PUBLICADO: 1994-10-01T00:00:00
No se eche la soga al cuello
Prevenga conflictos futuros en el momento de constituir una sociedad. Piense con
cuidado para qué, cómo y con quién hacerlo.
Siempre que se trata de iniciar algún negocio, en proteger el patrimonio
familiar, en desarrollar alguna empresa o incluso en esconder bienes
para evitar algún embargo, se piensa en constituir una sociedad
comercial. Hacerlo no es una labor tan sencilla como comúnmente se
cree, pues no basta con ped
irle a su contador que llene los espacios en blanco de un formato
preimpreso o que copie la minuta de otra sociedad. Esta práctica usual
puede ocasionar problemas.
Por lo general es imposible evitar las dificultades entre los socios o en el
funcionamiento mismo de la sociedad. Siempre estarán presentes. Es
por esto que al iniciar los negocios, cualquiera que sea su tamaño, se
hace necesario diseñar adecuadamente la sociedad, con la mira puesta
en ayudar a prevenir o a resolver los problemas que se puedan presentar
entre los socios y los administradores de la sociedad o entre ellos
mismos o entre la sociedad y terceros.
Para constituir adecuadamente una sociedad comercial, son varios los
factores que deben tenerse en cuenta y así evitar caer en los errores y
conflictos más frecuentes. Lo primero que se debe pensar es obviamente
que las sociedades comerciales son para realizar actos de comercio, es
decir, son para hacer negocios y no para fines diferentes. Cuando se
utilizan para otros efectos, a veces de dudosa reputación, se enredan las
cosas. Asimismo, debe diseñarse un buen contrato, escoger bien el tipo
de sociedad que se desee, buscar unos buenos socios y unos buenos
administradores. Esto sin contar con que la sociedad cumpla los fines
para los que fue constituida, es decir, que esté orientada a producir algo
diferente a pérdidas.
1) ASESÓRESE DE UN ABOGADO Y NO DE SU CONTADOR
EXÍJALE SENCILLEZ
Para lograr un buen contrato de sociedad hay que evitar, ante todo, que
su contador, o el secretario de la notaría, intervengan en su redacción.
Por más simple que aparentemente sea constituir una sociedad y así se
piense que la redacción de este acuerdo de voluntades no es nada
complicado, debe tenerse mucho cuidado. Toda sociedad es un contrato
complejo que siempre debe encomendarse a un abogado que sepa del
tema y que además tenga la capacidad de diseñar la minuta con las
características y especificaciones que verdaderamente usted requiere.
Dejar esta misión al contador sería tanto como dejar que el panadero
prepare una comida de gala para 100 invitados.
Sin embargo, cuando su abogado le presente una minuta de sociedad
con una gran cantidad de páginas y una letra muy pequeña, desconfíe
totalmente. Su abogado acaba de copiar la mayoría de los artículos que
regulan la materia en el Código de Comercio y por esto con seguridad le
cobrará más honorarios y su sociedad no será como usted la desea. La
cantidad de páginas del contrato de sociedad no es directamente
proporcional a la calidad del contrato.
La tendencia moderna de los abogados de verdad es a preparar
contratos de sociedad sencillos en donde los términos sean claros para
todas las partes y en lo posible no demasiado extensos. Como regla de
oro: entre más sencillo y más claro sea el contrato menos conflictos y
menos dificultades se presentarán entre los socios, así ello no le reporte
más honorarios a los abogados. Además, entre más personas diferentes
a su abogado entiendan fácilmente las cláusulas del contrato, menos
conflictos se presentarán.
Es común que la aplicación del contrato de sociedad no le corresponda a
los abogados, pues por lo general son los socios los que las interpretan y
ellos no siempre tendrán formación jurídica. Deberá entonces pensarse
en los conflictos de interpretación entre los socios con contratos muy
complejos. El caso es especialmente dramático en las sociedades entre
ingenieros o entre médicos, quienes tienen un peculiar sentido para la
interpretación de las leyes. ¡Ni qué decir cuando los socios deciden dejar
dicha interpretación en manos de, los contadores, auditores o revisores
fiscales! Por esto es importante insistir en la claridad y la sencillez del
contrato de sociedad.
