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Daño Moral y Daño Psicologico

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DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 1

El daño moral y el daño psicológico: categorías conceptuales autónomas ante la


reparación judicial a víctimas1

Oscar Joffret Pabón Álvarez2


Lizzette Alejandra Sánchez Bobadilla3
Gissette Carolina Benavides Mendoza4

Resumen

En este escrito se fundamentan los criterios por los cuales el daño moral y el daño psicológico
pueden considerarse como categorías conceptuales autónomas e independientes en el contexto de
la reparación judicial e integral a víctimas. Con ese propósito, se operacionalizan los elementos
conceptuales y pragmáticos del daño moral, se especifican los elementos conceptuales y
pragmáticos del daño psicológico, se diferencian los conceptos de daño moral y de daño
psicológico, en el contexto de la reparación judicial a víctimas y se conceptúa la divergencia en la
determinación del daño psicológico y del daño moral, en el proceso de la reparación integral a las
víctimas en Colombia.

Palabras claves: daño moral, daño psicológico, tipología reparación judicial, víctimas

Moral damage and psychological damage: autonomous conceptual categories before


judicial reparation to victims
Abstract

In this paper, the criteria are based on which moral damage and psychological damage can be
considered autonomous and independent conceptual categories in the context of judicial and
comprehensive reparation for victims. For this purpose, the conceptual and pragmatic elements of
moral damage are operationalized, the conceptual and pragmatic elements of psychological
damage are specified, the concepts of moral damage and psychological damage are differentiated,
in the context of judicial reparation for victims, and it is conceptualized the divergence in the
determination of psychological damage and moral damage, in the process of comprehensive
reparation for victims in Colombia.

Keywords: Moral damage, psychological damage, legal reparation typology, victims

1
El daño moral y el daño psicológico: categorías conceptuales autónomas ante la reparación judicial a víctimas,
presentado como opción de grado para optar por el título de Magister en Reconciliación y Convivencia con énfasis en
Derechos Humanos y Victimología.
2
Oscar Joffret Pabón Álvarez, Abogado Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en derecho procesal penal
Universidad Cooperativa de Colombia. [email protected]
3
Lizzette Alejandra Sánchez Bobadilla, Psicóloga Universidad Central de Venezuela, Especialista en Psicología
clínica Universidad del Norte, Magíster en Psicología jurídica y forense Universidad Santo Tomás.
4
Gissette Carolina Benavides Mendoza. Doctora en Derecho. Docente Investigador de la Universidad Santo Tomás.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 2

Introducción

En Colombia la Ley de Justicia y Paz reconoce el daño moral como el perjuicio causado a
las víctimas indirectas de los delitos de homicidio y desaparición forzada, y les otorga el derecho
a recibir un reconocimiento económico; sin embargo, equipara las afectaciones psicológicas a ese
daño moral, por lo que se hace necesaria una diferenciación entre esos dos tipos de daño, de manera
que se refleje en el terreno judicial la distinción que existe desde el punto de vista de la Psicología.
Con ese propósito, el presente trabajo busca fundamentar los criterios que- permiten considerar al
daño moral y al daño psicológico como categorías conceptualmente autónomas e independientes
en los procesos de reparación judicial e integral a víctimas. Para llegar a ese fin, en el presente
estudio se contrastan los elementos conceptuales y pragmáticos tanto del daño moral como del
daño psicológico, lo que conduce a su diferenciación para efectos de la reparación judicial, esto
es, en el terreno jurídico. Así mismo, se conceptúa sobre la divergencia que ha de darse durante la
determinación de estos dos tipos de daño durante el mencionado proceso de reparación.

La relevancia del tema se deriva de las características que la misma Corte Constitucional
(Sentencia C-916, 2002), le ha reconocido a la reparación integral, entendida como equivalente a
la medida del daño como requisito para que sea considerada como reparadora. También la
jurisprudencia señala que tal reparación no puede limitarse solamente a lo material, sino también
a los perjuicios inmateriales, distintos éstos a su vez de los morales (Sentencia C-344, 2017). Debe
recordarse, además, que la legislación colombiana reconoce los daños morales tanto objetivados
como subjetivados. En el caso de los daños psicológicos, para determinarlo se han de considerar,
entre otros, tanto el criterio clínico psicopatológico, como el criterio cronológico que sustenta la
relación de causalidad entre la causa y el efecto del hecho dañoso.

Ha de recordarse que el daño psíquico consiste en alteraciones de la vida afectivo-


emocional y mental, manifestadas a través de determinados síntomas y comportamientos en la
persona (Ghersi, 2002); tales efectos pueden ser transitorios o permanentes, por lo que, a pesar de
que no son materiales, pueden tener tantas o más consecuencias para la víctima. En el
ordenamiento jurídico colombiano, al igual que sucede en otros países, están contemplados
diferentes tipos de daño y su correspondiente origen; por ejemplo, está el daño ambiental, que
responde a la preocupación de la sociedad por la pérdida de diversidad, por la alteración,
degradación, contaminación de los recursos naturales y del ambiente ocasionado por la actividad
del hombre en los distintos ámbitos industriales o domésticos, así como los accidentes o catástrofes
ecológicas y las pequeñas agresiones al medio.

Así mismo, en cuanto a los daños derivados de la actividad profesional, a nivel


internacional se encuentran algunos actos médicos que pueden llegar a causar dolor físico y/o
grados variables de incapacidad a los pacientes a quienes se les practican, por lo que algunos
consideran que pueden reunir las características de tipos penales propios de las lesiones corporales
(Moscoso y Smok, 2017). Dentro de las responsabilidades que pueden generarse dentro del acto
médico, la que más preocupa a los profesionales es la penal, dado que, en caso de ser encontrados
culpables, además de la sanción económica pueden verse expuestos a inhabilidad para ejercer su
profesión y/o a prisión, que, aunque son sanciones poco frecuentes, son suficientemente graves.
(Guerra y Toro, 2018).
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 3

Existen muchos otros orígenes del daño, como el que se le puede causar a una empresa por
la explotación no autorizada de sus derechos de autor (Aguirre, 2019), el daño que puede causar
el Estado por la inadecuada supervisión de las entidades prestadoras de servicios de salud (Franco
y Roldán, 2018), el que se causa a un menor al permitir que se transmitan programas de televisión
en horarios inapropiados para su edad (De León, et ál., 2018), el que se causa a una población por
la inadecuada contratación de las obras para el desarrollo de la infraestructura (Serrano, et ál.,
2019), el daño por el sobrecosto en los programas de alimentación escolar (Corredor, 2018) o el
que se le causa a un concesionario por el cierre imprevisto de una obra que él desarrolló (Aymerich,
2018).

Al remontarse al término mismo de daño, éste corresponde a “una lesión del derecho ajeno
consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a
la vez que en el padecimiento moral que la acongoja” (Hinestrosa, 1967, pp. 102-111), mientras
que para Escobar, (2019), el daño tiene que ver con cualquier detrimento, menoscabo o perjuicio
que experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o patrimoniales; el daño puede
ser causado por la víctima, por un tercero o por un hecho de la naturaleza. No se puede describir
el daño restituible solamente como un detrimento en perjuicio de determinado bien y por los
efectos que genera a nivel patrimonial o extrapatrimonial, sino que tendrá que ver con todo
menoscabo a un interés auténtico (Koteich, 2019).

Como se puede apreciar, el daño es un concepto complejo y más aún cuando se pasa al
terreno de lo inmaterial. El enfoque que se le da al tema en este trabajo tiene que ver con un
problema no solo jurídico sino social que atraviesa Colombia, como quiera que la efectiva
consolidación de la paz que ha sido uno de los propósitos de la sociedad en los años recientes
depende en gran medida de que las víctimas se sientan adecuadamente reparadas en relación con
todos los daños de que han sido objeto. El propósito que se persigue es el de contribuir a diferenciar
los conceptos de daño moral y daño psicológico para que, sobre esas bases, se revise el marco legal
necesario que ha de crear las condiciones propias de una convivencia pacífica duradera, partiendo
del respeto por la dignidad humana, lo cual requiere que se produzca una efectiva reparación
integral de las víctimas.

El concepto de daño

De acuerdo con Cabanillas, (2018), este término, como sucede también con la
responsabilidad, puede alcanzar distintas definiciones; puede referirse al dolor o padecimiento que
una persona sufre a raíz de un accidente, una enfermedad o por la ocurrencia de un suceso
infortunado y penoso. Corresponde al perjuicio en el patrimonio o en el mismo individuo, y genera
el deber de resarcir cuando exista responsabilidad.

