diversas dispo- 73 y 129, sobre aviso en sistema electrónico
17 14/6/2018 siciones de la Ley General de inscripción de socios/accionistas en libro
de Sociedades Mercantiles. correspondiente.
Se reforman y adicionan los artículos 229, 232,
236, 237, 238, 240, 241, 242, 245, 246, 247,
DECRETO por el que se 249 Bis y 249 Bis 1, sobre disolución y liqui-
reforman y adicionan di- dación, se agrega la figura denominada “liqui-
16 24/1/ 2018 versas disposiciones de la dación exprés” a la que solo pueden acceder
Ley General de Sociedades sociedades mercantiles con socios o accionistas
Mercantiles. personas físicas.
Se considera existencia de vulneración de DDHH.
Se reforman y adicionan los artículos 1, 2, 5, 20,
DECRETO por el que se 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268,
reforman y adicionan di- 269, 270, 271, 272 y 273, sobre la integración
15 14/3/2016 versas disposiciones de la de la SAS como tipo social unimembre.
Ley General de Sociedades Se considera existencia de vulneración de
Mercantiles. DDHH.
Se reforman y adicionan los artículos 4, 5, 6, 7,
DECRETO por el que se 8, 9, 90, 91, 99, 113, 119, 125, 132, 136, 157,
reforman, adicionan y de- 163, 166, 170, 177, 186, 194, 198, 199, 201,
rogan diversas disposiciones 205, 223, 228 Bis, 243, 247 y 251, actuaciones
del Código de Comercio, sociales sobre objeto o prohibidas, se incluye fe-
de la Ley General de Socie- datario público en lugar de notario, sobre avisos
dades Mercantiles, de la Ley en sistema electrónico, formas de constitución
de Fondos de Inversión, de de la SA y requisitos de constitución, suscripción
14 13/6/2014 la Ley General de Títulos y pública, acciones de voto limitado, confidencia-
Operaciones de Crédito, de lidad de los administradores, derecho de mino-
la Ley Federal de Derechos rías con acción directa de responsabilidad de los
y de la Ley Orgánica de la administradores, de los comisarios, se vuelve a
Administración Pública requerir protocolización e inscripción de actas de
Federal, en relación con asamblea extraordinarias, convenios entre los so-
la Miscelánea en Materia cios, reducción al 25% para aplazar resoluciones
Mercantil. de asambleas y oponerse, publicación del balance
final por una sola ocasión,
DECRETO por el que se
reforman, adicionan y de-
rogan diversas disposiciones
de la Ley de Inversión Ex-
tranjera, de la Ley General
de Sociedades Mercantiles, Se reforman los artículos 6o, fracción IV; 62, y
de la Ley Orgánica de la 89 fracción II, sobre la duración permitiéndose
13 15/12/2011 Administración Pública Fe- sea indefinida y se libera tanto a la S. de R.L.
deral, de la Ley Federal de como a la SA a una cantidad mínima de su ca-
Derechos, de la Ley Federal pital social.
de Procedimiento Adminis-
trativo y de la Ley Federal
para el Fomento de la Mi-
croindustria y la Actividad
Artesanal.
Elaboración propia

47
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

CUADRO 1. Relación de reformas a la LGSM

PREEXISTENTES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011
DECRETO por el que se Se reforman los artículos 177 y 194, último pá-
reforman diversas disposi- rrafo, sobre publicación del balance y protocoli-
12 2/6/2009 ciones del Código de Co- zación de actas de asambleas extraordinarias ante
mercio y de la Ley General fedatario, ya no solo notario público y se elimina
de Sociedades Mercantiles. el requisito de inscripción.
DECRETO por el que se
reforman diversas disposi- Se reforman los artículos 89, fracción II y 251,
ciones de la Ley Federal so-
11 28/7/2006 segundo párrafo, sobre el capital mínimo fijo de
bre Metrología y Normali- la SA y cambio de SECOFI a SE.
zación, y de la Ley General
de Sociedades Mercantiles.
DECRETO por el que
se reforman, adicionan y
derogan diversas disposi-
ciones de la Ley Federal de
Procedimiento Adminis-
trativo; de la Ley Federal
sobre Metrología y Norma- Se reforma el párrafo segundo del artículo 251,
10 24/12/1996 lización; de la Ley Minera; sobre el registro de sociedades extranjeras.
de la Ley de Inversión Ex-
tranjera; de la Ley General
de Sociedades Mercantiles
y del Código Civil para el
Distrito Federal en materia
común, y para toda la Re-
pública en materia federal.
Se reforman, adicionan y derogan los artículos
5, 10, 61, 62, 65, 79, 89, 143, 152, 153, 178,
228 Bis, efectos de poderes, aumento de límite
máximo de socios en la S. de R.L., se modifica el
DECRETO que reforma, mínimo del capital social en S. de R.L. y en SA,
adiciona y deroga diversas reducción a mayoría simple para cesión de partes
09 11/6/1992 disposiciones de la Ley de sociales o admisión de nuevos socios, se reduce
Sociedades Mercantiles. el número mínimo de socios de 5 a 2 en la SA,
resoluciones de consejo totalitarias, queda opcio-
nal la garantía de administradores y vigilancia,
asambleas totalitarias y se incorpora la figura de
la escisión.
LEY que establece, refor-
ma, adiciona y deroga di-
versas disposiciones fiscales
08 28/12/1989 yneral
que adiciona la Ley Ge- Se adiciona el artículo 8-A, sobre los ejercicios
de Sociedades Mer- sociales, sus tiempos e irregularidades.
cantiles. Capítulo XVII de
la LGSM, artículo trigési-
mo sexto, pp. 109-110.
Decreto por el que se
reforma, adiciona y deroga Se reforman los artículos 116 y 127, sobre
diversas disposiciones de valuación y revalorización de bienes sociales, los
07 8/2/1985 la Ley del Mercado de cupones adheridos a los títulos que contienen
Valores y de otras leyes de acciones certificados provisionales, en su caso.
carácter mercantil.
Elaboración propia

48
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

CUADRO 1. Relación de reformas a la LGSM

Ley que reforma,
adiciona y deroga diversas
disposiciones fiscales y Se reforma el artículo cuarto transitorio del
que modifica Decreto Decreto que establece, reforma y adiciona
de carácter mercantil. diversas disposiciones de carácter mercantil
06 30/12/1983 “DECRETO que establece publicado en DOF del 30 de diciembre de
reforma y adiciona diversas 1982, sobre convertir los títulos al portador
disposiciones de carácter por títulos nominativos, se extiende la fecha de
mercantil de 22 de circulación de títulos al portador.
diciembre de 1982” p. 90,
Segunda Sección.
Se reforman, adicionan y derogan los artículos
Decreto que establece, 106, 111, 117, 125, 127, 128, 129, 130, 131,
05 30/12/1982 reforma y adiciona diversas 209, 218 y 249, sobre las acciones, se hace
disposiciones de carácter mención de que los títulos son nominativos
mercantil. y los al portador se deben convertir en
nominativos.
Se modifican los artículos 19, 21, 23, 116,
144, 158, 165, 166, 169, 172, 173, 174, 175,
DECRETO por el que 176, 177, 181, 186 y 197, sobre reparto de
se modifica, adiciona utilidades, autoriza capitalización de reserva
y deroga diversas legal, acreedores de los socios, liberación
04 23/1/1981 disposiciones del Código de acciones, derecho de minoría a nombrar
de Comercio y de la Ley miembro del consejo de administración,
General de Sociedades responsabilidad solidaria de los administradores,
Mercantiles. la vigilancia de la sociedad, información
financiera, asambleas ordinarias, convocatoria.
Se adicionan disposiciones a los artículos 125
DECRETO que reforma y 140, sobre la no necesidad de cancelación
03 31/12/1956 los artículos 125 y 140 y canje de títulos de acciones por cambios,
de la Ley General de sino la posibilidad de realizar anotación de la
Sociedades Mercantiles. modificación por fedatario.
Se reforma el artículo 70, sobre la eliminación
DECRETO que reforma de la obligación de los socios de realizar
el artículo 70 de la Ley
02 12/2/1949 prestaciones accesorias sobre trabajo o servicio
General de Sociedades personal de los socios, subsisten las aportaciones
Mercantiles. suplementarias a la S. de R.L.
LEY que reforma la Se reforma el artículo 2, sobre la inclusión de las
01 2/2/1943 General de Sociedades sociedades irregulares y las dota de personalidad
Mercantiles vigente. jurídica.

Se promulga la LGSM, se especifica la inclusión

de los artículos: 61, sobre límite de socios en
una S. de R.L.; 117, sobre distribución de
utilidades en proporción al importe exhibido de
las acciones; 118, sobre la venta de acciones por
falta de exhibición con fecha de vencimiento;
LEY General de 119 sobre venta de acciones por falta de
00 4/8/1939 Sociedades Mercantiles. exhibición sin fecha de vencimiento; 120, sobre
la cancelación de acciones vendidas en términos
de los dos artículos anteriores; 121, cancelación
de acciones por falta de exhibición y reducción
del capital social.
Se considera existencia de vulneración de
DDHH.

Elaboración propia

49
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Si bien es cierto, existe un aceptable desarrollo teórico so-

bre el régimen jurídico de las sociedades mercantiles en
México, sin embargo, el conocimiento no está actualizado
o bien no se analiza frente al avance de los DDHH44 y la
consecuente vulneración de los mismos mediante la apli-
cación de ciertas instituciones contenidas en la LGSM. Es
por tal motivo, la doctrina no identifica las vulneraciones a
las DDHH por la aplicación de instituciones societarias del
régimen jurídico mexicano, y consecuentemente, no se ha
dado a la tarea de resolver sobre las inminentes violaciones
de DDHH45 de igualdad y a la no discriminación,46 de li-
bertad de asociación47 y no asociación,48 de propiedad,49 de
acceso a la justicia,50 de audiencia y debido proceso legal51
e igualdad ante la ley,52 de seguridad jurídica, entre otros,
consagrados en la ley fundamental mexicana y en los trata-
dos internacionales de los que el Estado mexicano es parte,
por la aplicación de las instituciones societarias contenidas
en nuestro régimen jurídico por la falta de armonización
con el avance de los DDHH y aplicación de sus principios
rectores.
La inclusión de la SAS al régimen jurídico societario
mexicano, ha generado la redacción de artículos por parte

44. ONU-DH, op. cit., pp. 1-42.

45. Ídem.
46. Contenido en el Artículo 1 de la CPEUM y en el Artículo 24 relacionado con el 1.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
47. Contenido en el Artículo 9 de la CPEUM y en el Artículo 16 de la CADH.
48. Amparo en revisión 2186/2009. Álvaro Jesús Altamirano Ramírez. 13 de enero de
2010. Cinco votos. Ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz. Derivado de este asunto
véase Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, marzo
de 2010, p. 927, tesis 1a. LIV/2010; IUS: 164995. El presente precepto nos establece la
libertad de asociarnos de forma libre, sin embargo, a su vez, derivado de dicho derecho
también se nos otorga el derecho a NO asociarnos.
49. Contenido en el Artículo 14 de la CPEUM y Artículos 8.1 y 21 de la CADH.
50. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM y Artículos 8 y 25 de la CADH.
51. Contenido en el Artículo 17 de la CPEUM.
52. Contenido en el Artículo 13 de la CPEUM y 24 de la CADH.

50
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

de juristas como Adriana López,53 Luis Daniel Fuentes,54

Del Monte Núñez55 y Castrillón y Luna,56 aunque son po-
cos los autores que la tratan, así como ya se comentó, nin-
guna de las instituciones de nuestro régimen societario se
encuentran relacionadas con el avance y la vulnerabilidad
de los DDHH. Un estudio completo sobre nuestro últi-
mo tipo social e incluso comparativo con régimen jurídi-
co societario colombiano lo realiza el doctor Mario Soto
Figueroa.57
La reforma número 16 a la LGSM, de enero de 2018, re-
lativa al proceso de liquidación, hasta el momento tenemos
el artículo generado por el Colegio Nacional del Notariado
Mexicano, publicado en IDC Online,58 en que expresan se
deja de lado la seguridad en el proceso de liquidación, se
deja a los accionistas y socios a manifestar bajo protesta de
decir verdad sin establecer ante quien se realiza la manifes-
tación, a la SRL se le establecen pasos adicionales para su
liquidación, vulnera el derecho de socios y acreedores y se
presta a simulaciones y evasión fiscal.

53. Adriana López, “La SAS unipersonal y la empresa unipersonal de responsabilidad

limitada-similitudes, diferencias, ventajas y proyección de ambas figuras dentro del
ordenamiento mercantil colombiano”, Revista E-Mercatoria, Bogotá D.C. Colombia,
Vol. 11, Núm. 1, 2012, en http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/article/
view/3204/3330
54. Luis Daniel Fuentes Hernández, “Las Sociedades por acciones simplificadas”, Con-
sultorio Fiscal No. 646, Facultad de Contaduría y Administración, en https://www.ccpm.
org.mx/avisos/Sociedades-acciones-simplificadas-cpc-Danie-fuentes-CF-Julio-2016.pdf
55. Ricardo del Monte Núñez, “La sociedad por acciones simplificada: una solución
populista”, En http://www.notariaocho.com/la-sociedad-por-acciones-simplificada.html
56. Víctor M., Castrillon y Luna, Ley General ..., cit. Y Sociedades Mercantiles, cit.
57. Mario Soto Figueroa, Sociedad por acciones simplificadas, estrategia empresarial van-
guardista, Mexicali, Baja California, México, segunda edición, 2018.
58. Colegio Nacional del Notariado Mexicano, “Cambios a la Ley de Sociedades Mer-
cantiles vulneran proceso de liquidación”, Revista IDC Online, 9 de febrero de 2018,
en https://idconline.mx/corporativo/2018/02/09/cambios-a-ley-de-sociedades-mercan-
tiles-vulneran-proceso-de-liquidacion (19 de abril de 2018).

51
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Para la caracterización y sistematización de los DDHH

citamos tratadistas en la materia como Luigi Ferrajoli,59
Luis Prieto Sanchís,60 Sebastián Contreras,61 González
Chévez,62 Carlos Pérez Vázquez,63 diversos artículos de la
revista Judicatus64 y Pahuamba y Zavala,65 así como a la
doctora Marina del Pilar Olmeda.66
La escasa generación de trabajos científicos especializa-
dos en relación al tema del proyecto de investigación pro-
puesto de manera específica a la falta de armonización de
ciertas instituciones societarias del régimen jurídico mexi-
cano frente al avance los DDHH y su consecuente vulne-
ración, nos obliga a participar en su desarrollo y prevención
con propuestas sustantivas de importancia y trascendencia.

59. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, cuarta
edición, 2013; Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta,
octava edición, septiembre de 2016; Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales y garantis-
mo, Quito, Ecuador, Cevallos Editora Jurídica, 2015.
60. Luis Prieto Sanchis, El constitucionalismo de los derechos: ensayos de filosofía jurídica,
Editorial Trotta, 2013.
61. Sebastián Contreras, “Ferrajoli y los derechos fundamentales”. Revista de la Inquisi-
ción (Intolerancia y Derechos Humanos), Vol. 16, pp. 121-145 en https://dialnet.unirioja.
es/descarga/articulo/4037665.pdf
62. Héctor González Chévez (coord.), Derechos Humanos, reforma constitucional y globa-
lización, México, Ed. Fontamara, 2014.
63. Pérez Vázquez, Carlos (coord.), “El camino para la reforma constitucional de de-
rechos humanos”, En Serie de Estudios Jurídicos No. 216, Primera edición, Ed. SC-
JN-UNAM, México, 2013.
64. Alan Pabel Obando Salas y otros (Coord.), “Judicatus”, Revista del Poder Judicial del
Estado de Nuevo León, México, 2014, julio/diciembre, 3ra época, Año 2, Numero 4, en
https://www.pjenl.gob.mx/Publicaciones/Revistas/2014/RevistaJudicatus06/index.html
65. Baltazar Pahuamba Rosas y Erik Zavala Gallardo (Coord.), Aplicación de los derechos
humanos. México, Ed. Novum, 2014.
66. Marina del Pilar Olmeda Garcia, Universalización de los derechos humanos, Primera
Edición, Coedición: España, Wolters Kluwer; Mexicali, Baja California, Universidad
Autónoma de Baja California, 2014.

52
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Marco teórico

Antecedentes teóricos
En este apartado, se hace referencia a los diversos antece-
dentes bibliográficos respecto de los temas que serán anali-
zados. En cuanto a los autores a la fecha estudiados respec-
to del tema y objetivos planteados, nos permitimos hacer
las siguientes referencias.
Cabe considerar que la creación teórica en materia de
sociedades mercantiles surge a mediados del siglo XX, de
quienes sus obras no han sido actualizadas, tenemos a Jorge
Barrera Graf,67 Roberto L. Mantilla Molina,68 Miguel Acos-
ta Romero y Julieta Lara Luna,69 Raúl Cervantes Ahuma-
da,70 Felipe de Jesús Tena,71 así como Rafael De Pina Vara,72
entre otros. Este grupo doctrinal, considerado como clásico
en la materia societaria mexicana, será objeto de análisis
para el desarrollo de este tema en la etapa cronológica co-
rrespondiente a sus ediciones, respecto de la conceptuali-
zación y las bases generales del régimen de las sociedades
mercantiles y sus comentarios en que critican ciertas dispo-
siciones que a la fecha siguen vigentes, así como la existen-
cia o bien el desuso de los tipos sociales personalistas.
El análisis del régimen societario por la doctrina más
contemporánea, por autores más actualizados en la materia

67. Jorge Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil, México, Editorial Porrúa, se-
gunda edición, 2008; Barrera Graf, Jorge, Conceptos y requisitos de la sociedad en derecho
mexicano, México, UNAM, 2007.
68. Roberto L Mantilla Molina, Derecho mercantil, México, Editorial Porrúa, vigésima
novena edición, 2015.
69. Miguel Acosta Romero y Lara Luna, Julieta, Nuevo derecho mercantil, México, Edito-
rial Porrúa, segunda edición, 2003.
70. Raúl Cervantes Ahumada, Derecho mercantil, México, Editorial Porrúa, 2000.
71. Tena, Felipe de Jesús, Derecho mercantil mexicano, México, Editorial Porrúa, vigésima
segunda edición, 2010.
72. Rafael de Pina Vara, Tratado de sociedades mercantiles, México, Editorial Porrúa, cuar-
ta edición, 1971.

53
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

y más estrictos en la crítica de la falta de actualización sus-

tantiva en el régimen jurídico societario, y el desuso de la
sociedad en nombre colectivo y la comandita, comprende
a Víctor M. Castrillón Y Luna,73 Ignacio Quevedo Coro-
nado,74 así como juristas que han emitido su opinión no de
manera científica, pero con un sustento reconocido, inclu-
ye a Enrique Guadarrama López,75 Carlos A. Gabuardi,76
Fernando González Pequeño,77 entre otros.
Enrique Guadarrama López, en su artículo titulado
“Nuevos perfiles de la legislación societaria mercantil”,78
realiza un análisis histórico con base en las reformas en ma-
teria de sociedades mercantiles hasta el año 2012; critica la
política legislativa y la poca reforma sustantiva en el tema
y establece “La realidad empresarial mexicana muestra una
nula utilización de los tipos sociales personalistas... Este pa-
norama fáctico está en discordancia con el propósito del le-
gislador al aprobar la LGSM, de que hubiera una dualidad
en la fórmula empresarial societaria: mediana empresa-SRL
y gran empresa SA.”79 Que a su vez establece “La realidad

73. Víctor M. Castrillon y Luna, Ley general de sociedades mercantiles comentada, México,
Editorial Porrúa, octava edición, 2016; Castrillon y Víctor M. Luna, Sociedades Mercan-
tiles, México, Editorial Porrúa, sexta edición, 2017.
74. Ignacio Quevedo Coronado, Derecho mercantil, México, Pearson Educación, tercera
edición, 2018, quien se refiere a la Sociedad en Nombre Colectivo “...esta clase de socie-
dad no exista sino en la ley.” Página 50.
75. Enrique Guadarrama López, “Nuevos perfiles de la legislación societaria mercantil”,
Revista de Derecho Privado, [S.I.], jan 2012. ISSN 2448-7902. Disponible en: https://
revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado/article/view/8965/11015. Fecha
de acceso: 16 feb. 2018 doi: http://dxdoi.org/10.22201/iij.24487902e.2012.1.8965.
76. Carlos A. Gabuardi, “La sociedad en nombre colectivo en México”, Revista de Dere-
cho Privado, [S.I.], jan. 2014. ISSN 2448-7902. Disponible en: https://revistas.juridicas.
unam.mx/index.php/derecho-privado/article/view/9042/11091. Fecha de acceso: 16
feb. 2018 doi: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24487902e.2014.5.9042.
77. Fernando González Pequeño, “¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad
Limitada? ¿Qué me conviene?”, Director Jurídico, Revista de Consulta y Orientación Le-
gal, http://www.directorjuridico.com/corporativo/%C2%BFsociedad-anonima-o-socie-
dad-de-responsabilidad-limitada-%C2%BFque-me-conviene/. Fecha de acceso 16 de
feb. 2018.
78. Enrique Guadarrama López, op. cit.
79. Ídem.

54
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

también muestra que en los últimos años la S. de R.L. ha

vuelto a ser una opción de tipo de sociedad a utilizar por los
empresarios, cualquiera que sea la dimensión de su empre-
sa.”80 Al referirse a la falta de actualización menciona a su
vez: “Esto denota un problema de estancamiento jurídico
de las sociedades mercantiles.”81 Y respecto de la S. de R.L.
concluye “...la disyuntiva del legislador estaría entre tres
opciones: ... 2. Una reforma mayor la LGSM, en la que se
brinde mayor regulación a la SRL,...”.82
Carlos A. Gabuardi, en desarrollo de su tema “La so-
ciedad en nombre colectivo en México”83 propone una
reforma de actualización para la sociedad en nombre co-
lectivo “... las sociedades en nombre colectivo en México
–han sido inexploradas- por lo que propone que estas de-
ben contar con nuevas y mejores estructuras sociales;...”,84
y menciona respecto de la decadencia de este tipo social:
“... con mucha frecuencia he oído decir que este es un tipo
de estructura social [sociedad en nombre colectivo] al que
cada vez se recurre menos, ...”85 “...he encontrado que hay
quienes opinan que las sociedades en nombre colectivo han
caído totalmente en desuso.”86
Para Almanza, Lucero, desarrolla el tema “Ven desuso
en sociedades mercantiles”87 mediante datos estadísticos a
que hace referencia a la no utilización de las sociedades de
personas “... El 90 por ciento de las empresas son SA en
México, 5 por ciento han de ser S. de R.L. y 5 por ciento
son todas las demás, porque están prácticamente en desuso,

80. Ídem.
81. Ídem.
82. Ídem.
83. Carlos A. Gabuardi, op. cit.
84. Ídem.
85. Ídem.
86. Ídem.
87. Almanza, Lucero, op. cit.

55
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

aseguró Cecilia Cajiga, gerente del área legal de la Consul-

tora Deloitte.”88 La S. de R.L. sigue siendo utilizada bási-
camente por los beneficios fiscales que otorga “En tanto
que la S. de R.L. presenta ventajas fiscales para las empresas
multinacionales que se establecen en México, debido a si-
militudes con regímenes fiscales de Estados Unidos.”89
Para Diego Lorenzana, dentro del desarrollo de “For-
mas jurídicas en desuso: la sociedad personalista”,90 hace
mención a la falta de uso de las sociedades de personas por
que estas no limitan la responsabilidad de los socios a sus
aportaciones, al establecer: “De todos modos, este tipo
de sociedad [sociedad personalista] está cada vez más en
desuso debido sobre todo a la ausencia de limitación en la
responsabilidad de cada uno de los socios... Precisamente,
esta no limitación es la que hace que estén desapareciendo
de manera gradual,...”91 “...La sociedad colectiva y la co-
manditaria simple, las sociedades personalistas que existen,
son las descendientes directas de las antiguas sociedades
mercantiles, las formas de asociación más antiguas, pero su
papel en las economías de mercado actuales han ido per-
diendo importancia y se reducen a un papel marginal en el
tráfico comercial.”92
“A su vez, hay que decir que las sociedades de respon-
sabilidad limitada han ido ganando terreno y se presenta
como el tipo de estructura societaria predominante entre
las empresas de nueva creación, precisamente por el carác-
ter de responsabilidad limitada de cada uno de sus socios

88. Ídem.
89. Ídem.
90. Diego Lorenzana, “Formas jurídicas en desuso: la sociedad personalista”, Pymes
y Autónomos, 11 de junio de 2012, en https://www.pymesyautonomos.com/estruc-
tura-societaria/formas-juridicas-en-desuso-la-sociedad-personalista (14 de febrero de
2018).
91. Ídem.
92. Ídem.

56
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

a sus aportaciones de capital a la empresa.”93 Con lo cual

diferimos, ya que se utiliza por el beneficio fiscal que es-
tas otorgan, no precisamente por la limitación a las apor-
taciones, ya que este tipo social incluye situaciones de la
colectiva y comandita en que los socios se pueden volver
obligados solidarios de las obligaciones sociales.
En cuanto a la SAS en términos generales y en relación
a DDHH vulnerados con la aplicación de la misma conta-
mos con un estudio completo sobre este nuevo tipo social e
incluso comparativo con la legislación colombiana lo reali-
za el doctor Mario Soto Figueroa94 y Álvaro Ramírez Mar-
tínez95 que en su obra habla de las SAS y realiza un análisis
constitucional respecto de las mismas, entre otros artículos
de revistas y doctrina.
Respecto de la vulneración de DDHH que se concreta
por la penúltima reforma a la LGSM que integra el proce-
so de liquidación exprés, hasta el momento hemos iden-
tificado la declaratoria por parte del Colegia Nacional del
Notariado Mexicano con la publicación de un artículo en
la revista IDC Online,96 en que se dice queda de lado la
seguridad en el proceso de liquidación, se deja a los accio-
nistas y socios a manifestar bajo protesta de decir verdad sin
establecer ante quien se realiza la manifestación, a la S. de
R.L. se le establecen pasos adicionales para su liquidación,
vulnerando el derecho de socios y acreedores dando entra-
da a la posibilidad de simulaciones y evasión fiscal.

93. Ídem.
94. Mario Soto Figueroa, op. cit.
95. Álvaro Ramírez Martínez, “La creación de la sociedad por acciones simplificada:
análisis constitucional de este nuevo régimen en materia de sociedades mercantiles”, De-
recho global, estudios sobre derecho y justicia, Revista No. 6, México, 2017, http://www.
drerechoglobal.cucsh.udg.mx/index.php/DG/article/view/91 Fecha de acceso 18 de
abril 2018.
96. Colegio Nacional del Notariado Mexicano, op. cit.

57
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Por su parte, el estudio de los DDHH ha tenido un

amplio tratamiento teórico, destaca la doctrina iberoame-
ricana como una de las más actualizadas por lo que para la
sistematización y caracterización de los DDHH abordamos
el estudio de los autores Luigi Ferrajoli,97 Luis Prieto San-
chís,98 Sebastián Contreras,99 González Chévez,100 Carlos
Pérez Vázquez,101 diversos artículos de la Revista Judicatus102
y Pahuamba y Zavala,103 así como a la doctora Marina del
Pilar Olmeda.104
De manera más específica a nuestra temática consultamos
la revista Forbes México en que Carlos Requena105 nos estable-
ce los DDHH correspondientes a las sociedades mercantiles,
así como tesis jurisprudenciales que serán analizadas, esto,
con el propósito de conceptualizar los mismos y delimitar los
que aplicarán a nuestro trabajo de investigación, en términos
de nuestra Constitución y los tratados de que México forma
parte y en relación con el régimen jurídico societario Aunado
a lo anterior estaremos analizando y aplicando la CPEUM y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos entre
otros tratados en materia de DDHH.
Cabe señalar que al no existir suficiente doctrina que
relacione los DDHH y el régimen jurídico societario mexi-
cano, será nuestra tarea el proporcionar nuestra opinión
y postura respecto de las instituciones societarias frente al

97. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos ..., cit.; Derechos y garantías, cit.; Derechos Funda-
mentales y garantismo, cit.
98. Luis Prieto Sanchis, op. cit.
99. Sebastián Contreras, op. cit. pp. 121-145.
100. Héctor González Chevez (coord.), op. cit.
101. Carlos Pérez Vázquez, (coord.), El camino para la reforma constitucional de derechos
humanos. En Serie de Estudios Jurídicos No. 216. Primera edición, Ed. SCJN-UNAM,
México, 2013.
102. Alan Pabel Obando Salas y otros (Coord.), op. cit.
103. Baltazar Pahuamba Rosas y Erik Zavala Gallardo (Coords.), op. cit.
104. Marina del Pilar Olmeda Garcia, op. cit.
105. Carlos Requena, op. cit.

58
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

avance de los DDHH106 y la consecuente vulneración de

estos últimos.

Fundamentación epistemológica
Con base en el tratamiento teórico sobre nuestro tema de
investigación, el estudio será realizado bajo el enfoque del
Neoconstitucionalismo,107 corriente que aporta la inclina-
ción a los DDHH, a una nueva forma de interpretación de
la norma, de manera que adiciona a la clásica interpretación
descriptiva, la de carácter prescriptivo, entendiéndose como
se refieren quienes han escrito al respecto, como Luigi Ferra-
joli y Miguel Carbonell, a lo que el derecho debe ser, a dar
cuenta de las antinomias y lagunas constitucionales o bien su
asincronía con las normas legales y políticas públicas.
Se utilizará una forma de interpretar los textos Constitu-
cionales y de argumentar con las normas que forman parte
de ellas, de dar cuenta, incluyendo la moral y los principios
que de la Constitución emanan, mediante el uso de técni-
cas de interpretación distintas a la clásica y adoptando los
diversos principios como en el presente trabajo será la de
ponderación de derechos, principio de proporcionalidad,
pro persona, entre otros.
Como consecuencia del nuevo modelo constitucional
consistente en la materialización en constituciones de ma-
yor contenido, incluyendo largos catálogos de DDHH y
dejando fuera la teoría pura del derecho de Kelsen, prove-
yendo normas materiales de actuación.
En ese sentido, procuraremos la concordancia y progresi-
vidad necesaria derivada de la Constitución y las facultades

106. ONU-DH, op. cit.

107. Paolo Comanducci, Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales, México,
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Poder Ejecutivo del
Estado de Querétaro, 2016, pp. 41-57.

59
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de interpretación que de ella emanan. Pretendemos elimi-

nar las antinomias y lagunas mediante la prescripción de
los métodos, redacciones y modificaciones requeridas para
salvaguardar los DDHH que pueden ser vulnerados por la
aplicación de algunas de las instituciones contenidas en el
régimen jurídico de las sociedades mercantiles en México.
Es importante recalcar el hecho de que, al momento de
la interpretación de la norma, se deben aplicar los princi-
pios que de nuestra Constitución emanan, esto, con el pro-
pósito de salvaguardar los DDHH vulnerables, en tanto se
realizan las modificaciones y adecuaciones legales para con-
tar con un régimen jurídico societario congruente con las
disposiciones internacionales y constitucionales que ciertas
instituciones societarias contrarían.

Metodología
El tema de investigación propuesto se desarrollará partien-
do de la caracterización y sistematización de los DDHH y
las sociedades mercantiles en México. Los DDHH se abor-
darán sus antecedentes naturaleza e importancia, su proce-
so de positivación y sistematización.
Respecto a las Sociedades Mercantiles analizaremos su na-
turaleza, sistematización, caracterización de los tipos sociales,
aunando la identificación de los tipos sociales en desuso.
En un segundo eje temático, se desarrollará una identi-
ficación evolutiva de los DDHH en México y su relación
con las sociedades mercantiles. Dentro de este apartado se
desarrolla en momentos respecto de los DDHH, antes de
la reforma de 2011 y después de la reforma de 2011 y en lo
concerniente a su relación con las Sociedades Mercantiles
se analiza la titularidad de DDHH de las personas morales.

60
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

La tercera temática corresponde al análisis y sistemati-

zación de DDHH se consideran pueden ser vulnerados al
aplicar instituciones contenidas en el régimen jurídico so-
cietario en México, la identificación y justificación de las
instituciones societarias que podrían vulnerar DDHH, así
como la identificación de los sujetos de vulneración, como
serian personas físicas, morales o ambos. Esto hace evidente
el hecho que cualquier reforma posterior, e incluso ante-
rior, a la constitucional en materia de DDHH de junio
de 2011, resultaría en la responsabilidad Internacional del
Estado mexicano, en este caso del órgano legislativo, por
emitir leyes contrarias a la Constitución y los tratados in-
ternacionales de que México es parte, y del Ejecutivo por
sancionar, promulgar y publicar.
Con el propósito de obtener bases comparativas en que
no se vulneren DDHH respecto de las mismas institucio-
nes societarias, realizaremos un estudio comparativo entre
las Constituciones mexicana y colombiana y sus regímenes
jurídicos en materia de sociedades mercantiles para identi-
ficar las instituciones societarias del régimen jurídico mexi-
cano que vulneran DDHH, dentro de la legislación socie-
taria colombiana, y desarrollar el análisis de vulneración en
ese país y de no existir tales vulneraciones de DDHH, estar
en posibilidades de establecer la no necesidad o justifica-
ción de la vulneración de DDHH en México.

61
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Es de suma importancia la selección de los métodos108 a

seguir durante el proceso de la investigación que se propo-
ne, ya que la selección de los mismos definirá el camino a
seguir para llegar a nuestro objetivo, lograr un conocimien-
to con pretensiones científicas.109 No existe un método má-
gico o infalible que aporte la verdad absoluta; cada uno tie-
ne su pertinencia, sus fortalezas y debilidades.110 Hablamos
de diversos métodos en virtud de que no existe un único
camino como lo refiere Botero.111
Para Villabella, método: “... significa el camino hacia
algo, la vía hacia una meta”,112 y método científico, lo de-
fine como “... el procedimiento seguido para estudiar un
objeto o fenómeno... el conjunto de instrumentos, técnicas
y reglas mediante las cuales se produce el nuevo conoci-
miento... la única vía que posibilita la falseabilidad de los
resultados que arroja, la comprobación y refutación del co-
nocimiento que produce.”113
El tipo de investigación a desarrollar, como la forma que se
adopta de acuerdo con el objeto de estudio será documental,

108. La metodología jurídica debe ser entendida como “una rama especifica de la me-
todología, que estudia los métodos y técnicas que se utilizan en el derecho ... [y] ... la
ciencia que estudia los métodos y técnicas utilizados para conocer, elaborar, aplicar y
ensenar el derecho.” “El método es el plan que se lleva a cabo para llegar a una conclusión
o finalidad” Por tanto el método proporciona dos ventajas, primero, ahorrar esfuerzos y
segundo la certeza de lograr un fin; “la técnica permite aplicar el método a un estudio de-
terminado” véase García Fernández, Dora, “La metodología de la investigación jurídica
en el siglo XXI”, En: Wendy Godínez Méndez y José H. García (coords.), Metodologías:
enseñanza e investigación jurídicas, México, UNAM, 2015, pp. 450-451.
109. Andrés Botero Bernal, “Sobre el uso de la bibliografía en la investigación jurídica”,
En: Pensam. jurid., Número 43, 2016, p. 476 y 481. Visto en https://revistas.unal.edu.
co/index.php/peju/article/view/60774/pdf (9 de mayo de 2019).
110. Carlos Manuel Villabella Armengol, “Los métodos en la investigación jurídica. Al-
gunas precisiones”, En: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3983/46.
pdf (7-5-2019) p. 935
111. Andrés Botero Bernal, op. cit., p. 479.
112. Carlos Manuel Villabella Armengol, op. cit., pp. 933-934.
113. Ibídem., p. 934.

62
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

así como bibliográfica y de tipo teórico.114 En primer térmi-

no podemos establecer que estaremos realizando una inves-
tigación documental o bibliográfica115 en la que buscaremos
posibilitar una investigación reflexiva-analítica que basare-
mos en documentos, principalmente literatura y o bibliogra-
fía especializada como lo es para el caso de nuestro primer eje
temático que se refiere a la caracterización y sistematización
de los DDHH y las sociedades mercantiles, materias respec-
to las cuales se ha seleccionado diversa bibliografía especiali-
zada.116 Este primer eje temático integrará entonces el marco
conceptual teórico de la investigación que para Villabella “...
es el conjunto de conocimientos existente sobre el objeto de
estudio, de los cuales el investigador parte, generalizándolos,
resumiéndolos y manipulándolos de acuerdo con el proble-
ma científico que enfrenta.”117
Las fuentes documentales que se analizan para el presente
trabajo de investigación, radican en primarias, ya que mayor-
mente estaremos analizando normatividad específica, y para
el caso de los textos especializados a que nos referimos en el
párrafo anterior, estaremos ante la presencia de fuentes do-
cumentales secundarias,118 mismas que comprenden autorías
de expertos en las respectivas materias, ya que es menester,
sin importar el método que se utilice en una investigación
jurídica, el revisar literatura especializada sobre el problema
planteado,119 aunque el mismo por novedoso que sea, se fun-
de de manera extensiva en fuentes primarias.
114. La investigación teórica es la que se desarrolla sobre objetos abstractos, que no
se perciben sensorialmente, y cuya materia prima son datos indirectos, no tangibles;
especulativos; a esos efectos, se emplean métodos del pensamiento lógico, tiene un fin
cognitivo, y su propósito es la reconstrucción del núcleo teorético de la ciencia. Véase
Villabella Armengol, Carlos Manuel, Ibídem., pp. 925-926.
115. Andrés Botero Bernal, op. cit., p. 477.
116. Ibídem., p. 483.
117. Carlos Manuel Villabella Armengol, op. cit., p. 930.
118. Andrés Botero Bernal, op. cit., p. 484.
119. Ibídem., p. 486.

63
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Para la selección de fuentes bibliográficas se ha utilizado

la literatura adquirida a través de la experiencia, la obtenida
en diversas bases de datos y de diversas referencias encon-
tradas en otra bibliografía. La bibliografía ha sido seleccio-
nada y clasificada por temas en base al índice temático que
nos sirve como guía en la presente investigación, así como
también hemos realizado diversas notas de información
que resalta nuestra atención en la revisión preliminar de
los documentos escogidos. También, al realizar el análisis
de fuentes primarias en la docencia, nos percatamos de in-
terpretaciones a la diversa normatividad, lo cual ha sido
registrado para el desarrollo de esta investigación.120
Por tanto, para el primer eje temático, se utilizarán tanto
fuentes secundarias en primer término y primarias en segun-
do lugar. Sin embargo, por tratarse esta investigación de un
estudio normativo o dogmático con el cual se pretende des-
cribir, analizar, interpretar y aplicar normas jurídicas, el resto
de nuestra investigación documental será dogmática jurídi-
ca y por tanto de fuentes primarias.121 La también llamada
investigación formal-jurídica, formalista-jurídica, concep-
tual-jurídica o teórica-jurídica, se relaciona con el tema de
la validez de la norma jurídica de manera abstracta, siempre
teóricamente;122 lo cual sin lugar a duda será parte de nues-
tra investigación al identificar e interpretar las normas que
contienen las instituciones societarias que vulneren DDHH
así como la determinación de que DDHH se vulnerarían,
para lo cual se analizará e interpretará la CPEUM, la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, el Código

120. Ibídem., pp. 492-496.

121. Dora García Fernández, op. cit., p. 455.
122. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, “Tipología de las investigaciones jurídicas”, Derecho
y cambio social, Vol. XIII, No. 43, 1 de febrero de 2016, Lima, Perú, visto en http://www.
derechoycambiosocial.com/revista043/INDICE_ES.htm (4 de mayo de 2019) pp. 3-5.

64
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

de Comercio, y la LGSM y de tal análisis e interpretación

resultarán críticas por la discrepancias de la norma concreta
de derecho positivo como lo es el régimen jurídico de las so-
ciedades mercantiles y la norma fundamental y convencional
como lo es nuestra Constitución y los tratados en materia de
DDHH de que México es signatario.
De los tres métodos de interpretación existentes, se estará
aplicando el método sistemático, ya que el análisis e inter-
pretación de la norma societaria violatoria de DDHH, no se
realizará de manera aislada, sino que el resultado de su vali-
dez dependerá a su vez del análisis de nuestra Constitución y
los tratados internacionales en materia de DDHH.123
Dentro de la investigación dogmática se realizara también
la jurídico-pro positivista, ya que el resultado de nuestra in-
vestigación será proponer alguna modificación, derogación o
creación de alguna norma jurídica, para mejorar nuestro ré-
gimen jurídico de las sociedades mercantiles,124 como serian
reformas en materia societaria de instituciones que vulneren
DDHH, o bien podríamos proponer el modo de interpre-
tar, de aplicar/inaplicar o de integrar la norma.125 Lo anterior
con el propósito de proporcionar soluciones y explicaciones
prácticas de manera inmediata,126 auxiliándonos a su vez con
el método comparativo con el propósito de identificar una
solución a conflictos legislativos, en este trabajo, entre el sis-
tema jurídico mexicano y colombiano.127

123. Dora García Fernández, op. cit., p. 452.

124. López Ruiz, Miguel, “La investigación jurídica en México”, Temas, técnicas y redac-
ción. Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz: Derecho internacional y otros temas,
México, UNAM, 2014, p. 247.
125. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, op. cit., pp. 8-9.
126. Miguel, López Ruiz, op. cit., p. 248.
127. Adrián Mancera Cota, “Consideraciones durante el proceso comparativo”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLI, núm. 121: 213-243, enero-abril
de 2008, p. 221.

65
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Así también, al momento de realizar el comparativo del ré-

gimen jurídico societario mexicano con el colombiano, entra-
remos en el campo de la investigación jurídico-comparativa,
donde, por tanto, compararemos sistemas legislativos, con la
finalidad de buscar la mejora de nuestro ordenamiento jurídi-
co.128 Se traducirá nuestra investigación en que instituciones
del derecho societario colombiano no vulneran DDHH, al
contrario de sus similares instituciones mexicanas y por tanto
justificar su eliminación o modificación129. A parte de identi-
ficar similitudes y diferencias entre los dos sistemas jurídicos,
identificaremos la compatibilidad de los mismos.130
Este método comparativo permite sustituir la expe-
rimentación que en una investigación documental no
se lleva a cabo, permite cotejar dos objetos jurídicos del
mismo rango y materia, de diversos sistemas jurídicos,131
para identificar las semejanzas o diferencias utilizables para
cualquier prevención, en nuestro caso, de vulneración de
DDHH. Para nuestro objeto de estudio, el tipo de com-
paración jurídica que realizaremos será la externa, ya que
abordaremos el cotejo de objetos entre ordenamientos ju-
rídicos diferentes, en nuestra investigación, o sea las cons-
tituciones mexicana y colombiana, así como regulaciones
societarias de ambos países con instituciones predetermina-
das.132 Consideramos a su vez de suma importancia, aparte
del análisis de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la revisión de sentencias emitidas por la Corte
Interamericana de DDHH que siendo a su vez obligatorias
a los Estados sometidos a su jurisdicción, han venido a dar

128. Miguel López Ruiz, op. cit., p. 253.

129. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, op. cit., pp. 18-19.
130. Adrián Mancera Cota, op. cit., p. 217.
131. Ídem.
132. Carlos Manuel Villabella Armengol, op. cit., p. 940.