2) SOCIOS FAMILIARES, SOCIOS AMIGOS Y SOCIOS
DESCONOCIDOS:
UNA COSA ES UNA COSA Y OTRA COSA ES OTRA COSA
La escogencia de los socios es un factor determinante. Si la sociedad va
a ser entre miembros de una misma familia, se pensaría que ellos son los
mejores socios. La historia demuestra que si bien hay excelentes
sociedades entre familias, los mayores y más famosos conflictos en el
derecho de sociedades han sido precisamente entre sociedades de
familia. El mejor remedio para que una sociedad familiar funcione es
dejar su administración a un tercero que no sea de la familia. Esta regla
es cierta, en la medida en que la sociedad sea para algo diferente de
evitar un tedioso proceso de sucesión.
Si los socios son grandes amigos, la sociedad tiende a ser exitosa, pero
nunca desaparecerá el peligro de que se presente un conflicto que acabe
de por vida con los vínculos de amistad. Esta posibilidad es mayor
cuando uno solo de los amigos es quien maneja la empresa y aparezca
súbitamente con carro y apartamento nuevo. Una solución sería que
todos los socios trabajen en la empresa y se evitasen así suspicacias
que enturbien los vínculos de amistad.
Con todo, las sociedades entre amigos tienden a ser menos conflictivas
que las sociedades entre familiares pues al resolver un conflicto el factor
emocional pesa menos que el racional, al contrario de lo que sucede en
el caso de las sociedades de familia donde la pasión se suele interponer
en los arreglos.
Salvo que se trate de grandes sociedades abiertas, las cuales suelen
funcionar adecuadamente sin importar quienes sean los socios, las
sociedades entre desconocidos son una ruleta rusa. En ellas, las
probabilidades de éxito existen pero si se llega a presentar un conflicto o
un fracaso del negocio, la solución puede implicar demandas judiciales.
Esto sin pensar en lo que le sucedería en nuestro país a un buen
ciudadano que se asocia con desconocidos que a la larga resultan
aportando dineros de dudosa procedencia. En otras palabras, nunca
escoja socios por la vía de los avisos clasificados del periódico.
Finalmente las sociedades que resultan ser menos problemáticas son
aquellas constituidas entre comerciantes o empresarios, cuyos vínculos
son sólo de negocios y en donde el verdadero ánimo que los ha llevado a
constituir la sociedad es el de ganar dinero para todos. En estas
sociedades, los problemas se resuelven de manera racional y lo pasional
es casi inexistente, a la vez que el ánimo y el espíritu de los negocios los
llevan a tomar determinaciones prácticas: si funciona, la sociedad
continua, y si no produce utilidades sino problemas, la sociedad se
liquida, sin que la cosa pase a mayores.
3) SOCIEDADES COLECTIVAS: MATRIMONIO CON ALTO RIESGO
Si bien es cierto que gran parte del éxito de la sociedad está en la
selección de los socios, el tipo de sociedad que se escoja también juega
un papel bien importante. En nuestra legislación comercial existe la
obligación de tipificar la sociedad y es de obligatorio cumplimiento el
encasillarse en uno de los tipos principales de sociedad: la colectiva, la
comanditaria simple, la comanditaria por acciones, la limitada o la
anónima.
La sociedad colectiva es tal vez la más elemental de todas. Todos los
socios responden por todo y a la vez todos los socios son
administradores de la sociedad, es decir, todos pueden contraer
obligaciones a nombre de la sociedad. Esta clase de sociedades es de
alto riesgo en cuanto a responsabilidad de los socios se refiere, pero a la
vez es una en la cual resulta casi imposible que un nuevo socio ingrese.