Los bienes que rodean al ser humano, bien sea de tipo físico o espiritual, implican aquellos
intereses que lo impulsan en su realización (Cabanillas, 2018). No solamente los bienes en sí son
identificados por las normas, sino también abarcan los intereses que busca, por lo que se
transforman en derechos subjetivos. De esta forma, el derecho subjetivo está conformado por un
interés jurídicamente protegido.

La Real Academia Española RAE (Real Academia Española, 2022, párrs. 1-2) define dañar
como “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia” o “maltratar o echar a perder
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una cosa”. De la misma forma, una noción simple de este vocablo lo define como todo menoscabo
material o moral que sufre una persona, ya sea en sus bienes naturales, ya en su propiedad o en su
patrimonio, causado en contravención a una norma jurídica y por el cual ha de responder a otra
(Daza, 2020). Esta definición tiene implicación jurídica, puesto que se utiliza para simbolizar el
deterioro o menoscabo que tolera un individuo tanto en su integridad, en sus bienes o sobre
derechos, bien sea en el presente o futuros ciertos; comprende un perjuicio padecido por el
individuo a causa de la falta de cumplimiento de un contrato o motivado por un delito o cuasidelito
de un hecho que genera un menoscabo patrimonial o no patrimonial (Guerra, 2018). Ese
menoscabo o deterioro puede corresponder a la lesión o destrucción de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial, material, inmaterial o moral (Temera y Temera, 2018).

Teniendo en cuenta esta jerarquización, existen dos tipos de daño; los unos que provocan
la intromisión de las normas jurídicas, y tienen que ver con los daños de índole patrimonial, que
son aquellas pérdidas que sufre el individuo, así como las utilidades que se dejan de alcanzar. Y
existen también aquellos daños que perjudican tanto al cuerpo como a la mente del individuo, es
decir los daños morales, psicofísicos o biológicos, es decir a la salud, daño a la vida en relación, o
los daños generados a la salud mental de las personas, o la nueva clasificación generada a los
bienes de interés constitucional que están usualmente amparados.

El daño también es considerado como una lesión en forma de destrucción, aminoración,


menoscabo, afrenta o alteración de una situación favorable que sufre una persona; puede recaer
sobre un bien, interés o derecho jurídicamente protegido, sobre un interés legítimo. Para que
alcance las características de un hecho jurídico, generador de consecuencias en derecho, debe
convertirse en un daño resarcible, capaz de generar responsabilidad de otra persona distinta de la
víctima (Tamayo, 2018).

A lo anterior se agrega que, de acuerdo con el artículo 2° de la Constitución Política,


(Constitución Política, 1991), las autoridades de la República tienen la obligación de proteger a
todos los residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades. Más aun, la misma Constitución en su artículo 90° determina que el Estado debe
responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, como
consecuencia de la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En cuanto a los mecanismos previstos para la reparación de las víctimas, el Acto


Legislativo 03 de 2002 modificó el artículo 250° constitucional para señalar, dentro de las
obligaciones de la fiscalía general de la Nación, el numeral 6, según el cual esta institución debe
solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los
afectados con el delito.

Con el propósito de precisar aún más este concepto, la Corte Suprema de Justicia mediante
sentencia 110131030262002-00358-01 (2012) señaló que:

La certeza atañe a la materialidad de la lesión, puesto que es la real y efectiva conculcación


del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, ya sea actual o bien potencial e
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inminente, mas no eventual, de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener
un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético.

En cuanto a la exigencia de carácter personal, en la misma Sentencia la Corte Suprema


establece que sólo quien ha sufrido el daño debe ser resarcido, lo cual no impide el ejercicio de la
acción indemnizatoria por sus herederos o por los terceros afectados con el daño reflejo.

Características del daño

Con el fin de otorgarles las características que deben poseer los sucesos denunciados en
calidad de daño, la jurisprudencia colombiana ha establecido bases para determinar que el daño
restituible se encuentra fundamentado por las particularidades que se mencionan a continuación.

• Daño cierto: un daño “será cierto en la medida en que el juzgador conozca con evidencia
que la acción dañosa ha producido o producirá desmedro patrimonial o moral en el
perjudicado. La certidumbre del daño se contrapone a lo hipotético o eventual del
perjuicio” (Velázquez, 2017, p. 281). Esta definición hace alusión a la certidumbre, a la
veracidad, que se puede dar en tiempos anteriores, actuales o a futuro (Martínez y Martínez,
2003).

• El daño indemnizable debe ser cierto, y salvo contadas excepciones, corresponde al


demandante probarlo (Tamayo, 2007); si no existe esa certidumbre, no habrá lugar a
condenar al autor de la acción lesiva. Esta descripción permite estudiar la certeza desde el
punto de vista de su relación con el suceso que produce el daño, con el nexo causal, y en
su distinción con la certidumbre del monto que corresponde al daño (Wilches, 2018).

• Daño personal: para comprender esta clase de daño, se debe analizar el desarrollo que este
aspecto ha presentado. La lesión del derecho es entonces un elemento para apreciar el
perjuicio reparable (Henao, 1998).

Sin embargo, la característica del daño personal conduce que donde no hay interés, no hay
acción jurídica para reclamar la indemnización; el daño se debe entender de manera precisa y
concreta para que se estructure a los efectos de la responsabilidad; se requiere que la persona que
reclama sea la directamente lesionada (Peirano, 2004). Sin embargo, “el derecho colombiano no
puede sentar un principio tan categórico, pues nuestra legislación expresamente establece las
denominadas acciones por daño contingente” (Tamayo, 2007, p. 421). La naturaleza personal del
daño tiene que ver concretamente con el derecho que se reclama (Wilches, 2018).

• Daño Antijurídico: “La antijuridicidad o legalidad es la esencia del concepto jurídico de


daño resarcible, es daño porque es antijurídico o por ser antijurídico es daño indemnizable”
(Velázquez, 2017, p. 277. Con relación al tema, Peirano, (2004) señala que para que el
daño sea restituible, fuera de que sea personal y cierto, debe existir la afectación de un
beneficio del que gozaba de forma legítima la persona, lo que significa que se necesita que
el causante del daño no contara con el derecho de generarlo, puesto que la víctima contaba
con el derecho de gozar del beneficio que fue perjudicado.
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Tipos de daño

En Colombia la clasificación de los daños se fundamenta en el tipo específico de perjuicio


generado, es decir, la índole de los derechos o intereses afectados por el comportamiento o
conducta dañosa (Wilches, 2018). Según Soto, (2017), la organización de los daños se presenta en
patrimoniales, materiales, pecuniarios; y daños extrapatrimoniales, inmateriales o no pecuniarios.

Daños patrimoniales, materiales, pecuniarios

Hacen alusión al menoscabo, detrimento o deterioro en derechos o intereses que abarcan


aspectos económicos y que requieren una compensación económica. Se encuentran establecidos
en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil (Ley 84, 1873) sobre daño emergente y el lucro
cesante. Daño emergente se refiere a pérdidas en todo lo que conformaba parte del patrimonio de
la víctima, y que ha dejado de constituirse como tal por motivo del comportamiento dañoso. De
igual manera, los bienes de cualquier índole que hayan sufrido un daño material pueden ser
restituidos o cambiados económicamente. El lucro cesante es aquella utilidad económica que se
ha dejado de recibir normalmente, y que no se generó ni se generará a causa de que ha sucedido
un daño específico que ha cambiado para mal el entorno habitual (Soto, 2017). El daño patrimonial
incide sobre un interés económico y habitualmente se admite que la parte económica de la víctima
debe ser recompensada, puesto que no debería haberse generado el perjuicio.

Daños extrapatrimoniales, inmateriales o no pecuniarios

Se presentan como aquella lesión que se genera a los bienes o derechos que no están
constituidos por elementos económicos, ya que no se puede tranzar con ellos, y además no cuentan
con valor de cambio. Inicialmente se estimaba que esta clase de daños no se podían restituir debido
a que se considera que las cosas no se podían devolver al mismo estado en que se encontraban
antes de que se presentara el daño. En oposición, a lo que sucede con los daños patrimoniales, el
dinero que recibe la víctima en estos casos no se considera de índole indemnizatoria, sino que
cumple una función de compensación de carácter económico. Y esta no es la única forma de
reparar estos daños, ya que, dentro de las normas en Colombia, existen otra clase de
compensaciones que se fundamentan en los compromisos de hacer. Dentro de esta clase de daños
están el daño moral, el daño a la vida de relación y el daño a la salud (Soto, 2017).