66
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

soluciones a problemas que pueden ser aplicados a nuestro

trabajo de investigación.133 Esto, en virtud de que el dere-
cho comparado nos facilita a sentar las bases y principios
internacionales que cada nación ha adoptado.134
Para los efectos planteados, se ha seleccionado el sistema
jurídico colombiano para ser comparado con el mexicano,
ya que ambos sistemas surgen de la misma familia jurídi-
ca y por tanto es posible y compatible el ejercicio compa-
rativo; ambos pertenecen a la familia jurídica del derecho
romano-germánico derivado del ius civile. En relación a la
materia de comparación tenemos los DDHH y las institu-
ciones de los respectivos regímenes jurídicos de sociedades
mercantiles, con un nivel de comparación micro, ya que
será respecto de temas específicos elegidos de la legislación
mexicana para posteriormente identificar sus similitudes y
diferencias mediante la descripción, identificación y expli-
cación, para pasar a la prueba de funcionalidad, intentando
embonar la figura extranjera al sistema nacional con el pro-
pósito de solucionar la problemática interna.135
Como lo define Tantaleán, “... la investigación semánti-
ca-jurídica que trata del estudio de los conceptos de referen-
cia, representación, contenido, interpretación, verdad y afi-
nes que se presentan en la investigación jurídica...”136 se con-
sidera la posibilidad de su aplicación en esta investigación.
Retomando los métodos que utilizaremos en el desarrollo
de este trabajo de investigación, como quedó definido
arriba, al ser nuestra investigación una documental teórica,
estaremos o pretendemos utilizar los siguientes métodos:

133. López Ruiz, Miguel, op. cit., pp. 254-255.

134. Adrián Mancera Cota, op. cit., p. 219.
135. Ibídem, pp. 225-232.
136. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, op. cit., p. 24.

67
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Método Histórico-Lógico:137 Este método se aplicará a

la evolución de los DDHH, ya que analizaremos sus fuen-
tes, su progresividad y principios rectores, pretendiendo
identificar sus rasgos y conexiones más importantes sobre
todo con el régimen jurídico societario.138
Método de Análisis-Síntesis: Para la aplicación de este
método se entiende como tal el análisis del proceso que
permite dividir o separar el objeto en los aspectos o cualida-
des que lo componen para analizar cada uno por separado,
y síntesis, mediante la cual se integra el objeto y se obtie-
ne una comprensión general, los cuales deben utilizarse de
manera conexa; su aplicación en nuestro estudio será con
el propósito del estudio de normas o instituciones que frac-
cionaremos para caracterizarlas.139
Método Inductivo-Deductivo: Como forma de razona-
miento y en consideración a que pretendemos abordar lo
desconocido a partir de lo conocido, estaremos aplicando
el deductivo, ya que no se conocen casos o circunstancias
respecto de la vulneración de DDHH por la aplicación de
instituciones societarias.140 Mediante la aplicación de este
método, estaremos generando conclusiones, con el propósi-
to de aportar posibles soluciones a la vulneración de DDHH
por la aplicación de instituciones societarias en México.141
Método Hermenéutico. Este método permite entender
los significados del objeto que se estudia, se basa en la in-
terpretación, y ya que en su mayor parte nuestro trabajo de
investigación se basa en el análisis e interpretación de nor-
mas jurídicas, no podemos dejar de utilizar este método;

137. También denominado histórico-jurídico, véase López Ruiz, Miguel, op. cit., p. 255.
138. Carlos Manuel Villabella Armengol, op. cit., pp. 936-937.
139. Ibídem., p. 937.
140. Ibídem., p. 938.
141. Miguel López Ruiz, op. cit., p. 265.

68
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

pretendemos precisar el objetivo de la norma jurídica, con-

siderando cuatro variables como lo son la gramatical, teleo-
lógica, axiológica e histórica.142 Y por último consideramos
el método sistemático a ser utilizado para la interpretación y
análisis de las normas jurídicas a ser utilizadas en el presente
trabajo de investigación.

Esquema preliminar
Introducción.
Capítulo I
- Caracterización y sistematización de los derechos humanos
y de las sociedades mercantiles en México.
- De los derechos humanos.
- Antecedentes.
- Naturaleza e importancia de los derechos humanos.
- Proceso de positivación de los derechos humanos.
- Sistematización de los Derechos Humanos.
- De las sociedades mercantiles en México.
- Naturaleza de las sociedades mercantiles
- Sistematización de las sociedades mercantiles.
- Caracterización de los tipos sociales.
- El uso y el desuso de las sociedades mercantiles.
Capítulo II
- La evolución histórica de los derechos humanos en México
y su relación con las sociedades mercantiles.
- Los derechos humanos antes de la reforma de 2011.
- Antecedentes constitucionales
- Antecedentes internacionales

142. Carlos Manuel Villabella Armengol, op. cit., pp. 944-945.

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 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

- Garantías individuales, derechos fundamentales y dere-

chos humanos: su precisión terminológica
- Supremacía constitucional
- Medios de control constitucional
- Los derechos humanos después de la reforma de 2011.
- Reforma del 6 de junio de 2011
- Reforma del 10 de junio de 2011
- Esencia de la reforma del 2011. El artículo primero
constitucional.
- Salvaguarda de los derechos humanos en México (princi-
pio pro persona, bloque de constitucionalidad, interpreta-
ción conforme, control de convencionalidad).
- Principios rectores de los derechos humanos.
- Los derechos humanos y las sociedades mercantiles.
Antecedentes.
- Sistema Interamericano: Opinión Consultiva OC-22/16.
- Sistema Jurídico Mexicano: Jurisprudencia por Contra-
dicción de Tesis 360/2013.
- Conclusiones.
Capítulo III
- Análisis y sistematización de DDHH y su vulneración por
instituciones societarias mexicanas
- Derechos humanos a ser analizados.
- Derecho a la igualdad y a la no discriminación
- Derecho a la libertad de asociación
- Derecho a la propiedad
- Derecho de acceso a la justicia.
- Derecho de audiencia y debido proceso legal.
- Igualdad ante la ley.
- Instituciones societarias mexicanas que de aplicarse vulne-
rarían derechos humanos.

70
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

- Vulneración de derechos humanos de personas físicas.

- Vulneración de derechos humanos a personas morales.
- Vulneración de derechos humanos a personas (indistintamente).
Capítulo IV
- Colombia. Su contraste con México en cuanto a la vulne-
ración de derechos humanos por instituciones societarias.
- Antecedentes del derecho societario en Colombia.
Instituciones societarias en Colombia que no vulneran
DDHH.
- En cuanto a bases generales: Liquidación exprés
- En cuanto a la Sociedad por Acciones Simplificada
- No inclusión de personas morales.
- Liquidación forzosa.
- Transformación forzosa.
- En cuanto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
- Responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios
- Límite de socios.
- En cuanto a la Sociedad Anónima: Venta extrajudicial de
acciones.
Conclusiones.
- Conclusiones generales y propuestas.

71
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Cronograma

MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE

ACTIVIDADES 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018

Obtención de X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X
Bibliografía

Elaboración de X X
Protocolo

Revisión de Protocolo X X
con Tutor

Correcciones a X X X X
Protocolo y Entrega

Recopilación de X X X X X X X X X X X X
Información

Revisión de Literatura X X X X X X X X X

Análisis e X X X X X
Interpretación

Propuestas X X X

Búsqueda de X X
Jurisprudencia

Redacción de Primer X X X X X X X X X X X X
Capítulo

Revisión con Tutor X

Correcciones a X
Primer Capítulo

DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO

ACTIVIDADES 2018 2019 2019 2019 2019 2019 2019

Recopilación de X X X X X X X X
Información

Revisión de Literatura X X X X X X X X X X

Análisis e X X X X X
Interpretación

Propuestas X X X

Búsqueda de X X
Jurisprudencia

Redacción de X X X X X X X X X X X X X
Segundo Capítulo

Revisión con Tutor X

Correcciones a
X
Segundo Capítulo

Preparación Estancia X X

JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE

ACTIVIDADES
2019 2019 2019 2019 2019

Estancia X X X

72
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Recopilación de X X X X
información

Análisis e X X X X X X X X
Interpretación

Propuestas X X X X X

Revisión con Tutor X

Redacción de Tercer X X X X X X X X X X X
Capítulo

Revisión con Tutor X

Correcciones a Tercer X
Capítulo

DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO MAYO JUNIO

ACTIVIDADES ABRIL 2020
2019 2020 2020 2020 2020 2020

Recopilación de X X X X
Información

Revisión de Literatura X X

Análisis e X X X X
interpretación

Propuestas X X X X X

Redacción de Cuarto X X X X X X X X X X X X X
Capítulo

Revisión con Tutor X X

Correcciones a X X
Cuarto Capítulo

integración de X
Capítulos

JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE

ACTIVIDADES 2020 2020 2020 2020 2020 2020

Elaboración de índice X

Elaboración de X X
Introducción

Elaboración de X X X
Conclusiones

Revisión Completa X X X X

Presentación a Tutor X X X X

Correcciones X X X X

Autorización de Tutor X X

Impresión X

Entrega X

ENERO FEBRERO MARZO ABRIL

ACTIVIDADES 2021 2021 2021 2021

Preparación para X X X X X X X X X X X X
Sustentar Tesis

Sustentación de Tesis X
(Examen)

73
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

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pdf (18 de septiembre de 2018)
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Derechos humanos: parte
general en Serie de Derechos Humanos, Primera Edición, abril
2013, México. Disponible en http://sistemabibliotecario.
scjn.gob.mx/sisbib/CST_2014/92490/92490.pdf (18 de
septiembre de 2018)

Normativas
Código de Comercio vigente.
Código de Comercio (República de Colombia).
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente.

80
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Constitución de la República de Colombia.

Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Decreto 2020 de 2009 Nivel Nacional, por medio del cual se
reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 (República
de Colombia).
Ley 1258 de 2008 Nivel Nacional, mediante la cual se crea la
sociedad por acciones simplificada (República de Colombia).
Ley General de Sociedades Mercantiles vigente.
Jurisprudenciales
Tesis: 1ª./J. 2/2012(9ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima Época, Libro V, febrero de 2012, t. 1, p.
533. Registro IUS: 160267
Tesis: 1ª./J. 107/2012(10ª.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima época, Libro XIII, octubre de 2012, t. 2,
p. 799. Registro IUS: 2002000
Tesis: 1ª./J. 18/2012(10ª.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima época, Libro XV, diciembre de 2012, t.
1, p. 420. Registro IUS: 2002264
Tesis: P./J. 22/2014(10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro 5, abril de 2014, t. I, p. 94.
Registro IUS: 2006223
Tesis: I.3º.C.J/1 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima época, Libro XV, diciembre de 2012, t. 2, p.
1189. Registro IUS: 2002388
Tesis: 2ª./J. 172/2012 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Décima época, Libro XVII, febrero de
2013, t. 2, p. 1049. Registro IUS: 2002747
Tesis: I.5º.C.J/2 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro XX, mayo de 2013, t. 2, p.
1306. Registro IUS: 2003679
Tesis: 1ª./J. 104/2013 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Décima época, Libro XXV, octubre de
2013, t. 2, p. 906. Registro IUS: 2004748
Tesis: IV.2º.A. J/7 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro 1, diciembre de 2013, t. II,
p. 933. Registro IUS: 2005056

81
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Tesis: 2ª./J. 16/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Décima época, Libro 5, abril de 2014, t. I, p.
984. Registro IUS: 2006186
Tesis: 2ª./J. 3/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Decima Época, Libro 3, febrero de 2014, t. II, p.
938. Registro IUS: 2005466
Tesis: II.3º.P. J/3 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro 3, febrero de 2014, t. III, p.
2019. Registro IUS: 2005477
Tesis: (III Región)5º. J/10 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Décima época, Libro 4, marzo de 2014,
t. II, p. 1358. Registro IUS: 2005941
Tesis: (III Región)5º. J/8 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Décima época, Libro 4, marzo de 2014,
t. II, p. 1360. Registro IUS: 2005942
Tesis: P./J. 20/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro 5, abril de 2014, t. I, p. 202.
Registro IUS: 2006224
Tesis: P./J. 21/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Decima Época, Libro 5, abril de 2014, t. I, p. 204.
Registro IUS: 2006225
Tesis: 2ª./J. 56/2014 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima época, Libro 6, mayo de 2014, t. II, p.
772. Registro IUS: 2006485
Tesis: XXVII.3º.6 CS (10ª.), Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Décima época, Libro 16, marzo de 2015, t.
III, p. 2507. Registro IUS: 2008663
Tesis: 1ª./J. 86/2017 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima época, Libro 47, octubre de 2017, t. I,
p. 191. Registro IUS: 2015306
Tesis: 1ª./J. 126/2017 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, Décima época, Libro 49, diciembre de
2017, t. I, p. 119. Registro IUS: 2015678
Tesis: 1ª./J. 100/2017 (10ª.), Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Décima época, Libro 48, noviembre de
2017, t. I, p. 225. Registro IUS: 2015597

82
 Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en
México frente al avance de los Derechos Humanos

Tesis: 1ª./J. 124/2017 (10ª.), Semanario Judicial de la Fede-

ración y su Gaceta, Décima época, Libro 49, diciembre de
2017, t. I, p. 156. Registro IUS: 2015680
Tesis: P./J. 1/201 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima época, Libro 16, marzo de 2015, t. I, p. 117.
Registro IUS: 2008584
Tesis: 2ª./J. 51/2008, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima época, t. XXVII, abril de 2008, p. 495. Re-
gistro IUS: 169947
Tesis: (I Región)8º.1 CS (10ª.), Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Décima época, Libro 41, abril de 2017, t.
II, p. 1768. Registro IUS: 2014178
Tesis: VI.3º.A. J/4 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Décima época, Libro XXIII, agosto de 2013, t. 3,
p. 1408. Registro IUS: 2004199
Tesis: I.3º.P.6 P (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima época, Libro XXIII, agosto de 2013, t. 3, p.
1692. Registro IUS: 2004275
Tesis: XXVI.5º. (V Región) 2 K (10ª.), Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima época, Libro XI, agosto de
2012, t. 2, p. 1876. Registro IUS: 2001403
Tesis: 1ª./J. 49/2016 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Décima época, Libro 35, octubre de 2016, t. I,
p. 370. Registro IUS: 2012715.

83
 Capítulo II
Derecho a la privacidad
frente a las tecnologías de la
información y la comunicación
Isaura Judith Moreno Pérez1
Marina del Pilar Olmeda García2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
Esta investigación se ubica en la línea de generación y apli-
cación del conocimiento de derecho constitucional, toda
vez que se aboca al análisis de un derecho humano recono-
cido constitucional e internacionalmente, en específico, el
derecho a la privacidad, que se ve trastocado en el uso de las
tecnologías de la información y la comunicación. Asimis-
mo, se identifica que este tema se encuentra vinculado con
otras disciplinas de la ciencia jurídica, en particular, con el
derecho civil y el derecho penal.

Elección y delimitación del tema

El ámbito material de esta investigación está delimitado al
derecho a la privacidad, a su naturaleza y a la forma en que

1. Profesora de Asignatura en la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad Autó-

noma de Baja California. Alumna del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302),
de la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja California.
2. Profesora-investigadora de la Facultad de Derecho Mexicali de la Universidad Autó-
noma de Baja California (UABC). Doctora en Educación por la Universidad Iberoame-
ricana y Estudios de Doctorado en Derecho Constitucional por la Universidad de Cas-
tilla-La Mancha. Integrante del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional,
de la Asociación Mexicana e Internacional de Derecho Administrativo y de las Redes
Mexicanas e Internacional de Posgrado en Derecho. Perfil Prodep e integrante del Siste-
ma Nacional de Investigadores (SNI) nivel II. Directora de Tesis de su coautora.

85
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

la protección de este derecho se ve afectado por el uso de las

tecnologías de la información y la comunicación. Dentro
de las implicaciones que devienen del análisis de esta mate-
ria, se encuentran diversos ejes que requieren claridad con-
ceptual, ya que en el marco de la privacidad se identifican
otros derechos de surgimiento posterior que encuentran su
núcleo en este derecho fundamental.
El derecho humano a la privacidad es reconocido en el
contexto jurídico internacional y local, cuya exploración
será materia de análisis en el presente trabajo de investi-
gación. Los fenómenos sociales que han surgido a través
de la interconexión digital, presentan nuevos retos en el
ámbito jurídico y un replanteamiento sobre el alcance de
este derecho, en tanto que su goce y disfrute, se encuentra,
frecuentemente, en colisión con los derechos fundamenta-
les de terceras personas.
En ese orden, emerge la imperiosa necesidad de aportar
ideas e integrar conocimientos sobre lo que se ha investiga-
do y sustentado en relación a este tema, plantear posibles
soluciones que se brinden desde la academia hacia la pobla-
ción sobre este tópico jurídico que trasciende a la vida per-
sonal y comunitaria. De esta manera, ofrecer orientaciones
o recomendaciones hacia el mejoramiento de un sistema
normativo efectivo para salvaguardar con mayor rigor la
privacidad de los usuarios de las nuevas tecnologías de la
información y de la comunicación, así como de aquéllos
que solo asuman el carácter de espectadores.
Esta investigación se centra en el Derecho a la Privaci-
dad, con el convencimiento de que el ámbito informático,
así como el uso de las nuevas Tecnologías de la Información
y la Comunicación (TICs), no se circunscriben a instan-
cias locales, estatales ni nacionales, se trata de un tópico

86
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

atinente al espacio global. Otro elemento del que se parte

en esta investigación es que el avance de las tecnologías de
la información y de la comunicación ha invadido el ámbito
de la privacidad de los seres humanos, por lo que es necesa-
rio que el derecho avance también a este ritmo tecnológico.
No obstante, en el espectro de la globalización que abar-
ca este tema, es necesario establecer que la delimitación
espacial o geográfica del objeto de estudio de esta investiga-
ción es México. Este criterio obedece a la necesidad de de-
limitar un ámbito espacial y lógicamente se eligió nuestro
país, sin descartar que los resultados que aporte este estudio
puedan ser generalizables a otras naciones. Otro aspecto
que habrá de considerarse en esta delimitación, es que Mé-
xico es un Estado federado, y si bien en otros temas, podría
efectuarse una delimitación dirigida al análisis sobre una
entidad federativa, esto no es posible al hablar de privaci-
dad, tomando en consideración que la normativa que rige
en esta materia es preponderantemente federal.
La delimitación temporal de la investigación se ubica a
partir de la reforma constitucional publicada en el Diario
Oficial de la Federación (DOF), el diez de junio de 2011,
hasta la legislación vigente, de acuerdo a que el objeto de
estudio se encuentra implícito en el tema de las nuevas tec-
nologías de la información. Otro elemento de esta delimi-
tación es la falibilidad de los sistemas para salvaguardar los
derechos de los ciudadanos, en específico el derecho a la
privacidad, que debe encontrar vigencia y ser actual, para
así detectar los problemas y las posibles soluciones en la
bien llamada “sociedad de la información”.

87
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Planteamiento del problema

El eje central del problema de esta investigación es el derecho
humano a la privacidad vinculado al avance de las tecnologías
de la información y la comunicación. La sociedad demanda
del derecho que la protección de su privacidad en el uso de
las nuevas tecnologías, sea garantizada, en tanto se exorbita la
multitud de individuos que acuden frecuentemente al uso de
estas herramientas a brindar información de carácter íntimo
y personal. Algunas personas en la ingenuidad y otras tantas
en la incertidumbre que provoca el desconocimiento sobre
las garantías que ofrece el marco normativo en caso de algu-
na afectación a sus derechos fundamentales, en específico, a
su privacidad y a la protección de sus datos personales.
Por esa razón, uno de los compromisos de esta inves-
tigación es clarificar y delimitar el término privacidad, ya
que, de confundir su conceptualización, sería oscuro hablar
sobre el alcance y la protección que de cada uno de esos
aspectos debe brindar el régimen jurídico.
Definir “privacidad” no es una labor fácil; en la doctrina,
Piñar Mañas3 sustenta que no es una tarea sencilla, por el
contrario “se presenta como una labor compleja”. En efec-
to, la privacidad como término, tiende a ser utilizado en
forma indistinta de conceptos como la intimidad o la vida
privada. Como tema de estudio, es frecuente que dentro de
la privacidad se aluda a la materia de los datos personales.
La ambigüedad conceptual, en ocasiones descansa en que,
en algunos casos, se utilizan en forma analógica los términos

3. José Luis Piñar Mañas, “¿Existe la privacidad?”, Lección magistral impartida en la

Apertura Solemne del Curso Académico en la Universidad San Pablo-CEU de Madrid,
Madrid, España, 2008. Reproducido en Honorable Cámara de Diputados, Instituto
Federal de Transparencia y Protección de Datos (IFAI) e ITAM, Protección de Datos
Personales, Compendio de lecturas y legislación, Tiro Corto Editores, México 2010. Dis-
ponible en http://inicio.inai.org.mx/Publicaciones/CompendioProtecciondeDatos8.pdf
Consultado el 9 de diciembre de 2019.

88
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

“intimidad” y “privacidad”. Al respecto es ilustrativa la opi-

nión de Antonio-Enrique Pérez Luño, quien refiere que la
propia noción de intimidad o privacidad “es una categoría
cultural, social e histórica”. Por lo que, sostiene, que ahora
“este concepto ha pasado de una concepción cerrada y estáti-
ca de la intimidad a otra abierta y dinámica”.4
A manera de referencia, se encuentra el criterio juris-
prudencial de la Corte Europea de Derechos Humanos y
su doctrina, en la que se instituyó que el significado del
concepto “vida privada”, es, por una parte, un concepto
más amplio no susceptible de una definición exhaustiva,
y por otra, es un concepto “claramente más amplio que el
derecho a la privacidad”.5
La privacidad en el uso de las nuevas TICs, es un tema
de interés científico para la humanidad, que compete a
diferentes áreas del conocimiento, un asunto interdiscipli-
nario que, si bien tiene mucho de ciencias exactas e in-
genierías, tiene otro tanto de las ciencias sociales, en este
caso, de la ciencia jurídica. Esta es una realidad progresiva,
que materialmente queda evidenciada al observar los estu-
dios de centros de investigación científica e institucional.
Por mencionar algunos en el mundo, destaca la Comisión
de Banda Ancha de la Organización de Naciones Unidas
(ONU), la Internet World Stats (IWS) y el Banco Mun-
dial (BM), así como una de las instituciones internas de

4. A. E Pérez Luño, “Dilemas actuales de la protección de la intimidad”, en Sauca, José

M., Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III de
Madrid-Boletín Oficial del Estado, pp. 353-359. Consultada en febrero 2018
5. Kikelly indica que “According to the Court, private life is a broad concept which is
incapable of exhaustive definition. The concept is clearly wider than the right to privacy”.
Kikelly, Úrsula, “The right to respect for private and family life: A guide to the implemen-
tation of Article 8 of the European Convention on Human Rights”, Human Rights Han-
dbooks, núm. 1, Council of Europe, Estrasburgo, Francia, 2001. Disponible en: http://
www.echr.coe.int/LibraryDocs/DG2/HRHAND/DG2­EN­HRHAND­01(2003).pdf

89
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

relevancia, como lo es, el Instituto Nacional de Estadística

y Geografía (INEGI).
De acuerdo con el informe global 2018, de la Comisión
de la Banda Ancha para el Desarrollo Sostenible, denomi-
nado The state of broadband: broadband catalyzing sustai-
nable development,6 es indispensable para el desarrollo de
las comunidades, lograr la conectividad a la banda ancha
para la población mundial. Especialmente, incrementar la
conexión de aquellas que se encuentran en zonas rurales,
tomando en consideración el factor de que cerca de la mi-
tad de las personas en el mundo usan internet, sobre todo
en las zonas urbanas con mayor densidad.
Entre las recomendaciones emitidas por la Comisión de
la Banda Ancha, se encuentran: “crear un liderazgo nacio-
nal para la banda ancha; promover la formación en Internet
y estimular la demanda de los consumidores y las empre-
sas; realizar el seguimiento de la evolución de las TICs para
documentar las políticas; revisar las medidas de servicio
universal; fortalecer las calificaciones y la alfabetización di-
gitales; dar apoyo a las ciberempresas y a los empresarios;
adaptar los marcos legales; y reducir los impuestos y cargas
sobre los productos y servicios de telecomunicaciones.”7
En el caso de México, la Encuesta Nacional sobre Dis-
ponibilidad y Uso de Tecnologías de la Información en los
Hogares, practicada por el INEGI, reporta que son 65.5
millones los usuarios de los servicios que ofrece Internet, lo
que representa el 59.5 por ciento de la población con más
de seis años. Se obtiene también el dato de que el 68.5 por
ciento de los cibernautas mexicanos tienen menos de 35

6. Informe Estado de la Banda Ancha 2018. Publicado en la página oficial de la Unión

Internacional de Telecomunicaciones (UIT): https://www.itu.int/es/mediacentre/Pa-
ges/2018-PR25.aspx
7. Ídem

90
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

años y que el 47.0 por ciento de los hogares del país tiene
conexión a internet. El uso de la red está asociado al nivel
de estudios, con la significancia de que a mayor grado de
estudios mayor uso del ciberespacio.
En relación con el uso de la aplicación de internet, se ob-
servó que se utiliza principalmente como medio de comuni-
cación para la obtención de información en general y para el
consumo de contenidos audiovisuales. Respecto a los usua-
rios de teléfono celular, se reportó que representan el 73.6 por
ciento de la población de seis años o más, y tres de cada cuatro
usuarios utilizan teléfono inteligente (Smartphone).8
Se observa así, que el uso de las TICs, lejos de ser un
fenómeno aislado es una realidad creciente. Esta realidad se
entiende en la medida del desarrollo de instrumentos que
brindan a las personas libre acceso y generación de infor-
mación, interconexión en redes, comunicación, recreación,
desarrollo intelectual, creativo y cultural, comercialización,
entre otros. En estas circunstancias, los usuarios se convier-
ten en partícipes de una sociedad de la información en un
mundo globalizado.
Desde el ámbito teórico, la tecnología digital, se inscribe
dentro del marco general de la tecnología de la información,
lo que impone un nuevo ritmo al progreso de las sociedades
actuales. Se afirma, que “sin entrar en la discusión de las
implicaciones éticas de su utilización, es un hecho, que se
han reportado inimaginables beneficios para la investiga-
ción científica”. Además, se sostiene, que estos aspectos “se
reflejan en la mejor comprensión de nuestro entorno y de
nosotros mismos”.9 Para otros autores como Roig Batalla,

8. Estadísticas a propósito del Día Mundial de Internet (17 de mayo 2017) datos na-
cionales http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2017/internet2017_Nal.pdf
9. Édgar Ramón Aguilera García, Inteligencia artificial aplicada al derecho, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 1

91
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

la protección de la privacidad en las redes sociales “no es

la adecuada”.10 Esta dicotomía permite evidenciar que son
claros los beneficios que ofrece el uso de las tecnologías de
la información, pero en contraposición, sus posibles riesgos
en el ámbito jurídico.
Ahora bien, el escape de la información personal, sin
presumir la intencionalidad de las filtraciones, transgrede
la privacidad y la autodeterminación de sus generadores,
convirtiéndose el uso de la tecnología con estos fines en un
instrumento de opresión y mercantilismo.11 En este senti-
do, en el ámbito comercial, las empresas al ofrecer la presta-
ción de sus servicios en internet, que para muchos tienden
a ser imprescindibles, incrementan la requisitoria, exposi-
ción y compartimiento de datos personales dando lugar a
la comisión de conductas ilícitas. El usuario de las tecno-
logías es un generador de capital silencioso, mientras que
las empresas lucran con su información personal sin haber
cumplido con la obligación de hacerlo de su conocimiento
pleno, previamente.
En materia tributaria y fiscalizadora el Estado sigue im-
plementando métodos con el propósito de que a través de
las nuevas tecnologías los ciudadanos cumplan con sus obli-
gaciones, ligándolos a esos datos y a certificados digitales o
firmas electrónicas. La intervención del ámbito informático,
mediante la obtención de certificados o registros digitales,
facilita el acceso de las personas a diversos servicios públicos.
Diferentes dependencias en el orden federal y local, uti-
lizan nuevas formas para transparentar la información y
difundir en mayor escala aquélla que resulta de relevancia

10. Antoni Roig Batalla, Derechos fundamentales y Tecnologías de la Información y de las

Comunicaciones (TIC’s), Barcelona, J.M. Bosch, 2010, p. 69
11. Julio Téllez Valdez, Derecho informático, México, Mc Graw Hill, 3ª. ed, 2004, p. 61.

92
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

pública. Así, existe la tendencia de ampliar la posibilidad de

que los ciudadanos puedan realizar sus trámites en forma
remota, para lo que, los gobernados deben registrarse ante
las instituciones correspondientes y compartir datos perso-
nales con la finalidad de cumplir estos propósitos.
Sobre el tema, el ya citado Roig Batalla aduce que “el fe-
nómeno de las redes debería abordarse de manera controlada
y transparente, sin prohibir o desaconsejar, con campañas
a los menores, a los profesores y a los padres. Esta medida
debería ser la primera a desarrollar, pues la edad de acceso
a las redes sigue bajando, y ya hay usuarios regulares desde
los nueve años. Por otro lado, una correcta elección de la red
social más respetuosa por la privacidad podría acarrear una
competencia en este campo entre ellas por conservar a los
usuarios.”12 Esta aportación, permite advertir que otro de los
ejes en los que se presenta el compartimiento de datos per-
sonales y la consecuente transgresión al derecho a la privaci-
dad, es el uso de las redes sociales, en las que coexisten una
multiplicidad de usuarios en distintas posiciones geográficas
y las profundas lagunas jurídicas en las que se desenvuelven.
Así, uno de los problemas que se analizan en esta inves-
tigación es evaluar a la luz de la doctrina, en el marco nor-
mativo universal, regional y nacional, si los derechos hu-
manos en materia de privacidad frente al uso de las nuevas
tecnologías, encuentran claridad conceptual, la protección
jurídica que exige la era digital y cuáles son los mecanismos
efectivos ante el paradigma de ponderación que la privaci-
dad provoca en materia de derechos humanos. Se trata así,
de analizar si la protección al derecho a la privacidad en el
uso de las TICs, es eficaz cuando se ubica en colisión con

12. Ídem, p. 61

93
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

otros derechos fundamentales como el acceso a la informa-

ción y la libertad de expresión, entre otros.
En ese sentido, existe la ineludible necesidad de abor-
dar el derecho a la privacidad en contraste con el ámbito
tecnológico desde la academia, analizar el marco normati-
vo vigente, así como los criterios judiciales emitidos por el
Máximo Tribunal del País, aplicar la metodología compara-
da y verificar el estado del arte sobre este derecho humano
que trasciende a la vida personal y global; aspectos, que per-
mitirán realizar propuestas y ofrecer orientaciones hacia el
mejoramiento de un sistema normativo efectivo para salva-
guardar con mayor rigor la privacidad de los usuarios de las
nuevas tecnologías de la información y de la comunicación.
De lo expuesto, surge como pregunta dentro de esta
investigación ¿el derecho a la privacidad en el uso de las
tecnologías de la información y comunicación se encuentra
eficazmente garantizado por el marco normativo en Méxi-
co acorde a los avances de las TICs?

Objetivos

Objetivo central
Analizar el derecho a la privacidad en el uso de las TICs y
verificar la efectividad de su protección en el régimen nor-
mativo vigente, para aportar orientaciones y recomenda-
ciones hacia su mejoramiento y defensa jurídica.

Objetivos específicos
• Analizar los derechos humanos que se involucran
en el derecho a la privacidad con relación al ám-
bito informático.

94
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

• Caracterizar el “derecho a la privacidad” y sus di-

ferencias con otros términos análogos, con la fina-
lidad de ubicar la amplitud y el espectro de éstos,
así como delimitar las formas en que el uso de las
TICs atenta contra este derecho.
• Analizar el régimen normativo universal, regional
y nacional, de protección del derecho a la privaci-
dad en el ámbito informático, con la finalidad de
identificar sus alcances y mecanismos de eficacia.
• Examinar el desarrollo jurisprudencial sobre el de-
recho a la privacidad en el uso de las tecnologías,
en el ámbito, universal, regional y nacional.
• Evaluar desde la metodología del derecho com-
parado, particularmente del derecho español con
el derecho mexicano, la protección del derecho a
la privacidad en el régimen jurídico español para
distinguir tendencias efectivas en aras a garantizar
ese derecho fundamental en México.
• Proponer una línea argumentativa fundada para la
protección del derecho humano a la privacidad en
el ámbito informático, desde la visión del derecho
constitucional e internacional.

Hipótesis y proposición

Hipótesis principal
El derecho a la privacidad en el uso de las TICs es trans-
gredido en conexidad con otros derechos fundamenta-
les al no encontrarse garantizado acorde a los avances de
las tecnologías y el desarrollo alcanzado por los derechos
fundamentales.

95
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Hipótesis particulares
• Existen diversos derechos humanos que se involu-
cran y que colisionan con en el derecho a la priva-
cidad en uso de las TICs.
• Se requiere claridad conceptual respecto al “dere-
cho a la privacidad” frente a otros términos que
son utilizados análogamente.
• El régimen normativo universal, regional y nacio-
nal, de protección del derecho a la privacidad en
el ámbito informático, es limitado en cuanto a los
alcances protectores de este derecho.
• Existe un amplio desarrollo jurisprudencial sobre
el derecho a la privacidad en el uso de las tecnolo-
gías, en el ámbito, universal, regional y nacional,
que debe ser explorado para prever nuevos fenó-
menos sociales.
• La metodología del derecho comparado, ofrece
una visión progresiva al contraponer el sistema ju-
rídico mexicano con países como España, en don-
de el derecho a la privacidad ha sido garantizado
con una mayor amplitud.

Proposición
Es necesario regular con mayor efectividad el uso de las
tecnologías de la información y de la comunicación bajo
los principios del derecho a la privacidad.

96
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

Justificación y antecedentes

Justificación
A través del tiempo, emergen considerables antecedentes
históricos que sustentan el interés general de garantizar
la privacidad atendiendo el contexto social, económico y
político en el que se centra la defensa de una sociedad de-
mocrática frente a la evolución tecnológica. Es un hecho
notorio, las injerencias a la privacidad y a la intimidad por
parte de gobiernos, empresas internacionales y hackers, que
se identifica imprescindible frenar y que presenta un reto
para los juristas, así como para el derecho como ciencia.
Con esta convicción, en el presente trabajo, se parte de
la necesidad de distinguir uno de los derechos de mayor
vulneración en el desarrollo de los medios de comunicación
informática, siendo este, el derecho a la privacidad.
Es de interés personal realizar el presente trabajo de in-
vestigación, en razón a la necesidad de abundar sobre la
protección de los derechos humanos en el ámbito ciberné-
tico, en específico, el derecho a la privacidad. Se requiere
formular argumentos y explicaciones sustentadas para con-
cientizar e informar sobre la trascendencia de este derecho
y así estar en aptitud de plantear o proponer procedimien-
tos, reglas o sistemas efectivos de protección al derecho a
la privacidad y estar en posibilidad de evitar su afectación.
En ese sentido, el tema de esta investigación se centra
en el derecho humano a la privacidad en el ámbito infor-
mático. Se propone realizar una exploración y análisis que
permita aportar elementos para contribuir a una mayor se-
guridad a las personas. Se identifica que los usuarios de las
TICs, desconocen la vulnerabilidad en la que se encuentran
algunos de sus derechos, por lo que se torna inexcusable

97
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

ofrecer argumentaciones, así como orientaciones sobre las

acciones, recursos y medios de defensa dirigidos a lograr
la obtención de una reparación a quienes ya han sido víc-
timas de esta falta de seguridad en el campo fértil de la
informática.
Se propone así, realizar una aportación para el mejora-
miento del régimen jurídico en el uso de los sistemas de
comunicación e información, como parte de una respon-
sabilidad social de defensa hacia los usuarios en el uso de
estas tecnologías.
El trabajo de investigación encuentra justificación, al
procurar entre sus beneficios aportar propuestas y reco-
mendaciones hacia el avance de una comunidad especial-
mente informada y mejor estructurada en la protección de
sus derechos fundamentales en el ámbito informático. Se
busca así, contribuir en la seguridad, el desarrollo y la evo-
lución del uso de las nuevas tecnologías, ante la carencia
de protección y defensa del derecho a la privacidad, en la
aplicación de las TICs.
De igual forma, se aportarán conocimientos a los usua-
rios de estas tecnologías, para lograr una participación en
internet de mayor seguridad jurídica y respeto a los dere-
chos humanos. Las recomendaciones sustentadas se traduz-
can en un beneficio general, como resultado del compro-
miso social que motiva el presente trabajo de investigación,
ante las frecuentes arbitrariedades, lagunas en la normati-
vidad, impunidad ante conductas perjudiciales efectuadas
dentro del ciberespacio y carencia de ética informática.
Esta investigación, busca coadyuvar en la solución de la
problemática que genera el uso de internet y otros sistemas
de información y comunicación, por tratarse de un espa-
cio tan amplio en donde el derecho solo alcanza a regular,

98
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

hasta el momento, ciertas interacciones. El uso tan alto de

estas tecnologías, conllevan a depositar la confianza a través
de realizar diversas aplicaciones, entre ellas, comerciales, de
comunicación, transferencia de datos, económicas, depósi-
to de información, cumplimiento de obligaciones fiscales,
resguardo, entre otras.
Ante este uso exponencial, el derecho no ha podido
alcanzar el mismo ritmo que el crecimiento tecnológico,
por lo que se hace necesario analizar, estudiar, examinar las
implicaciones jurídicas y los derechos y obligaciones que
encuentran soporte en la aplicación e interpretación del sis-
tema normativo.
En efecto, el uso de las nuevas tecnologías, requiere una
producción normativa constante en ese campo, se afirma
que, “el derecho idealmente debería generarse con posterio-
ridad con la novedad tecnológica”.13 No obstante, el avance
tecnológico ha sido de tal crecimiento que el derecho se
ha quedado atrás, lo que obedece a que en el ciberespacio
se originan múltiples operaciones que difícilmente podrían
prevenirse. De igual forma, la posterioridad con la que el
derecho debe originarse, no puede abarcar un espacio de
tiempo que supere a la novedad tecnológica ya que, de lo
contrario, se tornaría obsoleto.
En el uso del ciberespacio para la realización de diver-
sas transacciones se encuentra que “se ha vuelto cada vez
más común el requerimiento, compartimiento y alma-
cenamiento de nuestros datos privados o personales”.14
Son bienvenidas las comodidades que brinda el uso de la

13. Myrna Elia García Barrera, “Derecho de las nuevas tecnologías”, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, p. XI y XII,
(consultado el 7 de abril de 2018).
14. Juan José Ríos Estavillo, “Derecho e informática en México: informática jurídica y
derecho de la informática”, México, Universidad Autónoma de Baja California, p. 74
(consultado el 01 de agosto de 2018).

99
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

tecnología, pero esto debe ir aparejado a la protección del

derecho humano a la privacidad en el ámbito informático
en nuestro país.
Analizar el tema de mérito, resulta novedoso, ya que si
bien existe material en el que juristas han desarrollado di-
versos conceptos y propuestas, lo cierto es que el ciberespa-
cio no se mantiene estático; de tal suerte, que, en este sector
al ser constantemente cambiante y potencialmente crecien-
te, se presentan nuevas formas en las que se ven en riesgo
los derechos de sus usuarios; máxime, que ante la aparición
de nuevas actividades y figuras en esta área, existen diversas
maneras de abordar el tema y conseguir una propuesta que
resuelva su seguridad.

Antecedentes
El origen del derecho a la privacidad, se ubica en el año
1873 dentro del sistema jurídico norteamericano, cuando
el juez Thomas A. Cooley publicó su obra The Elements
of Torts, quien al conceptualizar jurídicamente el término
privacidad la define como el derecho de estar a solas “the
right to be alone” y destaca como ámbitos principales de
este concepto, la soledad y la tranquilidad.
Este principio, en 1890 fue adoptado y reconfigurado
en el famoso artículo “The Right of Privacy”, publicado en
la revista Harvard Law Review, por los abogados Samuel
D. Warren y Louis D. Brandéis, quienes plantearon la ne-
cesidad de proteger la privacidad de los ciudadanos en los
Estados Unidos de América, inconformes con la invasión
que las prácticas informales de la prensa, así como el sur-
gimiento de la fotografía instantánea representaban para
los individuos y que convertían la intimidad de las perso-
nas en un negocio. Exponiendo, al efecto, “La prensa está

100
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

sobrepasando en todas las direcciones los límites obvios de

la corrección y la decencia. Los chismes ya no son el recurso
de los ociosos y de los viciosos, sino que se han convertido
en un oficio, que se persigue con la industria, así como con
el descaro.”15
El concepto privacidad, se ve ampliado en 1967 por
Alan Westin quien ante el advenimiento de sociedad en
la que se apreciaba la captación y el uso de información
personal no consentida, dio lugar la expresión “autodeter-
minación informativa”, distinguiendo la facultad que todo
individuo tiene para determinar cómo, cuándo y hasta
donde su información personal debe ser del conocimiento
de los demás.16
Como antecedente sobre el reconocimiento de ese nue-
vo concepto y su alcance, cabe mencionar la sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en
1983, que emana como símbolo de garantía en la búsqueda
y la demanda del respeto a la privacidad, dando origen a un
nuevo derecho a la autodeterminación informativa.17
De esta forma, surge el reconocimiento del derecho de
las personas para decidir y procurar la protección de sus
datos personales, aspecto que aun después de más de veinte
años de evolución, sigue estigmatizado como un derecho
nuevo de carácter secundario sobre el que despierta a la
generación interés en profundizar.

15. Samuel Warren y Louis Brandeis, “The Right of Privacy”, Harvard Law Review, vol.
IV, No. 5, 1890, p. 193 y ss. Visible en: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeispriva-
cy.htm (consultado el 21 de enero de 2018)
16. Alan Westin, Privacy and Freedom, Nueva York, Ateneum, 1967, p. 7, consultado
en marzo de 2018
17. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, trad. Ricardo García Macho
y Karl-Peter Sommermann, Deutcher Bundestag, 2010. www.btg-bestellservice.de/
pdf/80206000.pdf de julio de 2012.