Se dice que es la típica sociedad de personas, pues los socios tienen
más "importancia" jurídica que el capital. La responsabilidad de los socios
frente a obligaciones de la sociedad es subsidiaria pero solidaria e
ilimitada. No es la mejor para la realización de negocios con algo de
riesgo. En otras palabras, si la sociedad quiebra, el socio paga.
La sociedad colectiva está basada en la confianza de los socios y por
consiguiente todos los socios pueden inspeccionar en cualquier momento
todos los papeles de la sociedad; las reformas más importantes deben
adoptarse por votación unánime y si uno de los socios muere, la
sociedad se disuelve, salvo que se pacte lo contrario.
Si usted piensa constituir una sociedad colectiva, piénselo muy bien pues
se trata casi de un matrimonio con sus socios en el cual, además, puede
arriesgar buena parte de su patrimonio personal.
4) SOCIEDADES EN COMANDITA: ESCLAVITUD CON LA SEÑORA Y
LOS HIJOS
La sociedad en comandita simple y la en comandita por acciones están
orientadas a facilitar la organización de los negocios en los que unos
socios aportan el dinero y los demás el trabajo. Es por esto que en ella
existen dos tipos de socios: los gestores y los comanditarios. Los
primeros son los encargados de administrarla y su responsabilidad es
igual a la de un socio de una colectiva, es decir, responde solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad. Los segundos son
quienes aportan el dinero y su responsabilidad se limita a los aportes que
realizan. Adicionalmente, los derechos de los socios gestores pueden
transferirse solamente si todos los comanditarios están de acuerdo, en
tanto que los socios comanditarios lo pueden hacer con más facilidad.
En otras palabras, en este tipo de sociedad unos son los que ponen el
dinero y otros son los que trabajan, responden y sólo pueden irse si los
demás están de acuerdo. Como bien lo decía un buen amigo abogado,
este tipo de sociedad es lo más parecido a un nuevo tipo de esclavitud.
La sociedad en comandita, bien sea simple o por acciones, es el tipo
societario más usado por las familias que quieren evitarse el trámite de la
sucesión. Naturalmente los padres se reservan la calidad de socios
gestores y así logran administrar los bienes de la sociedad evitando que
alguno de los hijos dilapide el patrimonio familiar.
En cuanto a negocios se trata, la sociedad en comandita no suele ser la
más utilizada. No permite un gran flexibilidad en su manejo y
administración ni su ampliación con facilidad. El hecho de que exista un
socio gestor que sea quien administre, dirija y responda por todo no la
hace más recomendable para el manejo de los negocios. Sin embargo,
puede ser la mejor forma societaria en actividades sin riesgos, cuando no
se quieren administradores impertinentes o cuando se trata de negocios
con los hijos o la señora.
Si se decide por esta forma moderna de esclavitud, afróntelo y sea usted
el socio gestor; nunca delegue la administración y evite socios
comanditarios desconocidos.
5) SOCIEDADES LIMITADAS:
LAS PREFERIDAS POR SER CERRADAS
La sociedad limitada es una de las formas más conocidas y la más usada
en Colombia. Según datos de las Cámaras de Comercio, más del 70%
de las sociedades son de este tipo. Al parecer son tres los factores que la
han hecho la más atractiva: i) Un viejo concepto tributario, ya derogado,
que imponía doble tributación a las sociedades anónimas. ii) La idea de
ser una sociedad cerrada que ofrece dificultades para el ingreso de
nuevos accionistas y facilita el manejo directo de los negocios por parte
de los socios, y iii) La aparente limitación de la responsabilidad, mayor de
la que se presenta en las colectivas y comanditarias.