En este punto resulta pertinente mencionar que, con base en el artículo 63.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Organización de Estados Americanos,
1969), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en su jurisprudencia
que la acreditación de daños tanto materiales como inmateriales debe incluir medidas como
a) la investigación de los hechos; b) la restitución de derechos, bienes y libertades; c) la
rehabilitación física, psicológica o social; d) la satisfacción, mediante actos en beneficio
de las víctimas; e) las garantías de no repetición de las violaciones, y f) la indemnización
compensatoria por daño material e inmaterial.

Como quiera que este estudio está orientado a los procesos de reparación integral de
víctimas, resulta oportuno hacer referencia a la Ley 1448, (2011), por la cual se dictan medidas de
atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno; en su artículo
3°, esa Ley define como víctimas a las personas que de manera individual o colectiva por
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infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a normas


internacionales de derechos humanos y que hayan ocurrido con ocasión del conflicto armado
interno. Por medio de la sentencia C-052, (2012) la Corte Constitucional extiende el carácter de
víctima a cualquier persona que haya sufrido un daño por hechos que reúnan los requisitos
establecidos en la Ley.

La prueba del daño

Un aspecto que requiere especial atención respecto del daño moral y psicológico es el
relativo a las formas o mecanismos probatorios. Así, por ejemplo, es posible que mientras un
paseador cuida a un animal de compañía, un peatón molesto le ocasione lesiones, o el animal se
enrede en el cinturón y se cause daños o incluso muera, o que un vehículo lo atropelle. Así mismo,
es posible que en una clínica veterinaria o en cualquier otro centro de atención se presente una
situación de ruido o estrés muy alto que ocasione la muerte a un animal que presenta condiciones
deficientes en su sistema cardíaco (Giraldo y Ramírez, 2020). La diversidad de esas eventuales
situaciones hace que algunas correspondan a la naturaleza de fuerza mayor o caso fortuito, por lo
que se enmarcarían dentro del concepto de riesgo.

Tal tipo de riesgos pueden estar cubiertos por pólizas de responsabilidad extracontractual
global que las compañías de seguro ofrecen para estos establecimientos y para otras actividades
comerciales, industriales o de servicios que también incurren en ese tipo de riesgos (Casado, 2019).
Este tipo de daños también se puede presentar mientras el animal de compañía está bajo el cuidado
de una persona que no tiene vínculo contractual alguno con su dueño. Es necesario tener presente
que en cualquiera de estos daños, ya sea contractual, extracontractual o de otro tipo, el proceso
exige no solamente que se demuestre la existencia del daño, sino que también se pruebe la
responsabilidad del acusado; así, la preñez indeseada de un animal puede producirse en diferentes
contextos y mientras se encuentra al cuidado no solamente de terceros sino también de sus
propietarios (Acosta, 2019), lo cual puede constituir un obstáculo al momento de probar el nexo
causal entre el servicio prestado y el daño moral o psicológico causado, en ese caso, por
negligencia del prestador.

Así mismo se ha de considerar que, para los efectos del presente trabajo, se examina el
componente moral de los daños, es decir, los que se ocasionan como consecuencia del apego
sentimental que surge entre la persona y su animal de compañía, dado que pueden presentarse otro
tipo de daños materiales, tanto de orden contractual como extracontractual, como ya se ha
mencionado.

En cuanto a la carga de la prueba, y según lo señalado por el artículo 167 del Código
General del Proceso (Ley 1564, 2012), se debe tener como lineamiento el principio “affirmanti
incumbit probatio”, que señala que, quien afirma, prueba; lo que significa, que es el demandante
quien debe demostrar la real existencia de todos y cada uno de los daños que busca que sean
restaurados, sin tener en cuenta la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial que ellos posean.
(CSJ, 2009).

Un asunto diferente, es la evaluación que realiza el juez acerca del daño para poder indicar
la manera de repararlo, ya que, hasta el momento es con base al arbitrio judicial el encargado de
hacer la determinación, valoración que se fundamenta de forma directa del nivel de contundencia
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 8

probatoria del acervo que se reúna. Por lo tanto, son de vital importancia al momento de efectuar
esa tarea demostrativa, que existan determinadas circunstancias fácticas, para que dicha tarea se
pueda cimentar inicialmente con base en esas estimaciones. (Arias, 2018)

Respecto a la certificación para demandar la indemnización por este motivo, solamente


puede hacer uso de esta solicitud quien estime que ha soportado este sufrimiento, y el encargado
de determinar y fijar la sentencia será el juez quien, bajo principios o criterios de justicia y sensatez,
y basándose en las pruebas brindadas, defina el origen de lo que se busca.

Respecto a la presencia y magnitud del menoscabo por dicha pérdida, e igualmente, con
relación al establecimiento del mecanismo compensatorio para este caso; conforma también un rol
esencial el arbitrio del juez, así como la firmeza de las pruebas otorgadas, ya que es el juez el
encargado de requerir estos mecanismos.

En efecto, de acuerdo con el artículo 177 del Código General del Proceso (Ley 1564, 2012)
corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico
que procuran; de acuerdo con Carnelutti, (1982), este procedimiento se desarrolla con el fin de
demostrar los supuestos fácticos que sustentan la proposición de las partes. Al respecto advierte
que para el juez la noción de carga de la prueba incluye una regla de juicio que le indica cómo
debe fallar cuando no encuentra demostrados los hechos en los cuales se fundamenta la pretensión
o la excepción; de acuerdo con el autor, ‟se traduce en la obligación del juez de considerar existente
o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su
inexistencia o de su existencia”. (La Prueba Civil, Traducción de Niceto y Castillo, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 219 ss.) (Carnelutti, 1982).

Después de que se ha probado la existencia de un daño, lo que sigue es su cuantificación,


con base en los elementos que se hayan aportado dentro del proceso; la prueba de la existencia del
daño y su cuantificación son asuntos ajenos entre sí. En cualquier caso, la valoración debe atender
los principios de reparación integral y de equidad y debe basarse en criterios técnicos actuariales,
según lo señalado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y en el artículo 230 del Código General
del Proceso.

Como se aprecia, la carga de la prueba, de acuerdo con la Corte, en principio corresponde


dentro del proceso al acusador, como parte interesada; sin embargo, en otros casos es el acusado
quien debe probar que sí cumplió con su deber de dar.

En la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, la obligación


indemnizatoria se imputa a quien tenga la obligación de guarda y cuidado, de origen legal o
contractual, frente a otra persona que haya causado un daño, tal como se establece en los artículos
2347 a 2349 del Código Civil colombiano. Es indispensable para que en este supuesto la acción
de responsabilidad salga avante, que el demandante acredite plenamente la existencia y certeza del
daño efectuado por el dependiente, así como el nexo de dependencia entre las personas, así como
el nexo de causalidad entre uno y otro. (Guerrero, 1973)

Para la Corte Suprema de Justicia la responsabilidad civil extracontractual indirecta por el


hecho ajeno “se da cuando alguien es llamado por la ley a responder frente a terceros por las
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 9

secuelas nocivas de actividades desarrolladas por otras personas que se encuentran bajo su guarda
o cuidado o de quienes, en situación de dependencia, recibe concurso empresarial” (Sentencia del
15 de marzo, 1996). De acuerdo con este mismo tribunal, en la responsabilidad por el hecho de
otro pesa sobre la víctima que reclama indemnización la carga de suministrar prueba acabada del
daño y su valor, así como también de los hechos que permiten entrar en funcionamiento el factor
atributivo de la responsabilidad indirecta, por lo que le compete justificar a cabalidad su demanda
contra quien es demandado a título de guardián o superior del agente directo del ilícito en cuestión,
lo que equivale a demostrar el nexo de dependencia que une a estos dos sujetos.

Ordoñez expone que, en lo que hace al demandado, éste se encuentra en un régimen


subjetivo de responsabilidad de culpa presunta, dado que “el legislador sanciona el
comportamiento presuntamente culposo del civilmente responsable, e invierte la carga de la prueba
para que sea éste el llamado a desvirtuar la presunción de responsabilidad” (Ordoñez, 2010, p. 38).
Esto se desprende de que la formulación del último inciso del artículo 2347 del Código Civil
establece, un hecho negativo imposible de probar.

En algunos casos, el daño moral o psicológico puede producirse como consecuencia de


problemas migratorios. La CIDH al referirse a la dificultad de demostrar casos de perjuicio racial
por parte de quienes son objeto de discriminación, coincide con el Tribunal Europeo en el sentido
de que, en ciertos casos de violaciones a derechos humanos motivados por discriminación, la carga
de la prueba también recae en el Estado, teniendo en cuenta que éste tiene el control de los medios
para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. Así mismo coincide con el mencionado
Tribunal, en relación con que una violación del derecho a la igualdad y no discriminación se
produce “ante situaciones y casos de discriminación indirecta reflejada en el impacto
desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o
parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan
efectos negativos para ciertos grupos vulnerables” (CIDH, 2014).