101
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Marco teórico
Existe un abundante desarrollo teórico sobre el derecho hu-
mano a la privacidad. Ahora bien, su vinculación con el uso
de las tecnologías es más escaso y denota la preocupación
y curiosidad por la academia originando el surgimiento
de ideas que se encuentran en los trabajos y aportaciones
de diversos juristas a nivel nacional. La creación literaria
en el ámbito internacional también es importante, parti-
cularmente aquella que tiene su origen en los países más
desarrollados, en donde las tecnologías de la información y
la comunicación, el uso de internet y la interconectividad
digital de su población, al ser algo implícito en su cotidia-
neidad, busca el reconocimiento de nuevos derechos para
el cibernauta.
Antes de exponer la línea de pensamiento de algunos
autores sobre el problema de investigación, debe precisarse
que el presente estudio se realizará siguiendo la corriente
epistemológica del neoconstitucionalismo para fundamen-
tar el problema.
Esto en consideración, a que se estima que el Neocons-
titucionalismo resulta acorde con el problema de investi-
gación, puesto que lo que se pretende analizar en esencia,
son los derechos humanos que, en el ámbito informático
aplicado en México, podrían verse vulnerados, para verifi-
car la existencia de falibilidad en su protección, de donde
se colige que, la base de la investigación se encuentra pri-
mordialmente en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
Al respecto, es conveniente traer a colación, que Juan
Manuel Romero Martínez, ha señalado que el Neocons-
titucionalismo puede ser entendido como aquel esquema
teórico que explica el proceso de transformación de la

102
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

tradición formalista del derecho, derivado de la aceptación

y comprensión de la norma fundamental como norma ju-
rídica que integra un sistema de principios y valores que
respaldan todo el derecho y, por consiguiente, al Estado y
sus actividades.18
En esa medida, es que la presente investigación se reali-
zará bajo el enfoque del Neoconstitucionalismo impulsado
y sistematizado principalmente por Susanna Pozzolo, Paolo
Comanducci y Riccardo Guastinni,19 lo que es congruente
con la línea de generación y aplicación del conocimiento
del derecho constitucional; máxime que si bien se formu-
lará un estudio de los principios y derechos fundamentales
de las personas dentro del ámbito informático, así como
el cuadro normativo que se ha fijado en México ante la
problemática actual de vulneración de derechos en el cibe-
respacio, dichos conflictos pretenden ser resueltos en aras
a la esencia y a los ideales que la Carta Magna fija como
parámetro de protección de los derechos humanos.
Lo anterior es así, en relación con la opinión de Gon-
zález Chévez, en el sentido de que los modelos constitu-
cionales, sus contenidos y principios, son objeto actual de
múltiples debates y, Latinoamérica lleva más de dos déca-
das impulsando que sus normas supremas, se alejen de ase-
gurar la salvaguarda absoluta de la concepción clásica del
Estado-nación, buscando, por el contrario, la protección de
valores inherentes al ser humano.20

18. Juan Manuel Romero Martínez, Estudios sobre la argumentación jurídica principalista.
Bases para la toma de decisiones judiciales, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, p. 5. (consultado el 3 de abril de 2018)
19. Rafael Aguilera Portales y otros, Neoconstitucionalismo, democracia y derechos funda-
mentales, México, Porrúa, 2010, p. 4.
20. Héctor González Chévez (coord.), Derechos humanos reforma constitucional y globali-
zación, México, Editorial Fontamara, 2014, p. 69

103
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Al respecto, cabe precisar que, el uso de las tecnologías

ha ocasionado el quebrantamiento o la evolución de diver-
sas figuras jurídicas y para el sumergimiento en el estado
del arte del tema de la privacidad es conveniente destacar
que, en la perspectiva de algunos autores contemporáneos,
este tópico debe ser analizado de la mano con el acuñado
concepto de los derechos humanos.
Por estas razones, se considera necesario realizar un por-
menorizado escrutinio y análisis de las porciones norma-
tivas fundamentales que sobre el derecho a la privacidad
subyacen en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de cara a la reforma de dos mil once, con el
propósito de estar en condiciones de examinar las posturas
doctrinales de los autores que han estudiado el tema de la
protección a la privacidad en el uso de las TICs, y así, bus-
car la armonía con el marco normativo en México.
Sobre esta postura, es ilustrativa la opinión de Pahuamba
Rosas en el sentido de que, el hecho de que determinados
derechos estén contenidos textualmente en la Constitución
facilita la eficacia en su tutela, sobre todo en el caso de los
que ostentan el carácter de fundamentales. Como explica
Francisco Bastida, la constitución es fuente suprema de efi-
cacia directa y la fundamentalidad de los derechos permite
concluir que esta consiste primariamente en la eficacia di-
recta de tales derechos, o sea, en su potencial disponibilidad
inmediata por sus titulares.21
El discurso de los derechos fundamentales “ha conserva-
do una llamativa vitalidad”. Así, se ha convertido en uno de
los principales tópicos de la filosofía jurídica y política del
último tiempo, lo que se debe probablemente a que no se

21. Baltazar Pahuamba Rosas y Erick Zavala Gallardo, Aplicación de los derechos humanos,
México, Editorial Novum, 2017, p. 166

104
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

ha conocido otro instrumento igualmente idóneo para ex-

presar los intereses y necesidades de millones de personas.22
Entre las teorías, estudios y antecedentes generales que
versan sobre el problema que se plantea en la presente in-
vestigación, se encuentra el trabajo Bodegas Perezlamar,
quien aborda el problema, de la falta de protección de los
derechos fundamentales en la informática, desde la pers-
pectiva de las normas más destacadas que han regulado los
movimientos internacionales de datos de carácter personal.
Entre estas disposiciones, destaca el Convenio del “puer-
to seguro” celebrado entre los Estados Unidos, la Unión Eu-
ropea y la Instrucción 1/2000 de la Agencia de Protección
de Datos. Este convenio permitió realizar un estudio de las
normas en el que se concluyó que México carece de normas
que brinden una protección jurídica para salvaguardar los
derechos fundamentales de las personas pertenecientes a la
sociedad mexicana y que están previstos en la Constitución
Federal.23
En relación a la forma de abordar el problema plantea-
do, se encuentra el trabajo de Juan José Ríos Estavillo, que
lo aborda desde una perspectiva particular, cuestionando
cómo es que el desarrollo tecnológico ha generado de ma-
nera masiva el uso o manejo de la información privada o
personal, desde entes privados como públicos y, concluye
que en ocasiones, al no brindarse la protección total sobre
los datos privados o personales, se vulnera el derecho a la
intimidad de las personas, expone en qué consisten estos

22. Sebastián Contreras, Ferrajoli y los derechos fundamentales, Universidad de los Andes,
España, Revista de la Inquisición (Intolerancia y Derechos Humanos), Volumen 16,
2012, p. 122
23. Roberto Bodegas Perezlamar, La informática y los derechos fundamentales, www.or-
denjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/43.pdf (consultado el 15 de julio de 2018)

105
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

derechos, para finalmente, considerarlo una inmiscusión

en la esfera privada o íntima de las personas.24
Asimismo, en la obra de Bustamante Donas, analiza la
relación entre derechos humanos, la tecnología y la demo-
cracia; en la que propone un cambio de paradigma ante la
situación actual en el uso del internet, en el que hace refe-
rencia a casos de España y Brasil.25
Desde la visión del autor Novoa Monreal, sobre el de-
recho a la privacidad, en específico, las declaraciones de
derechos humanos y las constituciones políticas del siglo
pasado y de comienzo del presente, no hacían referencia
específica al derecho al respeto de la vida privada. Sin em-
bargo, en el derecho común de todos los países podrían en-
contrarse preceptos que prestaban amparo a varios impor-
tantes aspectos de ese derecho, sin que este fuera nombrado
o reconocido en forma específica.26
Pedro Serna distingue de la concepción de intimidad y
vida privada en el que determina, que “la intimidad es aquel
ámbito de la vida de la persona que se sitúa por completo
en la interioridad, fuera del alcance de nadie y, por tanto,
ajeno a toda exteriorización y relación, mientras que la vida
privada es aquélla que se desenvuelve a la vista de pocos, o
de otra persona y, en una acepción más amplia, el conjunto
de actos que se realizan o piensan para conocimiento de las
personas cercanas”.27 Partiendo de esa base, realiza un aná-

24. Juan José Ríos Estavillo, “Derecho e informática en México: informática jurídica y
derecho de la informática”, México, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 74
(consultado el 01 de agosto de 2018).
25. Javier Bustamante Donas, “Los nuevos derechos humanos: gobierno electrónico e
informática comunitaria”, Revista Venezolana de Información, Tecnología y Conocimiento
Año 4: No. 2, Mayo-Agosto 2007, pp. 13-27
26. Eduardo Novoa Monreal, Derecho a la vida privada y libertad de información, México,
Siglo XXI, 6a ed, 2001, p.86
27. Pedro Serna, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóri-
cas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Suplemento
Humana Iura de Derechos Humanos, Persona y Derecho, Pamplona, 1994, Vol. 4, p. 217

106
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

lisis sobre los datos que han sido identificados como públi-
cos o privados, el cuidado que se ha tenido con los mismos,
la ideal distinción en su trato; y de qué manera el derecho
a la privacidad en ocasiones se colisiona con el derecho a la
información ante lo público del uso de los datos.28
Por otra parte, Antoni Roig realiza un análisis sobre los
derechos fundamentales y las tecnologías de información
y de comunicación, en donde hace alusión a la importan-
cia de la conservación de datos se ha acreditado como una
herramienta de investigación, y como ella tiende a generar
varias dudas sobre su constitucionalidad al parecer despro-
porcionada, cuestiona sobre la privacidad y las redes so-
ciales, para finalmente concluir que las nuevas tecnologías,
permiten la vulneración de los derechos fundamentales en
muchas situaciones en las cuales no existe ni siquiera marco
regulador.29

Metodología

Diseño metodológico
El trabajo de investigación se estructura en cuatro ejes te-
máticos. Inicialmente, se parte de un análisis sobre la gé-
nesis y evolución del derecho a la privacidad en el ámbito
global, en el que se plasma un marco referencial y cronoló-
gico de acontecimientos destacables para el reconocimiento
de este derecho fundamental. En el primer apartado del eje
temático primigenio, se encuentran los orígenes del dere-
cho a la privacidad, en el que se exponen, en esencia, cuáles
son aquellos antecedentes que enmarcan el surgimiento del

28. Op. cit.

29. Antoni Roig, Derechos fundamentales y Tecnologías de la Información y de las Comuni-
caciones (TIC’s), España, Bosh Editor, 2010, p. 99

107
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

derecho a la privacidad a través del tiempo. Lo anterior,

de manera general, sin límite territorial, en tanto que, es
necesario conocer la problemática y el contexto que dieron
lugar al mencionado derecho, así como los postulados que
fijaron las directrices jurídicas del derecho a la privacidad.
Dentro del mismo eje, se aborda el desarrollo de las
Tecnologías de la Información y la Comunicación, con el
objetivo de establecer la forma en que han surgido y evo-
lucionado estas tecnologías en la época contemporánea, así
como identificar cuáles han sido de mayor impacto jurídico
en la sociedad global.
Respecto a la Sociedad de la Información, se explicita
su concepto a través del análisis en la academia, partien-
do de los distintos puntos de vista teóricos desde los que
se postula su existencia. De igual forma, se precisa en qué
consiste la nueva participación de las sociedades en un
mundo potencialmente informado y globalizado frente a
las tecnologías de la información y la comunicación. En el
apartado final del capítulo en análisis, se pretende proponer
y verificar cuales han sido los elementos y los resultados
de la evolución del citado derecho, comprendidos desde
su interacción con la tecnología, así como los nuevos retos
implícitos derivados de esta interrelación.
En el segundo eje temático denominado Colisión de
derechos fundamentales y las Tecnologías de la Informa-
ción y la Comunicación, se examinan las características
que distinguen a esta categoría de derechos, así como su
naturaleza, para entrar al análisis específico del derecho a la
privacidad, a la intimidad y a la vida privada; el derecho a
la protección de datos personales; el derecho al honor y a la
imagen; el derecho de acceso a la información; el derecho a

108
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

la libertad de expresión; el derecho al olvido; el derecho a la

verdad y los nuevos derechos del cibernauta.
Para el citado análisis, que parte de lo general a lo parti-
cular, se examina la composición del marco jurídico y con-
ceptual de cada uno de los derechos fundamentales enun-
ciados, la delimitación de las diferencias preexistentes entre
estos derechos y su relación o interacción con el derecho
a la privacidad frente a las Tecnologías de la Información
y de la Comunicación. Asimismo, se identifican posturas
que, desde la academia, se han traducido en novedosas pro-
puestas jurídicas para el reconocimiento de nuevos dere-
chos para los cibernautas, relacionados con el derecho a la
privacidad y las tecnologías.
Como tercer eje temático, se aborda el derecho a la pri-
vacidad en el derecho comparado, en el que se efectúa un
estudio sobre el marco histórico del derecho a la vida pri-
vada en España, se identifican los antecedentes históricos
de mayor relevancia, en forma cronológica, para destacar el
contexto jurídico que se ha presentado en el Estado español
en la búsqueda del reconocimiento del derecho a la vida
privada.
Se examina la posición del derecho a la vida privada en
la Constitución española, su conceptualización y los pos-
tulados de juristas y teóricos del derecho español especiali-
zados en el tema, en torno al reconocimiento y alcance del
citado derecho fundamental. En cuanto a la legislación or-
dinaria española en materia de protección a la vida privada
se establece e identifica cuál es el marco normativo vigente
que atiende la problemática de transgresión a la privacidad
frente a las TICs.
Para concretar esa temática, se analizan los casos y las
sentencias emitidas por el Supremo Tribunal Constitucional

109
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de España, que han sentado precedente sobre el tratamien-

to que debe seguirse en la problemática presentada por la
vulneración del derecho a la vida privada en el ámbito tec-
nológico, así como las obligaciones internacionales adop-
tadas por el Estado español sobre la protección de este de-
recho y cumplimiento. En el mismo sentido, se realiza un
ejercicio de verificación y análisis sobre cuáles han sido las
directrices de efectividad establecidas por la Corte Suprema
de España, así como por el legislador del citado país, para
propiciar un sistema de evolución en materia de protección
del derecho a la vida privada.
En lo relativo al cuarto eje temático, concerniente al de-
recho a la privacidad en México, se evalúan los anteceden-
tes históricos de trascendencia pública, para identificar el
contexto jurídico que se ha presentado en nuestro país en la
búsqueda del reconocimiento del derecho a la privacidad,
se analizan los preceptos constitucionales que establecen el
marco normativo de protección al derecho a la privacidad
y su interrelación con otros derechos, así como los compro-
misos internacionales asumidos por el Estado mexicano, en
aras a la protección del derecho fundamental de estudio. Se
identifica y analiza la legislación ordinaria especializada en
la materia, así como los preceptos esenciales que procuran
garantizar el respeto al derecho a la privacidad frente al uso
de las TICs, la protección de sus usuarios y las obligaciones
inherentes a los particulares y sujetos obligados en materia
de protección de datos personales.
En un análisis que parte desde la visión judicial sobre el
derecho a la privacidad, se verifican los casos e identifican
las sentencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que han sentado precedente sobre el tratamiento
que debe seguirse frente a la problemática presentada por

110
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

la vulneración de la vida privada en el ámbito tecnológico.

Se establecen los distintos rangos de protección y espectro
diferencial entre personas públicas o notoriamente cono-
cidas y personas privadas, los fenómenos sobre el ejercicio
de ponderación de derechos y la aportación de propuestas
y reflexiones tendientes a contribuir en la efectividad de la
protección del derecho a la privacidad en México, para me-
jorar el marco normativo actual, así como prever posibles
fenómenos sociales frente a las lagunas jurídicas presentes
en el uso de las tecnologías.
En el diseño metodológico del trabajo de investigación,
se utiliza el método deductivo, lo que se materializa al par-
tir de un análisis de lo general a lo particular.30 Asimismo,
se aplica el método exegético al identificar el contenido de
la normatividad y verificar si es acorde al contexto actual;
y, finalmente se acude al método comparativo, para la in-
tegración del apartado correspondiente al derecho compa-
rado, y estar así, en aptitud de realizar un contraste sobre
la protección a la privacidad en el derecho mexicano y el
español. Para la investigación comparativa sobre el tema
se seleccionó el Estado español, por ser de los países más
desarrollados en este tema.

Técnicas de investigación
En relación con las técnicas de investigación, se utiliza la
documental con el fin de establecer los antecedentes, marco
teórico y normativo, bibliográfica, hemerográfica, norma-
tiva, electrónica, entre otros. Como método de registro se
utiliza el registro mediante fichas de información.

30. R. Sampieri y otros, Metodología de la investigación científica. México. Mac Graw

Hill, 2006, p. 288.

111
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Para el trabajo empírico, son aplicables las técnicas de

observación, investigación de campo, entrevistas y análisis
de casos relevantes. Sin olvidar las técnicas cuantitativas, ya
que se tiene acceso a la información sustentada por diver-
sos centros de investigación e instituciones, derivada de los
insumos estadísticos que ostentan.

Esquema preliminar
Capítulo I. Génesis y evolución del derecho a la privacidad
en el ámbito global
- Orígenes del derecho a la privacidad
- Desarrollo de las Tecnologías de la Información y la
Comunicación.
- Sociedad de la información
- Evolución del derecho a la privacidad
Capítulo II. Colisión de derechos humanos y las TICs
- Derecho a la privacidad, intimidad y vida privada
- Derecho a la protección de datos personales
- Derecho al honor y a la imagen.
- Derecho al acceso a la información.
- Derecho a la libertad de expresión.
- Derecho al olvido.
- Derecho a la verdad.
- Nuevos derechos del cibernauta.
Capítulo III. El derecho a la privacidad en el derecho
comparado.
- Marco histórico del derecho a la vida privada en España.
- El Derecho a la vida privada en la Constitución española.

112
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

- Legislación ordinaria en materia de protección a la vida

privada.
- Sentencias y casos relevantes.
- Evolución del derecho a la vida privada en España.
Capítulo IV. El derecho a la privacidad en México
- Orígenes del derecho a la privacidad en México.
- La privacidad en la Constitución Federal.
- Legislación ordinaria relativa a la protección del derecho
a la privacidad.
- Sentencias y casos relevantes.
- Propuestas para la efectividad de la protección a la priva-
cidad en México.

113
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

XI. Cronograma de actividades

Mayo-Jun 2018

Mayo-Jun 2020
Mar-Abr 2018

Mar-Abr 2019

Mar-Abr 2020
Nov-Dic 2018

Nov-Dic 2020
Nov-Dic 2019
May-Jun 2019
Jul-Ago 2018

Jul-Ago 2019

Jul-Ago 2020
Ene-Feb 2018

Ene-Feb 2019

Ene-Feb 2020
Sep-Oct 2018

Sep-Oct 2019

Sep-Oct 2020
Tiempo

Actividad

Búsqueda y
recopilación
X
de datos e
información

Elaboración de
protocolo de X X
investigación

Ajustes y revisión
del protocolo de X
investigación

Análisis y
extracción
X
de datos e
información

Elaboración de
X
capítulo 1

Búsqueda, análisis
y extracción de X X
datos

Elaboración de
X X X
capítulo 2

Búsqueda, análisis
y extracción de X X
datos

Elaboración de
X X X
capítulo 3

Búsqueda, análisis
y extracción de X
datos

Elaboración de
X X
capítulo 4

Elaboración de
conclusiones e X
introducción

Revisión y ajustes X

Impresión y
X
presentación

114
 Derecho a la privacidad frente a las tecnologías
de la información y la comunicación

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119
 Capítulo III
Derecho Humano al medio
ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja
California, su progresividad
con base en la cooperación
público-privada
Alejandro Santibáñez Halphen1
Christian Norberto Hernández Aguirre2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
El presente proyecto se visualiza desde la línea de genera-
ción y aplicación del conocimiento de derecho constitu-
cional, con la intención de buscar un nuevo enfoque de
protección al derecho humano al medio ambiente sano,
procurando incluir problemáticas actuales que se presentan
frente al desarrollo de proyectos sustentables y la participa-
ción del sector privado.

1. Profesor de Asignatura en la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad Autóno-

ma de Baja California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302), de
la Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California.
2. Profesor de tiempo completo de la Licenciatura en Derecho, Facultad de Ciencias Ad-
ministrativas y Sociales, de la Universidad Autónoma de Baja California (UABC). Maes-
tro en Administración de Justicia y Doctor en Derecho del Doctorado Interinstitucional
en Derecho de las Universidades de Guanajuato, Aguascalientes, San Nicolás de Hidalgo
de Michoacán, Colima y Nayarit. Perfil Prodep e integrante del Sistema Nacional de
Investigadores (SNI) nivel I. Director de Tesis de su coautor.

121
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Delimitación del tema

La delimitación material de la investigación se concentrará
el estudio jurídico del derecho humano al medio ambiente
sano, elemento central para este aspecto de delimitación, al
enfatizar el estudio de los derechos humanos con relación
al cuidado del medio ambiente y el desarrollo sustentable.
Juristas como la doctora Marisol Angles han aportado estu-
dios progresistas en relación con este derecho de índole am-
biental y de naturaleza colectiva,3 en la misma línea la doc-
tora Karla Elizabeth Mariscal Ureta que resalta en su estu-
dio la importancia de la protección integral a que deben ser
sometidos los derechos humanos de índole ambientales.4
El segundo aspecto de estudio se vincula al sector pri-
vado como un factor de cambio en el cuidado del medio
ambiente en la actualidad, por lo tanto, es necesario abor-
dar la normatividad y análisis de figuras que regulen la re-
lación público-privada, tomando como ejemplo de ello a
una figura actual en México como lo son las asociaciones
público-privadas en su proyección de proveedoras de utili-
dad pública.5
En torno a la anterior figura administrativa, diversos
autores han analizado su intención y funcionalidad, como
Francisco Javier Treviño Moreno que habla de la nueva Ley
de Asociaciones Público Privada en México, realizando
comentarios sobre la protección al medio ambiente en esa

3. Marisol Angles Hernández, “Derecho a un medio ambiente sano en México: de la

constitucionalización a la convencionalidad”, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, México, http://biblio.juridicas.unam.mx,
fecha de consulta 5 de mayo del 2018.
4. Karla Mariscal, Medio ambiente sano-derecho colectivo global, México, editorial Porrúa, 2015.
5. Javier Robalino, “Las asociaciones público-privadas (APP): una opción para contra-
tación administrativa en Latinoamérica”, Revista de derecho UASB, 2010, Ecuador, fe-
cha de consulta 28 de mayo del año 2018, https://revistas.uasb.edu.ec/index.php/foro/
article/view/383.

122
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

modalidad de relación contractual,6 ahora bien, en un as-

pecto de derecho comparado la autora María Mónica Her-
nández Ucrós que introduce al estudio de la asociaciones
público privadas desde su ingreso como figura jurídica en
Colombia;7 entre otros autores que permiten el análisis mi-
nucioso del tema.
La delimitación espacial de la investigación, se proyecta
una investigación científica que impacte la entidad federa-
tiva de Baja California, enfocando así un análisis jurídico
sobre el cuidado y situación jurídica de las zonas protegidas
con mayor importancia ambiental y las susceptibles de ex-
plotación de recursos naturales.
Justificado lo anterior, se advierte que la entidad federa-
tiva referida tiene rasgos demográficos particulares, como
una extensión natural no urbanizada del 87.8 por ciento de
su extensión territorial total,8 rodeado en mayor parte por
mar y con una de las fronteras más transitadas del mun-
do,9 lo que provoca sea un estado con diversos problemas
ambientales.
La tendencia de inversión privada en actividades inhe-
rentes se da a la administración pública, se origina con la
inclusión normativa de la figura de las asociaciones públi-
co-privadas. En Baja California, esto se inicia con la inclu-
sión de la participación privada en este tipo de actividad
económica en 2014, bajo fuertes críticas de la ciudadanía,

6. Francisco Treviño, La nueva ley de asociaciones público privados-tematizada y sistemati-

zada, México, editorial Porrúa, 2014
7. María Mónica Hernández Ucrós, Asociaciones Público-Privadas, Colombia, editorial
Universidad de Rosario, 2014
8. Instituto Nacional de Estadística y Geografía, “Conociendo a Baja California”, Méxi-
co, 7ma. Edición, INEGI, 2017, fecha de consulta 5 de marzo 2018, http://www.beta.
inegi.org.mx/default.html, p. 9
9. UNAM, “Ciudades fronterizas EUA-México” Revista de la Universidad de
México, 2018, México, fecha de consulta junio del año 2018, https://www.re-
vistadelauniversidad.mx/articles/b954fb99-4f98-484a-9621-dd3dea58899e/
ciudades-fronterizas-eua-mexico.

123
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

al dudar de la eficacia de la relación contractual del sector

público y el sector privado, debido a que no se permitió
la participación e inclusión del sector social. Esto generó
también, incertidumbre sobre a la intención normativa por
el contexto político de la implementación legislativa de
esta nueva relación público-privada, al mismo tiempo, la
creciente situación crítica de sequias y contaminación que
sufre el estado, por lo que es importante abordar el tema.
Atendiendo a la delimitación temporal de la presente
investigación, se estudiará como periodo de estudio biblio-
gráfico y de análisis de antecedentes jurídicos a partir del
año 2010 hasta el año 2020, que se proyecta concluir la
tesis de investigación, el parámetro inicial se estructura en
razón de diversos factores, como lo son el contexto jurídico
previo y posterior a la Reforma Constitucional del junio
2011.
Al mismo tiempo, la tendiente armonización interna-
cional de protección de los derechos humanos, en donde
destaca en este periodo la última reforma constitucional al
artículo cuarto que reconoce al derecho humano al medio
ambiente sano en nuestro sistema jurídico mexicano, el 8
de febrero del año 2012, prerrogativa que fungirá como eje
toral para la presente investigación.
El análisis en esta etapa, permitirá analizar diversos ac-
tos legislativos en nuestra normatividad local y federal de
índole ecológicos. El periodo determinado resulta idóneo
en razón de ser un año significativo en el marco jurídico
mexicano respecto a la introducción de nuevas formas de
intervención del sector privado en las funciones inherentes
al Estado o bien desde otro ámbito diverso al ya conoci-
do en la administración pública mexicana, por ejemplo,

124
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

la promulgación de la Ley Federal de Asociaciones Públi-

co-Privadas en el año 2012.10

Planteamiento del problema

La problemática que se examina en este proyecto de inves-
tigación, primeramente, se debe ubicar desde un punto de
vista general, es decir, al identificar diversas irregularidades
ambientales en una zona de amplios recursos naturales y
de gran relevancia económica para México, siendo esta la
entidad federativa de Baja California. El cuidado de su eco-
sistema es de observancia general para todos los habitantes
que se encuentran dentro de él, por ser un elemento esen-
cial para el disfrute de muchos otros derechos humanos que
se relacionan con el cuidado del medio ambiente (ambiente
sano, vivienda, salud, alimento, acceso al agua, energía);
así bien, los anteriores derechos se advierte son puestos en
juego debido a los índices graves de contaminación en el
estado.11
Atendiendo a la temporalidad, se aprecia una proble-
mática que empieza a tomar relevancia vital referente al
cuidado del medio ambiente a partir del año 2010, mo-
mento en que el debate climático es crítico, la economía
y el ambiente exigen nuevas figuras para que los estados
garanticen la supervivencia ecológica de las generaciones
presentes, como futuras.
Con el objeto de obtener un planteamiento claro y efi-
caz del problema, es necesario desentrañar los elementos o

10. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, fecha de consulta 21 de marzo

del año 2018, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAPP_150618.pdf
11. Comité de Planeación para el Desarrollo del Estado de Baja California, “Programa
Estatal de Protección al Ambiente 2015-2019”, 2015, México, fecha de consulta 26 de
mayo del año 2018, http://www.copladebc.gob.mx/publicaciones/2018/planesyprogra-
mas/PROGRAMA%20Medio%20ambiente.pdf

125
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

causas que motivan la presente investigación, por conse-

cuencia, se advierten los siguientes síntomas del problema:
• La afectación al medio ambiente tiene repercusio-
nes globales inminentes, de ahí que sea un proble-
ma social que trasciende barreras políticas, econó-
micas y culturales.
• La anterior afirmación es avalada por la Comisión
Nacional de Derechos Humanos en cuanto a los
informes de valuación del Grupo Interguberna-
mental de Expertos sobre el Cambio Climático,12
así mismo la Secretaria del Medio Ambiente y Re-
cursos Naturales en su Informe de la Situación del
Medio Ambiente en México edición 2015, aporta
no solo un estudio amplio y estadístico de nuestra
evolución ecológica, sino que también reconoce el
amplio compromiso internacional al mejoramien-
to de la actual situación ambiental13.
• El estado de Baja California presenta índices gra-
ves de contaminación. Por lo tanto, la entidad se
encuentra dentro de los primeros 5 estados con
mayores índices de contaminación según el Infor-
me de la Situación del Medio Ambiente en Méxi-
co edición 201514 y las estadísticas contenidas en
el Sistema de Consulta de Estadística Ambiental
que proporciona el Instituto Nacional de Estadís-
tica y Geografía.15

12. Jorge Carmona (coord.), op. cit. ,p. 12

13. SEMARNAT, Informe de la situación del medio ambiente en México. Compendio
de estadísticas ambientales. Indicadores clave, de desempeño ambiental y de crecimiento
verde. Edición 2015. SEMARNAT, México, 2016, fecha de consulta 23 de marzo 2018,
http://apps1.semarnat.gob.mx/dgeia/informe15/.
14. ibídem
15. Instituto Nacional de Estadística y Geografía, fecha de consulta 3 de abril del año
2018, http://mapserver.inegi.org.mx/ambiental/map/indexV3FFM.html.

126
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

• Los mecanismos de control ecológico para la ela-

boración de proyectos sustentables, como la ex-
plotación de recursos naturales y producción de
energía en Baja California no son armonizados
con la tendencia de protección al medio ambiente
sano como derecho humano.
• La Agenda de Innovación de Baja California que
realiza la Comisión Nacional de Ciencia y Tecno-
logía en materia de energía renovable de 201516
nos indica que el estado de Baja California esta
entre los primeros estados que producen energía
renovable, pero el deterioro del ecosistema en el
Estado no es congruente con su desarrollo y esta-
dísticas citadas anteriormente.
• Se desconoce si existe un contrapeso (entendiendo
el concepto de contrapeso como un equilibrio en
un factor meta-constitucional en el poder como
lo es el sector privado) entre la cooperación de los
entes privados y el gobierno del estado de Baja
California, necesaria para el impulso de proyectos
que se requieran para satisfacen necesidades bási-
cas del pueblo.
• Cabe mencionar que ya hay autores que advierten
este problema como la jurista Karla Ximello que
señala: “México es un país que carece de infraes-
tructura ambiental, es decir, de instalaciones y
tecnología apropiadas para el funcionamiento de
la economía, pero de una manera sustentable...”17

16. CONACYT, Agenda de Innovación de Baja California, México, 2015, fecha de

consulta 27 de marzo del año 2015, http://www.agendasinnovacion.org/wp-content/
uploads/2015/01/4.3-Agenda-del-%C3%A1rea-Energias-Renovables1.pdf.
17. Karla Ximello, Ambiente vs inversión, España, Editorial Real Academia Española,
2011, fecha de consulta 14 de abril 2018, https://app.vlex.com/#MX.open/search/ juris-
diction:MX+basicSearchAll:1/medio+ambiente/ p4

127
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

• Se requiere mayor amplitud en el estudio de las

asociaciones público-privadas, para afirmar que
son una opción eficaz para satisfacer servicios pú-
blicos y a su vez garantizar la protección del dere-
cho humano a un medio ambiente sano en Baja
California e impulsar su desarrollo sustentable,
dadas las circunstancias sociales y demográficas
del estado.18
• Diversos autores como Jorge Carpizo en su obra
“Los derechos humanos de solidaridad” refiere
que la satisfacción de los derechos humanos como
el del goce del medio ambiente sano no es posi-
ble alcanzar su satisfacción sin una cooperación y
suma de esfuerzos de todos los sectores nacionales
y los actores sociales, las instituciones público y
privadas.19
• La progresividad en materia ambiental se ha visto
detenida, por diversos factores como la ineficien-
cia de la administración pública, crisis económi-
cas, fenómenos de corrupción,20 intereses econó-
micos globales, falta de instrumentos que motiven
a la iniciativa privada nacional e internacional,
con conciencia ecológica, para invertir en México.
• Diversos autores como la investigadora mexica-
na Karla Mariscal, así como la doctora Marisol
Angles, concuerdan que la protección al medio

18. Public Services International Research Unit University of Greenwich, “Uk, Why
Public-Private Partnerships Don’t Work, The many advantages of the public alternative”,
http://www.world-psi.org/sites/default/files/rapport_eng_56pages_a4_lr.pdf.
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128
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

ambiente es una prioridad básica para México y

su situación social, política y cultural no es del
todo un apoyo positivo. A lado de ello, la misma
Suprema Corte de Justicia considera a los dere-
chos ambientales como cuestiones de seguridad
nacional y de relevancia para el disfrute de otros
derechos humanos de observancia general.
De los anteriores síntomas se proyecta que, al no aten-
derse el problema, causaría un deterioro gradual y desme-
dido en el medio ambiente en Baja California. Un grave
desgaste irreversible de los recursos naturales, y por con-
secuencia de ello la violación al derecho humano al medio
ambiente sano necesario para el disfrute de muchos otros
más. En estas circunstancias, se establece una primera inte-
rrogante con base en la presente investigación, y se plantea
la siguiente pregunta:
¿Es posible eficientizar la protección al derecho humano
a un medio ambiente sano y la participación del sector
privado en la producción de servicios e infraestructura
esencial para los ciudadanos de Baja California al armonizar
la legislación con una visión sustentable?
Procedemos a contestar la pregunta de investigación
planteada:
Utilizando la participación del sector público y privado,
como lo propone el modelo de asociaciones público-pri-
vadas, se conseguirá el respaldo económico que requiere
el estado para producir un desarrollo sustentable acorde
con el cuidado del medio ambiente, al realizar una ade-
cuación progresiva en el marco jurídico de la inclusión del
sector privado, que garantice la protección y promoción

129
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

del derecho humano a un medio ambiente sano para los

habitantes de Baja California.

Objetivos

Objetivo central
Analizar la inminente necesidad de progresión del derecho
humano al medio ambiente sano, para garantizar su cuida-
do y el impulso del desarrollo sustentable en Baja Califor-
nia, fortaleciendo la cooperación público-privada, median-
te la figura de las asociaciones público-privadas, a través
de una propuesta de armonización jurídica e institucional
ecológicamente responsable.

Objetivos específicos
• Analizar la realidad jurídica ambiental, examinan-
do los alcances del derecho humano a un medio
ambiente sano en México.
• Argumentar el beneficio universal y regional (Mé-
xico, B.C.) que aporta el cuidado progresivo del
derecho humano a un medio ambiente sano y el
combate contra su deterioro al analizar convencio-
nes, resoluciones y jurisprudencia internacional.
• Examinar la inversión privada para la realización
de proyectos públicos en el marco jurídico mexi-
cano e internacional, como instrumento moderno
para garantizar el cuidado del medio ambiente y
la explotación de los recursos naturales, desde una
perspectiva equilibrada de estos sectores.
• Potenciar la figura de las asociaciones público-pri-
vadas de forma ecológicamente responsable, a

130
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

través de la revisión de su funcionamiento y mar-

co jurídico de aplicación, analizando así, los bene-
ficios y riesgos de la implementación de esta figu-
ra en comparación con los diversos instrumentos
aplicables de la administración pública.
• Advertir la falta de regulación ecológica en el mar-
co jurídico administrativo en la inclusión del sector
privado en proyectos de interés público en Baja Ca-
lifornia, a fin de proponer actualizaciones norma-
tivas que revistan esta relación pública y privada.

Hipótesis y proposiciones

Hipótesis central
El problema planteado en la presente investigación se resu-
me en la falta de armonización del derecho al medio am-
biente sano, que es garantizado constitucionalmente a los
habitantes de Baja California, en relación con la inclusión
del sector privado y la inversión privada que representa
para el desarrollo del servicio público y de infraestructu-
ra en la entidad, consecuencia de la deficiencia de la ad-
ministración pública para asegurar a los ciudadanos de la
entidad los servicios básicos, lo que propicia circunstancias
que puedan poner en juego el disfrute de otros muchos
derechos humanos.

Hipótesis secundarias
El estudio de la realidad jurídica ambiental, permitirá es-
tructurar los alcances del derecho humano a un medio am-
biente sano en México.
El cuidado progresivo del derecho humano a un medio
ambiente sano y el combate contra su deterioro por parte

131
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

del Estado mexicano, aporta un beneficio vital para perso-

nas y se reafirma el compromiso internacional.
La regulación ecológica de la inversión privada puede
apoyar a la realización de proyectos públicos eficientes den-
tro del marco jurídico mexicano, y a la par, funcionar como
instrumento moderno del Estado para garantizar el cuida-
do del medio ambiente y la explotación de los recursos na-
turales, desde una perspectiva equilibrada de estos sectores.
La figura de las asociaciones público-privadas puede
potenciar proyectos sustentables, estudiando su funcio-
namiento y marco jurídico de aplicación, y equilibrar, los
beneficios y riesgos de la implementación de esta figura en
comparación con los diversos instrumentos aplicables de la
administración pública.
Se advierte la falta de regulación ecológica en el marco
jurídico administrativo en la inclusión del sector privado
en proyectos de interés público en Baja California, a fin
de proponer actualizaciones normativas que revistan esta
relación pública y privada.

Justificación y antecedentes
El derecho humano a un medio ambiente sano, que se ana-
liza en esta investigación, es reconocido por la Ley funda-
mental mexicana en su precepto cuarto, párrafo quinto, del
texto constitucional mexicano, denominado “derecho hu-
mano al medio ambiente sano”, desde un enfoque prácti-
co. Este derecho humano garantiza el desarrollo y bienestar
progresivo de las personas, que en el presente se ha tornado
crítico alcanzar, a través de mecanismos eficaces y criterios
normativos para garantizar la preservación del medio am-
biente en relación con la inclusión del sector privado en la

132
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

producción de infraestructura y prestación de servicios de

interés público.
A la par de lo anterior, el medio ambiente constituye
un derecho humano tanto para los presentes, como para
las generaciones futuras, por lo tanto, la investigación pro-
puesta tiene un gran interés científico para los juristas, con
la intención de producir un estudio que pueda ser útil para
la sociedad y nuestro entorno.

...es un problema de conciencia colectiva al tener un

medio ambiente sano; deberíamos de ser responsables
en lo individual. Todo lo que está sucediendo, nos
referimos a todos los fenómenos ambientales fatales
a los que se está enfrentando nuestro planeta y sin
embargo callamos y no nos sentimos responsables de
ello, creemos que solo las autoridades y las empresas,
los Estados y hasta organismos internacionales, son
responsables y no es así, basta con dirigir nuestras
miradas a nuestro estilo de vida, y veremos como en
el uso de productos, dañamos y alteramos el medio
ambiente, en realidad los problemas ambientales por
abarcar tantos aspectos de la vida se convierte en una
crisis la que resulta de la suma de fenómenos naturales
y acciones humanas.”21

De lo anterior, se afirma que la labor de cambiar nues-

tro sistema de protección de los derechos ambientales y en
específico la garantía del derecho humano a un medio am-
biente sano, no solo dependen del actuar del Estado, sino
también en gran medida del sector privado, social y de cada
uno de los individuos que conforman el país.

21. Alejandro Rosillo y Vicente Torres, Derecho y medio ambiente, México, Centro de
Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, 2012. p. 43

133
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

En el presente, existe una época de revolución econó-

mica y de una globalización que ha mutado los intereses
políticos y sociales, de ahí que se advierta la necesidad de
un contrapeso social en las actividades del Estado, como
también de los entes privados que intervengan en finali-
dades públicas o deriven de una relación con instituciones
gubernamentales, como ejemplo actual, lo son las asocia-
ciones público privadas, una figura novedosa dentro de la
administración pública mexicana, implementada reciente-
mente con la intención de satisfacer servicios públicos con
mayor efectividad,22 intención que para esta investigación
debe ser criticada, con la finalidad de mejorar su aplicación
en torno al medio ambiente.
Se considera de suma importancia encaminar esta in-
vestigación jurídica en cuanto a la tendencia proteccionista
de los derechos humanos y los criterios internacionales; en
razón que el objeto que se busca se encuentra motivado
en las soluciones progresistas para la protección del medio
ambiente, los recursos naturales de primer orden y los de-
rechos humanos que engloba, siendo necesario, el estudio
de instrumentos de derecho que aporten una mejor calidad
de vida a los ciudadanos de nuestro Estado.
Autores como Alfaro Melendres sostienen respecto a los
derechos humanos lo siguiente:

Los derechos humanos son atributos inherentes a

la persona por el solo hecho de serlo, como el de la
vida, la salud, la libertad, la educación y, en sí, to-
dos los derechos previstos en los primeros 29 artículos

22. Montalvo Lara, “El régimen de estabilidad jurídica de las inversiones en Ecuador a
partir de la expedición de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Pri-
vadas y la Inversión Extranjera”, Universidad San Francisco de Quito, 2017, Ecuador,
https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/iurisdictio/issue/view/53, p. 186.

134
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

constitucionales que como norma suprema son reco-

nocidos por nuestra Constitución. Estos son de suma
importancia en un estado social, democrático y de
derecho, si bien México ocupa un vergonzoso lugar
en América Latina en cuanto a la violación de los
mismos.23

En ese orden de ideas, al ser transportado al plano de

los derechos humanos de naturaleza ambiental, resaltaría la
delicadeza del cuidado de este tipo de derechos, como bien
hace referencia el autor antes citado, y también los datos
arrojados por las encuestas de la Comisión Internacional
de los Derechos Humanos en el 2016,24 México encabeza
el primer lugar en peticiones recibidas por violaciones a
derechos humanos, lo cual es alarmante para todas las per-
sonas que conforman este país.
No se debe pasar por alto que existe una problemáti-
ca social de relevancia vital, como lo es falta de concien-
cia sobre el cuidado del medio ambiente y la explotación
desmedida de nuestro recursos naturales, la cual, debe ser
estudiada por todos los sectores de la ciencia, de ahí que,
esta investigación jurídica considere esencial buscar y pro-
ducir más herramientas, así como nuevos conocimientos
vanguardistas que nutran al jurista sobre este derecho hu-
mano; por lo tanto, es relevante analizar, nuestro bloque
constitucional, y las formas que el Estado garantiza el de-
recho humano a un ambiente sano, antes de llegar a los
mecanismos para su defensa.

23. Fidel Alfaro, prologuista, Álvarez Mario, Ensayos académico sobre derechos humanos,
“Derechos humanos: importancia y trascendencia en la actualidad”, México, UABC,
2016, p. 133
24. Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, estadísticas, http://www.oas.
org/es/cidh/multimedia/estadisticas/estadisticas.html, fecha de consulta 30 de octubre
del año 2017.

135
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

El derecho humano al medio ambiente sano es una

categoría conceptual en la que se encuentran tanto
derechos fundamentales, como el de la vida, y que se
complementan con otros que podemos considerar más
modernos, como el derecho a la información, o a co-
nocer el riesgo en el que nos encontramos por vivir en
un ambiente tan deteriorado. Estas prerrogativas per-
miten acceder y hacer efectivo el derecho a un medio
ambiente sano, el cual se estructura a partir del derecho
a: la información ambiental, la participación social en
la toma de decisiones, y a exigir la protección ambiental
y la reparación del daño a deterioro ambiental.25

Desde la anterior perspectiva, hay que preguntar ¿qué

hace el Estado para garantizar de forma integral el cuidado
del medio ambiente, frente a la creciente necesidad de otor-
gar servicios públicos y estándares económicos óptimos a
los ciudadanos?; la insuficiencia del Estado o las crisis eco-
nómicas de los mismos, han provocado la intervención de
un sector privado como apoyo para satisfacer las necesida-
des básicas de pueblo, relación que es rodeada por intereses
principalmente económicos, lo cual, genera duda sobre el
costo ecológico en materia de derechos humanos que debe
trastocado para cumplir con otras obligaciones del Estado.
Las asociaciones público-privadas adoptadas como
muestra esta investigación, ofrecen una relación entre el
sector privado y la administración pública que resulta pro-
metedora para satisfacer las necesidades del Estado —bene-
ficio que será contrapuesto en la investigación con la garan-
tía ambiental que debiese otorgar el Estado—; por lo cual,
resulta prudente su estudio y comparación con las diversas

25. María del Carmen Carmona Lara, Derecho del medio ambiente, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, 3ra. ed, 2015. pp. 3-4

136
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

modalidades administrativas de participación privada con

el Estado, con el objeto de conocer el origen, compatibi-
lidad con la estructura orgánica en México y en general
nuestro bloque constitucional; así bien en buscar de su per-
feccionamiento, para su posible recomendación como ins-
trumento que satisfaga necesidades de primer orden, como
lo es el medio ambiente y la producción de energía de for-
ma responsable y sustentable.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos en

México dice que los derechos ambientales, compren-
den tanto el derecho a vivir en un medio ambiente
sano, como a contar con servicios públicos básicos
indispensables para el desarrollo y bienestar de las
personas, por lo tanto el cuidado del medio ambiente
engloba tanto su cuidado, como el derecho que tienen
las personas, a que este sea bien administrado por el
Estado con el fin de satisfacer sus necesidades básicas,
como la vivienda, agua, alimento y salud.26

Así las cosas, se insiste en la necesidad realizar estudios a

nivel científico en cuanto a la viabilidad de nuestro sistema
jurídico para soportar a un poder privado influyente en las
tareas del Estado y al mismo tiempo garantizar la protec-
ción del medio ambiente como derecho humano colecti-
vo, incluyendo los aspectos sociales y políticos que de ella
emanen. Al respecto conviene decir que esta investigación
pretende otorgar conocimiento jurídico sólido para la uti-
lización de nuevas figuras jurídicas que procuren la protec-
ción del derechos humano a un medio ambiente sano, y a

26. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Articulo 4.: Derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales, México, CNDH-Instituto Nacional de Estudios His-
tóricos de las Revoluciones de México, 2015, pp. 24-25

137
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

su vez, potenciar proyectos sustentables en el estado de Baja

California, como actualmente pretenden las asociaciones
público privadas, las cuales ingresan al marco normativo
del Estado en el año 2014 con la promulgación de la Ley
de Asociación Público-Privadas, publicada el 22 de agosto.