En las limitadas el capital está representado por cuotas de interés social
y cada socio tiene un número de votos equivalente a las cuotas que
posea. Los accionistas podrán administrar la compañía o delegar esta
función en uno solo o en un tercero, pero en todo caso tendrán derecho
permanente a examinar los libros y documentos con el fin de conocer en
detalle su operación. Por regla general, las decisiones de la junta de
socios se toman por la mayoría absoluta de las cuotas en que se divide
el capital. Adicionalmente, el derecho de preferencia se presume, lo cual
implica que el socio que quiera vender debe ofrecerle primero a los
demás accionistas.
Las limitadas presentan algunos riesgos que bien vale la pena tener en
cuenta. La administración de impuestos, con uno de los muchos micos
que ha logrado incluir en las normas tributarias, determinó que si la
sociedad no paga los impuestos, los socios son los que pagan. Como si
esto no fuera poco, gracias a una interpretación de la Corte Suprema de
justicia, los socios de las limitadas responden de manera solidaria por las
deudas laborales de la sociedad.
6) SOCIEDADES ANÓNIMAS VENTAJAS QUE DEBEN SER
MOLDEADAS
En cuanto a las sociedades anónimas, el panorama es algo más
halagador pues tienen más agilidad para realizar negocios y para crecer
y protegen en un mayor grado a los socios inversionistas sin importar
quienes sean. Aquí el capital adquiere más "importancia" que los socios.
En la sociedad anónima por lo menos deben participar cinco socios, los
cuales aportan un capital que está representado en acciones, en principio
libremente negociables. Se supone que lo que más importa es el capital y
no las personas, lo que justifica el principio de la libre negociabilidad; por
esto mismo, la anónima se diseñó como el tipo que admite un gran
número de socios a los cuales sólo les corresponde realizar el aporte de
capital. Lamentablemente en nuestro país tienen muy pocos socios y en
vez de ser muy abiertas, acaban siendo las más cerradas de todas.
En las anónimas el máximo órgano de dirección es la asamblea general
de accionistas, la cual debe reunirse por lo menos una vez al año. Esta
asamblea nombra una junta directiva y ésta a su vez un gerente, de tal
forma que la dirección y administración de los negocios corresponde, por
lo general, a ellos. Las determinaciones de la asamblea son adoptadas
por la mayoría de los votos y sólo puede deliberar con la presencia de
más de un socio y siempre que estén presentes o representadas por lo
menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas.
El ingreso de socios nuevos y diferentes a quienes la constituyeron es
mucho más fácil que en otras sociedades. Sin embargo, la ley presume
la existencia del derecho de preferencia en la emisión de nuevas
acciones y la posibilidad de pactar este derecho en la negociación de las
acciones en circulación. Además, si usted va participar en una anónima
también deberá tener en cuenta que si no es el gerente o no está en la
junta directiva, sólo puede ver la contabilidad y los demás documentos de
la empresa 15 días antes de cada asamblea.
En general podría decirse que la sociedad anónima es la que presenta
mayores atractivos para desarrollar negocios: los socios sólo responden
hasta el monto de sus aportes, la transferencia de las acciones es más
fácil y tiene elementos que permiten manejarla de una manera cerrada o
abierta a los terceros, según sean las necesidades. Sin embargo, no
alcanza a ser el tipo de sociedad perfecto y por eso hay que moldearla al
gusto de cada quien.
Asociarse no es fácil y en algunas ocasiones nuestra ley lo hace más
difícil al imponer unos tipos de sociedad que no siempre se ajustan a las
circunstancias actuales o a los requerimientos de quienes desean
realizar negocios. Nuestra ley de sociedades requiere, sin duda, una
reforma que flexibilice y amplíe las posibilidades permitiendo, por
ejemplo, las uniones temporales y las empresas unipersonales.
Por ahora, si usted va a constituir una sociedad piense muy bien cuál es
la que más se ajusta a sus necesidades, escoja bien sus socios, busque
un buen abogado que le redacte un contrato claro, incluya en el contrato
mecanismos como el de la conciliación para solucionar los conflictos que
se puedan presentar y seleccione con buen criterio al administrador. Con
esto posiblemente su sociedad funcionará mejor.
