ESTUDIOS SOBRE LA PARTE

ESPECIAL DEL DERECHO

PENAL CHILENO
JUAN PABLO MAÑALICH R.
 Capítulo IX
La estructura típica de la administración desleal.
Un enfoque contrastivo*

1. La tipificación de la administración frente

a la reductio ad hitlerum

En su libro Derecho penal nacionalsocialista, recientemente publicado

en Alemania, Kai Ambos dedica alguna atención a las implicaciones ideo-
lógicas de la fijación legal del tipo de la administración desleal a través de
la modificación del § 266 del StGB que entrara en vigencia el 1º de junio
de 1933, y que en lo fundamental se corresponde con la tipificación vi-
gente hasta el día de hoy1. Ambos da cuenta de lo declarado por el BVerfG
a través de su pronunciamiento de 23 de junio de 2010, en cuanto a que
“las valoraciones subyacentes a la punibilidad a título de administración
desleal” no serían tributarias del “ideario nacionalsocialista”2. Pero inme-
diatamente a continuación, Ambos observa que ello no modificaría en un
ápice el hecho de que “con su orientación a la idea de lealtad el legislador
nacionalsocialista hizo posible un manejo extensivo del tipo en el sentido de
representaciones [valorativas] nacionalsocialistas”3. De ahí que, a su juicio,
pueda sostenerse que la todavía vigente tipificación de la administración
desleal, introducida apenas transcurridos cuatro meses de la Machtergreifung

*
El presente capítulo se corresponde con el trabajo aparecido en En Letra: Derecho Penal,
año VI, Nº 10. Agradezco a Héctor Hernández por sus generosas observaciones a una versión
preliminar del texto.
1
Ambos, Kai, (2019), Nationalsozialistisches Strafrecht, Baden-Baden, Nomos, p. 105.
2
2 BvR 2559/08 et al., n.m. 88.
3
Ambos, 2019, 105.
340 Juan Pablo Mañalich R.

por parte de Hitler, tendría que ser tomada como un “legado” de la técnica
legislativa característicamente nacionalsocialista4.
Sería irresponsable no tomar mínimamente en serio esta advertencia de
cara a la flamante decisión de criminalización de la administración desleal
expresada en el nuevo Nº 11 del art. 470 de nuestro CP, introducido por la
Ley Nº 21.121. Pues es probable que esta decisión legislativa represente
la más drástica innovación en la parte especial codificada en la historia
del derecho penal chileno. Aquí deberíamos resistir la tentación de entre-
tenernos con la especulación acerca de cuánta picardía pueda haber en
someter esa innovación legislativa a la siempre poco elegante reductio ad
hitlerum, a saber: a aquella distintiva versión de la conocidísima falacia
ad hominem, críticamente bautizada así por el filósofo judío-alemán Leo
Strauss, según la cual del hecho de que, por ejemplo, Adolf Hitler, Führer
del Estado nazi, haya sido vegetariano, se seguiría que quien es vegeta-
riano no podría sino ser un filo-nazi5. Es más productivo detenernos, en
cambio, en la caracterización que Ambos hace de una técnica legislativa
que sería distintivamente nacionalsocialista, para determinar cuáles de sus
aspectos pudieran resultar problemáticos con arreglo a los indudablemente
débiles parámetros de legitimación a los que la producción legislativa de
normas de sanción penal se encuentra sometida en el marco de un Estado
constitucional de derecho6.
Esta es una indagación pertinente bajo la pregunta de cuál pudiera ser
la mejor estrategia de reconstrucción dogmática de la tipificación de la
administración plasmada, desde el 20 de noviembre de 2018, en el nuevo
Nº 11 del art. 470 del CP. Pues la estructuración del hecho punible así
tipificado muestra una similitud indesmentible con la formulación del su-
puesto de hecho del § 266 del StGB. El dato regulativo en el que Ambos
concentra su atención no consiste en la superación del casuismo exhibido
por los numerales 1º y 3º del § 266 del RStGB de 1871, que hacían punible
la variante de “infidelidad”, mediante una fórmula similar en abstracción

Ibid.
4

Véase Strauss, Leo (1953), Natural Right and History, Chicago y Londres, The Univer-
5

sity of Chicago Press, pp. 42 y s.; latamente al respecto, Teninbaum, Gabriel (2009), “Reductio
ad Hitlerum: Trumping the Judicial Nazi Card”, Michigan State Law Review, pp. 550 y ss.
6
En general sobre ello, Mañalich, Juan Pablo (2018a), “El principialismo político-cri-
minal como fetiche”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 29, pp. 59 y ss., 64 y ss.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 341

a aquella a través de la cual el numeral 2º definía la variante de “abuso”7.

Pues hay buenas razones para pensar que una especificación abstracta y
conceptualmente homogénea de la respectiva forma de comportamiento pu-
nible se adecua en mayor medida a los estándares de producción legislativa
propios de una codificación más bien tardía, como lo fuera la alemana8. El
foco queda puesto, más bien, en el peso específico que la disposición legal
introducida en 1933 parecería conferir a la caracterización del comporta-
miento punible a este título como una forma de deslealtad.
Ambos contextualiza el punto mostrando cómo esa caracterización se
correspondería con una concreción, para el ámbito de las interacciones
económicas, de la concepción general de todo delito como la infracción
de un deber de lealtad hacia la “comunidad del pueblo”, constitutiva así de
una “traición”, que fuera pormenorizadamente delineada por Georg Dahm y
Friedrich Schaffstein, protagonistas de aquel epicentro de la doctrina penal
nacionalsocialista conocido como la “escuela de Kiel”9. Con todo, parece
prudente tomar distancia de una denuncia presentada con un vocabulario de
tamaño calibre, en razón de que la sensata preocupación que cabe extraer
de esta contextualización histórica no admite ser reducida al eslogan de que
la tipificación de la administración desleal vigente en Alemania desde junio
de 1933 sería una muestra de “derecho penal nazi”. Antes bien, la preocu-
pación necesita ser refinada, como una concerniente a que la tipificación
en cuestión pudiera ser suficientemente paradigmática de una “etización”
(Ethisierung) de las correspondientes decisiones de criminalización.
En un primer paso, el análisis quedará centrado en este último proble-
ma, bajo la hipótesis siguiente: desde el punto de vista de su legitimación
sustantiva, disipar la sospecha que se cierne sobre la tipificación de la
administración desleal à la alemana, y –desde el 20 de noviembre de
2018– también à la chilena, pasa críticamente por la plausibilidad de una
reconstrucción dogmática que subordine la significación de la “deslealtad”,
que sería característica de un comportamiento típicamente relevante a este
título, a su funcionalidad para el condicionamiento de un menoscabo del
patrimonio a cuya protección se encuentra (jurídicamente) obligado el
destinatario de la respectiva norma de comportamiento.