La OCDE la define como un “acuerdo entre el go-

bierno y uno o más socios privados (que puede in-
cluir operadores y financiadores) bajo el cual los so-
cios privados proveen un servicio de manera tal que
los objetivos de provisión de servicios del gobierno se
encuentren alineados con los objetivos de obtención
de utilidad del sector privado y donde la efectividad
depende en una adecuada transferencia de riesgos del
sector privado (OCDE, 2008).27

Se considera que la presente investigación podría tener

como resultado una propuesta innovadora para la sociedad,
así como aportar un estudio jurídico sobre figuras actuales
en materia de derecho, que servirán para el ámbito de la
docencia; de lo contrario, sería lamentable que, si no se
analizara esta temática, los juristas y la sociedad perdieran
la oportunidad de conocer a fondo esta fórmula de investi-
gación como la que se propone realizar.
El proyecto de investigación en aras de contribuir con el
mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad y aportar
conocimiento científico novedoso para nuestra Universi-
dad Autónoma de Baja California, tendrá interesantes re-
sultados, a fin de coadyuvar en el desarrollo del país en

27. Alborta, Stevenson y Triana, Asociaciones público privadas para la prestación de servicios
una visión hacia el futuro, Banco Interamericano de Desarrollo, 2011, https://publica-
tions.iadb.org/handle/11319/5062, fecha de consulta 23 de octubre 2017, p.6

138
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

este tema de importancia nacional, salvaguardar el medio

ambiente y los derechos humanos.
Respecto a los antecedentes del tema, desde una pers-
pectiva general del objeto de estudio que se pretende em-
prender en la investigación, se tiene como principal moti-
vación un problema de impacto mundial, que implica el
cuidado y preservación del medio ambiente.
Cabe mencionar que el derecho humano a un medio
ambiente sano nace formalmente desde finales del siglo pa-
sado, en torno al debate climático internacional, así bien en
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales adoptado en fecha 17 de noviembre
del año 1988, el cual fue ratificado por México en abril de
1996, tuvo como resultado la adecuación a nuestro marco
constitucional en 1999 para incluir el derecho humano a
un medio ambiente sano en nuestro artículo cuarto.28
Asimismo, el tema relacionado al cuidado del medio
ambiente y el cambio climático fue inquietante a finales del
siglo XIX, surgiendo por primera vez debates internaciona-
les torno a ello, como la resolución 43/53 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, estimulando negociacio-
nes internacionales como la Convención Marco de las Na-
ciones Unidas sobre el Cambio Climático en 1992, que
más adelante motivó al Protocolo de Kioto en 1997, pri-
mer instrumento vinculante en materia de medio ambiente
para México.29

28. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Derechos económicos, sociales, cul-
turales y ambientales (DESCA), México, CNDH, 2015, pp. 10 y 11
29. Jorge Carmona (coord.), Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Cambio climá-
tico y derechos humanos, México, CNDH, 2015, pp. 14 y 15

139
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Todo lo anterior, es antecedente para que en México en

1999 se adicionara el quinto párrafo del artículo cuarto de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente ade-

cuado para su desarrollo y bienestar”, evolucionando
después en una reforma constitucional de 2012 a lo
que ahora conocemos “toda persona tiene derecho a un
medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El
estado garantizara el respeto a este derecho. El daño y
deterioro generara responsabilidad para quien lo pro-
voque en los términos de lo dispuesto por la ley.30

Y derivado de ello, dentro del marco constitucional de

la entidad federativa de Baja California el artículo sépti-
mo señala también que: “toda persona tiene el derecho a
la práctica del deporte, a la cultura física y a gozar de un
medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar,
asimismo, a recibir educación pública, obligatoria y gratui-
ta que imparta el Estado...”31
Al margen de lo anterior, en la zona de delimitación
de esta investigación, particularmente sobresale una figu-
ra novedosa en la administración pública, denominada
Asociaciones Público-Privadas (APP), que por su reciente
incorporación al sistema jurídico local del estado de Baja
California, se encuentra en una fase aprobación social y
política en cuanto a sus posibles riesgos, temática que se
abordará más adelante.

30. Karla Mariscal, Medio ambiente sano-derecho colectivo global, México, Porrúa, 2015,
pp.33 y 34
31. María Carmona, Derecho del medio ambiente, México, Instituto Nacional de Estudios
Históricos de la Revolución de México y la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 3ra. Edición, 2015, p.20

140
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

Como primer antecedente significativo del tema, la

autora Mónica Liliana Ibargon en su obra sobre las APP
comienza un estudio sobre los criterios ecológicos que pue-
den influir para la selección del sector privado en obras
públicas, dando un primer paso en la consideración de as-
pectos ambientales que garantizan obras conscientes con el
entorno verde de la localidad en la que se implementen este
tipo de relación público privada; a su vez, esta idea es toma-
da de su compatriota colombiano Héctor Andrés Velázquez
Moreno, que habla sobre la contratación sostenible desde
una perspectiva de derecho ambiental.32
Se advierte sobre el tema planteado, que dentro del
ámbito jurídico mexicano, no aun abordada como en esta
investigación se pretende, los únicos antecedentes son las
promulgaciones, tanto de la Ley de Asociaciones Público
Privadas a nivel federal, como la local en la entidad fede-
rativa de Baja California, que en cierta forma, de su análi-
sis, se podrán desprender algunas regulaciones mínimas en
materia de medio ambiente. Sin embargo, la idea central se
basa en la contribución que pudiese dar el sector privado,
como ejemplo, las organizaciones sociales o no guberna-
mentales a nivel internacional y local, a fin de legitimar
la utilización de estas figuras dentro de la administración
pública como formas eficaces de garantizar los servicios y la
creación de infraestructura de importancia primaria para el
disfrute de otros derechos humanos.
Como bien lo menciona la autora portuguesa Rena-
ta Cristina de Oliveira Santos Aoki en cuanto a su teoría
de aportación del “tercer sector”, refiriéndose a este como
los grupos sociales responsables para brindar un servicio

32. José Luis Benavidez (compilador), Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones
público-privadas, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 1-24

141
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

público eficiente para el Estado, en beneficio de la socie-

dad,33 la intervención del sector privado se ha tornado ne-
cesaria para que los Estados cumplan sus finalidades por
la cuales fueron creados, pero esta misma evolución entre
estos dos sectores, ha motivado la necesidad de estudiar
nuevas teorías jurídicas que sopesen esta relación, para que
en su aplicación no se transgredan derechos humanos de
carácter ambiental.

Marco teórico
En atención al problema de investigación respecto el tema
propuesto, se abordará el estudio de los derechos ambien-
tales, como garantía constitucional de los ciudadanos del
estado de Baja California. Se parte de una postura propia
basada en diversas teorías, desde una perspectiva neo-cons-
titucionalista, como filosofía política rectora para el Estado
moderno, equilibrando las teorías positivistas e iusnatura-
listas como lo propone el sistema garantista de Luigi Ferra-
joli34; así también se abordarán elementos particulares del
problema desde una visión tridimensional del derecho, a
fin de identificar diversos planos jurídicos como lo son el
hecho, el valor y la norma, buscando así, aportar la creación
de nuevo conocimiento y una solución completa y funcio-
nal para el cuidado del medio ambiente en el estado.
Se localizaron fuentes de información de diversos auto-
res, para analizar el tema en sus aspectos rectores del pro-
blema, por lo tanto, se partirá con base en un estudio de
derechos humanos en materia ambiental, desde un punto

33. Renata Cristina de Oliveira Santos Aoki, “La contribución de un tercer sector
público como proveedor de servicios”, XIII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional.
34. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, España, editorial Trotta, 2002, pp. 59-65

142
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

objetivo y general de los elementos del problema, como lo

hacen los autores Rosillo y Torres en su estudio del derecho
y el medio ambiente que a continuación se muestra.

El deber de integrar la justicia ecológica y la justicia

social. Ello implica un uso de los recursos respetuosos
con el conjunto de la naturaleza, pero a su vez, equi-
tativos con el conjunto de la humanidad presente y
futura. Así, “los deberes que tenemos con el medio
ambiente están relacionados con los que tenemos para
con la persona considerada en sí misma y en su rela-
ción con los otros. No se pueden exigir unos y concul-
car otros. Es una grave antinomia de la mentalidad y
de la praxis actual, que envilece a la persona, trastorna
al ambiente y daña a la sociedad “. Como efecto, por
ejemplo, la desertización y el empobrecimiento de sus
habitantes quienes sufren los prejuicios de un consu-
mo de recursos, como los energéticos o el agua y el
aire, que no solo dañan su ámbito natural (los efectos
del cambio climático en sus tierras, por ejemplo) sino
que además es inequitativo ese consumo en su disfru-
te y acaparamiento por minorías de la humanidad.
La justicia social tiene como frutos la paz entre los
hombres y los pueblos, y también con la naturaleza.35

El problema, en particular sobre la preocupación del

cuidado del medio ambiente, es analizado por diversos au-
tores que plantean la importancia del cuidado del medio
ambiente y la progresividad que debe seguir este derecho
humano, como ejemplo, la autora Karla Mariscal que ex-
plica en su obra denominada “medio ambiente sano”:

35. Alejandro Rosillo y Vicente Torres, op. cit. p. 43

143
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

La preocupación del ser humano por preservar un

medio ambiente sano, el cual también ha sido llama-
do ¨adecuado o ecológicamente equilibrado¨, emerge
como una medida para asegurar el equilibrio entre
los elementos del medio ambiente natural (recursos
bióticos) y medio ambiente artificial (construcciones
o aprovechamientos producidos por el ser humano).
Por ello, los países han encaminado acciones teniendo
presente sus prioridades económicas, políticas y so-
ciales en armonía con la necesidad de salvaguardar el
entorno natural...¨El hombre tiene el derecho funda-
mental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condi-
ciones de vida adecuadas en un medio de calidad que
le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar,
y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar
el medio para las generaciones presentes y futuras.36

Por el contrario, del tema en específico propuesto no se

ha localizado alguna fuente de información que desarrolle
el análisis de la intervención del sector privado en contras-
te con el cuidado del medio ambiente y que observen los
aspectos ecológicamente responsables de la explotación y
cuidado de los recursos naturales, garantizando sustenta-
bilidad en el ecosistema planteado, así como asegurar el
disfrute del este derecho a los presentes como a las genera-
ciones futuras.
Habrá que decir también que, se cuenta con informa-
ción suficiente para desarrollar el estudio del problema y
continuar con la investigación a fin de proponer soluciones
integrales al problema desde el campo de estudio jurídico.
Ahora bien, cabe resaltar en el tema el estudio de la autora

36. Karla Mariscal, “Medio ambiente sano. El desarrollo de un derecho en la evolución

del constitucionalismo mexicano.”, XIII Congreso Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional, 2015.

144
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

Carmona Lara, que resalta el objeto de la protección este

derecho humano desarrollando la siguiente idea:

Este derecho implica que exista un medio ambiente

sano como premisa fundamental para el ejercicio y
cumplimiento de esa finalidad. En este sentido, hay
una serie de reflexiones por hacer, ya que es precisa-
mente el concepto de ambiente, y su calidad de sano,
lo que requiere ser visto desde la perspectiva jurídica,
pues depende de su consideración como bien jurídi-
co a tutelar, o bien, considerando como objetivo de
protección, o establecerlo como condicionante para
el ejercicio de los derechos, ya sean individuales o co-
lectivos”...“Este derecho implica también la facultad
de disfrutar de un medio ambiente sano para el desa-
rrollo y bienestar; en este sentido, es necesario recor-
dar que los conceptos de desarrollo y bienestar han
entrado en debate jurídico en las últimas décadas, a
partir del análisis y creación del derecho económico,
en el que el desarrollo es, a su vez, objetivo del dere-
cho a partir del derecho al desarrollo; además de que
el bienestar es considerado un indicador de que otros
derechos han sido salvaguardados.37

Por lo tanto, se considera importante instrumentar di-

versos estudios de las organizaciones nacionales e interna-
cionales protectoras de derechos humanos como los reali-
zados por la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
que promueven el cuidado del medio ambiente como base
protectora de diversos derechos y el estudio de los siste-
mas jurídicos conforme a la obligación convencional de los

37. María del Carmen Carmona Lara, Derecho del medio ambiente, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, 3ra. ed, 2015. p. 10

145
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

estados que forman parte de los sistemas internacionales de

protección de derechos humanos.
Simultáneamente, el estudio constitucional de diversos
autores referente a la teoría de los derechos ambientales en
el sistema jurídico mexicano será objeto fundamental de la
investigación, por ejemplo:

El objetivo de protección del párrafo quinto del ar-

tículo 4º. Constitucional es el medio ambiente. La
razón de que el ambiente haya recibido la protección
a niveles constitucionales radica en la importancia
que este tiene, ya que es el entorno en donde tú te
desarrollas como persona e interactúas en sociedad...
También la protección al medio ambiente tiene un
carácter relevante porque mediante el reconocimiento
de este derecho se busca proteger el espacio que será
habitado por las futuras generaciones y su derecho a
que puedan desarrollarse en un medio ambiente fa-
vorable. El reconocimiento constitucional del medio
ambiente tiene principalmente los siguientes efectos:
•Se reconoce su carácter de derecho humano.
•Al estar reconocido dentro del texto constitu-
cional como un derecho, es susceptible de ser
protegido por la vía jurisdiccional.
•Representa para el Estado obligaciones de abs-
tención, así como la implementación de políti-
cas públicas que tengan como finalidad la pro-
tección del medio ambiente a corto, mediano y
largo plazo.38

En función de lo anterior, se aborda un análisis de los

conceptos relacionados con el derecho humano a un medio

38. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, op. cit. pp. 20-21

146
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

ambiente sano, como lo es, el de vida diga que se refieren

grosso modo a los derechos mínimos que debe tener una
persona para vivir dignamente en un entorno sano, inclu-
yendo conceptos que la Suprema Corte ha estudiado a par-
tir de la Reforma de junio del 2011.
Ahora bien, en relación al desarrollo sustentable los pro-
yectos enfocados a la producción de energía renovable, en
función de su importancia como una fuente de energía na-
tural y como se presupuesta en el ámbito internacional en
la Agenda 2030 para el desarrollo sustentable, es una de las
primeras opciones internacionales para detener el deterioro
ambiental producido por la explotación desmedida de cier-
tos minerales y gases.39 El Centro Mexicano de Derecho
Ambiental A.C. realizó una investigación en la que habla
de los beneficios de la utilización de las energías renovables
en contraste con el deterioro ambiental, en la cual de su es-
tudio se desprende parte de la realidad mexicana en cuanto
a la utilización y cuidado de las energías renovables.
Por lo tanto, de los anteriores estudios y alejados de las
teorías positivistas radicales, se puede percatar la impor-
tancia de introducir conceptos como el de sustentabilidad
y cuidado del medio ambiente en todos rubros jurídicos
del sistema jurídico mexicano. Resaltando en este punto,
la delicada fragilidad que tiene la responsabilidad del Es-
tado en el cuidado del medio ambiente y su obligación de
brindar servicios públicos e infraestructura adecuada para
los ciudadanos; de ahí la idea del estudio de las asociaciones
público privadas, para cubrir tales expectativas de forma
consciente con el medio ambiente y sustentable con los re-
cursos de cada núcleo poblacional, de los cuales no muchos

39. ONU, Agenda 2030 para el desarrollo sustentable, fecha de consulta agosto de 2018
https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/70/1&Lang=S.

147
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

autores hablan sobre el tema, pero del cual sí podemos citar

al jurista Francisco Treviño que nos da un análisis completo
sobre esta figura, aportando los antecedentes en México.

En México, al igual que en la mayoría de los países,

incluyendo muchos de los desarrollados, las necesida-
des de inversión en infraestructura superan por mu-
cho la cantidad financiera del Gobierno por lo que
es necesaria la participación del sector privado. Esta
situación hizo que algunos países y de forma muy des-
tacada Gran Bretaña, a finales de los años 80, pusiera
en práctica la Iniciativa de Financiamiento Público o
Public Finance Initiative que produjo es esquema de
Asociaciones Público-Privadas o Public Private Part-
nership, mediante el cual, a la fecha han desarrollado
en este país centenas de proyectos y lo han extendido
con gran éxito a muchos otros países del mundo.40

Al revisar el desarrollo científico sobre el tema, amplias

investigaciones en materia de derecho ambiental, que si
bien algunas no directamente al problema, sí muy actuales
en cuanto a la situación fáctica de daño ambiental y de
desarrollo sustentable en el mundo; es preciso señalar que
en cuanto participación del sector privada en los proyectos
de utilidad pública, y la implementación de las asociacio-
nes público privadas, son limitados los estudios científicos
en materia jurídica que sirvan para apoyar la problemática
identificada en este proyecto de investigación,
Siguiendo la línea teórica que se propuso al inicio del
presente marco de investigación, nos da un enfoque alen-
tador para los objetivos propuestos, al definir un contraste

40. Francisco Treviño, La nueva ley de asociaciones público privados-tematizada y sistema-

tizada, México, editorial Porrúa, 2014. p. 19

148
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

teórico que nos dé entender el panorama real del problema,

con el fin de concluir con una aportación relevante para el
estudio de derecho mexicano y la sociedad, problemática
que por su relevancia amerita una investigación seria que
nos dé un panorama completo en cuanto a la nueva figura
de las asociaciones público privadas en México y su im-
plementación al margen constitucional como herramienta
para la protección del medio ambiente y la producción de
energía renovables.

Metodología
La presente investigación científica, propone una meto-
dología mixta en torno a diversos ejes torales de investi-
gación, como son: los derechos humanos, el medio am-
biente, el desarrollo sustentable, la inversión privada dentro
de cual se aborda el estudio ejemplar de las asociaciones
público-privadas.
Así bien, como afirma el autor Hernández Sampieri “La
investigación es un conjunto de procesos sistemáticos, crí-
ticos y empíricos que se aplican al estudio de un fenóme-
no o problema.”41 Por lo tanto, se sistematizarán distintas
fuentes de información teórica-jurídicas según corresponda
a los ejes temáticos propuestos a fin de analizarse integral-
mente para generar una panorama amplio y real del proble-
ma jurídico ambiental, con sus valores interrelacionados .
La integración de distintos métodos, facilitará el manejo
de los temas propuestos, sin embargo, definiendo un en-
foque global del estudio científico, se utilizará un método
cualitativo-deductivo, al considerar a este como el método

41. Roberto Hernández Sampieri, Metodología de la investigación, México, Mc Graw-Hi-

ll, sexta edición, 2014, p.4

149
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

más adecuado, en razón que nos proporcionará la mayor

efectividad a la hora de analizar el problema identificado,
partiendo así, de un análisis general del estudio del derecho
humano al medio ambiente sano, para llegar a la particular
situación planteada como falta de armonización y garan-
tía del medio natural frente a los intereses económicos y
deficiencias del Estado; así las cosas, se podrá abordar la
propuesta desde un contexto general, que nos permita un
conocimiento con bases sólidas de información científica
previa, para estructurar el problema y por consecuencia los
elementos necesarios para su solución.
La investigación cualitativa se inspira en un paradigma
emergente, alternativo, naturalista, humanista, constructi-
vista, interpretativo o fenomenológico, el cual aborda pro-
blemáticas condicionadas, históricas y culturales, en las que
el hombre está insertado, y cuyo propósito es la descripción
de los objetos que estudia, la interpretación y la compren-
sión. De esta forma, la investigación responde a las pregun-
tas ¿qué es? y ¿cómo es?, y tiende a precisar la cualidad, la
manera de ser, lo que distingue y le caracteriza.42
Primeramente, la investigación propuesta abordará un
capítulo conceptual, en donde se analizarán visiones filo-
sóficas sobre el derecho humano al medio ambiente sano
y el desarrollo sustentable, por lo cual, se precisa que en su
mayoría se analizarán fuentes teóricas-documentales de na-
turaleza jurídica, las cuales serán seleccionadas de textos es-
pecializados y actualizados, con el objeto de obtener nuevos
criterios de conocimientos en pro de la protección al me-
dio ambiente y el progreso sostenible como principales ejes
rectores de la investigación, lo que conlleva a un estudio

42. Carlos Villabella, “Los métodos en la investigación jurídica-algunas precisiones”, Ins-

tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2015, p. 928.

150
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

dogmático jurídico del derecho humano al medio ambien-

te sano y su interrelación con los de los derechos humanos,
contextualizando la problemática mundial de deterioro
ambiental y la actual tendencia de desarrollo económico.
En un estudio dogmático-jurídico se labora de modo
directo con el ordenamiento jurídico sin interesar su apli-
cación o sus sustratos valorativos. Se labora con el dere-
cho objetivo “puro” (no aplicado), por lo que su estudio
es meramente teórico y se hace con base en abstracciones.
En dichas abstracciones el investigador puede cuestionar
las normas jurídicas anticipándose a posibles supuestos,
proponiendo la dación, modificación o supresión de tales
normas. Por ello también, gracias a estas abstracciones el
investigador podrá proponer fórmulas normativas a apli-
carse en su medio.43
Se implementarán métodos coadyuvantes para el desa-
rrollo de los apartados intermedios y finales, como lo son:
el método histórico, exegético y comparativo (México-Co-
lombia), permitiendo desarrollar un capítulo de antece-
dentes normativos, facilitando el análisis de precedentes
normativos, convencionales y diversos estudios científicos
con el objeto de obtener una visión cronológica de la pro-
blemática y desprender el rezago normativo o político en la
entidad respecto de las garantías jurídicas ambientales.
Además, como soporte para el análisis comparativo de la
normatividad y la interpretación de todo el marco jurídico
aplicable al tema seleccionado, se utilizará un método de
interpretación sistemática de las normas vigentes que se re-
gulan distintos aspectos de los ejes temáticos propuestos, y
que serán abordados en todos los capítulos, para guiar una

43. Reynaldo Tantalean, “Tipología de las investigaciones jurídicas”, Revista Derecho y

cambio social, México, 2016, p. 4

151
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

idea unificada del problema y en su momento oportuno de

la posible solución y propuestas.
El último capítulo centrará su análisis, en la relación de
los ejes torales de la investigación jurídica, al enfrentar sus
elementos centrales y evaluar la compatibilidad de los de-
rechos humanos, el medio ambiente y la inversión privada
en México, que permitan deducir la falta de armonización
ecológica en ese sector o profundizar en las ausencias nor-
mativas que potencializan las crisis ambientales recientes
en la entidad.
En cuanto a las técnicas de investigación, preponderan-
temente serán de revisión documental dada la naturaleza
jurídica en que se enfoca dicha investigación, en donde se
recopilará todo un bosquejo de información general de ca-
rácter técnico-jurídica relacionada al tema, como los son
diversa doctrina en materia de derechos humanos en re-
lación con la tutela del medio ambiente sano, el desarro-
llo sustentable y las asociaciones público privadas; siendo
crucial el estudio de la normatividad mexicana aplicable,
instrumentos internacionales en materia de medio ambien-
te, jurisprudencia y criterios internacionales. Lo anterior
a fin de elegir premisas sólidas, obtenidas de perspectivas
nacionales como internacionales, que permitan concluir en
la comprobación de la hipótesis de investigación.
La bibliografía no es un simple listado de textos a ser
consultados, sino que llega a constituirse como una técnica
investigativa que se ocupa de reunir, organizar, difundir y
recuperar, a través de un riguroso trabajo, la información
que se encuentra en las formas impresas de transmisión del
conocimiento.44

44. Andrés Botero, “Sobre el uso de la bibliografía en la investigación jurídica”, Pensa-

miento Jurídico no. 43, Bogotá, 2016, p. 487.

152
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

Asimismo, se considera necesario enfocar la investiga-

ción con una técnica de observación con base en una entre-
vista, en donde se buscará el perfil correcto que se relacione
con el tema jurídico-real de las asociaciones público priva-
das y el derechos humano a un medio ambiente sano, con el
fin de obtener información de primera fuente que nos sirva
para deducir un panorama empírico en la investigación, e
incluso contemplar posibles variables en la misma, esto a
partir del conocimiento directo que arroje la entrevista.

Esquema preliminar
Introducción
Capítulo I. Bases conceptuales
- Derecho humano a un medio ambiente sano
• Medio ambiente y medio ambiente “sano”
• Equilibrio ecológico, cambio climático y contaminación
• Derechos humanos en relación con el medio ambiente
- Desarrollo sustentable
• Sustentabilidad ambiental.
• Regeneración del equilibrio ecológico
- Contratos público-privados
• Contratos tradicionales en la administración pública
para inversión privada
• Asociaciones público-privadas
- Naturaleza de la inversión privada y funcionamiento de
las asociaciones público-privadas
Capítulo II. Antecedentes históricos
- Evolución del derecho humano a un medio ambiente sano

153
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

- Evolución de la cooperación publico privada en México

III. Capítulo. Marco normativo
- Regulación de los derechos humanos ambientales y la
energía renovable
• Fundamentos constitucionales
• Normatividad federal y local
• Criterios jurisprudenciales en México
- Asociaciones público-privadas
• Fundamento constitucional
• Normatividad federal y local
- Comparativo de la APP y el medio ambiente sano con la
legislación colombiana
Capítulo IV. Compatibilidad del derecho humano al me-
dio ambiente con la cooperación público privada
- Realidad jurídica de las asociaciones público-privadas en
México y la progresividad de los derechos ambientales
- Regulación jurídica en materia ambiental, respecto del
sector público y las limitaciones del sector privado
• Soberanía nacional para la participación público-privada
• Balance político del sector privado en México
- Críticas hacia las asociaciones públicas privadas para ofre-
cer un servicio público
- Beneficios de la implementación de las asociaciones pú-
blico-privadas, en México
Conclusiones
- Propuesta de solución
- Aportaciones
- Fuentes consultadas.

154
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

X. Cronograma

TIEMPO (ciclo 2018-2019)

Primer semestre Segundo semestre
Etapas de la Ene- Mar- May- Jul- Sep- Nov-
investigación Feb Abr Jun Ago Oct Dic
Recopilación del material X
de investigación
Proceso de elaboración de X X X
Protocolo de investigación
Análisis del material de
investigación y redacción. X
(fichas)
Presentación final X
protocolo de investigación
Aprobación de protocolo
de investigación, visto X
bueno de asesor
Coloquio protocolo de X
investigación.
Análisis de información
para primero y segundo X
capitulo
Inicio de redacción primer X
capítulo
Borrador de primer y X
segundo capítulo.
Presentación y revisión de
primer y segundo capítulo X
con asesor de tesis
Inicio de tercer capitulo X
Análisis de información
para segundo y tercer X
capitulo
Presentación formal de X X
avances de tesis

TIEMPO(ciclo 2019-2020)
Tercer semestre Cuarto semestre
Etapas de la Ene- Mar- May- Jul- Sep- Nov-
investigación Feb Abr Jun Ago Oct Dic
Recopilación del material
de investigación tercero y X
cuarto capitulo

155
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Borrador tercer capítulo X

Presentación y revisión
de segundo capítulo con X
asesor de tesis
Inicio de redacción de X X
cuarto capitulo
Análisis del material de
investigación, cuarto y X
quinto capitulo
Borrador cuarto capitulo X X
Movilidad estudiantil
Revisión general de X
avances de tesis con asesor
Presentación formal de X
avances de tesis

TIEMPO(ciclo 2020-2021)
Quinto semestre Sexto semestre
Etapas de la Ene- Mar- May- Jul- Sep- Nov-
investigación Feb Abr Jun Ago Oct Dic
Recopilación del material X
de investigación
Presentación y revisión de X
cuarto capitulo
Presentación formal de X
avances de tesis
Realización de entrevista X
con visto bueno de asesor
Recopilación de
información para último X
capítulo, conclusiones y
aportaciones.
Revisión de todos los
capítulo, conclusiones X
y propuestas con asesor
de tesis
Se entregarán las
conclusiones finales,
primera revisión formal X
de borrador de tesis y
correcciones.
Entrega de primer X
proyecto de tesis final
Coloquio final de tesis y X
defensa.

156
 Derecho Humano al medio ambiente sano y la producción
de energía renovable en Baja California, su progresividad
con base en la cooperación público-privada

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 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

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160
 Segunda Parte
Línea de generación y
aplicación del conocimiento
de derecho social
 Capítulo IV
Derecho al trabajo y a la libre
determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja
California: la agenda pendiente
Paul Francisco Burruel Campos1
Yolanda Sosa y Silva García2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
Este proyecto de investigación se inscribe en la línea de ge-
neración y aplicación del conocimiento del derecho social,
porque el tema aborda la carencia de atención a los pueblos
originarios de Baja California, específicamente, el grupo
cucapá. El derecho social se conceptualiza como “el con-
junto de normas e instituciones que regulan las relaciones
jurídicas de reivindicación de los grupos sociales en situa-
ción de desventaja”.3

1. Profesor de Asignatura de la Facultad de Ciencias administrativas de la Universidad

Autónoma de Baja California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC
004302), de la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad Autónoma de Baja
California.
2. Profesora de tiempo completo en la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad
Autónoma de Baja California (UABC). Especialidad en Docencia en la UABC. Especia-
lidad en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Maestría en
Pedagogía por la Universidad Estatal de Estudios Pedagógicos y Doctorado en Derecho
por la UABC. Perfil Prodep e integrante del Sistema Nacional de Investigadores (SNI)
nivel I. Directora de Tesis de su coautor.
3. Jesús Rodríguez Cebreros et. al., La estabilidad en el empleo y el derecho social, Univer-
sidad Autónoma de Baja California, 2013, p. 19.

163
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Elección y delimitación del tema

La materia de este tema está referida al derecho del trabajo
y a la libre determinación de los pueblos originarios cu-
capá de Baja California, como una agenda pendiente de
las instituciones gubernamentales. De la Cueva apunta que
el derecho al trabajo se gestó en el siglo XX, “como una
consecuencia de la honda división que produjo entre los
hombres el sistema económico y de gobierno de la burgue-
sía.”4 Sostiene este autor, diversos momentos históricos que
dieron vida al derecho al trabajo, como son la Revolución
francesa, y los esfuerzos de los pensadores socialistas como
Carlos Marx y Federico Engels, que pusieron de relieve la
injusticia del mundo individualista y liberal, la miseria y
el dolor de los hombres que entregaban sus energías a los
propietarios de las fábricas.
La materia de esta investigación se enmarca en los artí-
culos uno, dos, cinco y 123 de la de la Constitución Políti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Adicional-
mente, se analiza la Ley General de Derechos Lingüísticos
de los Pueblos Indígenas, que tiene por objeto regular el
reconocimiento y protección de los derechos lingüísticos,
individuales y colectivos de los pueblos y comunidades in-
dígenas, así como la promoción del uso cotidiano y desa-
rrollo de las lenguas indígenas, bajo un contexto de respeto
a sus derechos. Esta Ley establece diversas obligaciones para
el Estado mexicano, como son:
1. Reconocer, proteger y promover la preservación,
desarrollo y uso de las lenguas indígenas nacionales.

4. Mario de la Cueva, El nuevo derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 22ª ed.,
2012, t. 1. p. 5.

164
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

2. Instrumentar las medidas necesarias para asegurar

que los medios de comunicación masiva difundan
la realidad y la diversidad lingüística y cultural de
la Nación mexicana.
3. Destinar un porcentaje del tiempo que dispone en
los medios de comunicación masiva concesiona-
dos, de acuerdo con la legislación aplicable, para
la emisión de programas en las diversas lenguas na-
cionales habladas en sus áreas de cobertura, y de
programas culturales en los que se promueva la lite-
ratura, tradiciones orales y el uso de las lenguas in-
dígenas nacionales de las diversas regiones del país.
En el ámbito federal, los pueblos indígenas están defi-
nidos en el artículo dos de la CPEUM como aquellos que
descienden de poblaciones que habitaban en el territorio
actual del país al iniciarse la colonización y que conservan
sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. Este artículo define también co-
munidades integrantes de un pueblo indígena aquellas que
formen una unidad social, económica y cultural, asentadas
en un territorio y que reconocen autoridades propias de
acuerdo con sus usos y costumbres.
Respecto al ámbito material en la legislación local, el 26
de octubre de 2007 se expidió la Ley de Derechos y Cultura
Indígena del Estado de Baja California (LDDCIBC), que
tiene el carácter de Ley reglamentaria del artículo dos de la
CPEUM, reconoce y protege las normas de organización
internas de los pueblos indígenas asentados en el territo-
rio del Estado, tanto en sus relaciones familiares, vida civil,
vida comunitaria y, en lo general, las que se relacionan con
la prevención y resolución de conflictos en la comunidad.

165
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

El ámbito espacial de esta investigación comprende el

estado de Baja California, una porción territorial del muni-
cipio de San Luis Río Colorado Sonora, específicamente en
el Ejido Pozas de Arvizu y el poblado de Somerton Arizona
en los Estados Unidos de América. El criterio para delimi-
tar espacialmente esta investigación está directamente rela-
cionado con la presencia mayoritaria del pueblo originario
cucapá en México y el pueblo originario cocopah en los Es-
tados Unidos de América, que fue una de las motivaciones
para seleccionarlos como sujetos de estudio.
Cabe mencionar que en Baja California la población
originaria es escasa con datos estadísticos que no coinciden
sobre la cantidad total de personas que integran los pueblos
indígenas. Si bien el número de integrantes no es conclusi-
vo, existen coincidencias en que su población ha ido dismi-
nuyendo por el paso del tiempo. Las circunstancias de los
cucapá han cambiado. Antes de la llegada de los españoles:

La agricultura que practicaron dependía de las inun-

daciones del río; en invierno vivían junto a la corrien-
te del Colorado y cuando este incrementaba su caudal
como resultado de la temporada de lluvias en los terri-
torios más al norte, se trasladaban a las partes altas de
los bancos de grava de las estribaciones de las monta-
ñas que hoy en día se identifican como Sierra cucapá.
Después, al retirarse las aguas, regresaban a las tierras
que habían quedado humedecidas por las avenidas de
agua, para cultivarlas.5

Hoy en día, no sólo han cambiado las circunstancias

de la naturaleza, ya que en el ámbito normativo se ha

5. Everardo Garduño, Pueblos indígenas de México en el Siglo XXI. Yumanos, México,

Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, 2015, p. 69.

166
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

transformado la propiedad comunal en propiedad priva-

da, poseyendo sus antiguos territorios la población mestiza,
perdiendo con ello sus espacios para el desarrollo de la agri-
cultura y por ende sin contar con tierras para cultivarlas.
El inicio de esta investigación se determinó en conside-
ración a la publicación de la reforma a la CPEUM, publi-
cada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de
1992 y naturalmente la fecha de conclusión es al periodo
doctoral el 17 de diciembre de 2020. En la primera fecha se
reconoció en la CPEUM que la nación mexicana tiene una
composición pluricultural sustentada originalmente en sus
pueblos indígenas. Asimismo, se determinó que la Ley pro-
tegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas,
usos, costumbres, recursos y formas específicas de organiza-
ción social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso
a la jurisdicción del Estado. A partir de ello se han realizado
tres reformas constitucionales que tutelan los derechos de
este grupo social.

Planteamiento del problema

El problema central de esta investigación es el poco re-
conocimiento del gobierno hacia sus pueblos originarios
y la agenda pendiente para el desarrollo integral del pue-
blo cucapá y su conservación como parte del patrimonio
lingüístico e histórico de Baja California que se ha venido
perdiendo por la escasa protección del derecho al trabajo y
a la libre determinación de este pueblo.
En el ámbito universal, la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) y la Organización de las Naciones Unidas
para la Alimentación y la Agricultura (FAO) documen-
tan que en el mundo hay alrededor de 370 millones de

167
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

indígenas, quienes ocupan aproximadamente el 22% de

la superficie terrestre. Sostienen que los grupos indígenas
representan el 5% de la población del planeta y a su vez
constituyen el 15% de la población más pobre; los indí-
genas representan la tercera parte de los 900 millones de
indigentes de las zonas rurales.6
En el ámbito regional, en el continente Americano, des-
pués de Perú, México se posiciona como el segundo país
con mayor población de origen étnico. La Comisión para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas constata que “el monto
de población indígena mexicana rebasa la cantidad de habi-
tantes de países como Bolivia, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Honduras, Nicaragua, Panamá, República Dominicana y
Uruguay”.7
La República mexicana ocupa a la vez el octavo lugar en-
tre los países con la mayor cantidad de pueblos indígenas,
alcanzando una población indígena de 12 millones 25 mil
947 personas, cantidad que significa el 10.1% de la pobla-
ción total del país; de ellas, 4 millones 623 mil 197 no ha-
blan la lengua, pero viven y guardan relación de parentesco
con el jefe, el cónyuge o algún ancestro que habla la lengua
indígena. Además, existen 7 millones 387 mil 341 personas
mayores de 3 años de edad Hablantes de Lenguas Indígenas
(HLI). Es importante señalar que las personas HLI repre-
sentan 6.5% del total de población de 3 años y más de edad
en el país, y de ellos el 12.3% son monolingües.8 En lo que
respecta a la población indígena en las entidades federativas

6. Gabriela Ponce Sernicharo y Kánter Coronel, op. cit.

7. Idem.
8. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Indicadores socioeco-
nómicos de los pueblos indígenas de México, México, Coordinación General de Planeación
y Evaluación, CDI, 2015, p. 11.

168
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

de México se sostiene que el 75% de los indígenas se con-

centran en ocho entidades federativas.
Por lo que se refiere a la concentración de población in-
dígena, en la revisión realizada se encontró que los estados
con menor concentración de población indígena son Gua-
najuato, Baja California Sur, Coahuila, Colima, Aguasca-
lientes y Zacatecas, la CDI argumenta que “en ellos se ubi-
ca apenas 0.78% del total de esta población”.9 En el caso de
Baja California, ha sido destacado, junto con Nuevo León
y Quintana Roo por ser “polos de atracción”, esto en razón
de la migración de indígenas en esas entidades, ya que el
porcentaje de población indígena que nació en otro estado
de la República Mexicana superó el 70%.
En lo que corresponde a los pueblos originarios del es-
tado de Baja California en lo general y los cucapás en lo
particular, las principales comunidades según documenta
el Centro Cultural Tijuana, son las siguientes:

CUADRO 2. Población, localidades y hablantes de

etnias originarias del Estado de Baja California10
Etnia Población Localidades Hablantes
Cochimí 116 1 Sin información

Cucapá 187 10 178

Kiliwa, 11 1 52

Kumiai 73 1 243

Pai Pai 148 3 201

9. Gabriela Ponce Sernicharo y Kánter Coronel, op. cit.

10. Jaime Bonilla Valdez, Plan estatal de desarrollo 2020-2024, México, Gobierno del
Estado de Baja California, 2020, p. 32.

169
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

El pueblo originario cucapá forma parte de la familia de los

pueblos indígenas yumanos. Estos pueblos habitan prin-
cipalmente en tres entidades federativas de México, Baja
California, Baja California Sur y Sonora y dos entidades
federativas en los Estados Unidos de América, California
y Arizona.
Los pueblos indígenas yumanos están formados por una
familia de lenguas emparentadas que, durante el primer
milenio de nuestra era, se trasladaron paulatinamente des-
de diversos puntos de Arizona y Colorado hasta llegar al te-
rritorio de Baja California. Dichos pueblos, además de es-
tar emparentados lingüísticamente, también poseen rasgos
culturales similares, y como grupos étnicos han establecido
importantes redes de colaboración, incluso desde antes de
la llegada de los europeos colonizadores y de los mestizos
provenientes del sur del país.11
En el presente se pueden encontrar grupos yumanos de
la misma familia etnolingüística en el norte de México y en
el sur de los EUA. Los cucapás se localizan principalmen-
te en la Comunidad del Mayor ubicada en el municipio
de Mexicali Baja California, en el Ejido Pozas de Arvizu
ubicado en San Luis Río Colorado, Sonora y en Somer-
ton Arizona en los EUA. “Los cucapá son el único grupo
yumano en Baja California que estableció su residencia en
las márgenes del río Colorado, quizá por esta razón desa-
rrollaron una serie de rasgos culturales que los diferencian
del resto de los grupos indígenas pertenecientes a la misma
familia etnolingüística”.12

11. Miguel Olmos Aguilera, “Los pueblos indígenas yumanos de Baja California”, Re-
vista Estado en Movimiento, México, número 3, año 4, Septiembre 2013, Comité de
Planeación para el Desarrollo, 2013, p.2.
12. Everardo Garduño, op. cit., p. 69.

170
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

El pueblo originario cucapá asentado en Baja California

se localiza principalmente en la comunidad denominada El
Mayor ubicada en el municipio de Mexicali Baja California
en el kilómetro 56.5 de la Carretera Mexicali-San Felipe,
aproximadamente a 40 minutos de la zona urbana de la
ciudad. “Antes de la llegada de los españoles los cucapá al
igual que el resto de los grupos yumanos, eran recolectores
y cazadores; sin embargo, fueron los únicos que practicaron
la agricultura y la pesca ribereña como estrategia funda-
mental de subsistencia. Además, desarrollaron una singular
cosmovisión y una gran reputación entre los yumanos por
el poder de sus chamanes”.13
Los pueblos y las personas indígenas constituyen uno
de los sectores de la sociedad mexicana que requiere mayor
atención para su desarrollo económico, político, social y
cultural, así como para recibir un trato digno, eliminando
la discriminación a la que permanentemente se enfrentan.14
Para lograrlo, los derechos de los pueblos indígenas se han
establecido en la Ley Suprema, en diversos instrumentos
internacionales y en la legislación reglamentaria. Sin em-
bargo, pese a ser derechos sociales reconocidos y concebi-
dos como “un conjunto de normas puestas por seres hu-
manos, mediante actos de una voluntad dirigida a someter
la conducta a la disciplina de esas normas”,15 no se han
diseñado los instrumentos adecuados para que los pueblos
originarios gocen plenamente de ellos. Algunos síntomas
del problema son los siguientes:

13. Everardo Garduño, op. cit., p. 69.

14. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Derechos humanos de los pueblos indígenas
de México, México, CNDH, p. 5.
15. Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo,
México, Fontamara, 2007, pp. 50-51.