El daño moral

Hechas las necesarias precisiones sobre el concepto de daño, sus características y los
distintos tipos de daños, en este apartado se aborda la profundización sobre el daño moral, lo que
dará paso al daño psicológico, subsecuente tema central de este estudio.

La conceptualización jurídica

En Colombia, se reconoció la categoría de daño moral por parte de la Corte Suprema de


Justicia con sentencias del 21 de Julio de 1922 (CSJ, 1922) y del 22 de agosto de 1924 que la
reemplazó5; corresponde a un daño restituible por un menoscabo interno-subjetivo de la persona,
que tiene que ver con su aspecto emotivo-espiritual. Habitualmente se expresa con manifestaciones
de dolor, aflicción, angustia, o cualquier expresión de conmoción emocional, la cual no puede ser
patológica, ya que, si se manifestara de esta forma, se constituiría como un daño a la salud
psicológica. De acuerdo con Cortés, (2009), este tipo de daño, corresponde al "dolor, la

5
Sentencias pronunciadas por la Corte cuando admitió indemnización por daño moral otorgada al Señor León F. Villaveces por haber violado o
vulnerado la bóveda donde estaban los restos de su esposa, que fueron lanzados en una bóveda común. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22
de agosto de 1924
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 10

perturbación del estado de ánimo, el sufrimiento espiritual que padece el sujeto como consecuencia
del hecho ilícito”6; se circunscribe a padecimientos subjetivos relacionados con el sentimiento de
la víctima (Dominguez, 2006). 7

Pretium doloris se refiere a la indemnización compensatoria o reparadora de los


sufrimientos físicos o morales experimentados por la víctima de una determinada lesión
(Dominguez, 2006). Igualmente, hace alusión al campo psíquico del individuo, es decir, lo
concerniente a sus sentimientos y emociones respecto de los sucesos en que se vean afectados por
la falta o lesión. Esta noción se fundamenta en aceptar el dolor o contrariedad que sufre la persona
como consecuencia de tal lesión (Barrientos, 2008).

Y, como menoscabo de un derecho extrapatrimonial, se refiere al perjuicio de un derecho


subjetivo; cuando surge el perjuicio resultante de un daño moral, se aspira inicialmente buscar la
restauración al estado en que se encontraba antes del perjuicio. Si esto no se puede alcanzar, se
evalúa la posibilidad de otorgar una indemnización montería, a cargo del responsable (Diez, 1997).
Entre tanto, el daño como un interés corresponde a una afectación que dificulta el disfrute de
intereses no patrimoniales (Domínguez, 2006). Dentro del daño moral, el pretium doloris no se
restringe al daño físico o psíquico de la víctima, sino que se aplica en otras situaciones como la
transgresión a determinados bienes como el honor o la intimidad, a nivel de la persona o de su
familia (Barrientos, 2008).

Como se observa, este daño es un tipo de daño relacionado con el padecimiento subjetivo
en el que se ven involucrados los sentimientos de la víctima. El hecho de que se clasifique como
subjetivo implica que el daño moral varía dependiendo de cada sujeto, es decir, que un mismo
hecho puede ocasionar diferentes tipos de daño dependiendo de la forma como ese daño afecte los
sentimientos de la persona afectada. Eso haría pensar que el daño que sufre una familia por un
perjuicio de tipo moral, cualquiera que sea su naturaleza, podría variar entre los diferentes
miembros de esa familia; aunque el hecho sea el mismo, por ejemplo, la pérdida de un ser querido,
el daño moral puede ser diferente para un niño que, para un adulto, para una persona dependiente
que, para un hijo emancipado, para un esposo o esposa que, para un hermano o hermana, etc.

También se observa que el daño moral se deriva de un perjuicio contra un derecho de la


personalidad o del patrimonio. Así mismo, el hecho de que pueda darse en personas a quienes no
se les afecta de manera directa un derecho propio, implica que eventualmente esas personas pueden
inclusive tener un daño moral mayor que el titular de los derechos que hayan sido directamente
afectados; por ejemplo, para una madre el hecho de ver a un hijo padecer un determinado perjuicio
puede significar un daño mayor que el que ese hijo manifieste de forma directa, dependiendo de

6
A su vez, el daño psíquico se puede traducir en una perturbación anímica, basada en una alteración patológica de las funciones psíquicas del
sujeto, mientras que el daño moral se circunscribe a la subjetividad de la víctima. Cortés, E., Responsabilidad civil y daños a la persona: El daño
a la salud en la experiencia italiana, Óp. Cit. El daño moral es un menoscabo que únicamente puede ser generado a la persona natural, puesto que
ese entorno emotivo-espiritual conforma una particularidad exclusiva del hombre; por lo tanto, la persona jurídica, al no contar con la capacidad de
sentir “no es susceptible de recibir daño moral puro, sino exclusivamente material. HINESTROSA, F., Tratado de las obligaciones, 3a. Edición,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, 532. En cuanto al reconocimiento de esta clase de daños en la persona jurídica, el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional han sostenido que este tipo de daños se puede presentar cuando tienen injerencia en el buen nombre, cuando se
perjudica la actividad económica de un colectivo, produciendo de esta forma un daño a nivel de grupo, que hace alusión al abuso de los intereses
extrapatrimoniales a nivel del grupo, o de una entidad o un conglomerado de individuos.
7
El daño moral puede afectar a otras personas diferentes a la víctima; en este tipo de daño surge el fenómeno del “daño reflejo, de rebote o
contragolpe, dado que, además de la víctima principal, también pueden afectarse las víctimas indirectas a causa de su proximidad y afecto con la
víctima principal. Estas últimas pueden requerir ser restituidas, aunque el menoscabo que generó el daño moral no fue a causa de un derecho propio.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 11

las subjetividades que cada uno de ellos asocien con el perjuicio objetivamente causado. También
se observa que el daño moral se relaciona con sentimientos y emociones, y es precisamente esa
característica la que hace compleja la determinación de la magnitud del daño moral, dado que los
sentimientos y emociones no se miden de la misma forma que sucede cuando el daño que se
presenta sea fácilmente cuantificable en términos de dinero. Esa es otra razón más para que sea
subjetivo, dado que la cuantía del daño puede ser valorada de diferente forma dependiendo de la
persona que lo juzgue y no solamente de la persona que lo padece. Según Bernal y Torres8 la
diferenciación entre daño moral objetivo y subjetivo es apropiada, ya que demarca o divide lo
concerniente a la parte afectiva y social de la persona y el área que ha sufrido menoscabo a nivel
individual.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, 1968)
comenzó a darle trascendencia a los daños a la persona y particularmente los daños de la vida en
relación, para fijarse como una clase de daño extrapatrimonial clasificado como independiente del
daño moral. El daño a la persona conforma “una entidad con caracteres propios consistente de
inmediato en un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la
intimidad” (CSJ, 1968) y que se puede interpretar en resultados de tipo económico, como lo son
los gastos médicos o ganancias que se dejan de recibir, al igual que dificultades en la vida de
relación o daños a los sentimientos y su estabilidad.

Esta sugerencia fue replanteada en el año 1993 por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, cuando se contempló que el daño a la vida en relación junto con el daño moral
presentaba un menoscabo fisiológico, por lo cual se concibió como un tipo totalmente autónomo
del daño patrimonial y de los perjuicios morales (Torrado, 2017). La Sala generó la distinción
entre el daño moral y el daño a la vida en relación, y estimó que corresponden a dos clases de
perjuicios que establecían el género de los daños extrapatrimoniales; el daño moral corresponde a
la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, mientras que el daño a la vida de relación
constituye una afectación a la esfera exterior de la persona. Esta afectación se puede ver alterada
a causa de una lesión infringida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos,
en desmedro de la actividad social no patrimonial. (Sentencia 03513058, 2008).