7
Al respecto, y desde una perspectiva histórica, Kindhäuser, Urs (2018), Abhandlungen
zum Vermögensstrafrecht, Baden-Baden, Nomos, pp. 317 y ss., 323 y ss.
8
Ibid. 323 y s.
9
Ambos, 2019, 87 y ss., 102 y ss.
342 Juan Pablo Mañalich R.

Sobre esta base se intentará, en un paso siguiente, fundamentar y delinear

una propuesta interpretativa que logre minimizar –aun cuando no eliminar,
porque ello no es posible– la indeterminación por vaguedad que aqueja a
la formulación del tipo de la administración desleal, en la cual se sustenta
la generalizada sospecha de una falta de legitimación formal de esa misma
decisión de criminalización con arreglo al mandato de determinación que
vincula al legislador penal en cuanto sometido al principio de legalidad:
nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Esa propuesta descansará deci-
sivamente en un esfuerzo por relativizar la suposición de que en el Nº 11 del
art. 470 del CP se encontrarían tipificadas dos formas de comportamiento
delictivo que serían, en una medida considerable, recíprocamente autóno-
mas. Pues un peligro que nuestra praxis judicial probablemente llegue a
enfrentar a este respecto consiste en la eventual asunción acrítica de una
lectura de la regulación que valide lo que podríamos llamar la tesis de
“los dos tipos” de administración desleal10. Desde este punto de vista, la
pretensión que anima este capítulo es la de ofrecer ojalá una “vacuna”, y
no recién un “remedio”, que logre neutralizar la validación de esa lectura.
Para alcanzar este doble objetivo cabe echar mano a lo que, sin mayor
aspaviento, podemos denominar el “método de la contrastación”. Esto habrá
de llevarnos a enfrentar algunos de los problemas que se presentan en cada
uno de los dos frentes ya identificados, procurando perfilar la estructura de
la administración desleal por la vía de –valga la redundancia– contrastarla
con la fisonomía típica de otras formas de comportamiento punible, sin que
la pertinencia del contraste respectivo quede condicionada por el preciso
grado de parentesco sistemático que quepa reconocer entre aquella y estas.

2. La administración desleal como delito de perjuicio patrimonial

por abuso cualificado de confianza

a) La tesis de la disociación

La evitación de una comprensión moralizante del contenido de injusto

de la administración desleal depende crucialmente de una clarificación de

Latamente sobre el problema, en referencia inmediata a la discusión alemana, Rojas,

10

Luis Emilio (2009), “El tipo de la administración desleal en el Derecho penal alemán”, Revista
Penal, Nº 23, pp. 143 y ss., con múltiples referencias ulteriores.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 343

la conexión funcional que debe poder constatarse entre los dos componen-
tes en los que, por vía de abstracción, puede descomponerse su estructura
típica, a saber: la deslealtad en la administración del patrimonio ajeno, por
un lado, y el condicionamiento de un menoscabo patrimonial constitutivo
de perjuicio, por otro11. Una muestra especialmente radical de un desco-
nocimiento de la necesidad de centrar la reconstrucción del tipo en el per-
filamiento de tal conexión funcional aparece en el siguiente pasaje tomado
de un extraordinariamente informativo artículo de Luis Emilio Rojas, que
sintetiza algunos planteamientos pormenorizadamente desarrollados en su
tesis doctoral12:
Es necesario mantener separados la acción típica y el resultado típico en la
administración desleal. La única vía posible de mantener esta separación
es utilizar perspectivas diferentes para valorar el hecho de administración
desleal, esto es, por un lado, la determinación accesoria desde una pers-
pectiva ex ante de la infracción de deber, y, por el otro, una comprobación
fundamentalmente económica-autónoma desde una perspectiva ex post de
la producción del perjuicio13.
Esta toma de posición se explica, en parte, por algunas premisas que
Rojas extrae de un determinado modelo general de teoría de las normas,
programáticamente desarrollado por su Doktorvater, Wolfgang Frisch. En
lo que aquí interesa, la premisa decisiva consiste en la proposición de que
“[e]l Derecho penal solo puede prohibir acciones, nunca producciones de
resultado”14. Desactivar esta premisa exige advertir que a ella subyace una
confusión entre la función y el contenido de las normas de comportamiento
susceptibles de ser reforzadas por algún conjunto de normas de sanción
penal15. Esto queda internamente conectado con la consideración trivial

11
Fundamental al respecto, Ransiek, Andreas (2004), “Risiko, Pflichtwidrigkeit und
Vermögensnachteil bei der Untreue”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
Vol. 116, pp. 646 y ss.
12
Véase Rojas, Luis Emilio (2011), Grundprobleme der Haushaltsuntreue, Baden-Baden,
Nomos, passim. La monografía ha llegado a ser citada por el BGH en un pronunciamiento re-
ferido al alcance de la norma de sanción del § 266 del StGB; véase BGH 3 StR 17/15, decisión
de 26.11.2015, n.m. 82.
13
Rojas, 2009, 170.
14
Ibid. 171. Al respecto, Frisch, Wolfgang (1988), Tatbestandsmäßiges Verhalten und
Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, C.F. Müller, pp. 33 y ss.
15
En detalle, Mañalich, Juan Pablo (2009a), Nötigung und Verantwortung, Baden-Baden,
Nomos, pp. 43 y ss.; Mañalich, Juan Pablo (2014c), “Omisión del garante e intervención
344 Juan Pablo Mañalich R.