171
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

• Un deterioro de la calidad de vida de estos grupos

considerados vulnerables.
• Una disminución de su población y por ende la
extinción de lenguas originarias.
• En relación con la educación, los datos indican
que entre la población indígena mayor de 15
años de edad el 16.6% no cuenta con instrucción
escolar alguna, frente a un 6% en la población
nacional.16
• El 12.8% de sus viviendas carecen de agua entu-
bada, el 26.9% no cuentan con servicios de sanea-
miento y el 4.4% aun no dispone de luz eléctrica.17
Si bien las cifras antes descritas son un panorama en el
ámbito nacional, “es innegable que los grupos yumanos de
Baja California observan altos índices de desempleo, bajos
niveles de ingreso, difícil acceso a los servicios de salud,
malas condiciones en la vivienda y carecen de los servicios
básicos en sus asentamientos”.18 Inclusive, resalta que en el
documento denominado Indicadores socioeconómicos de los
pueblos indígenas de México 2015, en el caso específico de
Baja California, existen dos grupos de indígenas no identi-
ficados (pai pai y cochimí), en el que se hace referencia a 11
grupos lingüísticos con menos de 500 personas indígenas
entre los que se encuentran los kiliwas, y de nueve grupos
cuya población oscila entre 500 y 1,400 entre los que se en-
cuentran los kumiai y cucapá.19 Se puede inferir al respecto

16. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Indicadores socioeco-
nómicos de los pueblos indígenas de México, México, Coordinación General de Planeación
y Evaluación, CDI, 2015, p.18.
17. Idem.
18. Everardo Garduño, op. cit., p.13.
19. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Indicadores socioeco-
nómicos de los pueblos indígenas de México, México, Coordinación General de Planeación
y Evaluación, CDI, 2015, p.15.

172
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

que si dos grupos indígenas no pueden ser identificados en

las estadísticas, menos pueden examinarse sus condiciones
de vida y en consecuencia se desconoce si acceden o no a
sus derechos.
Por si la anterior problemática no fuera suficiente, exis-
ten derechos reconocidos que no son respetados a cabali-
dad, por ejemplo, la fracción VII del apartado A del ar-
tículo 2 de la CPEUM exige que se deben elegir, en los
municipios con población indígena, representantes ante los
ayuntamientos, situación que se ha ignorado en las normas
de Baja California. En este contexto, del planteamiento ini-
cial de la problemática y los síntomas de la misma, surgen
las siguientes preguntas de Investigación:
1. ¿Es posible localizar e identificar a los pueblos ori-
ginarios cucapá en Baja California?
2. ¿Existen avances en la confección de normas pro-
tectoras del derecho al trabajo y a la libre determi-
nación de los pueblos originarios cucapá en Méxi-
co y Baja California?
3. ¿Existen normas protectoras del derecho al trabajo
y a la libre determinación de los pueblos origina-
rios cocopah que radican en el Sur de Arizona en
Estados Unidos de América, los cucapá que resi-
den en Sonora que puedan adoptarse en el marco
jurídico de los Estados Unidos Mexicanos en lo
general y de Baja California en lo particular?
4. ¿Los pueblos originarios cucapá de Baja Califor-
nia acceden plenamente al derecho al trabajo y a
la libre determinación?
5. ¿El deterioro del derecho al trabajo y a la libre
determinación de los pueblos originarios cucapá

173
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de Baja California puede revertirse a través de una

reforma legislativa integral?

Objetivos

Objetivo central
Examinar el ejercicio del derecho al trabajo y a la libre de-
terminación de los pueblos originarios cucapá de Baja Cali-
fornia en el contexto del marco jurídico a efecto de plantear
criterios y recomendaciones que permitan reivindicar y ma-
terializar estos derechos.

Objetivos específicos
1. Identificar y localizar a los pueblos originarios de
Baja California en lo general y a los cucapá en lo
particular y describir sus antecedentes históricos.
2. Identificar la evolución de las normas protecto-
ras del derecho al trabajo y a la libre determina-
ción en México y Baja California de los pueblos
originarios
3. Comparar las normas protectoras del derecho al
trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California con los coco-
pah de Arizona, los cucapá de Sonora, a efecto de
identificar avances jurídicos que puedan adaptarse
al marco jurídico de México y Baja California.
4. Evaluar el acceso al derecho al trabajo y a la libre
determinación de los pueblos originarios de Baja
California.
5. Delimitar los criterios y recomendaciones para
la estructuración de una iniciativa de reforma

174
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

legislativa integral para fortalecer el acceso al dere-

cho al trabajo y libre determinación de los pueblos
originarios de Baja California.

Hipótesis y proposiciones

Hipótesis central
El marco jurídico del Estado de Baja California carece de
instrumentos suficientes para asegurar el ejercicio del de-
recho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá y requiere reformarse.

Hipótesis secundarias
• La identificación y localización de los pueblos ori-
ginarios cucapá en Baja California es contradicto-
ria entre los investigadores
• Existen avances significativos en la confección de
normas protectoras del derecho al trabajo y a la
libre determinación de los pueblos originarios cu-
capá en México y Baja California.
• Considerando las condiciones de los pueblos origi-
narios cocopah que radican en el Sur de Arizona en
Estados Unidos de América y los cucapá en Sonora,
existen normas que puedan adoptarse en el marco
jurídico de los Estados Unidos Mexicanos en lo ge-
neral y de Baja California en lo particular.
• Los pueblos originarios cucapá de Baja California
acceden de forma parcial y limitada al derecho al
trabajo y a la libre determinación
• El deterioro del derecho al trabajo y a la libre de-
terminación de los pueblos originarios cucapá de

175
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Baja California puede revertirse a través de una

reforma legislativa integral.

Justificación y antecedentes

Justificación
México enfrenta diversos desafíos en materia económica,
política, social y jurídica que requieren investigarse con el
objeto de elaborar diagnósticos precisos y proponer alter-
nativas para solucionar la problemática planteada. El Plan
nacional de desarrollo (PND) establece como una de sus
cinco metas nacionales un México incluyente que garan-
tice “el ejercicio efectivo de los derechos sociales de todos
los mexicanos, que vaya más allá del asistencialismo y que
conecte el capital humano con las oportunidades que ge-
nera la economía en el marco de una nueva productividad
social, que disminuya las brechas de desigualdad y que pro-
mueva la más amplia participación social en las políticas
públicas como factor de cohesión y ciudadanía”.20
Para lograr este México incluyente, la estrategia 2.2.3
del PND plantea “fomentar el bienestar de los pueblos y
comunidades indígenas, fortaleciendo su proceso de desa-
rrollo social y económico, respetando las manifestaciones
de su cultura y el ejercicio de sus derechos”.21 Entre las
líneas de acción para alcanzar estos objetivos destacan las
siguientes:
• Impulsar la armonización del marco jurídico na-
cional en materia de derechos indígenas, así como

20. Gobierno de la Republica, Plan nacional de desarrollo 2013-2018, México, Gobierno

de la República.
21. Idem.

176
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

el reconocimiento y protección de su patrimonio

y riqueza cultural, con el objetivo de asegurar el
ejercicio de los derechos de las comunidades y
pueblos indígenas.
• Fomentar la participación de las comunidades y
pueblos indígenas en la planeación y gestión de
su propio desarrollo comunitario, asegurando el
respeto a sus derechos y formas de vida.
• Asegurar el ejercicio de los derechos de los pueblos
y comunidades indígenas en materia de alimenta-
ción, salud, educación e infraestructura básica.
• Impulsar acciones que garanticen los derechos hu-
manos y condiciones de seguridad de los grupos
indígenas que realizan migraciones temporales en
el territorio nacional.
De lo anterior, se deduce que el ejercicio de los derechos
de los pueblos indígenas es una prioridad del Estado mexi-
cano y una de las condiciones para lograrlo es la armoniza-
ción del marco jurídico en los diferentes ámbitos de aplica-
ción. En este contexto, la presente investigación permitirá
identificar las normas protectoras del derecho al trabajo y
a la libre determinación, evaluar el acceso a estos derechos
en el pueblo originario cucapá de Baja California, seleccio-
nar las normas que requieren armonizarse y elaborar una
propuesta de reforma integral a la legislación existente para
cumplir con esta aspiración social.
El Plan Nacional de Desarrollo 2019–2024 publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 12 de julio de 2019
no especifica políticas públicas para los pueblos indígenas,
aunque sí aborda de manera transversal que en los progra-
mas gubernamentales estos pueblos tendrán preferencia.

177
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

En el apartado I, denominado Política y Gobierno al refe-

rirse a la recuperación del estado de derecho se sostiene que
“el gobierno federal reconocerá y respetará las atribuciones
y facultades que el marco legal del país otorga a las comuni-
dades indígenas y a sus instancias de decisión, y se someterá
a los fallos de los organismos e instrumentos internaciona-
les de los que México es miembro y signatario”.22
Al referirse a la libertad e igualdad enuncia que el que-
hacer gubernamental impulsará la igualdad como princi-
pio rector: la igualdad efectiva de derechos entre mujeres y
hombres, entre indígenas y mestizos, entre jóvenes y adul-
tos, y se comprometerá en la erradicación de las prácticas
discriminatorias que han perpetuado la opresión de secto-
res poblacionales enteros. Adicionalmente propone incluir
de forma prioritaria a los integrantes de los pueblos indíge-
nas en los siguientes programas:
• Programa para el Bienestar de las Personas Adultas
Mayores
• Programa Pensión para el Bienestar de las Perso-
nas con Discapacidad
• Jóvenes escribiendo el futuro
• Programa para el desarrollo del Istmo de
Tehuantepec
• Programa Producción para el bienestar
De lo anterior, se puede inferir que el Plan Nacional
de Desarrollo del actual gobierno en comparación con el
del gobierno anterior, exceptuando el Programa para el
Desarrollo del Istmo de Tehuantepec, no plantea acciones
específicas para los pueblos originarios en lo general, ni

22. https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5565599&fecha=12/07/2019

178
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

programas especiales para fortalecer el derecho al trabajo

y a la libre determinación. Estas dos omisiones en conjun-
to con la armonización legislativa son parte de la agenda
pendiente con los pueblos originarios. Esta denominación
obedece a que existen mandatos constitucionales y conven-
cionales específicos que debieran cumplirse en los tres órde-
nes de gobierno, pero no existen políticas públicas para que
se instrumenten estos derechos reconocidos.
En Baja California, el Plan estatal de desarrollo, publica-
do el 6 de marzo de 2020 en el Periódico Oficial del Esta-
do establece como principio rector “garantizar la igualdad
de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres; la
equidad de género, el desarrollo integral de los pueblos y
comunidades indígenas, la atención de las necesidades bá-
sicas de la población y la mejoría, en todos los aspectos de
la calidad de la vida, con el objeto de lograr una sociedad
más igualitaria y garantizar un ambiente adecuado para el
desarrollo de la población”.23
En este documento, se reconoce que el Instituto Nacio-
nal de los Pueblos Indígenas (INPI) y el Instituto Nacional
de Lenguas Indígenas (INALI), indican que en Baja Cali-
fornia se encuentran las etnias con mayor riesgo de extin-
ción: cucapá, cochimí, kiliwa, kumiai, pai pai, sin embargo,
no se identifican en este plan estatal políticas o programas
para revertir esta tendencia. Ante la situación de despro-
tección que se encuentran los pueblos originarios, evitar su
disminución o exterminio es una prioridad vigente de los
mexicanos y los bajacalifornianos que requiere de acciones
específicas y estudios que las sustenten.

23. http://www.copladebc.gob.mx/documentos/PEDperiodico.pdf

179
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Antecedentes
La historia de los pueblos originarios cucapá en el estado
de Baja California se analiza en esta investigación en dos
grandes etapas:
• La primera etapa está referida a la situación de los
pueblos originarios antes del descubrimiento de
América. Se pretende documentar algunos vesti-
gios arqueológicos que permitan inferir la anti-
güedad de los pueblos originarios y el origen de
los mismos en el caso específico de Baja Califor-
nia, que se estima entre los 15 y los 25 mil años
en Norteamérica, y 2500 años en Baja California
y Sonora.24
• La segunda etapa de la investigación, posterior al
descubrimiento de América se documentarán tres
procesos: el periodo misional entre los siglos XVII
y XIX; la expansión capitalista en el siglo XIX, y la
aplicación de la reforma agraria en Baja California
a mediados del siglo XX.25
En la primera etapa, se documenta en los antecedentes
lingüísticos que la presencia de los pueblos originarios, los
“yumanos”, en Baja California, es el resultado de un flujo
migratorio que tuvo su origen en los hokano—siux ubica-
dos en las planicies norteñas de Estados Unidos.26
Estos grupos se separaron en dos grandes grupos al emi-
grar a México: el yumano-peninsular o cochimí y el yuma-
no del norte. Posteriormente, estos dos grupos se dividen,
es decir, “experimentaron un proceso de diferenciación

24. Everardo Garduño, op. cit., pp. 17-18.

25. Ibidem p. 36.
26. Everardo Garduño, Everardo, op. cit., pp.17-19.

180
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

etnolingüística que dio lugar por lo menos a dieciocho

grupos étnicos distribuidos en ambas regiones”.27 Todos
ellos pertenecen a la familia etnolingüística yumana que
incluye a otros siete grupos que se encuentran distribui-
dos en los estados de Arizona y California, Estados Unidos,
los quechan, yuma, maricopa, mojave, yavapai, hualapai y
havasupai.
Los yumanos, a diferencia de sus antecesores, los sandie-
guito y lajollano tienen cuatro particularidades: 1) haber al-
canzado una gran presencia en todos los ecosistemas situa-
dos desde el suroeste de Estados Unidos hasta el Desierto
Central de Baja California; 2) pertenecer al período que los
arqueólogos identifican como prehistórico tardío (2, 500
a.C.); 3) haber trascendido al siglo XX y XXI y por ende 4)
haber sido el único grupo de origen prehistórico que esta-
bleció contacto con los colonizadores europeos, mexicanos
y estadounidenses, y que sobrevive hasta el presente.28
Respecto a los antecedentes del problema a investigar,
el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas
encuentra sus orígenes en el ámbito universal, desde la Car-
ta de las Naciones Unidas, tras la Segunda Guerra Mundial,
en la que se consagra el respeto a los derechos humanos y a
las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Asimismo,
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948 dispone en sus dos primeros artículos que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y dere-
chos.29 A partir de estos dos antecedentes convencionales
se han desarrollado instrumentos universales que a su vez

27. Everardo Garduño, op. cit., pp.17-19.

28. Everardo Garduño, op. cit., p.12.
29. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Derechos humanos de los pueblos indígenas
en México, México, CNDH, 2018, pp. 6-8.

181
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

impactaron la legislación nacional, temática abordada en

párrafos anteriores.

Marco teórico
La materia de estudio en esta temática tiene una produc-
ción literaria amplia en la que se encuentra bibliografía
desarrollada por antropólogos, historiadores y juristas en
el ámbito nacional, así como en el caso específico de Baja
California. Miguel León Portilla, en su obra desarrollada
con David Piñera Ramírez, sostiene que:

Tomando aquí como punto de partida las aporta-

ciones de Massey, cabe afirmar que, desde el antiguo
puerto y presidio de Loreto hacia el norte, los distintos
idiomas y dialectos —conocidos genéricamente como
“lengua cochimí”— constituían variantes dentro de
la que el mismo investigador designó como “fami-
lia yumana peninsular”. Cabe añadir que esa familia
constituía una rama del tronco lingüístico yumano,
del que, según manifesté, hay en la península y fuera
de ella idiomas que siguen hablándose. Entre ellos se
cuentan el pai pai, el tipai, el kiliwa y el cucapá. Puede
también mencionarse aquí otra aportación más anti-
gua de Albert S. Gatschet, realizada durante el último
tercio del siglo XIX y que culminó con la publica-
ción de algunos conjuntos de vocablos de lenguas del
grupo yumano. De esta suerte, son el cochimí y los
otros ya mencionados idiomas yumanos los que nos
resultan más conocidos. Todos ellos, según lo expresé,
integran la base lingüística indígena en lo que hoy es
el estado de Baja California.30

30. Miguel León Portilla y David Piñera Ramírez, Historia breve de Baja California,
México, Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 27.

182
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

En el desarrollo de su obra, estos autores hacen refe-

rencia a investigadores que han documentado la historia
de Baja California, incluyendo a sus pueblos originarios.
Entre ellos se encuentran Miguel del Barco, Anita A. de
Williams y William H. Key. En el ámbito local se localizan
también posturas críticas, como la de la investigadora Julia
Bendímez que analiza la paradoja existente en el discurso
y en los hechos: “pese a los discursos oficiales que enal-
tecen el pasado glorioso de México y que vanaglorian sus
reliquias, la conciencia de muchos mexicanos no indígenas
está permeada con la concepción heredada desde la época
colonial, y continuamos marginándolo y calificándolo
como mexicano a medias, obstáculo para la modernización,
inadaptado, atrasado, incapaz de ser productivo”.31
En el ámbito nacional, el doctor Carpizo apunta que “si
bien es cierto que un sector importante goza de los dere-
chos sociales consagrados en nuestra Constitución, el dis-
frute del mismo, limitado o francamente deficiente, per-
mite cuestionar hasta qué punto se garantizan plenamente
dichos derechos, a pesar de tener acceso a los mismos”.32
Por su parte, De la Rosa, especialista en derechos humanos
apunta que:

Las acciones positivas en combinación con medidas

de discriminación inversa que impulsen la partici-
pación de los propios indígenas en el diseño de las
políticas son el camino más alcanzado para alcanzar
una igualdad sustancial para los pueblos originarios
de México, que durante siglos han constituido un

31. Julia Bendímez Patterson, op. cit., p. 42.

32. Jorge Carpizo, “Los derechos de la justicia social: su cumplimiento”, Revista Latinoa-
mericana de Derecho Social, México, núm. 16, enero-junio de 2013, p. 28.

183
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

grupo en situación de vulnerabilidad cuyos derechos

han sido conculcados permanentemente.33

En el ámbito normativo se encuentra un avance sustan-

tivo de normas que tutelan los derechos de estos pueblos.
Esencialmente, sus derechos se encuentran consagrados en
el artículo dos de la CPEUM y en instrumentos interna-
cionales. Asimismo, la Ley General de Desarrollo Social,
la Ley de la Comisión Nacional de los Pueblos Indígenas,
la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos In-
dígenas, en el ámbito federal tutelan los derechos de estos
grupos sociales. En la esfera de competencia estatal sus de-
rechos se reconocen en el artículo siete de la Constitución
Política del Estado Libre y Soberano de Baja California y
en la Ley de Derechos y Cultura Indígena del Estado de
Baja California.
En complemento a la legislación producida en México,
se han desarrollado instrumentos universales que tutelan
los derechos de minorías sociales y culturales; el Conve-
nio Número 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, la Declaración sobre los Derechos de las Personas
Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas
y Lingüísticas de 1992, el Convenio Número 169 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo (OIT) ratificado por
México en 1990, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

33. Verónica de la Rosa Jaimes, Verónica, Acciones positivas y derechos humanos: el caso de
los pueblos originarios de México, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
Centro Nacional de Derechos Humanos, 2010, p.13.

184
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

Sociales y Culturales y la Declaración sobre los Derechos

de los Pueblos Indígenas aprobada por la ONU en 2007.34
En México a nivel nacional, si bien los derechos de los
pueblos indígenas se reconocen originalmente en la Ley Su-
prema en el artículo cuatro, estos derechos obtienen mayor
fuerza a través de la reforma del 14 de Agosto de 2001, que
modificó cinco artículos de la CPEUM. Por medio de esta
reforma en el artículo 1º, y 2º, además de consagrarse el
derecho a la no discriminación por motivos de origen étni-
co o nacional, se define comunidad indígena, se reconoce y
garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indí-
genas a la libre determinación, y se establecen obligaciones
de las autoridades para garantizar la vigencia de los dere-
chos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos.
El marco teórico de investigación es amplio en el que
se incluye el desarrollo doctrinal de la ciencia jurídica con-
juntamente con otras disciplinas, trabajos desde un enfo-
que sociológico, desde la psicología social y desde la his-
toria. Si bien son amplios los trabajos desde el ámbito de
estas disciplinas, desde el ámbito jurídico son contadas las
investigaciones que se relacionan con ésta. En la revisión
doctrinal realizada existe un vasto desarrollo de estudios
interdisciplinarios.
Para delimitar el área de investigación es necesario iden-
tificar el marco conceptual del problema a estudiar y la
corriente epistemológica desde la que se abordará el pro-
blema. En este contexto es esencial definir derecho al tra-
bajo, derecho a la libre determinación, pueblos indígenas,
pueblos originarios de Baja California, yumanos y cucapás.
La Real Academia Española (RAE) conceptualiza traba-
jo como una ocupación retribuida, así como el “esfuerzo
34. Julia Bendímez Patterson, op. cit., p. 42.

185
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

humano aplicado a la producción de riqueza, en contrapo-

sición a capital”.35
Esta definición se vincula directamente al desarrollo
económico y está relacionado a su vez con la denominada
“segunda generación de los derechos humanos”,36 siendo
estos los económicos, sociales y culturales que evolucio-
naron décadas después de la revolución industrial. “Los
primeros cincuenta años del siglo XIX integran lo que
hemos llamado en diversas ocasiones la edad heroica del
movimiento obrero y del derecho del trabajo, una denomi-
nación que corresponde primariamente a la lucha sindical,
pero pertenece también al derecho del trabajo, porque se
lucha por su idea, pues las libertades, sindical, de huelga y
de negociación y contratación colectivas son su finalidad
inmediata”.37
La libre determinación se relaciona con el autogobier-
no de los pueblos originarios, es decir tienen el derecho
de constituir en su territorio y en su pueblo sus propias
formas de gobierno y por ende la atribución de forjar sus
propias instituciones sociales, políticas y culturales. La Real
Academia Española aporta doce conceptos de libertad,38 de
los que utilizaré las siguientes: 1) facultad natural que tiene
el hombre de obrar de una manera o de otra, 2) falta de
sujeción y subordinación y 3) derecho que asegura la libre
determinación de las personas.
Este último me lleva a desarrollar el segundo concepto
que es determinar,39 entendido como la causa de que algo
ocurra o alguien se comporte de un modo determinado. De

35. https://dle.rae.es/?w=trabajo (Consulta Julio 2020).

36. https://www.cndh.org.mx/derechos-humanos/cuales-son-los-derechos-humanos
(Consulta abril 2020).
37. Mario de la Cueva, op. cit., p. 15.
38. https://dle.rae.es/?w=libertad (Consulta Julio 2020).
39. https://dle.rae.es/determinar (Consulta Julio 2020).

186
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

lo anterior, se puede inferir que la libre determinación de

los pueblos originarios: 1) forma parte del derecho natural
ya que su existencia se remonta hasta antes de la fundación
de los Estados en el continente americano, 2) no debe estar
sujeto ni subordinado al Estado, ya que es parte integrante
del mismo y 3) tienen la facultad de crear sus propias nor-
mas e instituciones políticas para autogobernarse y alcanzar
sus propios fines.
Abundando sobre el concepto, cabe mencionar la De-
claración de Quito de 1990, en la que se plantea que la
autodeterminación es un derecho inalienable e impres-
criptible de los pueblos indígenas. Esta autodeterminación
o autonomía implica el derecho de los pueblos indios al
control de sus respectivos territorios, incluyendo el manejo
de todos los recursos naturales del suelo, subsuelo y espa-
cio aéreo, así como para constituir democráticamente a sus
propios gobiernos.40

El derecho a la libre determinación es la matriz de

prerrogativas reconocidas a los pueblos indígenas. La
libre determinación es a los pueblos lo que la libertad
es a los individuos: su razón de ser y estar sobre la tie-
rra. En otras palabras, el derecho a la libre determina-
ción de los pueblos indígenas es la facultad de decidir
libremente su desarrollo social, económico, político,
cultural y espiritual.41

La autonomía para constituir sus formas de gobierno

interno y dictar sus propias reglas de convivencia social es
40. Marco Aparicio Wilhelmi, “La libre determinación y la autonomía de los pueblos
indígenas. El caso de México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva
serie, año XLII, núm. 124, enero-abril de 2009, p. 15.
41. Jorge González Galván, “La validez del derecho indígena en el derecho nacional”,
en Carbonell Miguel y Pérez Portilla Karla, Comentarios a la reforma constitucional en
materia indígena, México, UNAM, 2002, p. 43.

187
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

“la principal reivindicación de los pueblos indígenas fren-

te al Estado y su ordenamiento jurídico, pero al mismo
tiempo nos lleva al terreno de sus prácticas cotidianas, de
la persistencia y transformación de sus modos de vida y
de organización al margen (parcialmente) de los esquemas
de la sociedad dominante”.42 En este orden de ideas, en
su definición legal, el artículo dos de la CPEUM reconoce
y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades
indígenas a la libre determinación y, en consecuencia a su
autonomía.
La autodeterminación o autonomía implica el derecho
de los pueblos originarios al control de sus respectivos terri-
torios, incluyendo el manejo de todos los recursos naturales
del suelo, subsuelo y espacio aéreo, así como para constituir
democráticamente a sus propios gobiernos.43
Respecto a la definición de pueblos originarios, “el con-
cepto de hogar indígena se ha definido como aquel donde
el jefe(a), su cónyuge o alguno de los ascendientes (madre
o padre, madrastra o padrastro, abuelo(a), bisabuelo(a),
tatarabuelo(a), suegro(a)) declararon hablar alguna lengua
indígena. Todos los integrantes de este hogar se contabili-
zan como población indígena aun cuando hayan manifes-
tado no hablar alguna lengua indígena”.44 El término más
adecuado para nombrar a las comunidades indígenas es el
de comunidades autóctonas, precuauhtémicas o pueblos

42. Marco Aparicio Wilhelmi, “La libre determinación y la autonomía de los pueblos
indígenas. El caso de México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva
serie, año XLII, núm. 124, enero-abril de 2009, p. 32.
43. Marco Aparicio Wilhelmi, op. cit., p. 15.
44. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Indicadores socioeco-
nómicos de los pueblos indígenas de México, México, Coordinación General de Planeación
y Evaluación, CDI, 2015, p. 7.

188
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

originarios, en el entendido que comunidad significa unión,

comunión e integración de valores, principios e intereses.45
La LDDCIBC define comunidades indígenas como el
conjunto de personas que forman una o varias unidades
socioeconómicas y culturales, que pertenecen a un asen-
tamiento común, y a un determinado pueblo indígena,
y quienes reconocen autoridades propias de acuerdo con
sus usos y costumbres. Esta misma ley conceptualiza pue-
blos indígenas como aquellas colectividades humanas que
descienden de poblaciones que habitaban en el territorio
del Estado de Baja California antes de su creación, y que
poseen formas propias de organización económica, social,
política y cultural, o parte de ellas y afirman libremente su
pertenencia a cualquiera de los pueblos mencionados en el
segundo párrafo del artículo dos de este ordenamiento; es
decir, los kiliwas, kumiai, paipai, cucapá y cochimí.
La corriente epistemológica que forma parte del hilo
conductor de esta investigación es el garantismo. Este pue-
de ser entendido como “la otra cara del constitucionalismo,
estando encaminado a asegurar las técnicas de garantía idó-
neas para garantizar el máximo grado de efectividad a los
derechos reconocidos constitucionalmente.46
Al respecto, Guastini distingue entre verdaderos dere-
chos y derechos sobre el papel. Apunta que “son verdaderos
derechos aquellos que corresponden conjuntamente a tres
condiciones:
1. Son susceptibles de tutela jurisdiccional.

45. Roxana Miranda Torres, “Análisis de los derechos reconocidos a los pueblos origina-
rios en el Derecho Comparado”, Derecho global, estudios sobre derecho y justicia, México,
Año 2, núm. 7, 2017, p. 77.
46. Luigi Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004, p. 277.

189
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

2. Pueden ser ejercitados o reivindicados frente a un

sujeto determinado.
3. Su contenido consiste en una obligación de con-
ducta bien definida, al igual que el sujeto que era
su titular.
4. Son derechos sobre el papel (derechos ficticios)
todos aquellos que no satisfacen alguna de estas
condiciones”.47
Desde este punto de vista, los derechos de los pueblos
originarios se encuentran enunciados en la norma consti-
tucional, en tratados internacionales y en las leyes regla-
mentarias, sin embargo, no tienen obligaciones de conduc-
ta bien definidas para los instrumentadores de las políticas
públicas a favor de estos grupos sociales, por lo que está
cercano a ser un derecho sobre el papel. Desde la óptica del
garantismo, el paradigma de la democracia constitucional
debe ser extendido en una triple dirección:
1. Ante todo para garantizar todos los derechos, no
sólo los derechos de libertad sino también los de-
rechos sociales.
2. En segundo lugar, frente a todos los poderes, no
sólo los poderes públicos, sino también los pode-
res privados, no sólo del Estado, sino también del
mercado.
3. En tercer lugar, a todos los niveles, no sólo
del derecho estatal sino también del derecho
internacional.48

47. Riccardo Guastini, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001, p. 221.
48. Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 277.

190
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

A decir de Ferrajoli, “ninguno de estos derechos ha caído

de lo alto, sino que todos han sido conquistados por mo-
vimientos revolucionarios: las grandes revoluciones libera-
les norteamericana y francesa, luego los pronunciamientos
del siglo XIX a favor de los estatutos, finalmente las luchas
obreras del siglo pasado y de este siglo”.49

Metodología

Métodos de investigación
Método conductor de la investigación: Método deductivo
A través del método deductivo se desarrollará el marco ge-
neral de la investigación determinando el marco concep-
tual de los pueblos originarios, los antecedentes históricos,
la identificación y examen de la legislación aplicable, el
análisis del problema específico y la propuesta de solución.
Métodos auxiliares: Método histórico, método estadístico y
método comparativo
• Método histórico. Este método será de utilidad
para elaborar el marco conceptual de los pueblos
originarios, la historia de su introducción en Mé-
xico y la evolución de la normatividad aplicable.
• Método estadístico. A través del método estadís-
tico se analizará la percepción de los pueblos ori-
ginarios respecto al derecho al trabajo y a la libre
determinación. Asimismo, este método será de
utilidad para determinar en el estudio de campo
el marco muestral, la determinación de la pobla-
ción sujeta a estudio, el margen de error y nivel de

49. Ibidem, p. 278.

191
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

confianza del estudio, la evaluación de las pruebas

estadísticas y la interpretación de los resultados.
• Método comparativo. Este método permitirá iden-
tificar las semejanzas y diferencias entre las normas
aplicadas en Baja California, Sonora y el Sur de
Estados Unidos de América respecto al derecho al
trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios Cucapá.

Técnicas de investigación
• Documental. A través de la investigación docu-
mental se lleva a cabo la elaboración del marco
conceptual de los pueblos originarios, sus antece-
dentes históricos, la evolución legislativa y el estu-
dio comparativo con Estados Unidos de América.
• De campo. Mediante la investigación de campo
utilizaré como instrumento un cuestionario por
medio de preguntas cerradas y abiertas a efecto de
conocer la percepción de los pueblos originarios
de Baja California respecto al derecho al trabajo y
a la libre determinación.

Esquema preliminar
Introducción.
Capítulo I. Marco teórico de los pueblos originarios.
- Pueblos originarios.
- Identificación de los pueblos originarios en Baja California.
- Localización de los pueblos originarios cucapá.
- Identificación y localización de los pueblos originarios co-
copah en Arizona.

192
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

- Marco filosófico de protección de derechos.

Capítulo II. Derechos de los pueblos originarios.
- Derecho al trabajo y a la libre determinación.
- Derechos de los pueblos originarios contenidos en trata-
dos y convenciones internacionales.
- Antecedentes de los derechos de los pueblos originarios en
el marco legislativo federal.
- Antecedentes de los derechos de los pueblos originarios en
el marco legislativo de Baja California.
- Propuesta de agenda legislativa para tutelar de forma
efectiva los derechos de los pueblos originarios en Baja
California.
Capítulo III. Derecho Comparado México vs Estados Uni-
dos y Baja California vs Arizona y Sonora
- Panorama de los derechos de los pueblos originarios en
América Latina.
- Estudio comparativo del marco jurídico nacional de los
derechos de los pueblos originarios en México y Estados
Unidos.
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos y Constitución Política de los Estados Unidos de
América.
• Leyes federales de México y leyes federales de Estados
Unidos.
- Estudio comparativo del marco jurídico estatal de los de-
rechos de los pueblos originarios-
• Marco constitucional estatal en Baja California, So-
nora y Arizona.
• Leyes de Baja California, Sonora y Arizona.

193
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Capítulo IV. Estudio de campo para evaluar el derecho al

trabajo y a la libre determinación.
- Estudio a población abierta.
• Determinación del marco muestral.
• Determinación del tamaño de muestra.
• Diseño del cuestionario.
• Prueba piloto.
• Análisis de la prueba piloto.
• Análisis e interpretación de resultados.
• Análisis del trabajo de campo.
• Análisis del resultado de gabinete.
- Entrevistas a expertos
- Conclusiones
• Propuestas de solución.
• Aportaciones.
• Anteproyecto de iniciativa de ley.
- Fuentes consultadas.
• Bibliográficas.
• Hemerográficas.
• Informáticas.
• Jurídicas.

194
 Derecho al trabajo y a la libre determinación de los pueblos
originarios cucapá de Baja California: la agenda pendiente

XI. Cronograma

Actividad /Bimestres del año 2018 1 2 3 4 5 6

Revisión de protocolo de investigación X X
Aprobación de protocolo de investigación X
Presentación de protocolo de investigación a Directora de Tesis X
Precisiones finales al protocolo con visto bueno de Directora de Tesis X
Análisis de fuentes preliminares de información X X
Selección de fuentes de información X
Análisis de información del primer capítulo (C1) X
Elaboración de C1 X X
Presentación del C1 a Directora de Tesis X
Elaboración de correcciones y observaciones de C1 a Directora de Tesis X
Actividad /Bimestres del Año 2019 1 2 3 4 5 6
Presentación del primer capítulo a Directora de Tesis con correcciones X
Análisis de Información del segundo capítulo X
Elaboración de Segundo Capítulo (C2) X
Presentación del C2 a Directora de Tesis X
Elaboración de correcciones y observaciones de C2 a Directora de Tesis X
Presentación del C2 a Directora de Tesis con correcciones X
Conclusión del C2 de la Tesis X
Planeación de la Estancia de Investigación X
Análisis de información del tercer capítulo (C3) X
Elaboración de C3 X
Presentación del C3 a Directora de Tesis X
Elaboración de correcciones y observaciones de C3 a Directora de Tesis X
Presentación del C3 a Directora de Tesis con correcciones X
Conclusión del Capítulo 3 de la Tesis X
Actividad /Bimestres del año 2020 1 2 3 4 5 6
Presentación de propuesta de investigación de campo a Directora de Tesis X
Aprobación de investigación de campo por Directora de Tesis X
Elaboración de prueba piloto X
Presentación de observaciones de la prueba piloto a Directora de Tesis X
Aprobación definitiva de la investigación de campo X
Instrumentación de la investigación de campo X
Análisis e interpretación de resultados de Investigación de campo X
Entrevista a expertos X
Conclusión de investigación de campo X
Realizar estancia de investigación X
Elaboración de conclusiones, propuestas de solución y aportaciones X
Revisión y aprobación de conclusiones, propuestas de solución y aportaciones X
Elaboración e impresión de informe final de la investigación X
Coloquio de investigación X
Inicio del Proceso de obtención de votos aprobatorios X
Inicio del Proceso de titulación X

195
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

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200
 Capítulo V
Derechos de los adultos
mayores: su empoderamiento y
reivindicación social en México
Yedidi Chávez Vásquez1
María Salomé Magaña Martínez2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
La presente investigación se sitúa en el marco de la Línea
de Generación y Aplicación del Conocimiento (LGAC)
del Derecho Social, toda vez que aborda un campo muy
importante y sensible de esta área del derecho que ha ad-
quirido relevancia en los últimos años, como lo es la aten-
ción de los adultos mayores en México, como grupo social
vulnerable. Se trata de aportar recomendaciones, medidas
y acciones para el empoderamiento de los adultos mayores
y reivindicación social de sus derechos.

Elección y delimitación del tema

El tema de investigación está centrado en los derechos de
las personas adultas mayores. Cabe considerar que los de-
rechos sociales constituyen un apartado de los derechos

1. Profesora de tiempo completo en la Facultad de Derecho-Mexicali, de la Universi-

dad Autónoma de Baja California. Alumna del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC
004302), de la Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California.
2. Profesora investigadora en la Facultad de Derecho-Mexicali, Universidad Autónoma
de Baja California (UABC). Doctora en Ciencias Jurídicas por la UABC. Integrante
del NAB del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302) de la Facultad de De-
recho-Mexicali, UABC. Perfil Prodep. Candidata a integrante del Sistema Nacional de
Investigadores (SNI). Directora de Tesis de su coautora.

201
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA),

cuyo reconocimiento se dio a partir de Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos,3 y de forma particular con
la promulgación del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de 1966,4 al que se le agrega
la protección de los derechos ambientales posteriormente.
En el campo de los DESCA, se analizarán los derechos
humanos de este grupo social específico, que por su impor-
tancia adquiere un ámbito de estudio particular, incluso al
que la doctrina le asigna un lugar importante en el estudio
del Derecho. Este tema se propone como una nueva línea
de conocimiento de las ciencias jurídicas, al que se le reco-
noce como “el derecho de la ancianidad”, debido a que en
el presente se identifica por algunos teóricos como el surgi-
miento de una nueva especialidad. Este ámbito de estudio
se caracteriza por los principios propios para la protección
de las personas adultas mayor conforme a las particularida-
des propias de este grupo de personas para determinar su
situación jurídica y ámbitos de protección que aportan las
diferentes ramas del derecho.
La delimitación del tema en el ámbito normativo se
plantea tomando como parámetro los tratados de derechos
humanos, la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM) y la legislación secundaria mexica-
na sobre los derechos de las personas adultas mayores, así
como las políticas públicas adoptadas por el Estado mexi-
cano para lograr su protección efectiva.
En el ámbito material estatal la delimitación espacial se
ubica en la legislación del Estado de Baja California para

3. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolu-

ción 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
4. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

202
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

proteger este derecho. En el ámbito temporal será el perío-

do comprendido entre los años 2015 a 2020 no referido a
alguna reforma o algún cambio sustancial en el ámbito ju-
rídico si no en consideración a la mejor comprensión para
el abordaje del tema en un periodo de 5 años.

Planteamiento del problema

Los resultados de estudios realizados por el Departamento
de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas
(UNDESA) sobre perspectivas de la población mundial
muestran que hasta el 2017 existen globalmente 962 mi-
llones de personas de 60 o más años de edad, lo que consti-
tuye el 13% de la población mundial, estimada en 7.6 mil
millones de personas. Esta situación representa un creci-
miento del 3% anual de este grupo poblacional, que para el
año 2050 se espera se duplique y triplique para el 2100. Se
explica que esta situación se originó porque la expectativa
de vida de 65 años en los años 90 se ha incrementado a 71
años en el año 2015 y se espera que siga aumentando hasta
83 años entre los años 2095 y 2100.5
El fenómeno sobre la ampliación de vida de la pobla-
ción es una realidad que vive la humanidad en el presente.
Esta situación ha sido caracterizada por el Fondo de Po-
blación de las Naciones Unidas (UNFPA),6 y UNDESA,

5. United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division,

“World Population Prospects: The 2017 Revision, Key Findings and Advance Tables”,
Working Paper No. ESA/P/WP/248, 2017, pp. 11 – 22.
6. Respecto al envejecimiento ver los estudios realizados por este organismo, que se de-
tallan a continuación: United Nations Population Fund, Women, Ageing and Health: A
Framework for Action, Geneva, UNFP, 2007. United Nations Population Fund, Family
support networks and population ageing, Doha, Doha International Institute for Family
Studies and Development, 2009. United Nations Population Fund, Overview of Availa-
ble Policies and Legislation, Data and Research, and Institutional Arrangements Relating
to Older Persons - Progress Since Madrid: Report compiled in preparation for The State
of the World’s Older Persons 2012, New York, UNFP, 2011.

203
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

instituciones que conforme a los estudios se determinaron

que no va a detenerse, por el contrario, va a profundizarse
en los años venideros.
Conforme a las cifras de esos estudios, nos encontramos
viviendo un contexto de un mundo que “envejece”, en pa-
labras de UNFPA,7 debido al desarrollo. Actualmente las
personas tienen una expectativa de vida más amplia como
resultado en la mejora de la nutrición, el saneamiento, la
atención médica, la educación y el bienestar económico;
no obstante, el envejecimiento es una realidad biológica
que todo ser humano experimenta, es un declinar físico,
psíquico y cognitivo que también acarrea una disminución
económica.
Sostiene Bellina, que al cese de sus actividades laborales
y lucrativas, no solamente las personas hoy están obligadas
a jubilarse, sino que un gran porcentaje percibe un bene-
ficio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos.8
Afirma Isolina Davobe que además de esto, el declinar
biológico acarrea costumbres “edaistas” o “viejistas” que se
traducen en prácticas sociales habituales que generan cir-
cunstancias de discriminación y de exclusión de diferen-
tes esferas de la vida social en razón de la ancianidad;9 así
se olvida que en los albores de la civilización, los ancianos
fueron considerados como fuente de sabiduría y hoy se ven
reducidos a un mero costo económico que muchas socieda-
des se rehúsan a asumir.
El logro obtenido por el desarrollo actual genera una
problemática específica que exige retos sociales, políticos y

7. Ídem.
8. Jorge Bellina Yrigoyen, La economía política de los fondos de pensiones, Rosario, UCEL,
2004, pp. 35 – 47.
9. María Isolina Davobe, Los derechos de los ancianos, Buenos Aires, Argentina, 2002,
pp. 263 – 408.

204
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

jurídicos que se deben incluir en sus agendas de gobierno.

Las personas adultas mayores enfrentan violaciones de sus
derechos humanos en situaciones como las identificadas
por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Huma-
nos y el Grupo de Expertos sobre los Derechos Humanos
de las personas adultas mayores de las Naciones Unidas,
que a continuación se detallan: falta de políticas públicas
y acciones adecuadas para brindar salud y bienestar; de-
sarrollo e inclusión social; oportunidades de educación y
trabajo; seguridad de ingresos, protección social y seguri-
dad social; condiciones de vivienda y cuidados; erradicar
violencia, abusos y discriminación por razón de la edad;
proveer entrenamiento y sensibilización de funcionarios es-
tatales para el trato de personas adultas mayores en diversas
áreas.10
México viene experimentando el mismo fenómeno de-
mográfico que sucede en el mundo, como lo es el incremen-
to de la población de adultos mayores. El Instituto Nacio-
nal de Estadística y Geografía en el último censo realizado
en 2010, arrojó que a nivel nacional, de los 112.3 millones
de habitantes que contabilizó, 10.1 son personas adultas
mayores, lo que representa 9% de la población total, casi
1 de cada 10 habitantes del país. A nivel de entidades fe-
derativas, el Estado de Baja California vive una población
de personas adultas mayores que representan el 5% de su

10. Cfr. Asamblea General de Naciones Unidas, Seguimiento de la Segunda Asamblea

Mundial sobre el Envejecimiento, Informe del Secretario General, documento A/66/173,
2011. Open-ended Working Group on Ageing for the purpose of strengthening the pro-
tection of the human rights of older persons, Meeting on the Human Rights of Older Per-
sons, New Yor, ONU, 2012. United Nations Population Fund, Ageing in the Twenty-First
Century: A Celebration and A Challenge, New York, UNFPA, 2012, Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe resumido de la consulta sobre la
promoción y protección de los derechos humanos de las personas de edad, New York, Consejo
de Derechos Humanos, documento A/HRC/24/25, 2013. The Vienna International Plan
of Action on Aging, Resolution 37/51, adoptado por la Asamblea mundial sobre envejeci-
miento, Viena, 26 de julio al 6 de agosto de 1982.