En sentencia 2006-00094, (2012) la Corte Suprema de Justicia definió que el daño a la vida
en relación está conformado por el daño al interés de disfrutar de los gustos que tienen la vida
como las labores cotidianas que el afectado no puede disfrutar después de ocurrido el suceso
dañoso. Así mismo, en la ponencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2012, se hace una
mención breve al daño a la salud en temas civiles. En 2014, la Corte adicionó dentro de las normas
de Colombia la nueva clase de daño extrapatrimonial llamado el daño a los bienes personalísimos
de especial protección constitucional, que fue estimado como un daño extrapatrimonial, diferente
al daño moral y al daño a la vida en relación. De esta forma, la transgresión a un derecho
constitucional era estimado como un daño en sí mismo, autónomo de las consecuencias que se
produjeran, conformándose de esta forma la clasificación de los daños extrapatrimoniales.
(Torrado, 2017, pp. 45-47)

8
Conforme a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social, del
padecido en el campo individual; el primero es objetivo, como buen nombre, honor, honestidad, etc., mientras que el segundo incluye la aflicción
por la muerte de un pariente; uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació para determinar el ámbito del
daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, debido a su difícil cuantificación. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia 112 del 26 de agosto de 1992.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 12

Según concepto de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia 2005-00406-01, 2009), su


reparación es singular e individual y no se contiene en las de otros daños, de los que se distingue
por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del
quebrando de derechos, intereses o valores.

Peláez plantea que en Colombia desde 1922, fue admitida la reparación del daño moral y
en la actualidad no hay discusión en torno a la posibilidad de dar una suma de dinero a título
compensatorio o de satisfacción. Agrega que “la ley habla sólo de restablecer la dignidad de la
persona y difundir la verdad, pero no parece contemplar la posibilidad de que las víctimas reciban
una suma de dinero, lo que sin duda contradice la larga tradición jurisprudencial al respecto”
(Peláez, 2007, p. 26).

A nivel general, la restauración de daños no patrimoniales dentro del marco de la


responsabilidad civil se fundamenta en los artículos 2341 y 2356 del Código Civil (Ley 84, 1873),
para incorporar al interior de la figura del daño resarcible los perjuicios tanto sentimentales como
aquellos que se generan al interior de la persona (Koteich, 2019, p. 128), siendo desde esa época
que se instaura la restitución de los daños como que “no puede limitarse el ordenamiento
únicamente al daño patrimonial”

Desde que comenzó a establecerse el Código Penal (Ley 95, 1936) se valoraba la
indemnización moral por perjuicios en gramos de oro, y ya para 2001 el Consejo de Estado en
sentencia 2000-00737, (2013), le otorga poder al juez para dictaminar el valor del perjuicio o daño
moral en SMLMV cuando ya se lleva a cabo la condena, además de que el alza que tiene la
cancelación por dicha condena será tenida en cuenta conforme al incremento en el Índice de
Precios al Consumidor. Con este fin, se instaura bajo el artículo 97 de la Ley 599 (2000)
“Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible, el juez podrá
señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional hasta mil (1000) salarios
mínimos legales mensuales” (Torres y Bernal, 2014). Con base en circunstancias como la clase
del comportamiento y la dimensión y trascendencia del daño generado, es que se establece la
tasación del daño.

La conceptualización del Daño Psicológico. La Psicología

La valoración del daño psicológico se contextualiza dentro de la jurisdicción civil en


nuestro país y es de interés jurídico esencialmente por dos aspectos en el escenario de la reparación
integral a víctimas: orienta al juzgador a establecer el monto indemnizatorio causado, e integrar
dicha indemnización sí así se le considera, al continuum reparatorio.

Al igual que sucede con el daño estético, el daño psíquico no es una categoría autónoma
de daño, distinta del patrimonial y del extrapatrimonial. Es indemnizable bajo cualquiera de esos
conceptos o en ambos a la vez, en la medida en que se acredite adecuadamente el impacto real
sufrido por la víctima en una u otra esfera, en cada caso particular. No cabe la compensación del
daño y adicionalmente, pagarse el tratamiento cuando este (psicoterapia) tiene posibilidades de
generar la recuperación del paciente, pues se estaría compensando dos veces el mismo daño. Así
es posible apreciarlo desde la postura de la autora (Isaza, 2020).
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 13

Ante esto y desde la visión estrictamente psicológica, pareciera que Acevedo et al., (2019)
tenían otra posición diferente respecto a la valoración y reparación del daño en las víctimas. Y se
puede apreciar en el siguiente párrafo contenido en su texto:
En la Psicología colombiana, históricamente, por ejemplo, se habló de perturbación
psíquica, luego se habló de daño psicofisiológico, luego se habló de daño en la vida de
relación y ahora se habla de daño de la salud. Entonces el concepto [de daño] se ha
ampliado pensando en una visión mucho más integral de lo que es la afectación, y desde
el punto de vista psicológico, esto implicaría alteración, trastorno, discapacidad,
disfunción, pérdida de placer, de sentido, todo esto implicaría daño (Acevedo et ál., 2019).

Todo ello resulta interesante, aunque ambivalente, y el ser humano por su naturaleza no
pacta con lo ambivalente. Por ello se propone a través de esta revisión, intentar clarificar estas
posiciones y al final fijar la propia, desde una perspectiva empírica.

Reseñar aquellos conceptos que se convierten en pieza indispensable para la búsqueda de


fundamentación discriminativa, entre el daño psicológico y el daño moral, es claro está, una tarea
ineludible en este estudio.

En los procesos reparativos frente al daño a la salud, se habla de un suceso que marca un
antes y un después en el sujeto, el cual atraviesa o vivencia una deficiencia que se manifiesta desde
la salud; eso nos ubica en el plano de la salud mental, para lograr transmitir y aclarar las secuelas
que puede llegar a sufrir, a nivel general cualquier individuo que ha estado expuesto a un suceso
dañoso; la Organización Mundial de la Salud (OMS, 2006) define la salud mental como, “un estado
de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las
tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera, siendo capaz de
hacer una contribución a su comunidad”; de igual manera, conlleva a un bienestar equilibrado
donde diferentes áreas (emocional, psicológica y social) pueden afectar la forma de pensar, sentir
y actuar; resaltando la influencia de los factores biológicos de las experiencias de vida (Mental
Health, 2021).

Cabe pensar que es por esto, que Martínez, (2019) nombra el perjuicio moral como
manifestaciones de síntomas, desarrollados a partir de los sucesos que pueden volverse
patológicos, debido a la afectación en la salud mental de la víctima.

Como integrantes cardinales de la salud mental, se estiman los constructos psique y la


mente; la Real Academia Española (RAE, 2022) define la psique como alma, principio de vida
donde se realizan de manera consciente como inconsciente los procesos de la mente humana,
reconociéndola como base fundamental para el desarrollo de la vida. De lado, se hace relación con
la “mente”, la cual se percibe como raíz de la vida y según Piaget, (1984), forma el conjunto de
capacidades intelectuales en una persona; pero este proceso se desarrolla de manera dinámica
frente a toda la información adquirida del medio con el cual se interactúa, los pensamientos que
surgen con o sin influencia de este y las impresiones causadas de las sensaciones experimentadas.

A diferencia del cuerpo, el cual tiene extensión limitada pero perceptible por los sentidos
y forma un conjunto de sistemas orgánicos que constituyen un ser vivo; para Platón (trad. en 1985)
citado por Canting (2022, pp. 36-37), en sus discursos manifiesta dos significados, “primero sooma
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 14

remitiendo al portador del alma, según creencias órficas; como segundo seema medio por el cual
el alma expresa todo lo que quiere decir”, tomando claridad de esto se reconoce al cuerpo como la
parte física de un ser, asociada con aportar identidad e influir en el alma y en el comportamiento.
Esta apreciación empleada para dar origen al concepto de cuerpo, se evalúa desde una terminología
médica asociada con argumentos somáticos, es decir, la parte material, palpable en un ser, donde
las secuelas frente a sucesos, verbigracia de carácter violentos, son visibles y evidentes.

Dichas manifestaciones de expresión, dan origen a la afectividad, conjunto de las


emociones junto con los sentimientos de cada persona; logrando a través de estas conocer las
percepciones de cada sujeto y cómo son sus respuestas fisiológicas frente a estas. Para Reidl,
(2005) los aspectos afectivos se definen “como diferencias individuales estables que configuran
tendencias para experimentar ciertos estados de ánimo de forma recurrente o respondiente” (pp.
78-79). A diferencia de la emoción, instituye una percepción más estable y duradera del sentir;
además logran un lazo con factores de la personalidad y aspectos biológicos, es decir, si una
víctima tiene tendencias marcadas en su temperamento que le inhiben manifestar el dolor o
disgusto, sus aspectos afectivos serán la muestra clara.

Por otro lado, las emociones son el estado de ánimo manifestado en una actividad orgánica,
la cual se refleja en los comportamientos tanto externos como internos; teniendo una combinación
compleja de diferentes aspectos (fisiológico, social y psicológico) dentro de una misma situación
polifacética, como respuesta de una necesidad o motivación creada. Para Mira y López (2017) se
define emoción como cualquier tendencia, agitación y trastorno relacionado con los sentimientos
y pasiones; cualquier estado mental intenso o agitado; es aquí donde el manejo de emociones
cuenta como habilidad o capacidad desarrollada para entender, reconocer y aceptar con éxito las
emociones, logrando dirigirlas o exteriorizarlas sanamente. Así mismo, es “un sentimiento con sus
pensamientos característicos, a estados psicológicos y biológicos y a una variedad de tendencias a
actuar” (Goleman, 1997, p.331).