de que, en contra de lo sugerido por Rojas, es más que frecuente que un

tipo de acción sometido a alguna calificación deóntica quede justamente
especificado como consistente en la producción o el impedimento de un
resultado de cierta clase16. Pero aquí hay que detenerse, más bien, en la
específica consecuencia que Rojas extrae de esa premisa para la comprensión
de la estructura típica de la administración desleal, que él mismo enuncia
en los términos siguientes:
La imputación del resultado constituye una exigencia autónoma de la norma
de sanción, lo que presupone una infracción de la norma de conducta, por lo
que no puede responder a exactamente el mismo fundamento que la norma
de conducta17.
De esta manera Rojas consigue, aparentemente, proveer de sustento a la
tesis de que “acción típica” y “resultado típico” tendrían que mantenerse
separados. Pues bajo su modelo, la “acción típica” se correspondería con la
contravención de la norma de comportamiento, en tanto que el “resultado
típico”, con un presupuesto autónomo formulado en la norma de sanción
bajo la cual resulta punible el quebrantamiento de aquella norma de com-
portamiento. Mas la consecuencia que de esto último Rojas explícitamente
extrae para la determinación del contenido del dolo de administración
desleal parece constituirse, más bien, como una reducción al absurdo de
su planteamiento. Pues de este se seguiría, según Rojas, que haya que
negar que “el perjuicio como resultado pertenezca al objeto del dolo en la
administración desleal”18.
La argumentación de Rojas tiene la virtud de mostrar con suficiente
claridad cuán problemática resulta ser una concepción de la administración
desleal que apueste por disociar los dos componentes basales de su contenido
de injusto. Como experto conocedor del debate doctrinal alemán, Rojas
tematiza la exigencia de conexión funcional que debe satisfacerse entre uno
y otro componente19. El problema estriba, sin embargo, en que la tesis de
la disociación no está en condiciones de producir una explicación adecuada

delictiva. Una reconstrucción desde la teoría de las normas”, Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Año 21, Nº 2, pp. 236 y ss.
16
Mañalich, Juan Pablo (2014d), Norma, causalidad y acción, Barcelona, Madrid, Buenos
Aires y San Pablo, Marcial Pons, pp. 17 y ss., 32 y ss.
17
Rojas, 2009, 169.
18
Ibid. 171.
19
Ibid. 166.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 345

de esa misma exigencia, precisamente porque, contra la pretensión mani-

festada por Rojas al inicio de su trabajo, esa tesis no es capaz de sustentar
una concepción de la administración desleal bajo la cual la deslealtad no
especifique más que “la modalidad de ataque al patrimonio”20.

b) ¿La administración desleal como delito de corrupción?

Si esta última caracterización es asumida consistentemente, la deslealtad

que ha de ser reconocible en el comportamiento potencialmente delictivo
a título de administración desleal necesita quedar estrictamente definida
en referencia al resultado de perjuicio patrimonial cuya producción resulta
prohibida o cuyo impedimento resulta requerido para quien, como garante
de protección, tiene a su cargo el resguardo del patrimonio de otra per-
sona21. En lo que sigue se intentará desmenuzar esta descripción, todavía
gruesa, del contenido de injusto de la administración desleal. Pero lo ya
dicho es suficiente para advertir por qué la administración desleal no tiene
el carácter de un delito de corrupción.
El punto es fácil de captar si contrastamos la estructura de la adminis-
tración desleal con la configuración típica de los delitos de corrupción y
soborno entre particulares, respectivamente penalizados en los arts. 287 bis
y 287 ter del CP. El contraste es pertinente, en razón de que el debate
legislativo resultante en esa última doble tipificación vio enfrentadas una
tesis según la cual el respectivo fundamento de criminalización tendría que
encontrarse en una afectación de los intereses de la correspondiente empresa
o de su titular, por un lado, y otra tesis según la cual aquí se habría tratado,
en cambio, de hacer punibles determinadas formas de competencia desleal,
por otro22. Más allá de cuál sea el grado de sensatez político-criminal de
esta innovación legislativa, es claro que de lege lata solo la segunda tesis
resulta dogmáticamente plausible23. La dificultad interpretativa que esto
suscita, con todo, concierne precisamente a la manera en que la afectación

20
Ibid. 140.
21
Véase Nieto, Adán (2018), “Administración desleal y apropiación indebida”, Derecho
Penal Económico y de la Empresa, Norberto De la Mata et al., Madrid, Dykison, p. 250.
22
Véase Hernández, Héctor (2019a), “Arts. 287 bis y 287 ter”, Código Penal Comentado.
Parte Especial. Libro Segundo Título VI (arts. 261 a 341), Jaime Couso y Héctor Hernández
(dirs.), Santiago de Chile, Thomson Reuters, pp. 183 y ss.
23
Acertadamente, ibid. 186 y ss.
346 Juan Pablo Mañalich R.

de las condiciones de fair play entre competidores económicos tendría que

quedar conectada con el específico conflicto de interés que define la posición
del empleado o mandatario que solicita o acepta recibir un beneficio, para
sí o un tercero, para favorecer la posición de un oferente en la contratación
en la cual aquel actúa por cuenta del respectivo “principal”.
Es justamente el conflicto de interés que define la posición del potencial
autor del delito tipificado en el art. 287 bis lo que sustenta su caracterización
como un delito de corrupción. Pues siguiendo la definición, ofrecida por
Kindhäuser, por “corrupción” stricto sensu cabe entender la vinculación
del ejercicio de un poder de decisión, conferido en interés ajeno, con una
ventaja indebida en razón de su incompatibilidad con la orientación de ese
poder de decisión a la promoción de ese mismo interés24. En los términos
del art. 287 bis, el interés que legitima el poder de decisión detentado por
el empleado o mandatario es el interés del principal, por cuya cuenta aquel
puede adoptar decisiones de contratación, resultando indebida la vincula-
ción de este poder decisión con la ventaja representada por el beneficio
que el empleado o mandatario solicita o acepta recibir de parte uno de los
competidores interesados en la respectiva contratación.
Nada de ello es definitorio de una situación con relevancia típica a título
de administración desleal. En efecto, la deslealtad constitutiva del delito
previsto en el art. 470 Nº 11 no necesita, aun cuando puede25, estar vin-
culada con la persecución una ventaja para el propio agente o para alguna
tercera persona. Una vez que se advierte que una deslealtad en el sentido
aquí relevante nada tiene que ver, conceptualmente, con una eventual co-
rrupción en la que pudiera incurrir el administrador del patrimonio ajeno,
obtenemos una premisa importante para favorecer una lectura restrictiva de
la regulación legal. Pues justamente uno de los antecedentes que explican
la amplitud de la formulación introducida por la reforma al StGB del año
1933 parece estar constituido por el compromiso del legislador nacional-
socialista con hacer de la administración desleal un título de punibilidad
lo suficientemente elástico como para cubrir una vasta gama de manifesta-
ciones de corrupción en el desenvolvimiento de la actividad económica26.