205
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

población total, aunque el porcentaje no es uno de los más

altos del país, ello no implica que en los últimos 20 años
aumente este grupo poblacional conforme ha sucedido en
todo el planeta.11
En este contexto, el Estado mexicano no es ajeno a la
problemática que viven las personas adultas mayores, que
es bastante similar a la del resto de la comunidad interna-
cional, pues se presentan carencias de acceso a la seguridad
social y de salud, inseguridad alimentaria, carencias en el
sistema de cuidados y atención oportuna, pobreza extrema,
entre otras.12
En el ámbito convencional no existe un tratado de ín-
dole universal específico sobre la protección de las personas
adultas mayores. No obstante, existen obligaciones genera-
les de protección de todas las personas que alcanzan en su
plenitud a las personas adultas mayores, dispersas en dife-
rentes instrumentos internacionales.
Estas disposiciones normativas universales no hacen re-
ferencia explícita a la ancianidad, no obstante, se hace por
vía interpretativa a través de los mecanismos encargados de
interpretar estos instrumentos. En materia regional, Méxi-
co no ha ratificado la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Ma-
yores, eso no significa que carezca de obligaciones específi-
cas de protección respecto a las personas adultas mayores.
La investigación se centra en la protección de los dere-
chos sociales de este grupo vulnerable, se puede resaltar que
la reforma constitucional realizada en el 2011 reconoce una
amplia protección de los derechos humanos en general y

11. Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Perfil sociodemográfico de adultos mayo-

res, censo de población y vivienda, 2010, pp. 2 –13.
12. Los datos estadísticos contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2013–2018.

206
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

de estos derechos en particular, integrando las obligaciones

internacionales en el contexto constitucional, a través del
artículo 1 de la CPEUM.
Si bien México cuenta con una regulación legal que
protege los derechos de las personas adultas, así como una
regulación en el marco estatal de Baja California que regula
la protección de los derechos de las personas adultas mayo-
res, lo cierto es que la misma debe ir en armonía con la ley
federal, con la CPEUM y las obligaciones internacionales
asumidas por el Estado mexicano en materia de derechos
humanos.
Del mismo modo, se han diseñado políticas institucio-
nales para proteger a las personas adultas mayores en el Plan
nacional de desarrollo 2013-2018. En la Meta II: México
incluyente, de este documento, se establece como objetivo
enfocar la acción del Estado en garantizar el ejercicio de los
derechos sociales y cerrar las brechas de desigualdad social
que aún nos dividen. El objetivo es que el país se integre
por una sociedad con equidad, cohesión social e igualdad
sustantiva. Esto implica hacer efectivo el ejercicio de los
derechos sociales de todos los mexicanos, a través del acce-
so a servicios básicos, agua potable, drenaje, saneamiento,
electricidad, seguridad social, educación, alimentación y
vivienda digna, como base de un capital humano que les
permita desarrollarse plenamente como individuos.13 En
Baja California, el Plan Estatal de Desarrollo 2014-2019,
en el Eje 1 sobre desarrollo humano y sociedad equitativa,
ha determinado de forma específica en la estrategia 1.6 la
Atención Integral del Adulto Mayor.14

13. Plan Nacional de Desarrollo, Meta II, México Incluyente, pp. 41 – 55.
14. Plan Estatal de Desarrollo 2014 – 2019, p. 61.

207
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Como se aprecia tanto en el ámbito nacional como es-

tatal se aplican políticas institucionales para proteger los
derechos sociales de las personas adultas mayores, las que
deben armonizarse con los estándares convencionales,
constitucionales y legales, a los que se encuentra obligado
el Estado mexicano. Bajo esta línea de análisis se plantea
como pregunta de investigación la siguiente: ¿el marco ju-
rídico y político establecido respecto a los derechos de las
personas adultas mayores garantiza de forma efectiva su de-
recho de asistencia social en Baja California?

Objetivos

Objetivo central
Analizar la problemática que viven las personas adultas ma-
yores en el contexto del desarrollo teórico y las discipli-
nas, así como en las legislaciones aplicables y relacionar su
impacto para encontrar orientaciones, recomendaciones y
lograr mejoramiento normativo para la mejor implemen-
tación de políticas públicas, medidas, y/o programas para
tutelar al este grupo social y determinar si el marco jurídi-
co-político que regula los derechos de las personas adultas
mayores en Baja California brinda una protección efectiva
desde la perspectiva de los derechos sociales, y si es el caso,
proponer alternativas que ayuden a promover, respetar,
proteger o garantizar sus derechos.
A fin de establecer el alcance de lo que se propone rea-
lizar en este proyecto de investigación, se delimitan como
objetivos secundarios los siguientes:

208
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

Objetivos específicos
a) Justificar el fundamento filosófico en el que se ex-
plica la protección de los derechos humanos de las
personas adultas mayores de forma específica en
atención a su reconocimiento como grupo vulne-
rable. Este objetivo plantea los siguientes objeti-
vos colaterales:
• Fundamentar en la corriente filosófica del neo-
constitucionalismo el reconocimiento de la pro-
tección de los derechos de las personas adultas
mayores.
• Examinar el contexto social y la problemática que
viven las personas adultas mayores que justifique
su protección como grupo vulnerable.
• Definir las implicaciones jurídicas que conlleva el
envejecimiento del ser humano.
b) Determinar el marco normativo universal y regio-
nal, en el que se fundamenta la protección de los
derechos de las personas adultas mayores. Este ob-
jetivo plantea los siguientes objetivos colaterales:
• Identificar los estándares universales y regionales de
protección de los derechos de las personas adultas
mayores.
• Identificar las disposiciones de la Organización In-
ternacional del Trabajo.
• Identificar los preceptos de protección incluidos en el
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.
• Identificar el estándar constitucional y estatal mexi-
cano de protección de los derechos de las personas
adultas mayores para examinar su contenido y
alcance.

209
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

c) Realizar un estudio comparativo del régimen de

protección de los derechos de las personas adultas
mayores entre México y Argentina que permita
determinar las convergencias y divergencias entre
ambos sistemas. Este objetivo plantea los siguien-
tes objetivos colaterales:
• Establecer los parámetros geográficos, poblacionales,
laborales entre ambos países.
• Comparar la regulación constitucional y legal de
la protección de los derechos de las personas adultas
mayores en ambos Estados.
• Destacar las diferencias y similitudes entre las Ins-
tituciones que protegen los derechos de las personas
adultas mayores.
d) Realizar un análisis cualitativo de las políticas pú-
blicas destinadas a garantizar los derechos de las
personas adultas mayores en el Estado de Baja Ca-
lifornia durante los años 2015 a 2020, a fin de de-
terminar las acciones que se pueden implementar
para mejorar el sistema. Para lograr esto, se propo-
ne realizar entrevistas a los operadores encargados
de poner en práctica estas políticas públicas. Este
objetivo plantea los siguientes objetivos colaterales.
• Examinar los programas y acciones específicos que
contienen las políticas públicas de los derechos de las
personas adultas mayores en Baja California.
• Examinar los organismos estatales locales encarga-
das de la operatividad de las políticas públicas en
materia de derechos de las personas adultas mayores.
• Determinar la problemática que atraviesa la im-
plementación de las políticas públicas para las per-
sonas adultas mayores en Baja California.

210
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

Hipótesis y proposiciones
Se debe recordar que una hipótesis constituye una respuesta
provisional al problema planteado, dicho de otra manera,
es un ensayo de explicación de la situación objeto de inves-
tigación que son formuladas a manera de proposiciones.15
Para efectos de esta investigación se plantearán hipótesis
descriptivas, ya que se tratan de una sola variable, toda vez
que simplemente afirman, hechos, fenómenos, característi-
cas de la situación investigada.16
En este contexto se plantea como hipótesis determinar
que el marco jurídico-político establecido respecto a los de-
rechos de las personas adultas mayores no garantiza de for-
ma efectiva su empoderamiento y reivindicación social en
el ámbito federal y en Baja California, por lo que es necesa-
rio proponer alternativas que ayuden a mejorar el sistema.
Al respecto se plantean las siguientes proposiciones:
1. La corriente filosófica del neoconstitucionalismo
fundamenta el reconocimiento de la protección
de los derechos de las personas adultas mayores.
2. La regulación internacional sobre los derechos de
las personas adultas mayores se encuentra dispersa
en diversos tratados internacionales.
3. Los derechos de las personas adultas mayores en
México no se encuentran constitucionalmente re-
gulados como grupo vulnerable, y su regulación es
legal tanto a nivel federal como en el caso específi-
co de Baja California, no garantiza su empodera-
miento y reivindicación social.

15. María José Albert Gómez, La investigación educativa. Claves teóricas, México, Edito-
rial Mc Graw Hill, 2007, p. 51.
16. Luis Achaerandio Zuazo, Iniciación a la práctica de investigación, Guatemala, Uni-
versidad Rafael Landívar, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp. 102 – 103.

211
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

4. El derecho a la asistencia social de las personas

adultas mayores se encuentra desarrollado a través
de algunas políticas y programas públicos en Baja
California que no brindan una protección efectiva
desde la perspectiva de los derechos humanos.
5. Elaborar un documento que proponga mejoras
específicas a las políticas y programas públicos, te-
niendo en cuenta los estándares internacionales en
la materia.

Justificación y antecedentes
El interés del tema que se plantea surge de la falta de es-
tudios académicos que analicen la situación jurídica de las
personas adultas mayores, así como la implementación de
políticas públicas que lo favorezcan en el Estado de Baja
California, a fin de determinar si el Estado cumple con
brindar protección efectiva en este sentido a las personas
adultas mayores.
En la actualidad, con los avances de la ciencia, muchas
enfermedades han sido combatidas exitosamente, de la
misma manera que la globalización de productos ha con-
tribuido también al incremento de la expectativa de vida en
el mundo. A medida que disminuye la fertilidad y aumenta
la esperanza de vida, la proporción de la población por en-
cima de 60 años de edad se eleva también.
En este contexto, el Departamento de Asuntos Econó-
micos y Sociales de las Naciones Unidas (UNDESA),17 ha
realizado estudios que determinan que la población uni-
versal está envejeciendo. Este fenómeno presenta desafíos

17. United Nations, Department of Economic and Social Affairs, Population Division,
“World Population Prospects: The 2017 Revision, Key Findings and Advance Tables”,
Working Paper No. ESA/P/WP/248, 2017, pp. 11 – 22.

212
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

económicos, sociales y culturales a las personas, las familias,

los diferentes sistemas estatales y la comunidad mundial.
En los últimos años a nivel internacional se han desarro-
llado diversas iniciativas para adoptar un sistema jurídico
que regule de forma específica los derechos de este grupo
vulnerable. El primer documento en este sentido fue el Plan
de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento,
adoptado en la Asamblea mundial sobre el envejecimiento
en 1982 que contiene 62 recomendaciones para mejorar la
situación de las personas adultas mayores. Posteriormente
se adoptarían los siguientes documentos:18
• 1991: Principios de las Naciones Unidas en favor
de las Personas de Edad, para dar más vida a los
años que se han agregado a la vida.19
• 1992: Proclamación sobre el envejecimiento, que
significó un avance en la comprensión internacio-
nal de los principios esenciales y requisitos para el
bienestar de las personas mayores.20
• 2002: Declaración política y el Plan de Acción In-
ternacional de Madrid sobre Envejecimiento,21 la
cual revitalizó el consenso político en una agenda
sobre el envejecimiento, haciendo hincapié en el
desarrollo y la cooperación internacional y asis-
tencia en esta área.

18. Los documentos que se listan en esta parte se encuentra disponibles en la liga: http://
www.un.org/es/events/olderpersonsday/documents.shtml.
19. Naciones Unidas, Asamblea General, “Ejecución del Plan de Acción Internacional
sobre el Envejecimiento y actividades conexas”, Resolución 46/91, 74a Sesión Plenaria,
16 de diciembre de 1991.
20. Naciones Unidas, Asamblea General, “Proclamación sobre el envejecimiento”, Reso-
lución 47/5, 41a Sesión Plenaria, 16 de octubre de 1992.
21. Adoptada en la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, y respaldado
por la Asamblea General de naciones Unidas en su Resolución 57/16. Cfr. Naciones
Unidas, Informe de la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, Madrid, 8 a 12
de abril de 2002, documento A/CONF.197/9.

213
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

dentro de los documentos marco del sistema, como lo es
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, no se establecieron normas específicas de protec-
ción para este grupo vulnerable, sino hasta la adopción
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, PSS),22
que reconoció explícitamente la protección de los ancia-
nos aunque limitados a la esfera del bienestar y las políticas
asistenciales.
Posteriormente se abordó la problemática de la protec-
ción de las personas adultas mayores, a través de documen-
tos tales como:
• Plan de Acción de la Organización Panamericana
de la Salud sobre la Salud de las Personas Mayores
Incluido el Envejecimiento Activo y Saludable.
• Declaración de Brasilia.23
• Carta de San José.24
Toda esta dedicación y los años de trabajo rindieron
frutos al adoptarse la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos de las Personas Mayores,25 la

22. Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988 11/17/88, por la Asamblea

General de la Organización de Estados Americanos, décimo octavo período ordinario de
sesiones, entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Fue ratificado por México el 16 de
abril de 1996.
23. Celebrada del 4 al 6 de diciembre de 2007, en la ciudad de Brasilia, Brasil. La confe-
rencia fue organizada por la CEPAL y el Gobierno de Brasil, con el apoyo del Fondo de
Población de Naciones Unidas.
24. Este documento es el resultado final de la Tercera Conferencia Regional Interguber-
namental sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe, que se realizó del 8 al 11
de mayo de 2012 en la capital de Costa Rica, organizada por el gobierno de ese país y
la CEPAL.
25. Adoptada en el cuadragésimo quinto período ordinario de sesiones de la Asamblea
General, Washington, el 15 de junio de 2015, entró en vigor el 11 de enero de 2017.

214
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

que solamente ha sido ratificada por 7 Estados americanos

(Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salva-
dor y Uruguay), se encuentra en vigor y abierta a recibir
más ratificaciones de los Estados del hemisferio.
Estos antecedentes legislativos universales como regio-
nales muestran que las personas adultas mayores requieren
el reconocimiento jurídico como grupo vulnerable que me-
rece una normativa específica, condensada en un tratado
internacional sobre los derechos de este grupo vulnerable.
En definitiva, se puede resaltar que no es la vejez la que
dificulta el ejercicio de los derechos humanos, es la per-
cepción social y cultural de ésta como carga para la socie-
dad, la que niega el goce y protección de sus derechos. Esto
implica el desafío de cambiar percepciones y paradigmas
respecto al envejecimiento y la vejez que ayuden a que la
prolongación de la vida se lleve a cabo con dignidad, a fin
de que se adopten normas, políticas públicas y planes de
acción para garantizar el goce pleno de sus derechos.
Conforme los cambios demográficos y poblacionales,
acompañados del desarrollo de un proceso normativo que
se viene experimentando en la comunidad internacional,
Davobe señala que se ha creado una nueva especialidad
denominada “derecho de la vejez” o “derecho de la ancia-
nidad”, que es transversal, destinada al estudio de la con-
dición jurídica de las personas mayores, de 60 y más años
de edad, en el derecho interno, regional e internacional.26
Según Davobe, esta disciplina además plantea el reconoci-
miento de las situaciones de aminoración, vulnerabilidad,
discriminación, inestabilidad, o abusos, que puedan pade-
cer estos sujetos, por el hecho de ser “viejos”. Pero además,

26. María Isolina Dabove (dir.), Derechos humanos al derecho a la vejez: acceso a la justicia
y protección internacional, Buenos Aires, Astrea, 2015, pp. 9 – 44.

215
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

señala que aborda el análisis de las herramientas jurídicas

que permiten legítimamente, la intervención y restitución
de la autonomía, libertad, igualdad, participación, o digni-
dad, dañada en el caso.27 Por estas razones, considera que
esta especialidad no es otra cosa que un intento de respues-
ta integral frente a la creciente demanda de fortalecimiento,
inclusión y protección de las personas por el hecho de ser
longevas y estar situadas en la última etapa de vida,28 la que
merecen concluir de forma digna.
En México, los derechos de las personas adultas mayores
no han sido constitucionalizados en el sentido de un dere-
cho específico de la ancianidad, no obstante sus derechos se
encuentran regulados en una ley específica a nivel federal,
como lo es la Ley de los derechos de las personas adultas
mayores, 29 cuyo objeto es garantizar el ejercicio de los de-
rechos de las personas adultas mayores, así como establecer
las bases y disposiciones para su cumplimiento mediante la
regulación de políticas públicas nacionales para la obser-
vancia de sus derechos, establecimiento de principios, ob-
jetivos, programas, responsabilidades e instrumentos que la
administración pública federal, las entidades federativas y
los municipios deberán observar en la planeación y aplica-
ción de la política pública nacional.
Por lo expuesto queda determinada la justificación de
realizar una investigación sobre los derechos de las perso-
nas adultas mayores con énfasis en el derecho de asistencia
27. Al respecto puede consultarse: María Isolina Dabove, Los derechos de los ancianos,
Buenos Aires, Ciudad Argentina; 2002. María Isolina Dabove, “Ciudadanía y derechos
fundamentales de las personas mayores: de las Políticas Gerontológicas al Derecho de la
vejez”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
Córdoba, vol. 4, Nº 1, Nueva Serie II, 2013, pp. 19-36.
28. María Isolina Dabove, “Los derechos humanos en el derecho de la vejez significado y
alcance de la Convención Americana”, Revista Electrónica Cartapacio de Derecho, Facul-
tad de Derecho, UNICEN, vol. 28, Buenos Aires, 2015, pp. 1 – 28.
29. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de junio de 2002, última reforma
publicada DOF el 22 de noviembre de 2016

216
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

social. En este contexto, tiene como finalidad explicar las

obligaciones del Estado desde un contexto convencional,
constitucional y legal de los derechos de las personas adul-
tas mayores, enfocada, de forma general, en sus derechos
sociales y, de forma específica, sobre el derecho de asisten-
cia social. Además de un estudio de campo de las políticas
públicas y programas que Baja California, en concordancia
con las del Estado mexicano, haya desarrollado en un es-
fuerzo de llevar hasta la realidad lo que ha sido dispues-
to normativamente, con el fin de determinar su nivel de
efectividad.
Conforme ha sido referido no existen estudios docu-
mentales y de campo enfocados, desde esta doble perspec-
tiva de análisis normativo y de políticas públicas respecto
al estado de Baja California que permitan determinar los
beneficios o inconvenientes en la protección de las personas
adultas mayores.

Marco teórico
El reconocimiento de los derechos de la persona adultas
mayores ha pasado por un camino largo y complejo. Desde
las primeras declaraciones en las que se reconocieron a nivel
interno algunos derechos hasta su olvido durante algunos
siglos y su posterior reivindicación general desde el plano
internacional a través de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos (1948), y de forma específica, por medio
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966).
En vista de que el objeto de la presente investigación son
las personas adultas mayores se propone abordar en primer

217
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

término las cuestiones referentes al reconocimiento de los

derechos de las personas adultas mayores como derechos
humanos. El análisis se sustentará en el desarrollo teóri-
co en la obra de Antonio Cançado Trindade,30 Luis Prieto
Sanchís, Gregorio Peces Barba, Víctor Bazán, Jimena Que-
sada, Germán Bidart Campos,31 René Cassin,32 en relación
con los derechos humanos.
En referencia a los derechos de las personas adultas ma-
yores de forma específica, teniendo en consideración las
implicaciones jurídicas del envejecimiento, se abordará el
extenso trabajo de María Isolina Dabove,33 y otros trabajos
pertenecientes a Karla Ortiz Antuna, Sandra Huenchuan,
Francis Butler, Rosaura Avalos Pérez, Verónica Montes de
Oca, Martín Sagrera, Leopoldo Salvarezza, Luis Valenciano
Gaya,34 entre otros.

30. Antonio Cançado Trindade, “La protección internacional de los derechos económi-
cos, sociales y culturales”, Estudios básicos de derechos humanos I, San José, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994.
31. Germán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, Bs. As., Astrea 1989.
32. Miembro de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y uno de los
principales redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
33. Se consideran las siguientes publicaciones: María Isolina Dabove, Los derechos de
los ancianos, Bs. As. Ciudad Argentina, 2002; “La condición del anciano en el Derecho
Internacional”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI), Nº 3,
3ª Serie, año 1997. Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI). “Violencia
y ancianidad”, Revista Doctrina Judicial - La Ley -, Año XV, Nº 34, Buenos Aires, 25
de agosto de 1999, pp.1165 a 1171. “Derecho de la Ancianidad y Bioética en las insti-
tuciones geriátricas”, Homenaje a Dalmacio Vélez Sarfield, Córdoba, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales, 2000, tomo III, pp. 205-236; “Razones iusfilosóficas
para la construcción de un Derecho de la Ancianidad”, Revista Jurisprudencia Argentina,
número especial sobre Bioética, Buenos Aires, 1 de noviembre de 2000, pp. 17-23. “Los
derechos de los ancianos. Apuntes para la construcción de su autonomía formal”, VI
Jornadas Argentinas y Latinoamericanas de Bioética, La Plata, 5-7 de noviembre de 2000.
“Consentimiento informado y Derecho de la ancianidad: investigación, tratamientos
terapéuticos en Geriátricos, en “Bioética: entre utopías y desarraigos”, Libro homenaje a
la profesora Dra. Gladys J. Mackinson, Bs. As. Ad Hoc, 2002, pp. 489 a 495. “Perspectiva
jurídica de la euthanasia”, Revista jurídica “Zeus”, Nº 6990-1-2, Tº 89, Rosario,13-15
de agosto de 2002. “Los abuelos y la adopción”, en colaboración con Adriana Krasnow,
Revista Bioética y Bioderecho, Nº 7, Rosario, FIJ, 2003.
34. Martín Sagrera, El edadismo. Contra “jóvenes” y “viejos”. La discriminación univer-
sal, Madrid, Fundamentos, 1992; Salvarezza, Leopoldo (compilador), La vejez, Buenos
Aires, Paidós, 1998; Valenciano Gaya, Luis, “Sobre la tercera edad”, Revista de Psicología
General y Aplicada, vol. 35, Nº 163, 1980.

218
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

En lugar de visualizar el aumento de la expectativa de

vida como un panorama oscuro, este cambio debería verse
como un logro de la humanidad y no centrarse en los cos-
tos y complejidades que tiene como efecto. Por ello, Roqué
y Ordano consideran que es necesario, legitimar y valorizar
las diversas etapas vitales desde un modelo de sociedad que
permita sostener la calidad de vida y el desarrollo perma-
nente del ser humano. En este sentido, resaltan que la Ge-
rontología, especialidad específica para los adultos mayo-
res, enseña a respetar al adulto mayor sacándolo del olvido,
de la falta de proyectos, del no futuro, de la lástima para
comprender sus potencialidades, sus particularidades y sus
recursos. Del mismo modo, subrayan que la Gerontolo-
gía Comunitaria comprende al adulto mayor como alguien
inserto en su sociedad y frente al cual las experiencias, el
significado que le otorgue a su vida y la forma en la que se
resuelva, elabore o decida estarán fuertemente relacionadas
con la cultura local.35
Para Davobe esta rama del derecho es constitucionali-
zable,36 como ha sucedido en Argentina y debe compren-
der cinco cuestiones principales: “1. La discriminación
por edad, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las
personas mayores. 2. Los derechos humanos de autonomía
referidos a la autodeterminación, la libertad y la propiedad
en la vejez. 3. Los derechos humanos de participación vin-
culados a la familia, la inclusión social y la participación
política. 4. Los derechos sociales fundados en las exigen-
cias de la igualdad material de las personas mayores. 5. Los

35. Mónica Roqué y Susana Ordano, “La vejez, un asunto de todos” en Grosman”, en
Cecilia P. (dir), Los adultos mayores y la efectividad de sus derechos – nuevas realidades en el
Derecho de Familia, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2015, p. 55.
36. María Isolina Dabove, “Derechos, libertades e igualdad en la vejez: un nuevo desafío
de las acciones positivas”, en Basterra, Marcela (dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, edición comentada, Buenos Aires, Jusbaires, 2016.

219
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

sistemas de protección y garantías en orden de asegurar el

acceso a la justicia de este grupo”.37
En este sentido, Davobe defiende que esta nueva espe-
cialidad tiene como objeto de estudio los casos y soluciones
vinculados a la condición jurídica de las personas mayores
contenidos en normas que cuentan con métodos propios y
responden a una especial exigencia de justicia. Así, la au-
tora indica que la definición del derecho a la vejez sería
“aquella agrupación de adjudicaciones de potencia e impo-
tencia (oportunidades u obstáculos) constitutivos de casos
gerontológicos, que están contenidos en fuentes y métodos
normativos especiales, y son legitimados (casos y normas)
por el reconocimiento del envejecimiento y la vejez como
un dato axiológicamente relevante”.38
Para la referida autora, esta rama del derecho tiene tres
planos constitutivos:
• Sociológico: se refiere al “reconocimiento de las
situaciones de empoderamiento o aminoración; a
la vulnerabilidad, discriminación y abusos junto
a fenómenos de fortalecimiento, a los que pue-
dan estar sujetas las personas por el hecho de ser
viejas”.
• Normativo: este Derecho “aborda el análisis de los
principios y reglas, institutos, relaciones jurídicas,
derechos, obligaciones, sistemas de protección y
garantías específicos de este campo”.
• Valorativo: debe centrarse en el “desarrollo de cri-
terios de legitimación propicios para consolidar
la autonomía, libertad, igualdad, participación, o

37. María Isolina Dabove, op. cit., nota 28, pp. 25–30.
38. María Isolina Dabove, Derecho a la vejez, Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 154.

220
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

dignidad de la persona mayor, o bien, para inter-

venir en la restitución de lo dañado”.39
El alcance de la rama propuesta, según Davobe, alude a
la continuidad vital y al envejecimiento como proceso de-
sarrollado a lo largo de la vida de una persona que conlleva
cambios biológicos, fisiológicos, psicosociales y funciona-
les. Resalta que esto permite comprender al envejecimiento
como una construcción social de la última etapa de la vida
humana, lo que se sustenta, en su opinión, en el concepto
jurídico de igualdad, ya que la vida de las personas es igual
de valiosa y cuenta con “etapas vitales que se integran en la
dinámica completa de cada ser”.40 La autora postula que los
principios de esta nueva rama del derecho serían los mis-
mos enunciados en los principios de las Naciones Unidas
en favor de las personas de edad: autorrealización, indepen-
dencia, participación, cuidados y dignidad.41
En este contexto, la tendencia actual es hablar de enve-
jecimiento activo, definido por la Organización Mundial
de la Salud (OMS) como “el proceso de optimización de
las oportunidades de salud, participación y seguridad con
el fin de mejorar la calidad de vida a medida que las per-
sonas envejecen. Se aplica tanto a los individuos como a
los grupos de población. Permite a las personas realizar su
potencial de bienestar físico, social y mental a lo largo de
todo su ciclo vital y participar en la sociedad de acuerdo
con sus necesidades, deseos y capacidades, mientras que les
proporciona protección, seguridad y cuidados adecuados
cuando necesitan asistencia”.42

39. Ibid, p.156.

40. Ibid, 157
41. Ibid, pp. 200, 216-219.
42. Organización Mundial de la Salud, “Envejecimiento activo. Un marco político”,
Revista española de geriatría y gerontología, 37, 2002, p. 51.

221
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

La OMS recuerda que su definición del término “sa-

lud” no sólo significa bienestar físico y mental sino tam-
bién social. Aunado a esto, el término “activo” implica par-
ticipación continua en las cuestiones sociales, económicas,
culturales, espirituales y cívicas, no solo la capacidad para
estar físicamente activo. Ello, significa que lograr el enveje-
cimiento activo es ampliar la esperanza de vida saludable y
la calidad de vida a medida que se envejece, sin excluir de
este grupo a las personas frágiles, discapacitadas o que nece-
sitan asistencia. Por tanto, lograr el envejecimiento activo,
no solo depende de las mejoras en las condiciones de salud
física y la planificación estratégica basada en las necesidades
que requieren las personas ancianas como objetos pasivos,
sino que requiere un enfoque basado en sus derechos y en
su integración en la sociedad.43
Para el análisis de instrumentos universales y regionales
y el contenido de las obligaciones que tiene el Estado se
utilizarán los observaciones o recomendaciones generales
del Comité DESC, del Comité de Derechos Humanos. Así
como a nivel interamericano se hará referencia a los crite-
rios interpretativos establecidos por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos.
En la parte concerniente a la comparación con el Dere-
cho argentino, se utilizarán como obras centrales, la pro-
ducción desarrollada por María Isolina Dabove, así como
interpretaciones judiciales respecto a los derechos de las
personas adultas mayores.
En el análisis de políticas públicas sobre la protección
del derecho a la asistencia social de las personas adultas
mayores servirá de apoyo la información que brinden los

43. Ídem.

222
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

organismos públicos encargados de conducir dichas políti-

cas públicas en Baja California.

Metodología
La investigación que se propone realizar para obtener el
grado de doctora en ciencias jurídicas por la Universidad
Autónoma de Baja California es la titulada “Derechos de
los adultos mayores: empoderamiento y reivindicación so-
cial en México”, tema que se inscribe en la línea de ge-
neración y aplicación del conocimiento de derecho social,
toda vez que afecta a un grupo considerado en estado de
vulneración.
El desarrollo se llevará a cabo en cinco ejes a investigar,
en primer lugar, conceptualizando a las personas adultas
mayores, mencionando los diferentes aspectos del enveje-
cimiento, factor económico y factor social; la problemá-
tica que viven las personas adultas mayores en el contexto
social, las implicaciones jurídicas que conlleva el enveje-
cimiento del ser humano y las razones iusfilosóficas para
reconocer un derecho a la ancianidad.
El segundo eje a investigar son los derechos de las perso-
nas adultas mayores a nivel internacional, esto es el marco
jurídico en el sistema universal cuales son los estándares
generales de protección, los estándares de protección de los
derechos sociales, así como los estándares de interpretación
de las obligaciones estatales y del contenido de los derechos
humanos de las personas adultas mayores. Continuando en
el mismo eje se hará alusión al sistema interamericano si-
guiendo la misma línea, es decir, cuáles son los estándares
generales de protección, los estándares de protección de los
derechos humanos de las personas adultas mayores y los

223
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

estándares de interpretación de las obligaciones estatales y

del contenido de los mismos.
Una vez realizado el análisis en el sistema internacional
se analizará la legislación a nivel nacional tanto en el con-
texto social y problemática que viven en México las perso-
nas adultas mayores, siguiendo con los estándares constitu-
cionales generales de protección, el marco jurídico federal
y el marco jurídico local es decir la legislación aplicable al
estado de Baja California.
Una manera de enriquecer cualquier investigación es in-
cluyendo un eje temático donde se realice la tarea de com-
parar en la ciencia del derecho, es decir el derecho com-
parado, por lo cual se propone realizar un estudio con el
Estado de Argentina resaltando la tutela brindada por el
estado antes mencionado, así como sus avances en materia
legislativa y en políticas públicas, todo esto para abonar y
enriquecer la investigación en comento.
Para efectos de llevar a cabo de manera correcta la in-
vestigación que se pretende realizar, se hará una selección
de los métodos que serán los que seguiremos a lo largo de
la investigación partiendo de la base de que la selección de
los mismos definirá el camino a seguir para llegar a nuestro
objetivo: lograr un conocimiento con pretensiones cientí-
ficas.44 No existe un método mágico o infalible que aporte
la verdad absoluta; cada uno tiene su pertinencia, sus for-
talezas y debilidades.45 Como lo refiere Botero se tomarán

44. Andrés Botero Bernal, “Sobre el uso de la bibliografía en la investigación jurídica”,

Pensamiento Jurídico, Número 43, 2016, p. 476 y 481, visto en https://revistas.unal.edu.
co/index.php/peju/article/view/60774/pdf (9 de mayo de 2019).
45. Carlos Manuel, Villabella Armengol, Los métodos en la investigación jurídica. Algunas
precisiones, visto en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3983/46.pdf
(7-5-2019) p. 935

224
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

como base diversos métodos en virtud de que no existe un

único camino.46
Así como para Villabella, método, “... significa el cami-
no hacia algo, la vía hacia una meta”,47 y método científico,
lo define como “... el procedimiento seguido para estudiar
un objeto o fenómeno [...] el conjunto de instrumentos,
técnicas y reglas mediante las cuales se produce el nuevo
conocimiento [...] la única vía que posibilita la falseabilidad
de los resultados que arroja, la comprobación y refutación
del conocimiento que produce”.48
La investigación se desarrollará, tomando en cuenta la
forma que se adopta de acuerdo con el objeto de estudio así
pues primeramente será documental, descriptiva y explica-
tiva, así como bibliográfica y de tipo teórico.49
Primeramente se realizará una actividad de investiga-
ción documental,50 mediante la cual al reunir el material
deseado posibilitará una investigación reflexiva-analítica
que basaremos en documentos, principalmente literatura
y/o bibliografía especializada como lo es para el caso del
primer eje temático que se refiere a la conceptualización
de personas adultas mayores, área dentro de la cual se han
seleccionado diversos libros que hablan al respecto.51 Para
Villabella, el marco conceptual teórico “... es el conjunto de
conocimientos existente sobre el objeto de estudio, de los
cuales el investigador parte, generalizándolos, resumiéndo-
los y manipulándolos de acuerdo con el problema científico
que enfrenta”.52

46. Ídem.
47. Ibídem, pp. 933-934.
48. Ibídem, p. 934.
49. Ibídem, p. 925.
50. Botero, op. cit., nota 46, p. 477.
51. Ibídem, p. 483.
52. Villabella op. cit., nota 47, p. 930.

225
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Las fuentes documentales que se analizarán para el pre-

sente trabajo de investigación, radicarán en las primarias,
ya que mayormente estaremos analizando normatividad
especifica en diferentes ámbitos: universal, interamericana,
nacional y local, y para el caso de los textos especializados
a que nos referimos en el párrafo anterior, estaremos ante
la presencia de fuentes documentales secundarias,53 mismas
que comprenden diversos libros y publicaciones periódicas
científicas. Es menester, sin importar el método que se uti-
lice en una investigación jurídica, revisar literatura especia-
lizada sobre el problema planteado,54 aunque el mismo por
novedoso que sea, se funde de manera extensiva en fuentes
primarias.
Para llevar a cabo la selección de la bibliografía perti-
nente, se propone utilizar la literatura adquirida a través de
la experiencia en la investigación, la obtenida en diversas
bases de datos y de diversas referencias encontradas en otra
bibliografía. La bibliografía ha sido en primer término se-
leccionada para después clasificarla por temas en base a los
5 ejes temáticos que nos sirven como guía en la presente
investigación. Así también se ha realizado la tarea de ela-
borar notas de información que consideramos de utilidad
en la revisión preliminar de los documentos escogidos. Al
realizar el análisis de fuentes primarias en la práctica, nos
percatamos de interpretaciones que se le puede dar a cierta
norma jurídica, lo cual registramos al considerarla de utili-
dad para esta investigación.55
Para el primer apartado de la investigación, el relati-
vo a la conceptualización de personas adultas mayores, se

53. Botero, op. cit., nota 46, p. 43.

54. Ídem.
55. Ídem.

226
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

utilizarán fuentes primarias y secundarias. Sin embargo,

por tratarse esta investigación de un estudio normativo o
dogmático con el cual pretendemos describir, analizar, in-
terpretar y aplicar normas jurídicas, el resto de la investi-
gación documental será dogmática jurídica y por tanto de
fuentes primarias.56 La también llamada investigación for-
mal-jurídica, formalista-jurídica, conceptual-jurídica o teó-
rica-jurídica, este tipo de investigación se relaciona con el
tema de la validez de la norma jurídica de manera abstracta,
siempre teóricamente;57 lo cual sin lugar a duda será parte
de la investigación al identificar e interpretar las normas
que tutelen los derechos de las personas adultas mayores
así como la determinación de que derechos humanos son
necesarios para brindar una protección más amplia y así
lograr la reivindicación social que se busca alcanzar, para lo
cual se analizará e interpretará la CPEUM, la Convención
Interamericana sobre la Protección de las Personas Adultas
mayores, Ley de los Derechos de las Personas Adultas Ma-
yores, Ley de los Derechos, Protección e Integración de las
Personas Adultas Mayores en el estado de Baja California,
entre otras.
De los tres métodos de interpretación existentes, se apli-
cará el método sistemático toda vez que el análisis e inter-
pretación de los derechos de las personas adultas mayores
no se realiza de manera aislada, sino que se requiere ha-
cer un análisis tanto de la situación que viven las personas

56. Dora García Fernández, “La metodología de la investigación jurídica en el siglo

XXI”, en Godínez Méndez, Wendy, García, José, (coord.), Metodologías: enseñanza e
investigación jurídicas, México, UNAM, 2015, p. 455.
57. Reynaldo Mario Tantaleán Odar, “Tipología de las investigaciones jurídicas”, Derecho
y cambio social, Vol. XIII, No. 43, 1 de febrero de 2016, Lima, Perú, visto en http://www.
derechoycambiosocial.com/revista043/INDICE_ES.htm, p. 3-5,. (4 de mayo de 2019).

227
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

adultas mayores así como hasta dónde se tiene que brindar

un protección más amplia.58
Dentro de la investigación dogmática se realizará tam-
bién la jurídico-pro positivista, ya que el resultado de la in-
vestigación pretende proponer alguna modificación, dero-
gación o creación de alguna norma jurídica, para mejorar el
sistema jurídico,59 como sería el incluir a nivel constitucio-
nal la protección específica de los derechos de las personas
adultas mayores.60 Esto con el propósito de proporcionar
soluciones y explicaciones prácticas de manera inmediata.61
Así también, al momento de realizar el comparativo en-
tre la legislación mexicana con la argentina, se aplicará la
investigación jurídico-comparativa, al comparar sistemas
legislativos con la finalidad de buscar la mejora del ordena-
miento jurídico mexicano.62 Este método permite sustituir
la experimentación que en una investigación documental
no se lleva a cabo, y permite cotejar dos objetos jurídicos
del mismo rango y materia, resultando semejanzas o dife-
rencias utilizables para cualquier prevención, en este caso,
la vulneración de derechos humanos para ese grupo social.
El tipo de comparación jurídica que se realizará será la ex-
terna, a partir del análisis de las Constitución mexicana y
argentina, así como las políticas públicas.63
Además, como lo define Tantaleán, “... la investigación
semántica-jurídica que trata del estudio de los concep-
tos de referencia, representación, contenido, interpreta-
ción, verdad y afines que se presentan en la investigación

58. García, op. cit., nota 58, p. 2015.

59. Miguel López Ruiz, “La investigación jurídica en México”. Temas, técnicas y redac-
ción. Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz: Derecho internacional y otros temas.
México, UNAM, 2014.
60. Tantaleán, op. cit., nota 59, p. 43.
61. Miguel López Ruiz, op. cit.
62. López, op. cit., nota 61, p. 2014.
63. Villabella, op. cit., nota 54, p. 78.

228
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

jurídica...”64 se considera la posibilidad de su aplicación en

esta investigación.
Los métodos que se utilizarán para desarrollar esta in-
vestigación, como quedó definido arriba, al ser nuestra in-
vestigación una documental teórica, estaremos o pretende-
mos utilizar los siguientes métodos:
• Método Histórico-Lógico.65 El cual se aplicará a la
evolución del envejecimiento en México.66
• Método de Análisis-Síntesis. Entendiendo el aná-
lisis como el proceso que permite dividir o sepa-
rar el objeto en los aspectos o cualidades que lo
componen para analizar cada uno por separado,
y síntesis, mediante la cual se integra el objeto y
se obtiene una comprensión general, los cuales
deben utilizarse de manera conexa; su aplicación
en nuestro estudio será con el propósito del estu-
dio de normas o instituciones que fraccionaremos
para caracterizarlas.67
• Método Inductivo-Deductivo. Como forma de
razonamiento y en virtud de que pretendemos
abordar lo desconocido a partir de lo conocido,
estaremos aplicando el deductivo, ya que no se
conocen los alcances de las vulneraciones de las
que son víctimas las personas adultas mayores.68
Mediante la aplicación de este método, estare-
mos generando conclusiones, con el propósito
de aportar posibles soluciones a la vulneración de
64. Tantaleán, op. cit., nota 59, p. 43.
65. También denominado histórico-jurídico, véase López Ruiz, Miguel, “La investiga-
ción jurídica en México”. Temas, técnicas y redacción. Estudios en homenaje a don Jorge
Fernández Ruiz: Derecho internacional y otros temas. México, UNAM, 2014, p. 255.
66. Villabella, op. cit., nota 54, p. 7.
67. Ídem.
68. Ídem.

229
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

derechos humanos de las personas adultas mayo-

res en México.69
• Método Hermenéutico. Ya que este método per-
mite entender los significados del objeto que se
estudia, se basa en la interpretación, y ya que en
su mayor parte nuestro trabajo de investigación se
basa en el análisis e interpretación de normas ju-
rídicas, no podemos dejar de utilizar este método.
Pretendemos precisar el objetivo de la norma ju-
rídica, considerando cuatro variables como lo son
la gramatical, teleológica, axiológica e histórica.70
Sin dejar de integrar en este listado el método sistemáti-
co para la interpretación y análisis de las normas jurídicas a
ser utilizadas en el presente trabajo de investigación.
El método científico que regirá la investigación a desa-
rrollar será el deductivo, pues se pretende partir de concep-
tos generales propios de la teoría de los derechos humanos
para fundamentar el reconocimiento de los derechos de las
personas adultas mayores, y así llegar a conceptos particu-
lares sobre el tema; así en el primer capítulo se utilizará el
método descriptivo.

Esquema preliminar
Capítulo I: Conceptos y fundamento filosófico del recono-
cimiento de los derechos de las personas adultas mayores
como derechos humanos.
- Breve evolución histórica del reconocimiento de derechos
humanos.

69. López, op. cit., nota 64, p. 24.

70. Villabella, op. cit., nota 54, p. 43.

230
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

- Contexto social de las personas adultas mayores como

grupo vulnerable.
- Personas adultas mayores: fundamento filosófico, teórico
y conceptual.
- Perspectiva del envejecimiento factores económicos, so-
ciales y jurídicos.
Capítulo II: Marco jurídico de los derechos de las personas
adultas mayores.
- Marco jurídico en el sistema universal.
• Estándares generales de protección.
• Estándares de protección de los derechos sociales.
• Estándares de interpretación de las obligaciones es-
tatales y del contenido de los derechos de asistencia
social.
- Marco jurídico en el sistema interamericano.
• Estándares generales de protección.
• Estándares de protección de los derechos sociales.
• Estándares de interpretación de las obligaciones es-
tatales y del contenido de los derechos de las personas
adultas mayores.

Capítulo III: Derechos de las personas adultas mayores en

el sistema jurídico mexicano.
- Contexto social y problemática que viven las personas
adultas mayores.
- Estándares constitucionales generales de protección: in-
tegración de las obligaciones internacionales en el derecho
interno.
- Estándares constitucionales de protección de los derechos
sociales: integración de las obligaciones internacionales en
el derecho interno.