Producto de dichos reflejos a partir de la emoción experimentada y en consciencia con el


estado de ánimo, surgen los sentimientos como resultado de aquellos procesos mentales, siendo
“una de las cuatro funciones adaptativas y evaluadoras de la conciencia, es una función racional,
aunque no lógica, de cualidad personal y subjetiva, llevando a evaluar el valor específico de cada
cosa” (Jung, trad. 1969, p.54).

Siguiendo el punto de partida de esta andadura, pasamos a considerar algunos conceptos


que fundamentan esta propuesta, es decir, aquellos significados específicos dentro del proceso de
distinción para la categorización de cada daño; tomando lo estipulado por código civil colombiano,
1887, en su artículo 74, se define como persona, “aquel individuo de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición”; desconsiente de identidad, existente y percibido ante
cualquier ser a través de los sentidos, especialmente por el tacto y la vista. Al interior de la
psicología se habla de una sumatoria de características y cualidades sociales como el ánimo, la
personalidad, la forma de actuar y sentir, permitiéndole precisar un carácter impar.

Sin embargo, intrínsecamente la historia narra asociaciones que dieron significados dentro
del origen de este concepto, Burk y Diaz (1970) citado por Amarista, (2005, p.14), expone posibles
orígenes; en primera la derivación directa de “prosopon” el cual los griegos denominaban las
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 15

“mascaras” a los actores teatrales y en segundo “perisoma” del griego, lo que rodea al cuerpo.
Finalmente se visualiza como “individuo autorreflexivo con trascendencia social" formada por
estructuras, pero diferente a la individualidad. Es así como un individuo, se concibe como cada ser
vivo organizado, sea animal o vegetal, respecto de la especie o género a que pertenece, apreciado
como independiente a los demás, capaz de existir por el mismo en un ambiente determinado; en
cuanto al hombre, es quien representa al sujeto y actúa como persona libre desde su responsabilidad
y carácter moral, como ser social desarrollado a través de esta misma. Dentro de lo colectivo, se
concierne a un grupo de personas compartido por cada uno de sus miembros que tienen problemas
e intereses comunes, juega un papel enraizado frente a su libertad, sus propios principios dentro
de unos ideales influenciados por el entorno, la cultura, creencias y vivenciadas en ese ambiente.

En este momento, tenemos el concepto de enfermedad, proveniente del latín infimitas, ātis;
para la Real Academia Española (RAE, 2022) es el “estado producido en un ser vivo por la
alteración de la función de uno de sus órganos o de todo el organismo”. La Organización Mundial
de la Salud (OMS, 2004) define enfermedad como "Alteración o desviación del estado fisiológico
en una o varias partes del cuerpo, por causas generalmente conocidas, manifestada por síntomas y
signos característicos, cuya evolución es más o menos previsible". Por consiguiente, encontramos
el síntoma, percibido como aquella "manifestación reveladora de una enfermedad", señal o indicio
de algo que está sucediendo o va a suceder, es decir actúa como señal subjetiva de la persona.

En estrecha relación, se nos presenta el sufrimiento, como una sensación reflejada en


dolencia, padecimiento experimentado por un individuo; desde la Psicología, en relación con el
hombre, se menciona varias atmósferas, aparte de la física, desde donde puede experimentarse el
sufrimiento, sin reflejarse en ciertos casos de manera tangible; es así como se habla del dolor
emocional o espiritual transfigurando todo su estado de ánimo, percepción y proyección. Desde
esta perspectiva, se habla del impacto indirecto dirigido hacia el entorno, logrando incapacitar
tanto al sujeto como a sus pares. Recapitulando lo mencionado por Torralba (2007) “el sufrimiento
es inherente a la vida, no sólo por causa de las privaciones naturales, sino por causa del fin. Si hay
un fin, existe, inevitablemente, el sufrimiento” (p.27). Todo esto puede forjar un malestar
psicológico a raíz de la sensación y emoción desagradable, (Páez, 1986, citado por Alderete et al.,
(2004), disponiendo un problema de salud mental, que como resultado puede acarrear un trastorno
psicológico, que de acuerdo al Manual Estadístico de los Trastornos Mentales y del
Comportamiento, DSM, por siglas en inglés, (Asociación Psiquátrica Americana-APA-, 2013), se
evidencia a modo de “síndrome, distinguido por una alteración clínicamente significativa del
estado cognitivo, la regulación emocional o el comportamiento de un individuo, causando una
disfunción de aquellos procesos que subyacen en su función mental” concibiendo una discapacidad
que afecta el estado de ánimo, pensamientos y comportamientos.

Tras este marco de referencia conceptual, en materia de daño moral y daño psicológico,
resulta oportuno citar a Martínez (2019, pp.181-210), cuando de un modo excepcional en su
disertación acerca del daño moral y su relación con la presunción de existencia a la hora de reparar
a víctimas, precisa que en efecto, el perjuicio moral se puede definir como aquel que impacta la
órbita interna del sujeto, concretamente su esfera emotivo-espiritual, por lo que su manifestación
no es única, sino que depende de la reacción de cada sujeto. No obstante, generalmente se
manifiesta en forma de dolor, congoja, pesadumbre, aflicción, intranquilidad o cualquier forma de
alteración emocional. Aquí, el autor valida con enorme precisión la pretensión de este estudio,
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 16

cuando estima, que es importante precisar que la alteración emocional no puede ser patológica,
pues, de serlo, se estaría frente a un daño a la salud de tipo psicológico. Y, efectivamente así es, el
daño psicológico es un daño a la salud, que afecta tanto la esfera interna como externa del
individuo, ya que cuando una persona enferma psicológicamente, cuando hallamos trazos
contundentes de la existencia de psicopatología u alteración afectivo-emocional, desde y para la
Psicología, hay un daño en su salud, y existen sistemas técnicos complejamente desarrollados,
como las pruebas o test psicológicos, o desde lo procedimental como la entrevistas del tipo clínico-
forense, o los sistemas de clasificación internacional en salud mental, que permiten científicamente
no solo probar la existencia de ese daño en la salud, sino establecer el nexo causal con aquello que
lo ocasionó. Es así como creemos que el daño moral es una categoría conceptual diferente al daño
psicológico, ambos tal y como lo hemos expuesto hasta este momento, diferentes tanto en sus
componentes, como en la forma de evidenciarlo.

Y, es que, desde la Psicología, de acuerdo a Díaz, (2017), existen cuestiones relevantes que
considerar cuando de evaluar la existencia o no de daño psicológico se trata. Por ejemplo, ha de
plantearse como punto de partida, si la persona a evaluar cumple con los criterios que permitan
establecer la presencia o no de una alteración mental o psicológica. Si no los tiene, o los cumple,
entonces habrá que indagar sí estuvo previamente expuesto o no a algún tipo de estrés emocional
o evento traumático que marque la existencia o inicio de esa enfermedad mental. O, acaso hay
evidencia de que esa persona, estuvo expuesta no a uno, sino a varios tipos de eventos traumáticos;
qué tan intensos fueron, o había ya una pre existencia de alteración mental o emocional en esa
persona. Si ya había pre existencia, el evento, o el hecho que causó, el impacto agravó lo ya
existente o lo originó primariamente. Estas premisas son las que guían generalmente el inicio de
la labor pericial probatoria del daño psíquico, en especial en el contexto de la reparación integral
a las víctimas.

Ahora sí, podríamos continuar en esta revisión, con uno de los temas angulares de esa
propuesta, el daño psicológico. En efecto, partimos de lo siguiente: daño psicológico es un término
jurídico, no proviene de la Psicología. Resulta extrapolable de un escenario a otro, aunque sugieran
lo mismo. Se refieren entonces, por un lado, a las lesiones psíquicas agudas, producidas por un
delito violento, que puede remitir en algunos casos con el paso del tiempo, el apoyo social o un
tratamiento psicológico adecuado, y por otro, a las secuelas emocionales, crónicas, que persisten
en el tiempo, aun bajo tratamiento psicológico, psiquiátrico o psicosocial, y que necesariamente
interfieren de modo negativo en su vida social y de relación (Cano, et ál., 2013).