Véase Kindhäuser, 2018, 491 y ss.; al respecto, infra, Cap. XI, 1.a), y Cap. XII, 1.
24

Sobre ello, Pastor, Nuria y Coca, Ivó (2016), El delito de administración desleal,
25

Barcelona, Atelier, pp. 195 y ss., 213 y ss. A propósito de comportamientos constitutivos de
“auto-contratación”, véase también Nieto, 2018, 256.
26
Al respecto, Kindhäuser, 2018, pp. 339 y s., con n. 7.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 347

c) La conexión funcional entre deslealtad y perjuicio

Lo anterior tendría que volver manifiesto el problema fundamental que

enfrenta la dogmática de la administración desleal, en lo concerniente a
la caracterización de la deslealtad que tendría que ser predicable de un
comportamiento potencialmente punible a este título. En atención a que
la administración desleal tiene, indudablemente, el carácter de un delito
de mero perjuicio patrimonial, la noción aquí relevante de lealtad necesita
quedar funcionalmente definida en referencia a la evitación del condicio-
namiento de perjuicio para el patrimonio protegido. El contraste entre las
estructuras típicas de la estafa y la administración desleal puede darnos
una pista a este respecto.
Esta última comparación suele ser sintetizada a través del lugar común
de que, mientras la estafa consistiría en un ataque al patrimonio ajeno “des-
de fuera”, la administración desleal representaría un ataque al patrimonio
ajeno “desde dentro”27. Esta metáfora doble resulta ilustrativa del aspecto
decisivo para el contraste. Es propio de toda estafa que su autor no esté
en posición de dar lugar por sí mismo a la disposición patrimonialmente
perjudicial, lo cual hace reconocible la función del engaño como núcleo
del comportamiento típicamente relevante: el autor de una estafa provee
información falsa bajo la cual otra persona habría de materializar, bajo el
error resultante del engaño, la respectiva disposición perjudicial. La persona
que, teniendo una representación errada en cuanto a una o más circunstan-
cias fácticas con relevancia decisoria, efectúa la disposición eventualmente
perjudicial puede ser o bien la propia víctima, o bien una persona distinta
de ella. Esto último es lo distintivo de los casos de “estafa en triángulo”,
en relación con los cuales se plantea la pregunta acerca de las condiciones
de cuya satisfacción dependería que la respectiva disposición pueda ser
entendida como efectuada por cuenta del titular del patrimonio28.
Como contrapartida, el potencial autor de una administración desleal
detenta un poder de disposición (lato sensu) referido a uno o más compo-
nentes del patrimonio de otra persona. Esto se traduce en que, en cuanto

27
Véase Hernández, Héctor (2005), “La administración desleal en el derecho penal
chileno”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXVI,
pp. 202, 239 y ss.; en la doctrina española, Nieto, 2018, 250 y s.
28
Sobre el problema, Hernández, Héctor (2010), “La estafa triangular en el derecho penal
chileno, en especial la estafa procesal”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIII, passim.
348 Juan Pablo Mañalich R.

administrador del respectivo patrimonio, aquel se encuentre en posición

de ajustar o no ajustar el ejercicio de su poder de disposición a los linea-
mientos fijados por el titular del patrimonio y que así definen lo que suele
denominarse la “relación interna” entre ambos29. En estos términos, el
carácter delictivo de una irrogación de perjuicio patrimonial a título de
administración desleal depende de que el perjuicio represente el resultado
del ejercicio de un poder de disposición que sobrepase los límites impuestos
por la relación que lo vincula con el titular del patrimonio.
Esto ofrece una clave para reconstruir la función predicable de la pre-
tensión de lealtad que vincularía al administrador del patrimonio ajeno en
cuanto destinatario de la norma cuyo quebrantamiento es punible a título de
administración desleal. Esa pretensión de lealtad no es sino la contracara de
la confianza en él depositada por el titular del patrimonio a cuya preservación
o gestión favorable aquel se encuentra obligado. En tal medida, la lealtad
esperable del agente representa una compensación de la vulnerabilidad re-
lativa del patrimonio frente a quien aparece, precisamente, como garante de
su protección en el ejercicio del poder de disposición referido a ese mismo
patrimonio30. Como se sostendrá más abajo31, esta caracterización identifica
el núcleo típico de la administración desleal, en cuanto fija presupuestos
que son comunes a las variantes del abuso y de la infidelidad, con arreglo
a lo que cabe denominar una “concepción integrada”. En lo inmediato, sin
embargo, interesa vincular esta caracterización funcional de la deslealtad
típicamente relevante con la determinación del perjuicio.

d) Perjuicio como merma no compensada

de una posición patrimonial

Como ya se sugiriera, la deslealtad dotada de significación delictiva debe

ser identificada con la falta de sujeción del poder de decisión, conferido
al potencial autor, al marco de autorización determinado por los términos
que definen la relación que lo vincula con el titular del patrimonio. Por
ello, en casos en los cuales el poder (fáctico o jurídico) de disposición
que el administrador tiene sobre el patrimonio cuyo resguardo le está

29
Kindhäuser, 2018, 346 y s.
30
Véase ibid. 347.
31
Infra, 3.b).
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 349

encomendado es ejercido en congruencia con el marco de autorización

definido por su vínculo con el titular del patrimonio, la doctrina tiene por
configurado un así llamado “acuerdo” de este último, que no expresa más
que una reformulación negativa del presupuesto típico de la deslealtad32.
Esto impacta la formulación del criterio de reconocimiento de un posible
perjuicio qua resultado típico.
A este respecto, el criterio que tiende a encontrar mayor adhesión doc-
trinal, en cuanto derivable tanto de la concepción económica como de la
concepción jurídico-económica del patrimonio, consiste en el así llamado
“principio del saldo”33. La aplicación de este asume la forma de una com-
paración del estado del patrimonio protegido en la situación inmediatamente
anterior a la ejecución o la omisión de la acción con potencial impacto
patrimonial, por un lado, con el estado de ese patrimonio inmediatamente
resultante de la ejecución o la omisión de esa misma acción, por otro. Si,
y solo si, la comparación arroja un balance desfavorable, habrá tenido lu-
gar una merma patrimonial, y así un perjuicio. El problema está en que el
principio del saldo lleva a resultados difícilmente plausibles, aun tratándose
de casos de simple “criminalidad de manual”34.
Un ejemplo suficientemente representativo lo provee el caso de un tutor
que, contrariando lo dispuesto en el § 1806 del BGB –cuyo equivalente
imperfecto lo encontramos en el art. 406 del CC– no pone a interés el di-
nero comprendido en el patrimonio del pupilo. Si el asunto se enjuicia bajo
el principio del saldo, la conclusión tendría que consistir en la negación
de un perjuicio patrimonial35. Pues el estado del patrimonio del pupilo
no experimenta modificación alguna como consecuencia de la omisión