231
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

- Marco jurídico Federal: Ley de los derechos de las perso-

nas adultas mayores.
- Marco jurídico del estado de Baja California: Ley de los
Derechos, Protección e Integración de las Personas Adultas
Mayores en el estado de Baja California.
Capítulo IV: Estudio comparativo de los derechos de las
personas adultas mayores entre México y Argentina.
- Contexto social y problemática que viven las personas
adultas mayores en Argentina.
- El derecho a la ancianidad y su regulación constitucio-
nal en Argentina: Estándares constitucionales generales de
protección.
- Estándares constitucionales de protección de los derechos
sociales de las personas adultas mayores.
- Convergencias y divergencias de la regulación de los
derechos de las personas adultas mayores entre México y
Argentina.
Capítulo V: Proceso y resultado de la investigación de cam-
po realizada en Baja California: conclusiones y propuestas.
5.1. Proceso y resultado de la investigación de campo.
• Determinación de las políticas públicas y programas
de acción estatal respecto al derecho los derechos de
las personas adultas mayores.
• Población y muestra.
• Procedimiento.
• Variables e instrumentos.
• Análisis documental.
• Aplicación de instrumentos de investigación.
• Análisis e interpretación de datos.
5.2. Conclusiones.

232
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

• Comprobación de la hipótesis.
• Consideraciones finales.
• Propuestas.

233
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Cronograma

2018
ACTIVIDADES FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO
Obtención de X X X X X X X X
bibliografía
Elaboración de X X X X X X X X X
protocolo
Recopilación X X X X
información
Revisión de X
protocolo
Entrega de X
protocolo
Recopilación X X
información
ACTIVIDADES AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE
Revisión y X X X X
análisis literatura
Borrador primer X X X X
capítulo
Correcciones X
Terminar primer X X
capítulo
2019

ACTIVIDADES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO

Recopilación X X X X
información
Revisión y X X X X
análisis literatura
Borrador tercer X X
capítulo
Correcciones X
tercer capítulo
Terminar tercer X
capítulo
ACTIVIDADES JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE
Recopilación X X X X
información
Revisión y X X X X X X
análisis literatura
Borrador cuarto X
capítulo

234
 Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento
y reivindicación social en México

Correcciones X
cuarto capítulo
Terminar cuarto X X
capítulo
2020

ACTIVIDADES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO

Recopilación X X X
información
Revisión y X X X X X X X
análisis literatura
Borrador quinto X
capítulo
Correcciones X X
quinto capítulo
Terminar quinto X
capítulo
Realización
del estudio de X X X X
campo
ACTIVIDADES JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE
Borrador sexto X X X X
capítulo
Correcciones X X
sexto capítulo
Terminar sexto X X
capítulo
Elaboración X X
introducción
Elaboración de X X
conclusiones
Revisión y
Correcciones X X
finales
2021

ACTIVIDADES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO

Entrega de Tesis X X
completa
sustentación de X X
tesis

235
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Fuentes consultadas

Bibliográficas
Achaerandio Zuazo, Luis, Iniciación a la práctica de investigación,
Guatemala, Universidad Rafael Landívar, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2010.
Albert Gómez, María José, La investigación educativa. Claves teó-
ricas, México, Editorial Mc Graw Hill, 2007.
Alvarez Ledesma, Mario, “Apuntes filosófico-jurídicos al artículo
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Convenio OIT 111 sobre la discriminación (empleo y
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Convenio OIT 87 sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación.
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Recomendación OIT 166 sobre la terminación de la relación de
trabajo.
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aprobado por la Conferencia de La Haya de Derecho Inter-
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los Estados parte, documento HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I),
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241
 Capítulo VI
Desafíos de la suplencia de la
queja en el derecho del trabajo
Jorge Alberto Márquez Herrán1
Daniel Octavio Valdez Delgadillo2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
La presente investigación se ubica en la línea de generación
y aplicación del conocimiento del derecho social, toda vez
que aborda el tema de la suplencia de la queja en el derecho
del trabajo, que tiene su justificación en la protección de
los trabajadores, por la desigualdad notoria en la que se en-
cuentra el sector trabajador respecto a sector patronal. Así,
la suplencia de la queja es caracterizada como un derecho
para el trabajador por su función equilibradora entre las
dos clases sociales.
El derecho del trabajo nace como un derecho de clase
que tiende a reivindicar a la clase trabajadora, tal y como
establece Méndez Cruz3 al concluir que el derecho laboral
es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones
laborales, con el fin de conseguir un equilibrio entre patro-
nes y trabajadores.
1. Profesor de Asignatura en la Facultad de Derecho-Mexicali, de la Universidad Autóno-
ma de Baja California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302), de
la Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California.
2. Rector de la Universidad Autónoma de Baja California (UABC). Profesor Investigador
de la Facultad de Derecho-Mexicali, UABC. Especialidad en problemas actuales de los
derechos humanos, así como justicia constitucional, teoría y práctica, por la Universidad
de Castilla-La Mancha. Maestro en Derecho con mención honorífica y mérito escolar
por la Facultad de Derecho-Mexicali, UABC. Doctor en Derecho por la UABC. Perfil
Prodep. Director de Tesis de su coautor.
3. José Méndez Cruz, Derecho laboral: un enfoque práctico, México, Mc Graw Hill, 2009.

243
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Atendiendo a los antecedentes del derecho del trabajo,

tenemos que primeramente nace el derecho del trabajo,
como un derecho nuevo de clase, de y para los trabajado-
res, y con el afán de proteger y reivindicar a los trabajadores
de todos los abusos que sufrían por parte de los patrones.
Posteriormente se instituye la figura central que analizare-
mos que es la suplencia de la queja, la cual opera únicamen-
te en favor de la clase trabajadora.

Elección y delimitación del tema

Se observa que la suplencia de la queja en esta materia se
realiza en forma irregular por parte de los juzgadores del
Poder Judicial Federal con posibles excesos o contradiccio-
nes al omitir las reglas, principios y directrices que regulan
al derecho del trabajo y los principios que rigen al juicio
de amparo. Como consecuencia de esta interpretación y
aplicación de los juzgadores se presentan en consecuencia
violaciones al marco jurídico aplicable, desde el ámbito
constitucional, la legislación reglamentaria laboral, la ley
de amparo y la jurisprudencia.
La suplencia de la queja en el derecho del trabajo a tra-
vés del tiempo ha cambiado su alcance y aplicación, sin
alcanzar una armonía; primeramente por las diversas mo-
dificaciones que ha sufrido la legislación constitucional y
reglamentaria, así como por las jurisprudencias e interpre-
taciones que emiten los órganos del Poder Judicial Federal,
las que se fundamentan en principios generales y de justicia
social atemporales que merecen un análisis exhaustivo y
adecuado a la realidad para su aplicación.
Las diversas modificaciones a la suplencia de la queja en
el derecho del trabajo provoca una progresividad, que se

244
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

ha adecuado de momento a momento, lo que en ocasiones

puede exceder los límites previstos para esta figura y en al-
gunos casos aplicarse a criterio de los juzgadores encargados
y obligados de suplir al quejoso. En esta situación, se pro-
pician incongruencias en relación al alcance y uso que cada
autoridad da a la normatividad al momento de aplicar la
suplencia de la queja en favor del trabajador, y resolver un
conflicto sin atender los agravios que realmente considera-
ba le causaban perjuicio.
En los últimos años, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación y los Tribunales del Poder Judicial de la Federa-
ción, han ampliado el uso y los supuestos de aplicación de
la suplencia de la queja en favor del trabajador, atendien-
do a la normatividad aplicable a nivel federal, por ende, la
normatividad y problemática es la misma a nivel nacional.
Atendiendo este aspecto, el análisis del tema se enfoca y
delimita a las resoluciones que emiten los juzgados y tribu-
nales pertenecientes al Poder Judicial de la Federación en
los juicios de amparo radicados en la ciudad de Mexicali,
Baja California.
La delimitación espacial del tema o estudio del caso se
enfoca en las resoluciones que emiten los Juzgados Fede-
rales de la ciudad de Mexicali, en consideración a que la
normatividad que da vida a la suplencia de la queja en el
derecho del trabajo, tiene un ámbito espacial de validez
para toda la República Mexicana, por lo que las resolucio-
nes locales se fundamentan en la legislación federal y son
aplicadas por la misma autoridad en los procedimientos en
todo el país.
Cabe precisar, que no obstante que se analizarán resolu-
ciones donde se aplica la suplencia por parte de los Juzga-
dores de la ciudad de Mexicali, resulta necesario el estudio

245
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

íntegro de la normatividad relacionada con la suplencia de

la queja en el derecho del trabajo y del juicio de amparo,
por ser este último el procedimiento donde es aplicada la
figura central de la presente investigación.
Así, la delimitación temporal de esta investigación se es-
tablece a partir de septiembre de 1995, fecha en la que se
publicó la jurisprudencia que vino a revolucionar la forma
en que debía aplicarse esta figura procesal del derecho del
trabajo. Toda vez que a partir de esa fecha se modificaron
los alcances de esta figura, con la publicación de la jurispru-
dencia identificada con el número de registro 200727,4 con
la que se reestructuró la aplicación y alcance de la suplencia
de la queja en el derecho del trabajo.
Es pertinente destacar que no obstante la delimitación
temporal, es necesario establecer brevemente los anteceden-
tes históricos del derecho del trabajo y de la suplencia de la
queja, para comprender los orígenes, razones y motivos de

4. Suplencia de la queja en materia laboral a favor del trabajador opera aun ante la au-
sencia total de conceptos de violación o agravios. La Jurisprudencia 47/94 de la en-
tonces Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que lleva por rubro:
“Suplencia de la Queja en materia laboral tratándose del trabajador. caso en que no
opera”, establece que para la operancia de la suplencia de la queja en materia laboral
a favor del trabajador es necesario que se expresen conceptos de violación o agravios
deficientes en relación con el tema del asunto a tratar, criterio que responde a una in-
terpretación rigurosamente literal del artículo 76 bis de la Ley de Amparo para negar al
amparo promovido por el trabajador, el mismo tratamiento que la norma establece para
el amparo penal, a través de comparar palabra a palabra la redacción de las fracciones II y
IV de dicho numeral. La evolución legislativa y jurisprudencial de la suplencia de la queja
en el juicio de garantías lleva a concluir que la diversa redacción de una y otra fracciones
obedeció sencillamente a una cuestión de técnica jurídica para recoger y convertir en
texto positivo la jurisprudencia reiterada tratándose del reo, lo que no se hizo en otras
materias quizá por no existir una jurisprudencia tan clara y reiterada como aquélla, pero
de ello no se sigue que la intención del legislador haya sido la de establecer principios
diferentes para uno y otro caso. Por ello, se estima que debe interrumpirse la jurispru-
dencia de referencia para determinar que la suplencia de la queja a favor del trabajador en
la materia laboral opera aun ante la ausencia total de conceptos de violación o agravios,
criterio que abandona las formalidades y tecnicismos contrarios a la administración de
justicia para garantizar a los trabajadores el acceso real y efectivo a la Justicia Federal, con-
siderando no solo los valores cuya integridad y prevalencia pueden estar en juego en los
juicios en que participan, que no son menos importantes que la vida y la libertad, pues
conciernen a la subsistencia de los obreros y a los recursos que les hacen posible conservar
la vida y vivir en libertad, sino también su posición debilitada y manifiestamente inferior
a la que gozan los patrones.

246
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

su nacimiento. Con esto, se estará en condiciones de ana-

lizar su evolución y contrastar su aplicación en el presente,
frente a los principios, reglas, directrices y derechos huma-
nos que deben prevalecer en todo momento.

Planteamiento del problema

Se observa que los juzgadores aplican la suplencia de la que-
ja en el derecho del trabajo, únicamente en favor del tra-
bajador, sin que exista un criterio de aplicación unificado.
Se considera que esta situación procesal laboral puede ser
calificada como un exceso en las facultades del juzgador al
pasar por alto reglas, principios y directrices del derecho del
trabajo y del mismo juicio de amparo establecidos en la ley
fundamental y sus leyes reglamentarias.
El problema se centra en que al momento de aplicar la
suplencia de la queja, se requiere armonizar su aplicación
con la normatividad correspondiente, resultando compli-
cado, toda vez que la suplencia de la queja nace como una
excepción al principio de estricto derecho, situación que
violenta la garantía de seguridad jurídica y acceso a la jus-
ticia del patrón, en aras de proteger a la clase menos privi-
legiada, aclarando que debe abordarse un estudio enfocado
en determinar si en la actualidad el trabajador pertenece a
una clase menos privilegiada o desprotegida que requiere
de la intervención del Estado en su favor.
Por otra parte, y como resultado de la aplicación de la
suplencia de que queja, se coloca al juzgador en una posi-
ción parcial, respecto de los beneficios que pudiere otorgar
únicamente al trabajador, al colocarlo en una posición de
juez y parte. Lo que se traduce en una posición parcial y

247
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

una carga de trabajo extraordinaria a los juzgadores respec-

to de defensas deficientes de los trabajadores únicamente.
Derivado de lo anterior, se llega a la conclusión de que
resulta necesario un análisis de los alcances y criterios esta-
blecidos por la ley de amparo y la jurisprudencia, a efecto
de determinar si existe armonía entre la normatividad apli-
cable al derecho del trabajo, respecto de los lineamientos
impuestos para la aplicación de la suplencia de la queja
en favor del trabajador. Es necesario determinar si la su-
plencia de la queja se aplica en forma uniforme, sin vul-
nerar derechos humanos, reglas, principios y directrices
reconocidos en el bloque constitucional vigente y sus leyes
reglamentarias.
Cabe aclarar que los diferentes juzgadores del Poder Ju-
dicial de la Federación, deben contar con criterios unifor-
mes al resolver una controversia en uso de sus facultades y
observar los lineamientos, principios y reglas establecidas en
la normatividad aplicable en forma uniforme, imparcial y
congruente, otorgando seguridad jurídica a los justiciables.
La pregunta que se plantea es la siguiente: ¿Es posible
que los juzgadores del Poder Judicial Federal apliquen la
suplencia de la queja en favor de trabajador, aun en au-
sencia de agravios, en forma uniforme, sin excederse en su
aplicación, sin violentar las reglas, principios y directrices
establecidos para el derecho del trabajo y para el juicio de
amparo, respetando los derechos humanos y sin que el juz-
gador adopte una posición parcial en perjuicio de terceros?

248
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

Objetivos

Objetivo central
Analizar la forma en que los juzgadores del Poder Judicial
Federal aplican sin unificar criterios la suplencia de la queja
y dejan de aplicar las reglas, principios y directrices estable-
cidos para el derecho del trabajo y el juicio de amparo, en
perjuicio de alguna de las partes al interpretar conceptos de
violación no invocados en los juicios de amparo a la luz del
marco jurídico aplicable a la suplencia de la queja en sus
bases constitucionales y reglamentarias.

Objetivos específicos
• Analizar la doctrina y los antecedentes de la su-
plencia de la queja en el derecho del trabajo.
• Examinar la normatividad vigente aplicable a la
suplencia de la queja en el derecho del trabajo, a
efecto de determinar si la interpretación es reali-
zada conforme a las reglas, principios y directri-
ces constitucionales y reglamentarias establecidas
para esta figura jurídica en el derecho del trabajo y
en el juicio de amparo.
• Contrastar las semejanzas y diferencias de la su-
plencia de la queja en el derecho del trabajo con
instituciones procesales similares, entre el derecho
del trabajo extranjero y el derecho mexicano a tra-
vés del método comparativo.
• Examinar la producción de ejecutorias emitidas
por el Poder Judicial Federal, relativos a los supues-
tos y alcances otorgados a la suplencia de la queja.

249
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

• Plantear y orientar propuestas de solución para

el mejoramiento de la aplicación armónica de la
suplencia de la queja en el derecho del trabajo,
en las que no se omitan las reglas, principios y
directrices de esta disciplina jurídicas y del juicio
de amparo, acorde a las necesidades del presente.

Hipótesis

Hipótesis central
Los juzgadores del Poder Judicial Federal pueden aplicar la
suplencia de la queja, aún en ausencia de agravios, en for-
ma uniforme sin excederse en su aplicación, sin violentar
los principios, reglas y directrices del derecho del trabajo y
del juicio de amparo, así como los derechos humanos. El
juzgador no debe asumir una posición parcial, en respeto
a esta importante figura procesal para que esta sea aplicada
acorde a su naturaleza y alcances jurídicos.

Hipótesis secundarias
• Existe carencia o falta de reglamentación respec-
to de la suplencia de la queja en el derecho del
trabajo.
• La falta de regulación provoca que los juzgadores
apliquen la suplencia de la queja en el derecho del
trabajo, sin reglas claras y como una excepción a
diversos principios del juicio de amparo, que en
ocasiones puede provocar excesos o aplicaciones
inexactas por parte del juzgador.
• Debe reglamentarse en forma armónica la suplen-
cia de la queja.

250
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

• La constitución, la Ley de Amparo y la Ley Fede-

ral del Trabajo realizan una distinción de trato en
perjuicio del patrón, en atención a la tendencia
proteccionista del derecho del trabajo respecto de
la clase trabajadora frente al patrón.

Justificación y antecedentes

Justificación
La presente investigación resulta de interés ya que se realiza
en torno a la forma irregular en la que se aplica la suplen-
cia de la queja en el derecho del trabajo, por parte de los
juzgadores del Poder Judicial Federal, sus posibles excesos o
contradicciones al omitir las reglas, principios y directrices
que regulan al derecho del trabajo y los principios que rigen
al juicio de amparo, resultando en consecuencia violaciones
al marco jurídico aplicable, tanto el establecido en la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Fe-
deral del Trabajo, Ley de Amparo y la jurisprudencia.
La suplencia de la queja en el derecho del trabajo a través
del tiempo ha modificado su alcance y aplicación, sin lograr-
se armonía, primeramente por las diversas modificaciones
que ha sufrido la legislación constitucional y reglamentaria,
así como por el establecimiento de diversas jurisprudencias
e interpretaciones que emiten los órganos del Poder Judicial
Federal, las que se fundamentan en principios generales y de
justicia social atemporales que merecen un análisis exhausti-
vo y adecuado a la realidad para su aplicación.
Las diversas modificaciones a la suplencia de la queja
en el derecho del trabajo provoca una progresividad que
se ha adecuado de momento a momento, lo que en oca-
siones puede exceder los límites previstos para esta figura

251
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

y en algunos casos aplicarse a criterio de cada uno de los

juzgados encargados y obligados de suplir al quejoso, lo
que propicia incongruencias en cuanto al alcance y uso que
cada autoridad da a la normatividad al momento de aplicar
la suplencia de la queja en favor del trabajador y resolver un
conflicto sin atender los agravios que realmente considera-
ba el impetrante le causaban perjuicio.
El tema resulta de importancia para el derecho, toda
vez que, con la presente investigación, se busca determinar
cómo podría aplicarse la suplencia de la queja en el derecho
del trabajo en forma correcta y congruente con los princi-
pios reglas y directrices aplicables en el derecho del trabajo
y los derechos humanos reconocidos por la legislación en
favor de las personas. Se pretende determinar la legalidad y
alcance que debe tener la suplencia de la queja para evitar
que en los términos que se aplica, como una excepción a la
regla general establecida por los principios rectores del jui-
cio de amparo como lo es el de estricto derecho, al suplir la
queja en favor del trabajador, aun en ausencia de agravios,
sin que se aplique en forma diferenciada y en contraven-
ción de los principios generales del derecho del trabajo y
de la justicia social y con esto evitar trastocar el derecho
humano a la legalidad y acceso a la justicia.

252
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

Además de lo anterior se pretende dilucidar si la apli-

cación de la suplencia establecida en el artículo 795 Frac-
ción VI de la Ley de Amparo y sus reformas, tendientes a
ampliar el campo de aplicación de la suplencia de la queja,
incluido el derecho del trabajo, en atención a la tendencia
de aplicar dicha suplencia en toda materia relacionada con
el derecho social y determinar si esto se ha venido realiza-
do en forma armónica respecto del resto de la legislación
aplicable, sin dejar de atender a los principios aplicables y
los diversos derechos humanos reconocidos en el bloque
de constitucionalidad. Lo anterior es así, toda vez que es
de interés de la sociedad el que se reconozcan y hagan valer
un mayor número de derechos en su favor de las personas,
siempre y cuando estos derechos no se contrapongan.
Asimismo, se deberán analizar los hechos y el contexto
histórico que dieron nacimiento a la figura de la suplen-
cia de la queja, así como la situación jurídica, económica

5. Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia
de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes: I. En cualquier materia,
cuando el acto reclamado se funde en normas generales que han sido consideradas incons-
titucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los
Plenos de Circuito. La jurisprudencia de los Plenos de Circuito solo obligará a suplir la
deficiencia de los conceptos de violación o agravios a los juzgados y tribunales del circuito
correspondientes; II. En favor de los menores o incapaces, o en aquellos casos en que se
afecte el orden y desarrollo de la familia; III. En materia penal: a) En favor del inculpado o
sentenciado, y b) En favor del ofendido o víctima en los casos en que tenga el carácter de
quejoso o adherente; IV. En materia agraria: a) En los casos a que se refiere la fracción III
del artículo 17 de esta Ley; y b) En favor de los ejidatarios y comuneros en particular, cuan-
do el acto reclamado afecte sus bienes o derechos agrarios. En estos casos deberá suplirse
la deficiencia de la queja y la de exposiciones, comparecencias y alegatos, así como en los
recursos que los mismos interpongan con motivo de dichos juicios; V. En materia laboral,
en favor del trabajador, con independencia de que la relación entre empleador y empleado
esté regulada por el derecho laboral o por el derecho administrativo; VI. En otras materias,
cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una
violación evidente de la ley que lo haya dejado sin defensa por afectar los derechos previstos
en el artículo 1o de esta Ley. En este caso la suplencia solo operará en lo que se refiere a la
controversia en el amparo, sin poder afectar situaciones procesales resueltas en el procedi-
miento en el que se dictó la resolución reclamada; y VII. En cualquier materia, en favor de
quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja
social para su defensa en el juicio. En los casos de las fracciones I, II, III, IV, V y VII de
este artículo la suplencia se dará aun ante la ausencia de conceptos de violación o agravios.
La suplencia de la queja por violaciones procesales o formales solo podrá operar cuando se
advierta que en el acto reclamado no existe algún vicio de fondo.

253
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

y social que se vive en la actualidad por las clases sociales,

para determinar si subsisten los motivos por los cuales di-
cha figura busca el equilibrio de las clases sociales al otorgar
beneficios únicamente a la clase trabajadora como medio
de reivindicación de sus derechos.
Si bien la suplencia de la queja se encuentra consagrada
constitucionalmente en el artículo 107 y establece que será
procedente de acuerdo con lo que disponga la ley regla-
mentaria. La suplencia se reglamenta en la Ley de Amparo,
como un deber de las autoridades de aplicarla en favor del
trabajador, sin que se realice referencia alguna a los prin-
cipios, reglas y directrices establecidas en el artículo 123
constitucional y su ley reglamentaria. Los límites de la su-
plencia de la queja quedan al arbitrio del operador jurídico,
por la falta de claridad de la reglamentación actual.
Otra posible solución al problema pudiera resultar al
aplicar la deficiencia de la queja establecida en el artículo
107 fracción V, en forma uniforme sin excederse en su apli-
cación, sin violentar los principios reglas y directrices del
derecho del trabajo y del juicio de amparo, así como dere-
chos humanos de terceros y sin que el juzgador se ponga en
una posición parcial, al modificar el alcance de dicha figura,
específicamente respecto de que la suplencia únicamente
aplica en favor de la parte trabajadora, toda vez que la jus-
tificación de la distinción de trato, radica en la desigualdad
procesal entre las partes.
En relación con la desigualdad procesal de las partes y
el principio de justicia distributiva, es necesario realizar un
estudio en el cual se analice si la desigualdad procesal esta-
blecida como principio en el artículo 123 de la Constitu-
ción de 1917 y en la Ley Federal del Trabajo de 1930, aún
existe entre patrones y trabajadores con la misma magnitud

254
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

y consecuencias y si con su aplicación no se vulnera algún

derecho humano reconocido por la constitución, ya que se
consideró en aquel momento que el patrón cuenta con ma-
yores posibilidades económicas y por ende puede acceder a
servicios de asesores más capacitados.
En razón de lo anterior, una posible solución es el atender
a los derechos humanos y principios aplicables a estos, debi-
do a que los derechos humanos reconocidos en la Constitu-
ción, los tratados internacionales y el principio pro persona,
garantizan la protección más amplia de los derechos de las
personas y esto nos podría llevar al supuesto de procedencia
de la suplencia de la queja, incluso en beneficio del patrón,
toda vez que se realiza una distinción de trato en perjuicio
del patrón y los principios aplicables en materia de derechos
humanos, atendiendo a los principios del derecho del trabajo
establecidos a principios del siglo pasado.
En conclusión, se podría reglamentar la suplencia de la
queja dentro del derecho del trabajo y no solo en el derecho
constitucional, al atender a los derechos humanos recono-
cidos en la Constitución y en los tratados internacionales,
así como al ajustar los principios reglas y directrices aplica-
bles en el derecho del trabajo a la situación jurídico econó-
mica-social que se presenta en México y con esto resolver el
problema del alcance y aplicación de la figura jurídica de la
suplencia de la queja, al aplicar dicha figura sin distinción,
respetando sus derechos humanos y como resultado la ob-
tención de justicia imparcial que corresponda a los hechos
mencionados por las partes y no solamente aquellos que
beneficien al trabajador.

255
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Antecedentes
Como antecedentes de la suplencia de la queja, debemos
analizar el nacimiento del derecho del trabajo y la lucha de
clases que dio motivo a esta nueva rama del derecho, aten-
diendo a su finalidad y peculiaridades que propiciaron un
derecho proteccionista en beneficio de la clase trabajadora.
De la revisión de estos antecedentes, se encuentra que
como lo expone Humberto Enrique Ruiz Torres “no es has-
ta la Constitución de 1917 cuando por primera vez se inte-
gró a la legislación, la figura de la suplencia de la deficiencia
de la queja, misma que no procedía en el derecho del traba-
jo y no es hasta la reforma de 1951 cuando se modificó el
esquema al plantearla procedente en favor del trabajador.6
La jurisprudencia aplicable a la suplencia de la queja
en el derecho del trabajo, fue la que determinó y modificó
el alcance de lo establecido por la fracción V del artículo
79 de la Ley de Amparo, previo a la reforma más reciente
del artículo de la ley reglamentaria, el que establece el de-
ber de la autoridad que conozca del juicio de amparo, de
suplir la deficiencia de la queja en el derecho del trabajo,
únicamente en favor del trabajador, lo que hace necesario
para esta suplencia la existencia de un agravio o una causa
de pedir, aunque esta fuese deficiente, al atender al princi-
pio de estricto derecho.
Posteriormente se emitió la jurisprudencia identificada
con el número de registro 200727, en la que se equiparó
el alcance de la suplencia establecida en la fracción II del
artículo 79, el que establece que operará la suplencia de la
queja en materia penal, aun en ausencia de conceptos de
violación o de agravios por parte del reo, al estimarse que

6. Humberto Enrique Ruiz Torres, Curso general de amparo, México, Oxford, 2012, p. 146.

256
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

la intención del legislador no fue la de regular en forma

distinta las materias laboral y penal, y que la razón por la
que se estableció de esa forma, fue a consecuencia de una
jurisprudencia en materia penal, mismo supuesto en el que
se situó con la jurisprudencia al Derecho del Trabajo.
Genaro Góngora Pimentel expone que “el principio que
rige el juicio de amparo denominado de estricto derecho
significa que en las demandas de amparo, únicamente se
deben analizar y estimar los conceptos de violación adu-
cidos en dicha demanda, en los términos precisos en que
se haya formulado, sin que sea posible que la autoridad
de control pueda formular consideraciones respecto de la
cuestión constitucional, que no se hayan hecho valer estric-
tamente por el quejoso.7”
En atención a lo establecido por la jurisprudencia, se ob-
serva que la suplencia de la deficiencia de la queja es una
excepción a dicho principio, toda vez que se omite su obser-
vancia y la autoridad, emite conclusiones respecto de agra-
vios no expuestos por el quejoso en la demanda de garantías.
Asimismo, el criterio de Genaro Góngora Pimentel en
relación con la evolución de la suplencia de la deficiencia
de la queja es favorable, al establecer que se debe de aplau-
dir la última adición a la ley de amparo,8 refiriéndose que
con esta facultad, los jueces de amparo aptos y honorables,
pueden manejar discrecionalmente la suplencia de la de-
ficiencia de la queja y en casos ominosos y salvar de una
injusticia monstruosa al quejoso, respetándose con esto el

7. Genaro Góngora Pimentel, Introducción al estudio del juicio de amparo, México, Po-
rrúa, 12ª ed., 2010, p. 567.
8. Genaro Góngora Pimentel, op cit, p. 587.

257
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

derecho humanos al acceso a la justicia establecido en el

artículo 17 constitucional.9
Por otra parte, se encuentran asimismo teorías que ca-
lifican desfavorablemente a la figura de la suplencia de la
deficiencia de la queja en favor del trabajador, como la opi-
nión de Ignacio Burgoa O. en la que refiere que “la exten-
sión de los casos de suplencia podrían parecer exageradas,
situación que será analizada en la presente investigación.10“
En el mismo sentido, Humberto Ruiz Torrez realiza
consideraciones críticas en relación a las desventajas de la
suplencia de la deficiencia de la queja, refiere que “se pue-
de desnaturalizar el juicio de amparo en un procedimiento
tutelar que deje en desventaja a las demás partes, que el
juzgador puede perder imparcialidad, que los juzgadores
indebidamente asuman cargas indebidas de trabajo, esti-
mula la falta de estudio y preparación profesional y que

9. Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia
para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las le-
yes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será
gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Siempre que no se
afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o pro-
cedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución
del conflicto sobre los formalismos procedimentales. El Congreso de la Unión expedirá
las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de
aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los
jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia
penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos
en los que se requerirá supervisión judicial. Las sentencias que pongan fin a los procedi-
mientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes.
Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la
independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La Federación
y las entidades federativas garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública
de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de
carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a
las que correspondan a los agentes del Ministerio Público. Nadie puede ser aprisionado
por deudas de carácter puramente civil
10. Ignacio Burgoa O. Principios fundamentales del juicio de amparo, México, Porrúa,
43ª ed., 2009, p. 308.

258
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

hace parecer inútil la tarea del Instituto Federal de la De-

fensoría Pública.11
Existen también criterios intermedios, como lo expues-
to por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien establece que “es
correcto el aplicar la suplencia de la deficiencia de la que-
ja para situaciones y formalismos absurdos, pero que sin
embargo es preciso no transgredir sus límites naturales, los
cuales no son claros y precisos, por lo que en la investiga-
ción se efectuará un análisis de los límites jurídicos de la
suplencia de la queja en el derecho del trabajo.12“
Se observa así, que existen diversos criterios en relación
con la aplicación de la suplencia de la deficiencia de la que-
ja en el derecho del trabajo. Algunos de ellos ven el lado po-
sitivo y elogian su evolución, atendiendo a que se beneficia
a las clases vulnerables en busca de justicia por parte de los
juzgadores y la otra corriente que establece que la legisla-
ción y los juzgadores se han excedido al establecer y aplicar
ampliamente la figura de la suplencia de la deficiencia de la
queja, y en su búsqueda de justicia hacia el quejoso, pudie-
ra llegarse a vulnerar principios reglas y directrices jurídicas
y propiciar a su vez una injusticia hacia una tercera persona.
De los estudios, criterios y corrientes antes analizados,
se concluye que ninguno de ellos intenta resolver los pro-
blemas y contradicciones que se generan con la aplicación
de la figura de la suplencia de la queja en el derecho del
trabajo, sino que, solamente se limitan a mencionar dichos
conflictos sin establecer una posible solución, la que será el
objetivo general de la presente investigación.

11. Humberto Ruiz Torrez, op. cit, p. 365.

12. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, El nuevo juicio de amparo, México, Porrúa, p. 203.

259
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Marco teórico
Para el desarrollo de la presente investigación se considera ne-
cesario, primeramente, el realizar un análisis de lo expuesto
por los autores clásicos del derecho del trabajo como las obras
de Trueba Urbina,13 Mario de la Cueva,14 Baltazar Cavazos15
y Néstor de Buen Lozano.16 Se encuentran autores que han
trabajado el tema en artículos de reciente publicación como
Jaime Ariel Campuzano17 y Pedro Fernando Reyes Colín,18 y
en materia de amparo, Genaro Góngora Pimentel19 e Igna-
cio Burgoa.20 Cabe considerar que nos allegaremos también
para este estudio al análisis de estadísticas y jurisprudencias
que abordan el tema desde el ámbito del derecho del trabajo
como del juicio de amparo, con la suplencia de la queja en el
derecho del trabajo y por supuesto la legislación aplicable a
la figura central de la investigación.
En la revisión bibliográfica realizada, se identificó que
existe una producción doctrinal escasa en esta materia, espe-
cíficamente en relación al problema como se desarrolla y que
vamos a abordar, en razón de que en forma continua, evolu-
ciona el alcance de esta figura a la luz de la nueva regulación
constitucional en materia de derechos humanos. Por lo que
es necesario debatir y argumentar respecto de la procedencia
de los principios, reglas y directrices del derecho del trabajo
y del juicio de amparo, establecidos en la Constitución de
1917 y la Ley Federal del Trabajo de 1930.

13. Alberto Trueba Urbina, Nuevo derecho del trabajo, México, Porrúa, 1981.
14. Mario de la Cueva, Derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1966.
15. Baltazar Cavazos Flores, El derecho del trabajo mexicano, México, Trillas 2012.
16. Néstor De Buen Lozano, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 2006.
17. Jaime Allier Campuzano, Naturaleza y alcance de la suplencia de la deficiencia de la
queja en amparo laboral, México, Porrúa, 2003.
18. Pedro Fernando Reyes Colín, “La suplencia de la deficiencia de la queja: una cuestión de
orden público”, Revista Bimestral de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, may-jun., 1990.
19. Genaro Góngora Pimentel, Introducción al estudio del juicio de amparo, México, Po-
rrúa, 12ª ed., 2010.
20. Ignacio Burgoa O, Principios fundamentales del juicio de amparo, México, Porrúa, 2009.

260
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

Metodología
Para desarrollar la tesis doctoral se aplicará el método deduc-
tivo, llevado a cabo a través de la investigación documental,
toda vez que se analizará doctrinalmente y en forma previa
al desarrollo de la problemática central del tema, los antece-
dentes, principios y conocimientos generales históricos que
dieron nacimiento a la figura denominada suplencia de la
queja en el derecho del trabajo y posterior a ello se analizará
la problemática sistemáticamente al comparar la legislación
existente en México respecto de lo regulado en otros países en
forma exegética, para concluir con propuestas de solución.
En gran medida se realizará una investigación documen-
tal que se basará, en bibliografía relacionada con la figura
de la suplencia de la queja y del juicio de amparo, lo ante-
rior a efecto de analizar cada uno de los capítulos y áreas
de interés de la investigación, iniciando con antecedentes,
contexto histórico, evolución de la suplencia, situación ac-
tual y con esto estar en posibilidad de emitir las conclusio-
nes que se consideren adecuadas.
Se dividirán en fuentes primarias como lo son la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Fede-
ral del Trabajo, la Ley de Amparo y la jurisprudencia y como
fuentes secundarias, serán libros y artículos científicos de auto-
res especializados en derecho del trabajo y amparo, específica-
mente relativos a temas con relación directa o transversal con
la suplencia de la queja en el derecho del trabajo, de los cuales
se hará un análisis descriptivo y posteriormente analítico.
La técnica de investigación de campo aplicable será la
observación por entrevistas, realizadas directamente a los
juzgadores del Poder Judicial de la Federación, mediante
lo cual se documentará la opinión de quienes aplican la su-
plencia de la deficiencia de la queja en favor del trabajador,

261
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

al emitir las resoluciones jurisdiccionales, respecto de los

alcances y criterios de aplicación en relación con la proble-
mática central de la tesis que nos ocupa.
En conclusión, se utilizarán los métodos deductivo, exe-
gético, histórico, de análisis y sistemático, apoyándose lo
anterior con las técnicas de investigación documental y de
campo por observación por entrevistas.

Esquema preliminar
Introducción.
Capítulo I.
- Suplencia de la queja en el derecho del trabajo.
Antecedentes históricos de la suplencia de la queja.
- Evolución jurídico-histórica de la suplencia de la queja en
el derecho del trabajo.
- La suplencia de la queja en el derecho del trabajo en la
actualidad.
Capítulo Il.
- La suplencia de la deficiencia de la queja en el derecho del
trabajo en Colombia.
- Antecedentes históricos de la suplencia de la queja en el
derecho del trabajo en Colombia.
- Análisis comparativo de la legislación vigente en materia
de suplencia de la queja en el derecho del trabajo entre Mé-
xico y Colombia.
- Conclusiones.
Capítulo Ill.
- Análisis del problema en términos de la legislación actual.

262
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

- Análisis del problema en atención a los alcances y li-

neamientos establecidos por las tesis y jurisprudencias
aplicables.
- Análisis del problema en atención al principio pro-perso-
na y a los principios establecidos en el bloque de constitu-
cionalidad aplicable.
Capítulo IV.
- Propuesta y posible solución al problema y/o conclusio-
nes obtenidas de la investigación.

Cronograma

Trabajo a realizar Temporalidad

1 Elaboración del protocolo preliminar 6 meses
Consultar fuentes bibliográficas,
obtención de los antecedentes
2 6 meses
históricos, su evolución y situación
actual en México.
Obtención de información, consulta
y análisis comparativo de la suplencia
3 6 meses
de la queja entre las legislaciones de
México e Italia
Análisis de ejecutorias emitidas por el
Poder Judicial Federal donde aplican
4 6 meses
la suplencia de la queja y obtención de
opiniones por entrevistas.
Análisis y sistematización de la
5 información recopilada y elaboración 6 meses
de conclusiones
Elaboración de propuestas de posible
6 6 meses
solución y conclusión de tesis doctoral.

263
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Fuentes consultadas

Allier Campuzano Jaime, Naturaleza y alcance de la suplencia de

la deficiencia de la queja en amparo laboral, México, Porrúa,
2003.
Arriola Cantero, Juan Federico, Rojas Amandi, Víctor, La filoso-
fía del derecho hoy, México, Ed., Porrúa, 2010.
Burgoa O. Ignacio, El juicio de amparo, México, Porrúa, 2009.
Cavazos Flores Baltazar, El derecho del trabajo mexicano, México,
Trillas 2012.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De la Cueva Mario, Derecho mexicano del trabajo, México, Po-
rrúa, 1966.
Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México,
Fontamara 2004.
Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Sánchez Gil Rubén, El nuevo juicio
de amparo, Guía de la Reforma Constitucional y la nueva ley de
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Gómez Hernández Juan, “Los principios hermenéuticos y de
observancia de los derechos humanos”, en Héctor González
Chávez (coord.), Derechos humanos, reforma constitucional y
globalización. México, Fontamara, 2014.
González Chévez, Héctor, Obligación de los jueces nacionales de
acatar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
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Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Méndez Cruz José, Derecho laboral: un enfoque práctico, México:
Mc Graw Hill, 2009.
Pérez Salazar, Enrique, Gustavo Adolfo Pozas Márquez, “Méxi-
co y el bloque de constitucionalidad”, en Héctor González
Chévez (coord.), Derechos humanos, reforma constitucional y
globalización. México, Fontamara, 2014.

264
 Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del trabajo

Ruiz Torres, Humberto, Génesis, desarrollo y ocaso de la suplencia

de la queja, www.juridicas.unam.mx/bjv/libros/7/3066/14.
pdf, 10 de febrero 2018.
Silva, Juan N., “El camino para la reforma constitucional”, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México.

Jurisprudencia
De Buen Lozano Néstor, Derecho del trabajo, México: Porrúa,
2006.
Reyes Colín Pedro Fernando. “La suplencia de la deficiencia de
la queja: una cuestión de orden público”, Revista bimestral de
la Dirección General de Asuntos Jurídicos, may-jun. 1990.
Ruiz Soto Roberto Iván, Flores Linares José Antonio, La ubica-
ción de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos. Perspectiva del derecho constitucional comparado
en Latinoamérica.
Ruiz Torres, Humberto Enrique, Curso general de amparo, Méxi-
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Tafoya Hernández, J. Guadalupe, Elementos para el estudio de la
Nación, México, 2017.
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rrúa, 1981.
Vigo, Rodolfo Luis, La filosofía del derecho hoy, México, Porrúa,
2010.
Vittorio Villa, Constructivismo y teoría del derecho, Doxa, 1999.

265
 Capítulo VII
La subcontratación en México,
un enfoque desde los Derechos
Humanos de los trabajadores
Miguel Ángel Montesinos Cervera1
Jesús Rodríguez Cebreros2

Línea de generación y aplicación

del conocimiento
Esta investigación sobre la subcontratación se ubica en la lí-
nea de generación y aplicación del conocimiento del derecho
social, toda vez que corresponde a un tema del derecho del
trabajo, que aborda la formalización de la relación de trabajo.

Elección y delimitación del tema

Esta investigación aborda la subcontratación en México,
también conocida con el anglicismo de outsourcing, la sub-
contratación nace como parte del concepto de reingeniería
empresarial. El análisis normativo versa sobre el marco fe-
deral en materia de trabajo y las obligaciones patronales.
Se analiza cómo la subcontratación violenta las reglas de
formalización de la relación de trabajo, toda vez que en

1. Profesor de Asignatura en la Facultad de Derecho-Mexicali, de la Universidad Autóno-

ma de Baja California. Alumno del Doctorado en Ciencias Jurídicas (PNPC 004302), de
la Facultad de Derecho Mexicali, Universidad Autónoma de Baja California.
2. Profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho-Mexicali de la Universidad
Autónoma de Baja California (UABC). Maestro en Derecho Corporativo internacional
por la Universidad Autónoma de Guadalajara. Especialidad en Derecho, Estado Social y
Globalización por la Universidad de Castilla la Mancha, España. Doctor en Derecho por
la UABC. Perfil Prodep e integrante del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) nivel
I. Director de Tesis de su coautor.

267
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

una relación de trabajo se genera una relación directa entre

un sujeto llamado patrón y otro sujeto llamado trabajador.
Cabe considerar, que al violentar la forma de contratación
quedan fuera derechos del trabajo esenciales, como la per-
manencia en el empleo, el derecho de antigüedad, presta-
ciones sociales, entre otros derechos sociales del trabajador.
El espacio geográfico que abarca el análisis de la temá-
tica abordada, comprende nuestro país, por tratarse de
una figura regulada por una ley federal. No obstante, el
estudio empírico se delimita a la ciudad de Mexicali, Baja
California.
Bajo el antecedente de que el régimen de subcontrata-
ción en México fue incorporado a la Ley Federal del Traba-
jo con motivo de la reforma laboral de 2012, el tema está
delimitado al periodo comprendido de 2012 a 2020, esto
con la finalidad de ubicar cronológicamente la investiga-
ción y la fecha de término del programa de Doctorado en
Ciencias Jurídicas. Empero, el análisis sobre los derechos
humanos, su reconocimiento y protección, tratándose de
asuntos relacionados con la subcontratación, se ubica en
particular en el texto resultante de la reforma constitucio-
nal de 2011. Texto constitucional vigente al momento de la
entrada en vigor de la ley obrera en el año 2012.