El daño psicológico, se trata de una alteración clínica aguda que padece una persona como
consecuencia de haber estado expuesta a un hecho violento, un delito violento y que la incapacita
significativamente para hacer frente a las exigencias de la vida cotidiana a nivel personal, laboral,
familiar social o comunitaria. Altera su proyecto de vida, su vida de relación. Y su manifestación
es precisa, respecto al sufrimiento psíquico que muestra y vivencia.

De acuerdo a Esbec (2000), Echeburúa et al., (2011); Corral (2005); Tiffon (2008); Fuertes
(2017); García (2014); Zazzali (2007) y Pérez, (2010), el daño psicológico en víctimas de delitos
violentos pude manifestarse de la siguiente manera:
Sentimientos negativos: humillación, vergüenza, culpa o ira
Hostilidad, agresividad, abuso de drogas
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 17

Depresión
Trastornos de personalidad
Disfunción sexual
Preocupación constante por el trauma, con tendencia a revivir el suceso
Ansiedad
Trastorno de estrés postraumático
Modificación de las relaciones afectivas (dependencia emocional, aislamiento, evitación)
Dificultad en el control de impulsos, adicciones, juegos patológicos.
Distimia, alteraciones frecuentes en el estado de ánimo.

Entre la Psicología Clínica, la Salud y la Psicología Forense

El recorrido conceptual expuesto hasta aquí, invita a contemplar términos como la salud,
la enfermedad, la psique, la mente, el cuerpo, el daño, lo moral y lo psicológico. Nos referimos a
Aristóteles, y ahora a Hipócrates, quienes aun antes de Jesucristo, ya especulaban acerca de los
seres humanos y a la naturaleza de sus pensamientos, sensaciones y patologías. (Trull y Phares,
2003) A estos filósofos se les reconoce como antecesores de casi toda profesión, movimiento o
sistema de pensamiento en a la sociedad occidental, sin embargo, los orígenes de la Psicología
Clínica moderna se hallan en los movimientos de reforma del siglo XIX, que llevaron al final, a
una reforma en el cuidado del enfermo mental. Y, una de las figuras principales en este movimiento
fue el médico francés Phillippe Pinel, en Francia. Quien junto a William Tuke en Estados Unidos,
Y Dorothea Dix, concretaron enormes esfuerzos para cambiar la condición y el modo cómo eran
tratadas las personas con enfermedades mentales y retardo en el desarrollo, llamados inclusive
para le época, dementes o perturbados.

Ambos continentes, americano y europeo, trabajaban afanosamente en el cuidado


civilizado, por el respeto y la moralidad de la persona que había enfermado mentalmente; desde
los lugares en los que eran atendidos, conocidos como sanatorios, hasta el tipo de trato que se le
proporcionaba a la persona. Por su parte, la Ciencia, que emergía con fuerza y lograba aceptación
entre la comunidad para la época, se unió, contribuyendo al movimiento e inicia la era del
reconocimiento por la “experimentación”, incrementando ese sentimiento en las personas en que
sería posible predecir, entender, y hasta controlar la condición humana. Este fermento en la ciencia,
la literatura, y la política proclamando dignidad y libertad para todos, sientan las bases, para tal y
como lo plantean Trull y Phares (2003), producir los signos diáfanos e inequívocos de nuevas
profesiones y escenarios de trabajo, verbigracia, en lo que llegaría a conocerse hasta nuestro tiempo
actual, como salud mental, y con ello, la Psicología Clínica.

Con lo que llevamos dicho hasta aquí, parece oportuno entonces, indicar que, para muchos,
la esencia de la Psicología Clínica ha sido su insistencia en evaluar la diferencia entre la gente. Si
bien es cierto, se ha brindado un bosquejo de algunas de las raíces de la Psicología clínica, esa
insistencia parte del trabajo realizado por Francis Galton, científico británico, quien dedicó gran
parte de su esfuerzo a la aplicación de métodos cuantitativos para comprender las diferencias
individuales. Su interés por la agudeza sensorial, las habilidades motoras y el tiempo de reacción,
le permitió establecer el laboratorio psicométrico en 1882. Tradición fomentada por James
McKeen Cattel. Quien acuñó el término de pruebas mentales, para describir sus mediciones; se
refería a las mediciones de la inteligencia.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 18

En el mismo periodo de tiempo, Emile Kraepelin en 1913, trabaja en el diagnóstico como


medida para establecer la diferenciación entre la enfermedad mental curable, de la no curable. Es
decir, de aquella que se producía por factores exógenos, a la producida por factores endógenos.
Generando con ello, el uso hasta nuestros días, de los sistemas de clasificación de las enfermedades
mentales, como esquemas organizados de comunicación y acuerdo, entre la comunidad científica.
Pero, también generando con ello, profundos e interminables debates en torno a la psicopatología.

Tras el inmenso trabajo de Kraepelin, aunado el desarrollo propuesto por Galton y Cattell,
es Alfred Binet, desde Francia, quien aporta el desarrollo más importante durante la época del
surgimiento de la medición de la capacidad mental o aplicación de pruebas psicológicas para el
diagnóstico. El científico, estaba convencido de que la clave para el estudio de las diferencias
individuales era la noción de las normas y las desviaciones a éstas. Por ello, crea junto a su
colaborador Theodore Simon, en 1908, la escala de inteligencia Binet-Simon, cuyo propósito fue
distinguir de manera objetiva, entre varios grados de limitaciones en la inteligencia infantil
(Kazdin, 2001).

Al tiempo, se hacían progresos en el área de la aplicación de pruebas de la personalidad.


Hacia 1905, Carl Gustav Jung, médico psiquiatra, y psicólogo suizo, quien comenzó a emplear
métodos de asociación de palabras para intentar descubrir complejos inconscientes. En 1910, se
publicó la Prueba de Asociación Libre Kent-Rosanoff. Esta marcó un avance de acuerdo a Kazdin
(2001), muy significativo en las pruebas de diagnóstico.

Cuando Estados Unidos entra en la Primera Guerra Mundial en 1917, surge la necesidad
de seleccionar y clasificar a los reclutas militares que estaban siendo puestos en servicio, por lo
que se crean las pruebas alfa y beta del ejército, este, asesorado por cinco miembros de la
Asociación Americana de Psicología (APA). Ya entre 1920 y 1939, es decir, el periodo entre las
dos guerras mundiales, se desarrolla el movimiento de las pruebas de inteligencia para adultos,
cuando David Weschler publicó la prueba Weschler-Bellevue. Pero, la verdadera evolución se da
cuando surgen las pruebas proyectivas, en especial cuando en 1921, el psiquiatra suizo Hermann
Rorschach publicó Psychodignostik, mejor conocido como el test de las manchas de tinta de
Rorschach, para diagnosticar pacientes psiquiátricos. L.K. Frank, en el año 1939, acuña el termino
Pruebas Proyectivas, para referirse a las pruebas que utilizaban estímulos ambiguos que deberán
ser interpretadas por los evaluados.

De la segunda guerra mundial en adelante y hasta el presente, el éxito de la psicología


clínica con las pruebas de inteligencia causó gran impacto a la esfera de la evaluación de la
personalidad. Ya los psicólogos clínicos pasaron de trabajar en escuelas públicas y de las
instituciones para individuos con limitaciones cognoscitivas, hacia instituciones penales,
hospitales mentales y clínicas. Emergen preguntas más complejas, preguntas que son trasladadas
a los psicólogos y esperaban respuesta por parte de los psiquiatras: ¿el funcionamiento de un
paciente, se debe a su condición de limitación cognoscitiva o a un proceso de enfermedad como el
de la esquizofrenia, que erosiona el desempeño intelectual?

Es así como en 1943, aparece el Inventario Multifásico de la Personalidad de Minnesota o,


MMPI. A diferencia de su contraparte proyectiva el test de Rorschach, las puntuaciones o respuesta
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 19

obtenidas, no requerían interpretación teórica. Esto hizo que se convirtiera en favorito, por gran
parte de la comunidad científica. Pero, no por ello con menos aceptación para el Rorschach.

La década de los cuarenta y cincuenta según Kazdin (2001), presenciaron un crecimiento


explosivo de las pruebas de personalidad, en especial las proyectivas. Corrientes psicológicas
como la conductistas, hicieron reparos al uso de pruebas alejadas de la observación directa de los
individuos, es decir, abogaban por el comportamiento como objeto principal de estudio en el ser
humano, por lo tanto la evaluación conductual surgiría como una perspectiva y tendencia
complementaria al arrollado auge en la década de los ochenta y noventa el estudio y descripción
de los trastornos de la personalidad en el sistema de diagnóstico de los trastornos mentales en
Estados Unidos. Se introducen entonces, nuevos inventarios de personalidad, más contemporáneos
y formulados de manera más psicométrica, verbigracia, el Inventario Multiaxial de Millon y el
Inventario NEO de la personalidad.