32
Véase Kindhäuser, Urs (2017b): Strafgesetzbuch. Nomos Kommentar, tomo III, 5ª ed.,
Urs Kindhäuser, Ulfrid Neumann y Hans-Ullrich Paeffgen (coords.), Baden-Baden, Nomos,
§266, n.m. 66 y ss. En general acerca de la categoría del acuerdo, desde el punto de vista de su
demarcación frente a la del consentimiento, véase Mañalich, 2009a, 100 y ss.
33
Véanse, en general, Hernández, Héctor (2009), “Frustración de fines y perjuicio pa-
trimonial en el derecho penal chileno”, Derecho Penal Contemporáneo, Nº 29, pp. 58 y ss.;
Schlack, Andrés (2008), “El concepto de patrimonio y su contenido en el delito de estafa”,
Revista Chilena de Derecho, Vol. 35, Nº 2, pp. 274 y ss., 285; Mayer, Laura (2018), Delitos
económicos de estafa y otras defraudaciones, Santiago de Chile, Der, pp. 77 y ss. En referencia
inmediata a la administración desleal, Rojas, 2009, 164 y ss.; Nieto, 2018, 262 y ss.
34
Kindhäuser, 2018, 254 y ss., 352 y ss., en referencia a la determinación del perjuicio
patrimonial como elemento del tipo de la estafa y de la administración desleal, respectivamente.
35
Ibid. 353.
350 Juan Pablo Mañalich R.

del depósito a interés del dinero por parte del tutor. Por supuesto, el caso
variaría si pudiéramos sostener que la eventualidad del depósito a interés
del dinero por parte del tutor, a lo cual este se encuentra jurídicamente
obligado, quedaría cubierta por los parámetros que determinan la situa-
ción patrimonial del pupilo. Pero para eso sería necesario, precisamente,
postular una conexión interna entre la pretensión de lealtad y el criterio de
reconocimiento de perjuicio36.
Otra constelación en la cual el recurso al principio del saldo tiende a
producir soluciones inadecuadas la ejemplifica el caso del administrador que
adquiere maquinaria enteramente innecesaria para el giro productivo de la
empresa, pero pagando por ella un precio ajustado a su valor de mercado, en
circunstancias de que los costos de mantenimiento de las máquinas vuelven
necesaria la obtención de un oneroso crédito bancario37. Si se advierte que
la contratación del crédito no admitiría ser entendida como dando lugar
a una merma patrimonial inmediatamente resultante de la adquisición de
la maquinaria38, habría que concluir que aquí tampoco cabe reconocer un
perjuicio típicamente relevante.
Para evitar los resultados manifiestamente contraintuitivos a los que
conduciría la aplicación consistente del principio del saldo, y no obstante
su compromiso con la concepción económica del patrimonio, el BGH
hace suyos determinados “correctivos”39, que no son sino modificaciones
ad hoc, incompatibles con las premisas que lo sustentan40. Así, afirmar
que en el caso del tutor que no pone a interés el dinero del pupilo se daría
un perjuicio, consistente en la frustración de una “expectativa” referida
al cumplimiento de la obligación civil que recae sobre el tutor41, supone
abandonar la adopción de la “perspectiva fáctica” favorecida por toda con-
cepción del patrimonio distinta de la concepción jurídica para determinar
cómo se compone el patrimonio de una persona qua objeto de protección42.
A su vez, la maniobra consistente en recurrir a la así llamada “fórmula del
impacto individual” para sostener, en referencia al segundo caso, que la

36
Ibid. 352 y s.
37
Véase Rojas, 2009, 166.
38
Acerca de esta exigencia, ibid. 165.
39
Al respecto, Nieto, 2018, 265 y s.
40
Fundamental Kindhäuser, 2018, 256 y ss.
41
Así Rojas, 2009, 165. En general sobre el problema, Pastor/Coca, 2016, 93 y ss.
42
En esta dirección, Kindhäuser, 2018, 353.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 351

adquisición de la maquinaria de gravoso mantenimiento redundaría en un

perjuicio para el titular del patrimonio de la empresa43, no representa más
que una validación parcial del criterio –incompatible con el principio del
saldo– de la “frustración del fin”44, que es el criterio de perjuicio que ten-
dría que seguirse, más bien, de la adopción de una concepción “personal”
del patrimonio45.
Pero la concepción personal del patrimonio tampoco representa una
alternativa dogmáticamente plausible, precisamente porque el criterio de
la frustración del fin no logra servir como un indicador positivo de un per-
juicio que necesita exhibir significación distintivamente patrimonial46. Las
dificultades se disipan si, al revés de lo que sugiere la adopción de aquella
concepción, asumimos que la realización de un fin capaz de justificar la
merma de una posición patrimonial opera como criterio de negación de
perjuicio47. Con ello, por “perjuicio” cabe entender la merma de una posi-
ción de significación patrimonial no compensada por la realización de un
fin atribuible al titular del patrimonio.
Este concepto de perjuicio se deja reconciliar sin problemas con la es-
tructura típica de la administración desleal48. Ya vimos que la adecuación
del ejercicio del poder de disposición del administrador al marco de auto-
rización fijado por la relación que lo vincula con el titular del patrimonio
obsta a la caracterización del comportamiento del primero como desleal.
Con ello, que la posible merma patrimonial pueda verse compensada por
la realización de un fin que la justifique en congruencia con los intereses
del titular, determina que la inexistencia de perjuicio quede internamente
conectada con la falta de deslealtad predicable del comportamiento del
administrador. Y debería ser claro, a este respecto, el paralelismo con la
estafa: en la medida en que la disposición consistente en una merma de
la capacidad patrimonial de la potencial víctima no tenga lugar bajo una
creencia falsa en cuanto a las circunstancias fácticas con relevancia para la

43
Véase Rojas, 2009, 165 y s.
44
Kindhäuser, 2018, 356 y s.
45
Para una pormenorizada presentación y defensa de la concepción personal del patrimonio,
véase Gallego Soler, Ignacio (2015), Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, 2ª ed.,
Montevideo y Buenos Aires, BdF, pp. 179 y ss., 238 y ss.
46
Fundamental, Kindhäuser, 2018, 261 y ss.
47
Véase ibid.
48
Ibid. 355 y ss.
352 Juan Pablo Mañalich R.