Planteamiento del problema

La subcontratación, incorporada a la ley laboral como con-
secuencia de la formalización de la dinámica de reingenie-
ría empresarial existente a nivel global, consiste en la exis-
tencia de una relación contractual diversa a la laboral entre
dos sujetos, personas físicas y/o morales, que involucra la
actividad desarrollada por trabajadores, que subordinados a

268
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

uno de esos sujetos (contratista), prestan servicios para otro

denominado contratante, sin existencia de responsabilidad
laboral alguna para el segundo.
Si bien, el legislador regula la subcontratación e intentó
justificar que no daría lugar a la simulación en la práctica
actual, constituye uno de los mecanismos más utilizados
para reducir los costos laborales, dando lugar a empleos
precarios, en perjuicio de los trabajadores del país. Esto
genera una flagrante violación a los derechos humanos de
estos trabajadores.
La configuración regular de una relación de trabajo, se
desarrolla entre dos sujetos, el trabajador y el patrón. El
primero de los mencionados presta sus servicio personal y
subordinado en favor del patrón, a cambio de un salario,
siendo este último el obligado a realizar ese pago. Así lo es-
tablece el artículo el artículo 8 en relación con los diversos
artículos 10 y 20 de la Ley Federal del Trabajo. Que esta-
blece que trabajador es quien presta su servicio personal y
subordinado; y que patrón será quien utilice los servicios de
uno o varios trabajadores, a cambio del pago de un salario.
Se entiende que la relación laboral se da entre los sujetos
que prestan servicios y quienes lo reciben. El pago del sala-
rio es la contraprestación que se debe realizar al existir una
relación laboral.
Se advierte una distinción entre la relación laboral y el
régimen de subcontratación entre los sujetos que partici-
pan, y las obligaciones que se generan en ambas relaciones
jurídicas. En primer lugar, la relación laboral mantiene la
existencia de dos sujetos, trabajador y patrón; quienes son
acreedores y deudores recíprocos de las obligaciones y de-
rechos que se generan, principalmente el servicio personal
subordinado frente al pago de un salario.

269
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

En contraposición, el régimen de subcontratación, con-

figura una relación atípica y asimétrica que no se puede
consolidar frente a los cánones rectores del derecho laboral
y el derecho social. Los sujetos que intervienen dentro de la
subcontratación son el trabajador, el contratista y el contra-
tante. El primero de ellos es quien aporta su mano de obra
y quien es acreedor del pago del salario. En segundo lugar,
el considerado patrón, es el denominado contratista, quien
se hace cargo de las obligaciones laborales, tales como el
pago del salario, así como el resto de las que se derivan de
una relación laboral (aunque no se considere una relación
laboral regular), el tercer sujeto es el contratante, quien so-
licita al contratista le suministre mano de obra mediante
una relación de carácter civil, una prestación de servicios, el
suministro de mano de obra por medio de los trabajadores
con quienes guarda la relación laboral el contratista, a cam-
bio del pago de unos honorarios.
La subordinación permite entonces que quien utilice y
se aproveche de la mano de obra prestada por los trabajado-
res no se le considere patrón, sino únicamente contratante.
El contratante no paga un salario a cambio de esa mano
de obra recibida, sino unos honorarios a quien le sumi-
nistró esa mano de obra, al contratista, no a los trabajado-
res. Quien recibe el pago de los honorarios por la mano de
obra suministrada, el contratista y patrón, es quien realiza
el pago del salario a los trabajadores.
Se configura una operación de intermediación entre los
sujetos que se benefician de las prestaciones principales: la
mano de obra y el salario. Independientemente de quién
sea denominado patrón, en el caso de la subcontratación no
es este quien se beneficia de la mano de obra, sino el deno-
minado contratante. El contratista y también considerado

270
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

patrón, interviene como intermediario entre los sujetos que

reciben las prestaciones esenciales, y es este sujeto quien
hace llegar a los otros dos sus respectivas prestaciones, ha-
ciéndose cargo además de las obligaciones laborales inhe-
rentes a una relación laboral.
La mano de obra que suministra al contratante lo hace
por medio de los mismos trabajadores que tiene a su cargo,
mano de obra que cabe recalcar, no le pertenece a nadie
más que a los trabajadores mismos. Y el pago de su sala-
rio lo hace derivado de los ingresos que perciba por parte
los honorarios pagados por el contratante, honorarios que
paga a cambio de la mano de obra suministrada y de la que
se beneficia. El salario que paga el contratista a los trabaja-
dores es deducido del capital y patrimonio social con que
realiza sus operaciones, como empresa que se dedica al su-
ministro de mano de obra, por lo que recluta trabajadores
para que presten esa mano de obra ante los contratantes
que la solicitan.
El salario pagado, deducido del patrimonio conformado
por los honorarios de los clientes del contratista, es capital
otorgado en razón de una mano de obra recibida y de la
cual se paga de acuerdo a un valor en el mercado. Ese pago
lo capta el contratista e ingresa a su patrimonio, del mismo
modo que realiza todas las operaciones tendientes a su ob-
jeto y servicios que ofrece. Sin embargo, existen otros tipos
de cargas que hacen necesaria la existencia en el mercado,
tales como las derivadas de gestiones empresariales, cargas
tributarias, servicios públicos y privados, entre otros. Si to-
das las deducciones necesarias se realizan del patrimonio
empresarial, naturalmente, todos los ingresos deben de ser
superiores a las deducciones por pago de salarios a sus tra-
bajadores, ya que debe de restar lo necesario para el resto

271
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de las cargas señaladas. Es de fácil advertencia que se realiza

una merma o quita al pago por el que el contratante estuvo
dispuesto a pagar por la mano de obra recibida, pero que
no llega entera a los trabajadores por los señalamientos ya
apuntados.
La práctica de la subcontratación se hace a manera de
una reingeniería empresarial por parte del considerado
contratante, quien de manera muy favorable logra evadir
las obligaciones laborales inherentes a la relación laboral,
sin que ello le impida recibir los beneficios de la misma,
esto es, la prestación de mano de obra. De manera clara, se
observa que el derecho al pago de un salario se ve afectado
de forma directa por los agentes que optan por usar esta
modalidad, que en una reingeniería empresarial se aparta
de las gestiones clásicas, volcando su logística a nuevas ten-
dencias internacionales y más novedosas.
El pago del salario con su merma derivada de actividades
comerciales no es el único derecho que se pone en riesgo
con la implementación de la subcontratación. El derecho a
la participación en las utilidades es otro derecho de los tra-
bajadores que se ve afectado. Se afirma lo anterior, en aten-
ción al sujeto de quien se ostenta como patrón. De acuerdo
al Comité Nacional Mixto de Protección al Salario, “La
Participación de los Trabajadores en las Utilidades se otorga
por cada uno de los patrones (tanto personas físicas, como
personas morales), que tengan actividad de producción o
distribución de bienes o servicios.”3
Como ya fue apuntado, si los trabajadores mantienen
una relación laboral con el contratista, es con este con quien

3. Comité Nacional Mixto de Protección al Salario. “Utilidades para los Trabajadores

2018”, recuperado el 11 de noviembre de 2020, disponible en: https://www.gob.mx/
conampros/documentos/utilidades-para-los-trabajadores

272
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

participarían en sus utilidades generadas. Teniendo esto en

cuenta, el agente con la calidad de contratante no cuenta
con la obligación de respetar ningún derecho de participa-
ción en sus utilidades a ninguno de los trabajadores que el
contratista le proveyó. La problemática se presenta cuando
la mano de obra prestada por los trabajadores es lo que ge-
nera la producción del contratante.
El contratante es quien utiliza mano de obra de unos
trabajadores, se beneficia de ella para ofrecer al mercado
bienes o servicios, de los cuales la actividad productiva de-
rivó del servicio personal prestado por los trabajadores.
La subcontratación permite que se desvíe la obligación
de respetar el derecho de participación en las utilidades a
los trabajadores; dejando de considerar al contratante como
patrón, y arrojándole esa responsabilidad al contratista. Por
este solo hecho, se observa un incumplimiento al derecho
de los trabajadores de participar en las utilidades de las em-
presas respecto de la productividad de su mano de obra.
Además, de que establece una incertidumbre en la planta
obrera acerca de quién es su patrón, y de qué utilidades van
a participar, su mano de obra directamente repercute en la
productividad de los bienes o servicios que el contratante
introduce al mercado.
Sin embargo como forma de reingeniería empresarial,
las empresas, en este caso, el contratante, en la práctica
empresarial, se puede estar en el caso en que una empresa
cree artificialmente una filial, u otra persona moral con el
objeto de prestar el servicio de suministro de mano de obra
capacitada o no, con un capital social limitado, ajustado y
controlado en razón a los ingresos por el servicio de sumi-
nistro de mano de obra y los egresos por salarios, gastos en

273
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

servicios públicos y privados, cargas fiscales, entre otros, los

gastos inherentes a la actividad a que se dedique.
En esa tesitura, el patrimonio y capital social del contra-
tista será limitado e ínfimo, por lo que a través de cada ejer-
cicio fiscal, las utilidades generadas podrían ser mínimas
debido al control casi absoluto sobre los ingresos y egresos
del contratista, debido a que se creó únicamente para esa
finalidad, que es evadir la responsabilidad de patrón del
beneficiario de la mano de obra, y hacerse cargo de las obli-
gaciones patronales, desviando esa carga de la verdadera
productividad, limitando el derecho de participación en las
utilidades a los trabajadores.
Otro derecho afectado, derivado y relacionado de lo ya
comentado recién, es el derecho al pago de una indemni-
zación o prestación económica determinada por órgano
jurisdiccional. Se insiste que se deja en incertidumbre a la
planta trabajadora que se encuentra sometido en el régimen
de subcontratación, porque en el caso que un trabajador
cuente con un laudo condenatorio a una cantidad de dine-
ro, derivado de un despido injustificado y por consiguiente
el pago de una indemnización, o del pago de prestaciones
a las que tiene derecho; si el patrón no cumple con la con-
dena de manera voluntaria, al tratar el trabajador de ejecu-
tarlo de manera coactiva mediante el órgano jurisdiccional,
si el sujeto contratista y patrón cuenta con un patrimonio
y capital social limitado, en función de una simulación por
medio de la subcontratación, se encontraría impedido e
imposibilitado el trabajador de hacer efectivos sus derechos
consignados en el laudo firme.
En suma, si se utiliza a la subcontratación como forma
de simulación de una relación jurídica, en la cual se desvía
las obligaciones del que debería de ser considerado patrón,

274
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

ese desvío se realiza para que se concrete de manera jurídi-

ca, es decir, considerando en la relación laboral a un sujeto
distinto al que se aprovecha de manera directa de la mano
de obra; y a su vez se trata de una simulación que obstacu-
liza materialmente se concreten y hagan efectivos derechos
reconocidos mediante procedimientos jurisdiccionales. Al
considerar al contratista como patrón, y mantener un pa-
trimonio ajustado y controlado de acuerdo a sus propios
fines de simulación, se vuelve imposible la ejecución de esa
resolución definitiva por ser insolvente o insuficiente el pa-
trimonio del deudor. La esfera jurídica de los trabajadores
se encuentra en incertidumbre e inseguridad jurídica ante
tales circunstancias.
Por otra parte, se admite que los particulares buscan en
general siempre realizar menos gastos de manera habitual,
y mayores ingresos y ganancias. Según entiende por em-
presa Antonio Faúndez Ugalde, es “una unidad económica
de producción”, que busca de forma reiterada la manera de
obtener una mayor eficiencia productiva y financiera cada
vez.4 Por razones obvias, y vinculadas a esa mayor eficiencia
productiva y financiera, dentro del universo de actividades
que una empresa o sujeto en general puede realizar, una es
procurar el mayor beneficio en sus actividades. Se aduce
que se intenta que recaiga sobre una persona o empresa la
menor carga posible en general, debido a que es natural,
que, en razón de sus actividades comerciales, se persigue el
mayor beneficio para quien realiza esas actividades, es evi-
dente que lo busque mediante la actividad a que se dedique.

4. Antonio Faúndez Ugalde, “Reorganización empresarial y planificación tributaria”, Cen-

tro de Estudios Universitarios, Universidad de Chile, pp. 173-187, recuperado el 24 de
febrero, de http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RET/article/download/40723/42283

275
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Así las cosas, dentro de las actividades que la norma-

tividad jurídica permite, con la finalidad lícita de buscar
y conseguir un ahorro a cualquier tipo de carga, existen
aquellas conductas realizadas por sujetos que se beneficien
de un servicio personal y subordinado prestado por alguien
más, que estos pueden mantener una relación de carácter
laboral con otro agente.5
Además, este tipo de relación, de la cual emanan de-
rechos y obligaciones para ambas partes (patrón y traba-
jador) por haber un vínculo jurídico entre ellos, también
puede haber conductas que la legislación permita realizar
a los sujetos que se beneficien de la mano de obra, y que
implique la finalidad o intención de conseguir un ahorro
(o supresión) en las cargas patronales. Dentro de las activi-
dades que puede constituir tal objetivo, es la denominada
subcontratación u outsourcing, misma que consta de tres
sujetos. A saber, el primero de ellos denominado contratan-
te o mandante que requiere de un segundo sujeto contra-
tista, el suministro de mano de obra, es decir, la fuerza de
trabajo que requiere para la realización de sus actividades
a que se dedique; de manera característica, el tercer sujeto,
los trabajadores que constituyan dicha fuerza de trabajo,
estarán bajo la coordinación y supervisión del contratante,
pero mantendrán una relación laboral con el denominado
contratista, quien se hará cargo de todas las obligaciones
que en materia de trabajo y seguridad social implique.
El contratante, aun cuando es quién se beneficia del
servicio personal y subordinado prestado por el o los tra-
bajadores, carece del carácter de patrón, por tanto, de las
obligaciones que le serían inherentes. La problemática a

5. Liliana Aguilera Bustos y Edgar Alonso Alan Hernández Galindo, Proyecto de estudio
para la adecuación de la subcontratación en las empresas mexicanas, México, 2009

276
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

este tipo de actividades que en búsqueda de un ahorro o

descarga de obligaciones por parte del mandante, ocurre en
detrimento de la mano de obra que se suministra.6
Una de las situaciones de riesgo e incertidumbre es la
responsabilidad al momento de ocurrir un daño por moti-
vo de su trabajo, o lo que constituya un riesgo de trabajo.
La incertidumbre que la falta de conocimiento sobre quién
es el verdadero patrón, y quién indemnizará por daños por
motivo de trabajo es latente.7 Se consideran como síntomas
principales de este problema los siguientes:
• Las prácticas de reingeniería empresarial en las
que se ubica la subcontratación en el contexto la-
boral, pueden ser consideradas como conductas
lícitas. No obstante, estas prácticas simulan una
conducta de cara a la autoridad, para evadir las
obligaciones laborales.8
• Las prácticas de reingeniería empresarial simulan
una conducta frente a la autoridad, pero evaden a
su vez obligaciones laborales cuando se beneficia
de un servicio personal subordinado.9

6. Patricia Olave Castillo, “Subcontratación laboral: el caso “perverso” de suministro de

trabajadores en Chile”, en Dimensión económica, Instituto de Investigaciones Económi-
cas, vol. 1, núm. 2, enero-abril, 2010.
7. Marcelo Barrientos Zamorano, “La obligación de seguridad en subcontratación labo-
ral: previsibilidad del hecho y del daño”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, No. 1,
pp. 77-100.
8. Marco Sotomayor, Presunción y ficción legal en materia tributaria como mecanismo para
evitar la elusión fiscal: análisis de los principales casos de impuesto a la renta en la legislación
ecuatoriana, Quito, octubre 2016, pp. 15-16, recuperado el 21 de febrero de 2018, de
http://repositorio.puce.edu.ec/bitstream/handle/22000/12336/DOCUMENTO%20
CD%20MARCO%20SOTOMAYOR.pdf.
9. Octavio Fabián Loyzaga de la Cueva, “Los grandes retrocesos de la reforma laboral”,
en El Cotidiano, 2013, Marzo-Abril, recuperado el 22 de marzo de 2018, de http://www.
redalyc.org/articulo.oa?id=32527006007.

277
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

• Es ineficaz la garantía de los derechos laborales de

los trabajadores por parte de la autoridad, ante las
simulaciones o conductas del patrón.10
• La subcontratación de mano de obra ha impedido
que el salario se eleve de manera general.11
• La subcontratación permite que se utilice la
mano de obra como forma para especular
económicamente.12
• En el análisis cuantitativo se encuentra que la mi-
tad de las empresas con más de 500 trabajadores
utilizan algún tipo de subcontratación, y la ten-
dencia se observa en incremento anual en una tasa
de 19.5 por ciento. En el sector gubernamental se
identifica un 13.13
• Se observan en este tipo de contratos diferencias,
ya que se cubren salarios distintos a trabajadores
de la empresa contratista y de la contratante, re-
sultando una diferencia de hasta un 58.86 por
ciento entre ellos.14
Ante esta situación, es urgente analizar la problemática
generada dado el retroceso que se ha propiciado con la refor-
ma a la Ley Federal del Trabajo de 2012 ante la sistemática

10. Jesuswaldo Martínez, “Alcance de la reforma laboral de 2012 y decisiones legislativas

pendientes en la materia”, en Cuaderno de investigación Temas estratégicos, Senado de la
República, Instituto Belisario Domínguez, marzo de 2015.
11. Raquel Partida, “Empleo flexible: el trabajo subcontratado en Jalisco, en Región y
Sociedad, vol. XIII, núm. 22, julio-diciembre, 2001, El Colegio de Sonora, México, re-
cuperado el 21 de marzo de 2018, de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=10202204.
12. Héctor Fuentes, “Análisis del Régimen de subcontratación o outsourcing en Mé-
xico”, en Visioni LatinoAmericane è la Rivista del Centro Studi per l’America Latina,
Número 12, Gennaio 2015, pp. 44-58, recuperado el 21 de marzo de 2018, de https://
www.openstarts.units.it/bitstream/10077/10662/1/Fuentes_Cortes.pdf.
13. Graciela Bensusán, La subcontratación laboral y sus consecuencias: ¿problemas de di-
seño institucional o de implementación?, recuperado el 28 de mayo de 2018, de https://
archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2505/9.pdf.
14. Osvaldo Battistini, “¿Qué hay de nuevo de y viejo en la subcontratación laboral
moderna?”, en Sociológica, vol. 33, no. 93, México, enero-abril, 2018.

278
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

violación a los derechos de los trabajadores, resultando me-

nester implementar medidas para impedir que se sigan gene-
rando estrategias empresariales con el objetivo de no cumplir
sus obligaciones, lo que, se insiste, genera trabajo precario
para un porcentaje importante de la población, sobre todo
en materia de salario digno, estabilidad en el empleo, presta-
ciones justas, indemnizaciones y seguridad social.
¿Es el régimen de subcontratación una forma de reinge-
niería empresarial que permite a los patrones evadir el cum-
plimiento de sus obligaciones para con los trabajadores, vio-
lentando sus derechos humanos laborales?

Objetivos

Objetivo central
Analizar el régimen de subcontratación en México, par-
tiendo de su reglamentación desde el año 2012 en la Ley
Federal del Trabajo, en comparación a las disposiciones
normativas relativas a la contratación laboral con la mane-
ra en que se materializan las relaciones laborales bajo este
esquema, como un mecanismo que genera trabajo precario
ante la búsqueda de la reducción de costos laborales por
parte de los patrones.

Objetivos específicos
• Elaborar un modelo que detalle características de
lo que comprende una reingeniería empresarial.
• Examinar la figura de la subcontratación, así como
la de sus requisitos.

279
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

• Identificar y explicar la violación de los dere-

chos laborales que acontece con el régimen de
subcontratación.
• Realizar bajo el método de ponderación de dere-
chos, el derecho de los trabajadores a la certeza
jurídica y cumplimiento de los derechos laborales
reconocidos, y quién se beneficia de la mano de
obra a realizar una reingeniería empresarial.
• Encontrar una alternativa a la subcontratación en
donde efectivamente se garantice el respeto a los
derechos fundamentales de los trabajadores.
• Evidenciar epistemológicamente los derechos
humanos tanto del sujeto que se beneficia de la
mano de obra como de los trabajadores bajo la
óptica de la corriente del garantismo.

Hipótesis y proposiciones

Hipótesis
El régimen de subcontratación es una forma de reingeniería
empresarial, en donde quien se beneficia de mano de obra
evade y deja de cumplir con las obligaciones en materia
de trabajo, transgrediendo los derechos de quienes prestan
servicios personales subordinados bajo este esquema.

Proposición
Plantear una alternativa a la regulación de la institución
de subcontratación para hacer eficaces las garantías de los
trabajadores.

280
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

Justificación y antecedentes
El interés por realizar esta investigación es analizar las con-
secuencias del actuar del particular que utiliza la subcontra-
tación como una forma de reingeniería empresarial frente a
la legislación del trabajo, para ubicar sus responsabilidades
y contrastar su cumplimiento de cara a la observancia de los
derechos de los trabajadores.
Según el Diario de Debates de la XLVII Legislatura fe-
deral, en el Año II, Periodo Ordinario, Número de Diario
28, consultable en la página de internet de la Cámara de
Diputados, en la historia del derecho de trabajo mexicano,
han habido tres principales y trascendentales momentos;
el primero de ellos, cuando los diputados en la Asamblea
Constituyente de Querétaro se proyectaron al mundo unas
ideas innovadoras y un parteaguas en el derecho del traba-
jo; después de unos debates se concluía y se ideaban a los
derechos sociales, esos principios e instituciones que en el
plano constitucional se aseguraban unas condiciones justas
en lo referente a la prestación de servicios. Como segundo
momento importante, consiste en la promulgación de la
Ley Federal del Trabajo como la consecuencia y continua-
ción del artículo 123 constitucional. Y un tercer episodio
consiste en los treinta y siete años posteriores a la Ley Fede-
ral del Trabajo, como función y destino de la Declaración
de Derechos de la Asamblea Constituyente, en que la ley
obrera ha sido un medio que ha apoyado el progreso de la
economía nacional y la elevación de las condiciones de vida
de los trabajadores.

...la armonía de sus principios e instituciones, su regu-

lación de los problemas de trabajo, la determinación
de los beneficios mínimos que deberían corresponder

281
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

a los trabajadores por la prestación de sus servicios, la

fijación de las normas para el trabajo de las mujeres y
de los menores, la consideración de algunos trabajos
especiales, como la actividad ferrocarrilera o el trabajo
de los marinos, la ordenación de los principios sobre
los riesgos de trabajo, el reconocimiento y la afirma-
ción de las libertades de coalición, sindical y de huel-
ga, la declaración de obligatoriedad de la negociación
y contratación colectivas, la organización de las Juntas
de Conciliación y Arbitraje y la creación de un dere-
cho procesal autónomo, hicieron posible que el traba-
jo principiara a ocupar el rango que le corresponde en
el fenómeno de la producción.15

En el dictamen de la Comisión de Trabajo y Previsión

Social a la iniciativa del Ejecutivo Federal con proyecto de
decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposi-
ciones de la Ley Federal del Trabajo, de fecha 28 de sep-
tiembre de 2012, establece como parte del contenido de la
iniciativa con carácter de preferente, que es tema prioritario
de la agenda nacional con carácter de urgente el presentar
una iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo. Jus-
tificando que las circunstancias de ese momento distaban
mucho ya de las existentes en 1970. Condiciones de alto
nivel de desempleo a nivel global, con mayor impacto en la
población joven, lo que fue consecuencia de la crisis finan-
ciera internacional de 2008. Con la finalidad de ofrecer a la
población empleos de calidad, se hacía urgente el impulso
de reformas estructurales con total apego a los principios
laborales fundamentales.
Los objetivos que se pretendían lograr eran: promo-
ver la generación de más empleos y conseguir que los ya

15. http://cronica.diputados.gob.mx/DDebates/47/2do/Ord/19681212.html.

282
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

existentes que se encontraran en un estado de informali-

dad, se regularicen e ingresen a la formalidad. Dentro de
los objetivos específicos que el Ejecutivo Federal enlistó en
la iniciativa de reforma laboral en mención, destacan por
el tema de interés que nos ocupa: la incorporación de la
noción de trabajo decente promovido por la Organización
Internacional del Trabajo; la inclusión en el marco jurídi-
co de nuevas formas de contratación, periodos de prueba,
contratos de capacitación inicial y el trabajo de temporada;
la regulación de la subcontratación u outsourcing, en miras
de evitar la evasión y elusión de obligaciones patronales,
entre otros.16
En los sistemas de manejo de recursos humanos donde
se implementa esta modalidad de la reingeniería empresa-
rial, podemos observar cómo se afectan sistemáticamente
los derechos laborales de los trabajadores. La justificación
de esta investigación se centra en la postura asumida por
los patrones de utilizar la subcontratación como un meca-
nismo para disminuir los costos laborales, generando con
ello trabajo precario para un porcentaje importante de la
población
La figura denominada subcontratación u outsourcing,
posibilita la existencia de una relación de naturaleza civil
con un sujeto que se beneficie de una mano de obra res-
pecto de la cual no guarda un vínculo laboral, a través de
otra persona la cual sí mantiene una relación laboral con
las personas físicas que prestan sus servicios personales su-
bordinados, siendo esta última quien se encarga de pagar
el salario y es responsable de las obligaciones laborales en
general. Sin embargo, no es receptor de manera directa del

16. http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/62/2012/sep/20120928-A.pdf.

283
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

servicio personal y subordinado prestado por aquellas per-

sonas físicas que tienen el carácter de trabajador.
La subcontratación puede ser realizada por una empre-
sa y sus filiales como una manifestación de la reingeniería
empresarial, es decir, en un ánimo de reformular la manera
en que administra el manejo de los recursos humanos en
la empresa en cuestión, pero que simultáneamente, trans-
grede los derechos laborales de la clase trabajadora, pues
derechos como el de participación en las utilidades, el de
solvencia o cumplimiento al pago de prestaciones laborales
y de seguridad social se dejan de garantizar, al contar con
un patrimonio reducido el sujeto que mantiene el carácter
de patrón, generando con ello trabajo precario. Como con-
secuencia de lo anterior, se actualiza el concepto de elusión
o simulación, el cual constituye un tema trascendental para
efectos de esta investigación.
Es de considerarse, que la figura en estudio se utiliza
también para la maquinación del capital del contratista, lo-
grando así conseguir una base gravable muy pequeña, por
tanto, evadiendo la correcta y real participación en las uti-
lidades por parte de los trabajadores.17
Una vez planteado lo anterior, se concibe la problemá-
tica que nos ocupa, desde tres aspectos esenciales y caracte-
rísticos. Se admite que hay una norma jurídica que permite
la conducta a que se ha hecho referencia; también es cierto
que esta conducta efectivamente cobra vida en la realidad
social y por tanto hay repercusiones en este plano; sin em-
bargo, se niega que se pueda sostener axiológicamente. Se
realiza esta investigación posicionada en la doctrina onto-
lógica del tridimensionalismo jurídico, es decir, se reconoce

17. Ulises Martínez Martínez, El régimen jurídico de la subcontratación en la legislación

laboral mexicana, México, Universidad Veracruzana, 2011, pp. 5-6.

284
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

las tres dimensiones del derecho, la eficaz, la extrínseca o

formal y la intrínseca o material.18
Por ello, se observa que las normas aducidas en párra-
fos anteriores no presentan los tres ámbitos citados. El ser,
no da cuenta con el deber ser, máxime que las normas de
que se trata, y los sujetos en cuestión, son contrapuestos y
observados desde el amparo del derecho social, dicho de
otro modo, se parte del principio que existe en la realidad
una desigualdad fáctica entre dos sujetos, y que el derecho
objetivo pretende, con miras en el deber ser del mismo,
nivelar esas desventajas para lograr un equilibrio entre ellos.
Pero el deber ser de la institución de subcontratación actual
no pretende nivelar la balanza jurídico-social, no colma la
problemática fáctica, por el contrario, más allá de permitir;
propicia y hace vigente que persista y aumente semejante
desventaja.
En un mundo globalizado y neoliberal, cada vez es más
cotidiana la práctica de la subcontratación u outsourcing,
tanto en el ámbito nacional como el internacional. La flexi-
bilización de los derechos laborales es una de las consecuen-
cias ante tales circunstancias. En un contexto en donde la
competitividad exige una búsqueda constante de condicio-
nes más favorables, rentables y eficientes, la flexibilización
de la mano de obra, como una reingeniería empresarial
resulta ser una clara solución a las gestiones empresaria-
les. Las prácticas de administración de recursos humanos
se emplean de maneras más innovadoras cada vez, la sub-
contratación ha sido una que en los últimos años ha ido
creciendo en todo el mundo.19

18. Bartolo Pablo Rodríguez Cepeda, Metodología jurídica, México, Oxford University
Press, Colección Textos Jurídicos Universitarios, 2006.
19. Verónica Curiel, “La reforma a la Ley Federal del Trabajo en materia de subcontrata-
ción en México”, en Alegatos, núm. 83, 2013, pp. 213-236.

285
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Se realiza a su vez la investigación partiendo de una vi-

sión garantista de la norma, el sistema normativo y los de-
rechos fundamentales. El principio de legalidad propone
como base que toda norma debe contener o prever conduc-
tas fundadas en una ley, así como que la mencionada nor-
ma, actos y conductas previstas deben de estar acorde a los
derechos fundamentales. Se planifica una protección a los
derechos fundamentales individuales y sociales, así como
sus garantías. Los mencionados derechos fundamentales
deben de contar con la característica de la mayor protec-
ción posible, así como a número mayor de sujetos posibles,
y mayor intensidad posible.20

Marco teórico
Loyzaga de la Cueva sostiene que la reforma a la Ley Federal
del Trabajo de 2012 significó un retroceso en los principios
de esta normativa y la base constitucional que la sustenta.
Múltiples instituciones jurídicas de derecho social fueron
trastocadas. Afirma que la reforma en comento en lugar
de aumentar, reduce la estabilidad en el empleo a causa de
la inclusión de los contratos a prueba y de capacitación; se
incluye el salario por hora; se regula lo que conoce como
la polivalencia; abarata el despido; se agrega una causal de
despido que califica de subjetiva y arbitraria; y entre otras
cuestiones, regula por fin la subcontratación u outsourcing.
Esta última figura, afirma el autor, posiciona en estado de
indefensión al trabajador; por un lado, al no tener certeza
de quién es su patrón, y por otro porque no se garantizan las
prestaciones de los trabajadores ante un patrón contratista,

20. Luigi Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, México, Distribuciones Fonta-

mara, 2004, pp. 233-238

286
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

pero con mínimo e ínfimo patrimonio, sin olvidar también

que el reparto de utilidades se dejaría de garantizar.21
De acuerdo a Jesuswaldo Martínez Soria, la reforma la-
boral de 2012 buscaba el aumento en la productividad y
el empleo, mejorar la competitividad y reducir la actividad
informal. Empero, para lograr tales hazañas, la reforma no
debió haber sido obrera, sino fiscal e industrial, pues las
consecuencias alcanzadas fueron distantes de las razones
expuestas al publicar las reformas.22
A su vez, Quiñonez Tinoco y Rodríguez Lugo apuntan
que la reforma de 2012 trajo como consecuencia una an-
tinomia entre la norma del artículo 2 de la Ley Federal del
Trabajo y las disposiciones de la subcontratación, por ejem-
plo, además de otros numerales. Esto es así, ya que según
el artículo 2, “las normas del trabajo tienden a conseguir
el equilibrio entre los factores de la producción y justicia
social, así como propiciar el trabajo digno o decente en to-
das las relaciones laborales”, sin embargo, las repercusiones
logradas fueron adversas, contrariando entonces el derecho
fundamental señalado por el artículo 123 constitucional.23
Ulises Martínez Martínez indica que las empresas se han
tenido que enfrentar a la realidad empresarial de una mane-
ra que busquen organizarse en distintas personas morales,
esto como consecuencia de estrategias fiscales, comerciales
y de industria. Cada una de estas personas morales se cons-
tituye con una finalidad dentro del proceso productivo,
21. Octavio Fabián Loyzaga de la Cueva, “Los grandes retrocesos de la reforma laboral”,
en El Cotidiano, 2013, marzo-abril, recuperado el 22 de marzo de 2018, de http://www.
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22. Jesuswaldo Martínez, “Alcance de la reforma laboral de 2012 y decisiones legislativas
pendientes en la materia”, en Cuaderno de investigación Temas estratégicos, Senado de la
República, Instituto Belisario Domínguez, marzo de 2015
23. Carlos Sergio Quiñonez Tinoco y Salvador Rodríguez Lugo, “La reforma laboral, la
precarización del trabajo y el principio de estabilidad en el empleo”, Revista latinoameri-
cana de derecho social, Vol. 21, julio-diciembre, pp. 179-201, recuperado el 21 de marzo
de 2018, en https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1870467015000226

287
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

con una responsabilidad particular y actividad distinta del

resto de las filiales. Es lo que denomina grupo de empresa;
que son varias empresas que unen esfuerzos para una acti-
vidad comercial común, unidas por un vínculo comercial.24
Raquel Partida Rocha advierte la relación entre las em-
presas que contratan entre ellas, una adquiere de la otra la
producción de etapas, partes o partidas completas de bienes
o servicios determinados, adquieren entre ellas una relación
comercial. En este trabajo subcontratado la empresa presta-
dora se compromete a llevar a cabo por su cuenta y riesgo
y con recursos propios la elaboración de esa etapa, parte o
partida en la cadena productiva.25
Graciela Besunsán reconoce que una de las causas para
que no se haga efectiva la protección de los trabajadores
asalariados y de una creciente inestabilidad de los merca-
dos laborales, es el predominio de las micros y pequeñas
empresas, una limitada capacidad estatal para fiscalizar el
cumplimiento de la legalidad o de arbitrar con legitimidad
conflictos de intereses, así como una fragmentación labo-
ral ante la extendida subcontratación. Ante esta situación
se hace necesario revertir estos factores con una reforma
integral.26

24. Ulises Martínez Martínez, El régimen jurídico de la subcontratación en la legislación

laboral mexicana, México, Universidad Veracruzana, 2011, pp. 5-6
25. Raquel Partida, “Empleo flexible: el trabajo subcontratado en Jalisco”, en Región
y sociedad, vol. XIII, núm. 22, julio-diciembre, 2001, El Colegio de Sonora, México,
recuperado el 21 de marzo de 2018, disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.
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26. Graciela Besunsán, “La reforma laboral”, en Economía, UNAM, vol. 3, núm. 9, pp. 33-53.

288
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

Metodología
Este trabajo de investigación sigue el hilo metodológico
deductivo de manera principal, el exegético, sistemático y
comparativo de manera paralela como complemento.
Se analizarán las corrientes epistemológicas mediante las
que pueden ser concebidos tanto los derechos humanos,
sus principios, como el ordenamiento jurídico. Constará
de un recorrido por las principales doctrinas ius filosóficas,
para finalmente concretar la visión que se adopta.
Al respecto del método deductivo, se partirá de una base
conceptual, donde se pueda observar la perspectiva temá-
tica general, un panorama que permita vislumbrar el tema
principal, así como el contexto que se aborda. Se examina-
rá el contenido del derecho social, los derechos humanos
sociales y el derecho del trabajo, su naturaleza, principios
rectores y su finalidad. Una evaluación a detalle de la pers-
pectiva y contenido del derecho del trabajo en el ámbito
internacional, y su repercusión en el derecho interno.
A su vez, se plantea la comparación de la postura de los
derechos humanos en el derecho alemán. Un estudio de
derecho comparado que permitirá vislumbrar el contexto
estatal y de gobierno, así como del tratamiento de los dere-
chos humanos del estado alemán.
Posteriormente se evaluará el problema en un panorama
actual, en nuestro país. Se analizará la problemática des-
de un punto de vista constitucional y convencional, por
cuanto hace al bloque de constitucionalidad y los derechos
humanos reconocidos por el Estado mexicano. A su vez,
el examen normativo y comparativo de la Ley Federal del
Trabajo frente a ese bloque de constitucionalidad y sus ga-
rantías de protección de los derechos humanos; la evalua-
ción legal con respecto a la situación fáctica es imperativa

289
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

de estudiar. La consideración de que una actividad se viene

practicando desde cierto tiempo a la fecha, y que en algún
momento fue adecuada la normatividad jurídica para que
se mantenga una sincronía del marco legal con esa práctica
social, es de suma importancia para determinar la reper-
cusión de la norma en la sociedad, así como la efectivi-
dad de los derechos humanos en la esfera jurídica de los
individuos.
Se formulará una ponderación de derechos entre los de-
rechos que se ven confrontados. Por un lado, el derecho del
empresario a una libertad de gestión de sus recursos con la
finalidad de obtener reducción en sus cargas y obligacio-
nes, en aras de una mayor eficiencia, así como utilidades y
beneficios económicos mayores; por otro lado, el derecho
de los trabajadores a un trabajo digno, salario suficiente y
proporcional, y el resto de las prestaciones a las que tienen
derecho sean efectivas y garantizadas.

Técnica
La investigación a desarrollar será de forma eminentemente
documental, recurriendo a fuentes normativas, bibliográfi-
cas y hemerográficas, principalmente. Dentro de las fuentes
normativas, se analizarán el texto constitucional, tratados
internacionales en materia laboral en los que el Estado
mexicano es parte, así como la Ley Federal del Trabajo.
Por parte de las fuentes bibliográficas, constarán de libros
de autores tanto nacionales como extranjeros, de temas de
análisis de derechos humanos, derecho social y derecho del
trabajo. Las fuentes hemerográficas consisten en una am-
plia gama y diversidad de artículos de revistas científicas
e indizadas, también en los diversos temas de análisis. Por
otro lado, fuentes informáticas servirán de apoyo como

290
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

complemento del acervo bibliográfico y doctrinal, que nu-

trirán el conocimiento de estudio.

Esquema preliminar
La subcontratación en México, un enfoque desde los dere-
chos humanos de los trabajadores
Introducción
Capítulo I. Generalidades
- Corrientes epistemológicas
• Positivismo jurídico.
• Formalismo jurídico.
• Tesis de Scarpelli.
• Realismo sociológico-jurídico, psicológico y conductista
• Iusnaturalismo.
• La estructura ontológica de Arthur Kaufmann.
• Teoría de los tres círculos.
• Constructivismo.
• Garantismo.
- Concepción del derecho del trabajo dentro del derecho
social.
• Derecho social.
• Derecho social y sus principios.
• Derechos sociales como derechos subjetivos.
• Características de los derechos sociales.
• Derechos humanos laborales en el derecho internacional.

Capítulo II. Federalismo del Estado mexicano y los dere-

chos fundamentales.
- Federalismo y distribución de competencias.

291
 La investigación jurídica.
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

- Los derechos fundamentales en el federalismo.

Capítulo III. Derecho comparado. Alemania.
- Sistema político.
- Órganos políticos.
• Presidente de la república.
• Bundeskanzler y gobierno.
• Parlamento.
• Poder judicial.

Capítulo IV. Análisis de la problemática.

- Marco jurídico.
• La legislación mexicana y los derechos fundamentales
afectados.
• La legislación internacional regional.
• La inconstitucionalidad.
• La inconvencionalidad.
- Subcontratación de cara a la globalización.
- El salario como contraprestación al servicio personal
subordinado.
- Consecuencias de la subcontratación.
- Ponderación de los derechos humanos afectados.
Conclusiones.
Propuestas.
Fuentes consultadas.

292
 Cronograma

2018 2019 2020

Actividad

Julio
Julio
Julio

Abril
Abril
Abril

Junio
Junio
Junio

Mayo
Mayo
Mayo

Enero
Enero
Enero

Marzo
Marzo
Marzo

Agosto
Agosto
Agosto

Febrero
Febrero
Febrero

Octubre
Octubre
Octubre

Diciembre
Diciembre
Diciembre

Noviembre
Noviembre
Noviembre

Septiembre
Septiembre
Septiembre

Desarrollo del pro-

X X X X X
tocolo

Revisar protocolo con

X
director de tesis

293
Corrección de observa-
X
ciones al protocolo

Búsqueda y recopila-
X X
ción de bibliografía

Análisis y depuración
X X X X X X X X
de información

Borrador del primer

X X
capítulo
los Derechos Humanos de los trabajadores
La subcontratación en México, un enfoque desde

Recepción de retroali-
X X
mentación del director

Término del primer

X
capítulo

Borrador del segundo

X X
capítulo
 Recepción de retroali-
X
mentación del director

Término del segundo

X
capítulo

Borrador del tercer

X X
capítulo

Recepción de retroali-
X
mentación del director

Término del tercer

X
capítulo

Borrador del cuarto

X X
capítulo

Recepción de retroali-

294
X X
mentación del director

Término del cuarto

X
capítulo

Realización de estancia
La investigación jurídica.

X X
de investigación

Realización de investi-
X
gación de campo

Imlementación de
X
observaciones finales
Protocolos de experiencias y desafíos en Baja California

Visto bueno del

X
director de tesis

Sustentación de la tesis X
 La subcontratación en México, un enfoque desde
los Derechos Humanos de los trabajadores

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301
 Índice

Palabras preliminares........................................................5
Carlos Ramiro Ruiz Moreno y Gonzalo Armienta Hernández
Presentación.....................................................................9
Marina del Pilar Olmeda García y Ana Edith Canales Murillo
La investigación científica en el posgrado en derecho y el
doctorado en ciencias jurídicas.......................................19
Karen Yarely García Arizaga y Susana Gutiérrez-Portillo
Régimen jurídico de las Sociedades Mercantiles en México
frente al avance de los Derechos Humanos.....................33
Luis Xavier Garavito Torres y Luis Enrique Concepción Montiel
Derecho a la privacidad frente a las tecnologías de la
información y la comunicación......................................85
Isaura Judith Moreno Pérez y Marina del Pilar Olmeda García
Derecho Humano al medio ambiente sano y la
producción de energía renovable en Baja California,
su progresividad con base en la cooperación público-
privada.........................................................................121
Alejandro Santibáñez Halphen y Christian N. Hernández Aguirre
Derecho al trabajo y a la libre determinación de los
pueblos originarios cucapá de Baja California: la agenda
pendiente.....................................................................163
Paul Francisco Burruel Campos y Yolanda Sosa y Silva García
Derechos de los adultos mayores: su empoderamiento y
reivindicación social en México....................................201
Yedidi Chávez Vásquez y María Salomé Magaña Martínez

303
Desafíos de la suplencia de la queja en el derecho del
trabajo..........................................................................243
Jorge Alberto Márquez Herrán y Daniel Octavio Valdez Delgadillo
La subcontratación en México, un enfoque desde los
Derechos Humanos de los trabajadores........................267
Miguel Ángel Montesinos Cervera y gxJesús Rodríguez Cebreros

304
La investigación jurídica. Protocolos de experien-
cias y desafíos en Baja California, de Marina del
Pilar Olmeda García y Ana Edith Canales Mu-
rillo (coords.), fue impreso en marzo de 2021,
en los talleres de Editorial Artificios (Perú 451,
Col. Cuauhtémoc Sur, Mexicali, Baja California,
21200). El tiraje consta de 150 ejemplares.
La investigación jurídica. Protocolos de experiencias y
desafíos en Baja California, constituye un esfuerzo
invaluable por el cúmulo de aportaciones que esta
obra realiza en el ámbito de la investigación en las
diversas áreas del Derecho. En estas investigaciones
jurídicas destaca el rigor metodológico y la diversidad
de fuentes consultadas. Los autores de cada uno de los
capítulos, que integran esta obra, ponen de mani�es-
to sus inquietudes académicas, re�ejadas en
protocolos de investigación de posgrado que abordan
de una manera clara y lógica distintos temas jurídicos
de vanguardia, en ámbito tan diversos como pueden
serlo el derecho mercantil, el laboral y el constitucio-
nal; temas en los que se visualizan distintas problemá-
ticas jurídicas, que día a día, en la práctica, se recono-
cen como obstáculos para el goce pleno de derechos.

ISBN: 978-1-947921-73-1

9 781 947 92 171 9

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POSGRADO EN DERECHO POSGRADO EN DERECHO