disposición, habrá que asumir que esa merma queda compensada, ceteris
paribus, por la realización de la finalidad perseguida a través de la misma
disposición.
Sin que aquí sea posible entrar de manera mínimamente detallada en
ello, puede ser oportuno cerrar el análisis de este problema observando lo
siguiente: en la reconstrucción dogmática de la tipificación plasmada en
la disposición legal chilena, deberíamos evitar una asimilación irreflexiva
de algunos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en lo tocante a la
definición más precisa del concepto de perjuicio patrimonial, que se expli-
can por ciertas particularidades de la regulación alemana. Esto concierne
específicamente a la validación del así llamado “perjuicio-de-peligro”
(Gefährdungsschaden) como una de las formas que podría asumir la
“desventaja” (Nachteil) patrimonial constitutiva del resultado típicamente
relevante, según reza el § 266 del StGB, y que no consistiría sino en un
peligro concreto de perjuicio49.
Más allá de la pregunta por la aceptabilidad, de lege lata, de esta tesis
interpretativa del § 266 del StGB bajo la prohibición de analogía50, el
punto aquí interesante consiste en que, en los hechos, esta construcción
pretende eludir la dificultad asociada a la falta de punibilidad de la tentativa
(lato sensu) de administración desleal bajo el StGB, que se explica por el
régimen de numerus clausus al que este somete la punibilidad de la ten-
tativa tratándose de hechos punibles no constitutivos de crímenes51. Que
en referencia al delito tipificado en el Nº 11 del art. 470 resulten punible

Al respecto, latamente, Gallego Soler, 2015, 423 y ss., 484 y ss., a partir de la de-
49

fensa de una concepción “personal-funcional” del patrimonio; véase también Pastor/Coca,

2016, 161 y ss., aun cuando traduciendo la expresión alemana como “peligro de perjuicio”, lo
cual distorsiona el sentido atribuible a aquella. Sobre el problema, Rojas, 2009, 166; para un
acertado rechazo de la construcción, véase empero Matthei, Elisabeth y Rojas, Luis Emilio
(2019), “Caso ‘MOP-GATE’”, Casos destacados. Derecho Penal Parte Especial, Tatiana Var-
gas (dir.), Santiago de Chile, Der, pp. 150 y s. En detalle al respecto, asimismo, Hein, Hermes
(2017), Patrimonio, perjuicio y peligro. La exposición al riesgo del patrimonio público en el
caso Kodama, memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Chile, pp. 47 y ss.
50
Al respecto, y críticamente, Bung, Jochen (2007), “Gefährdungsschaden und Vermö-
gensverlust”, Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts, Institut für Kriminalwissenschaften
und Rechtsphilosophie (coord.), Fráncfort del Meno, Peter Lang, passim.
51
En detalle, Marek, Vrzal (2005), Die Versuchsstrafbarkeit der Untreue de lege ferenda?,
Múnich. Verlag Dr. Hut, pp. 24 y s., 35 y ss., 58 y ss.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 353

la tentativa y la frustración con arreglo al régimen general previsto por el

CP chileno, determina que la necesidad práctica de la construcción de un
“perjuicio-de-peligro”, cuya aceptabilidad bajo el principio de legalidad es
problemática, se vea drásticamente relativizada.

3. La reconstrucción “integrativa” de las variantes

de abuso e infidelidad

a) Concepciones dualistas versus concepciones monistas

Con esto quedamos en condiciones de examinar el segundo de los proble-

mas identificados al comienzo, constituido por la pregunta acerca de si las
mejores razones disponibles hablan a favor de enfatizar una diferenciación
de las dos variantes típicas de administración desleal, en el sentido de una
concepción dualista52, o más bien a favor de procurar su unificación, sea en
la forma de una concepción monista “irrestricta”, bajo la cual la variante de
abuso habría de quedar sometida a los mismos constreñimientos a los que
queda sometida la variante infidelidad en lo tocante al grado de control que
el potencial autor ha de poder ejercer respecto del patrimonio protegido53,
sea en la forma de una concepción monista “restringida”, bajo la cual solo
la exigencia de una orientación al beneficio ajeno (Fremdnützigkeit) como
marca de la posición del autor qua garante sería común a ambas varian-
tes54. Para esclarecer qué pudiera estar en juego aquí, puede ser útil echar
un vistazo al pronunciamiento del BGH, de 1972, que marcó el punto de
inflexión de cara a la hegemonía que hasta entonces exhibían las concepcio-
nes dualistas, y que a la vez explica que hoy parezca ser dominante, por el

52
En esta dirección, Schünemann, Bernd (2012), Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar
12ª ed., Gabriele Cirener et al. (coords.), Berlín, Walter de Gruyter, § 266, n.m. 13 y ss., aun
cuando aceptando, con base en las consecuencias que según el BVerfG se seguirían del mandato
de determinación consagrado constitucionalmente, la prácticamente irreversible adopción de
una concepción monista a lo largo de una consistente praxis jurisprudencial que se extiende
ya por más de cuatro décadas, lo cual tendría que traducirse en un favorecimiento de una con-
cepción monista restringida.
53
Véase, por ejemplo, Zieschang, Frank (2008), “§ 266”, Kapitalmarktstrafrecht, Tido
Park (coord.), Baden-Baden, Nomos, 3/6 y 11.
54
Así Rojas, 2009, 151 y ss.
354 Juan Pablo Mañalich R.

contrario, una variante de concepción monista que se distingue por entender

la variante típica de abuso como una mera subvariante de infidelidad55.
El caso decidido por el BGH, conocido como el “caso de la tarjeta de
cheques”56, involucraba a un individuo que, a lo largo de un periodo de un
mes y diez días llegó a cobrar 236 cheques, cada uno correspondiente a un
monto que superaba los 200 marcos, ante múltiples bancos de toda Alema-
nia, exhibiendo para ello, en cada ocasión, la tarjeta asociada a la cuenta
contra la cual el respectivo cheque había sido girado, a sabiendas de que,
por esa vía, resultaba sobrepasado el monto máximo para giros efectuados
contra la misma cuenta de ahorro. Revocando la sentencia pronunciada por
el Landgericht de Bremen, el BGH absolvió al imputado por el cargo de
una administración desleal continuada, para condenarle, en cambio, como
autor de una estafa asimismo continuada. El argumento decisivo para lo
primero lo proveyó la consideración de que sobre el titular de la cuenta no
recaía un deber de resguardar la integridad patrimonial de la caja de ahorro.
Esto, a pesar de que en principio venía en consideración una realización de
la variante de abuso, al encontrarse el librador habilitado para comprometer
de manera jurídicamente eficaz el patrimonio de la entidad librada, de un
modo que resultó, en efecto, en un manifiesto rebasamiento del marco de
autorización fijado por la relación contractual que lo vinculaba con esta.
La solución alcanzada por el BGH consistió, de esta manera, en asumir
que la exigencia de que el potencial autor tenga el estatus de un garante
de protección en relación con el patrimonio de la potencial víctima no es
privativa de la variante típica de infidelidad, sino que es igualmente defini-
toria de la variante de abuso. El impacto inmediato del fallo se expresó en
la reacción legislativa resultante en la tipificación del así llamado “abuso
de tarjetas de débito y crédito”, en un nuevo § 266b del StGB. Esto es
justificadamente entendido como una demostración inequívoca de la falta
de plausibilidad, de lege lata, de una concepción dualista como clave de
reconstrucción dogmática de la tipificación de la administración desleal57.
Pero constatar esto último no equivale a despejar las dificultades que
enfrenta, como contrapartida, la defensa de una concepción monista. La

Al respecto, Kindhäuser, 2018, 329 y ss.; también, y pormenorizadamente, Schü-

55

nemann, 2012, § 266, n.m. 10 y ss. Para una contextualización del debate, véase también
Hernández, 2005, 241 y ss.; así como Pastor/Coca, 2016, pp. 53 y ss.
56
BGH, 26.07.1972 - 2 StR 62/72.
57
Véase Kindhäuser, 2018, 329 y s.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 355

principal de estas dificultades consiste en la indeterminación que exhibiría

la descripción correspondiente a la variante típica de infidelidad58, que
bajo la versión más generalizada de una concepción monista aparece como
aquella que identificaría el tipo (unitario) de la administración desleal, sobre
el trasfondo del cual la variante de abuso se comportaría como una simple
especificación, en tal medida lógicamente redundante. Esta última carac-
terización es la que se sigue, en efecto, de la adopción de una concepción
monista “irrestricta”, según ya se sugiriera.

b) Una concepción integrada de la administración desleal

La estrategia mejor aspectada para superar la dificultad recién apuntada

la encontramos, a mi juicio, en la versión de una concepción monista que
Kindhäuser ha caracterizado como una “concepción integrada”59. Se trata
aquí de una concepción monista que procura identificar un conjunto de pre-
supuestos típicos comunes a ambas variantes, por la vía de una combinación
o –valga la redundancia– integración de los presupuestos inmediatamente
distintivos de cada una de las dos variantes, que resulta así en una maniobra
de restricción recíproca. La manera en que la reconstrucción de la variante
de abuso es impactada por su caracterización enriquecida a través de su ade-
cuación a los presupuestos de la variante de infidelidad, ya fue explicitada:
el autor de administración desleal por abuso necesita en todo caso exhibir el
estatus de garante de protección del patrimonio por él administrado, en los
mismos términos en que ello es definitorio de una administración desleal
por infidelidad, que es precisamente lo que no se satisfacía en el caso de la
tarjeta de cheques. Mas esto tiene que ser complementado, ahora, con una
referencia a la manera en que, en la dirección opuesta y correlativamente, la
variante de infidelidad también resulta modulada a través de su adecuación
a los presupuestos de la variante de abuso.
Precisamente esto último está implicado en la sugerencia, ya anticipada,
de que también tratándose de una administración desleal por infidelidad
es necesario que al potencial autor haya sido conferido un poder de dis-

58
Al respecto, y con una valoración sensatamente matizada del problema, Ransiek, 2004,
640 y ss. En la discusión española, véase por todos Pastor/Coca, 2016, 26 y s.
59
Kindhäuser, 2018, 331 y ss., 338 y ss.
356 Juan Pablo Mañalich R.

posición referido al patrimonio de cuya protección aquel es garante60. A

este respecto, la especificidad de la variante de abuso consiste en que ese
poder de disposición resulta cualificado como una potestad de enajenar
(lato sensu) uno o más componentes del patrimonio por él administrado, o
de vincular obligacionalmente a su titular, de manera jurídicamente eficaz
frente a terceros. Pero esto no impide reconstruir la variante de infidelidad
como codeterminada por la exigencia de que el titular del patrimonio haya
conferido al potencial autor un poder de decisión que, aun no estando
revestido de eficacia jurídica, necesite ser normativamente compensado
a través de la sujeción de su detentador a la pretensión de que ese mismo
poder sea ejercido lealmente, esto es, en congruencia con el interés del
titular del patrimonio, según reza la cláusula final del inc. 1º del art. 470
Nº 11. De este modo queda más precisamente determinado el sentido y
alcance del requisito (implícito) de relativa “autonomía” de decisión de
cuya satisfacción dependería que se constituya una posición de garantía
típicamente relevante61, lo cual contribuye a que pueda dejarse de lado el
poco fructífero recurso al pretendido criterio de la “gravedad” que tendría
que exhibir la infracción del deber de resguardo del patrimonio protegido62.

c) Una propuesta de interpretación del art. 470 Nº 11

Sobre esta base es posible esbozar una propuesta de interpretación de la

disposición legal chilena, fundada en la adopción de la concepción integrada.
Dado que, según esta concepción, las variantes de abuso e infidelidad se
diferencian exclusivamente por la modalidad de comportamiento a través
de cuya realización tendría que ser condicionado el resultado de perjuicio

60
Véase ibid. 331 y s., 349 y s.; coincidentemente, Wachter, Matthias (2019), “Pfli-
chtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue”, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, Vol. 131, pp. 313 y ss.
61
Véase en detalle, Wachter, 2019, pp. 301 y ss. En la discusión española, Pastor/Coca,
2016, 113 y ss.
62
Para una exhaustiva revisión del problema en el contexto de la jurisprudencia y la doc-
trina alemanas, con una toma de posición favorable a la postulación de la exigencia en cuestión,
véase Wagner, Markus (2019), “Zum Erfordernis einer ‚gravierenden‘ Pflichtverletzung bei
der Untreue - Überlegungen zu Legitimität, Anwendungsbereich und Inhalt eines umstrittenen
Korrektivs”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 131, pp. 320 y ss., 332
y ss., 344 y ss.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 357

patrimonial, cabe comenzar analizando los presupuestos típicos comunes

a ambas variantes.
La exigencia de que la respectiva modalidad de comportamiento sea
realizada por quien tiene “a su cargo la salvaguardia o la gestión del pa-
trimonio de otra persona, o de alguna parte de este, en virtud de la ley,
de una orden de la autoridad o de un acto o contrato”, especifica tanto la
base (alternativa) como el alcance de la posición de garante por desem-
peño de una función de protección que hace de la administración desleal
un delito especial (“propio”)63. La enunciación de los títulos formales allí
previstos hace reconocible que, a diferencia del § 266 del StGB, el art. 470
Nº 11 del CP no confiere relevancia típica, como tal, a una mera relación
“fáctica” de confianza especial64. En el contexto de esa misma formula-
ción, la cláusula disyuntiva que determina que el potencial autor haya de
tener a su cargo “la salvaguardia o la gestión” del patrimonio en cuestión
cumple la función de hacer reconocible que la posición del administrador
como garante del respectivo patrimonio puede estar vinculada tanto a un
cometido de preservación de su integridad (qua “salvaguardia”) como a un
cometido de destinación a gasto o inversión (qua “gestión”). Nótese que
esta es exactamente la diferenciación funcional que subyace a la tipifica-
ción diferenciada, bajo los arts. 233, 234 y 235 del CP, del peculado y la
desviación de fondos como formas de malversación65.
La lectura de la disposición legal según la clave provista por la concep-
ción integrada lleva, por otro lado, a que en la formulación de la variante
de abuso la expresión “disponer” tenga que ser entendida como designativa
de la enajenación (stricto sensu) o el gravamen de uno o más componentes
del patrimonio protegido, en tanto que por “obligar” haya que entender la
generación de una deuda correlativa a un crédito susceptible de ser satisfecho
contra ese mismo patrimonio. En uno y otro caso, el abuso de la respecti-
va facultad presupone la eficacia jurídica del actuar del administrador en
relación con terceros.
Esta interpretación tendencialmente restrictiva de la expresión “dispo-
ner” en el contexto de la formulación de la variante de abuso hace posible
postular, como contrapartida, una interpretación igualmente restrictiva de

63
En general sobre los delitos de garante como delitos especiales, a propósito de la es-
tructura típica de los delitos de omisión impropia, Mañalich, 2014c, 241 y ss.
64
Al respecto, y críticamente, Wagner, 2019, 342 y ss.
65
En detalle, infra, Cap. X, 2.
358 Juan Pablo Mañalich R.

la descripción que especifica la variante de infidelidad. De acuerdo con

la concepción integrada, la ejecución u omisión de “cualquier otra acción
de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio
afectado” solo puede resultar constitutiva de una administración desleal
por infidelidad en la medida en que la acción en cuestión sea ejecutada u
omitida por quien, en cuanto garante de protección, detenta un poder de
decisión que lo deja en posición de disponer, aunque sea en un plano pu-
ramente fáctico, (de a lo menos una parte) del patrimonio protegido. A este
respecto, que la cláusula que exige que el comportamiento del potencial
autor se presente como “manifiestamente contrario al interés” del titular
del patrimonio solo forme parte de la formulación de la variante de infi-
delidad, deviene explicable si el énfasis se pone en el carácter manifiesto
que, en los términos de esa misma cláusula, ha de exhibir la contrariedad
al interés de la potencial víctima. Pues debería ser contextualmente claro
que un abuso de la posibilidad de comprometer de manera jurídicamente
eficaz el patrimonio protegido siempre resultará, ceteris paribus, contra-
rio al interés de su titular, en razón de que por tal se entiende un ejercicio
de un poder jurídico de disposición revestido de eficacia jurídica “hacia
afuera” que sobrepasa el marco de autorización que vincula al potencial
autor para con el titular.
La doble hipótesis interpretativa recién enunciada tiene la ventaja de
hacer inmediatamente comprensible, además, que solo en la especificación
de la variante de infidelidad la disposición legal haga equivalentes las res-
pectivas formas de comportamiento activo y omisivo. Pues si la variante de
abuso es entendida en términos tales que ella siempre ha de consistir en el
condicionamiento de perjuicio a través de un acto jurídico de enajenación o
gravamen, o generador de deuda, no parece concebible, en sentido estricto,
una administración desleal por abuso omisivo. Esto es consistente con que,
en la discusión doctrinal alemana, en referencia a las constelaciones de
aparente abuso por omisión se observe que en rigor se trataría de compor-
tamientos que tienen el carácter de acciones concluyentes66.
Lo anterior vuelve pertinente cerrar el análisis a través de un último con-
traste. En su reciente análisis de una sentencia de la Corte Suprema relativa
al así llamado “caso MOP-GATE”, Elizabeth Matthei y Luis Emilio Rojas
han asumido la corrección dogmática de la tesis según la cual el fraude

66
Kindhäuser, 2017b, § 266, n.m. 91.
Estudios sobre la parte especial del derecho penal chileno 359

al Fisco tendría el carácter de una administración desleal de funcionario

público67. Aun cuando esta es la mejor clave interpretativa disponible
para reconstruir la especie de hecho punible tipificada en el art. 239 del
CP68, de ello no se sigue que sea correcta la correlación, sugerida por
Matthei y Rojas, entre el uso diferenciado de las expresiones “defraudar”
y “consentir que se defraude” en el contexto del art. 239, por un lado, y la
formulación de las variantes de abuso e infidelidad bajo el art. 470 Nº 11,
por otro69. Pues esta tesis pasa por alto que la fórmula “consentir que” es
sistemáticamente usada en el CP para describir formas de comportamiento
omisivo, consistentes en la falta de impedimento de la ejecución de una
acción (ajena) de cierta clase70. Si a pesar de la heterogeneidad terminoló-
gica exhibida por una y otra disposición tiene sentido asumir que, bajo el
derecho chileno vigente a contar del 20 de noviembre de 2018, el art. 239
tipifica una forma calificada del delito cuyo tipo básico queda formulado en
el art. 470 Nº 1171, debe asumirse entonces que la fórmula “consentir que
se defraude” especifica la modalidad omisiva de la variante de infidelidad,
en tanto que la expresión “defraudar” debe tomarse como designativa tanto
de la variante de abuso como de la modalidad comisiva de la variante de
infidelidad. La concepción integrada de la administración desleal está en
mejor posición que sus competidoras para sustentar esta última hipótesis
interpretativa.

67
Matthei/Rojas, 2019, 142 y ss.
68
Fundamental Hernández, 2005, 234 y ss. Véase también infra, Cap. X, 3.
69
Matthei/Rojas, 2019, 144.
70
Véanse, verbigracia, los arts. 233 y 344 del CP. Sobre lo primero, infra, Cap. X, 2.a) y c).
71
De lo cual se sigue, entre otras cosas, que como autor de fraude al fisco solo podría
venir en consideración un funcionario público que en relación con la salvaguardia y la gestión
del patrimonio público exhiba el estatus de garante por protección.