Aparece en 1952, el sistema oficial de clasificación de diagnóstico estadounidense en el


campo de la evaluación clínica, la primera edición del Manual diagnóstico y estadístico de los
trastornos mentales, (DSM-I). De la Asociación psiquiátrica estadounidense. Este manual se
publica en forma periódica, las más reciente el DSM-V en el año 2013. Y, por parte de la OMS-
OMS-, su propio sistema de clasificación, la Clasificación Internacional de las Enfermedades en
su undécima revisión (CIE-11). Con amplio uso y acogida en países europeos y latinoamericanos.
Pero, ya ahondaremos sobre esto.

Hasta aquí, ha sido posible apreciar el largo, pero fructuoso camino que ha recorrido la
Psicología Clínica, desde su nacimiento hasta su desarrollo. Vayamos a unos párrafos atrás, en el
los cuales señalamos que el auge de la Psicología clínica, hace que los profesionales de la salud
mental, se sitúen en otras atmósferas de trabajo, como el penal, por ejemplo. Allí, en donde el
estado mental o el afectivo-emocional de una persona podía ser una variable de interés para los
actores operantes en un contexto judicial o jurídico. Y es que es justo, el contexto y el objeto de la
exploración psicológica, lo que marca la diferencia entre la evaluación psicológica clínica y el
escenario de la evaluación psicológica forense. Piedra angular en el estudio del impacto en la vida
psíquica de un individuo, tras haber sido víctima de un hecho dañoso. Es decir, en la estimación
del daño psicológico en una persona.

A continuación, mostramos una tabla comparativa, tomada de Echeburúa et ál., (2011), en


su artículo la evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de
futuro. Los autores, titularon la tabla, “Evaluación forense y evaluación clínica”, (p. 4). Y, con
ella, logran facilitar la comparación tanto desde el procedimiento hasta el producto que se obtiene,
a través de ambos tipos de evaluación; consideramos que sería no solo útil sino funcional para el
presente estudio, apreciar dicha tabla (Echeburúa, et ál., 2011). A saber, tenemos:
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 20

Figura 1. Evaluación Forense y la Evaluación Clínica.

Ahora bien, se precisa mencionar justo aquí, que de la relación entre la psicología y el
derecho surge, la Psicología Jurídica, contextualizada hasta mediados de la década de los ochenta
cuando se toma esta denominación como estándar, aunque en 1926 en Alemania ya se había
introducido, basada en el estudio del comportamiento humano en integración con las normas
jurídicas (Fabian, 2000). Para Miguel Clemente (1997), se trata del “estudio de las personas y de
los grupos, en cuanto tienen la necesidad de desenvolverse dentro de ambientes regulados
jurídicamente, así como de la evolución de dichas regulaciones jurídicas o leyes en cuanto los
grupos sociales se desenvuelven en ellos” (p.25).

A esta misma relación entre Psicología y Derecho, se suscriben campos de aplicación


como la psicología forense; Según Urra (2002), la Psicología Forense es la ciencia que despliega
las cuestiones legales de las ramas de la psicología auxiliando la administración de justicia, de la
mano con el ejercicio del derecho tomando acción en los tribunales, se experticia en resolver una
serie de asuntos específicos propuestos por los juristas a través de evaluaciones enfocadas en los
aspectos psicológicos con base al sujeto objeto de pericia desde una metodología científica. Dicha
evaluación forense, se realiza bajo requisitos y parámetros legales y éticos, los cual subyacen a
explorar condiciones mentales, cognitivas y la biografía de quien se evalúa. Y, la exploración de
tales condiciones mentales, cognitivas, afectivas, emocionales, es decir, psicológicas, ha sido
posible gracias a los aportes de la Psicología clínica, pues tal y como lo hemos visto hasta aquí, ha
proveído un vastísimo andamiaje conceptual y técnico a la hora de hacer Psicología forense, o
como suelen llamarla en algunos países de habla hispana, Psicología clínico-forense.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 21

Hemos de advertir entonces que, es a través de dicho examen probatorio, el cual es un


procedimiento de evaluación, más no de intervención terapéutica, emitido por entidades
especializadas, en el asunto que se logra determinar aspectos importantes del proceso como la
afectación psicológica dada como respuesta transitoria a nivel cognitivo, conductual, emocional y
fisiológico, derivando deterioro significativo en dichas áreas. Por cierto, identificar las
afectaciones psicológicas y su relación con la interacción social y las estrategias de afrontamiento,
es lo que, de paso, puede contribuir a la implementación de programas de promoción y prevención
de la salud mental entre las víctimas del conflicto, teniendo en cuenta, tanto la dimensión
psicológica como la social.

Al momento de explorar los papeles del psicólogo forense dentro del proceso penal se
expone a esta figura como perito o perita. Según “el Diccionario de la Real Academia (RAE, 2022)
(del latín perïtus - experto en algo) es la persona que, poseyendo determinados conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador, sobre puntos
litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia”. De acuerdo con el Código
de Procedimiento Penal, (2004, art.408), están facultados para ser peritos: 1. Aquellas personas
con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte; 2. En circunstancias
diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva
ciencia, técnica, arte, oficio o afición, aunque se carezca de título. A los efectos de la cualificación,
podrán utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del
declarante, que se presenta como perito. Desde el (código civil colombiano, 1887, art. 236) “los
peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos;
prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los
conocimientos necesarios para rendir el dictamen”. Sin embargo, el perito o perita guía a los
profesionales que lo acompañan, pero limitándose a respetar en el área de intervención distinta a
la suya (Bull y Carson, 1995)

Pero no nos conformemos con esto, veamos la siguiente tabla, que bien nos puede
operacionalizar, especificar y describir el orden de lo que constituye al daño psicológico como
entidad autónoma, no contenida en el daño moral. Es preciso recordar aquí, que ya se ha transitado
un robusto comino, respecto de los conceptos y categorías conceptuales que contiene la Psicología
como ciencia, y que se ponen en juego en el escenario jurídico y del derecho.

Tabla 1. Delimitaciones conceptuales del daño moral y del daño psicológico.


Daño moral Daño psicológico

Categoría conceptual jurídica. Categoría conceptual jurídica, que deviene de la


Psicología, sin sustrato en el ámbito de la
Psicología evolutiva, clínica, de la salud, psico
diagnóstica, cognitiva, psicopatológico o
forense; pero, de amplio y reconocido uso en el
ámbito jurídico.
Tipo de Perjuicio extrapatrimonial que surge y Tipo de daño a la salud; aun cuando sea una
se contempla en la jurisdicción contencioso categoría del perjuicio extrapatrimonial desde el
administrativa colombiana. escenario civil, extrapolado al ámbito penal.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 22

Daño moral Daño psicológico

Impacta la órbita interna del sujeto, la esfera Impacta en la psique, en la vida afectivo-
emotiva y espiritual, cuya manifestación emocional y mental de un individuo expuesto a
depende de la reacción de cada sujeto. un hecho traumático-violento-delictuoso,
derivando en la alteración o desequilibrio en esas
esferas. Depende del tipo, frecuencia, intensidad
e inclusive la edad y el tiempo transcurrido, en el
que se experimentó el hecho nocivo o la
experiencia traumática.
Alteraciones emocionales del tipo no Alteraciones en a la vida psico-afectiva, mental y
patológico. de relación de la persona, que denota
psicopatología. Signos, síntomas, y síndromes
diagnosticados; pródromos o recidivas o secuelas
de cuadros clínicos que afectan la salud del
individuo. Trazos de una enfermedad mental.
Puede afectar a personas distintas de la víctima Puede afectar a personas distintas de la víctima
directa de un hecho dañino. directa del hecho dañino, pero su determinación
será individual y particular en cada caso.
Admite tanto la presunción como la necesidad Debe determinarse su existencia, características e
de probar el daño, en los procesos judiciales de intensidad. Cuenta con sistemas científicos y
responsabilidad. Es valorado por el juez. procedimientos rigurosos para arribar a los
hallazgos conclusivos, que procurarán aportar
información pertinente y relevante con sustrato
científico en el proceso judicial. Es valorado o
estimado por un científico, es decir, un perito
forense. No admite presunción.
Consecuencia indemnizatoria del Daño Psicológico: dada por los gastos terapéuticos. Comprenden
el tratamiento médico psiquiátrico o psicológico. El internamiento de ser necesario, medicamentos,
etc. Todo ello podría constituir un rubro reparatorio, independiente del daño moral, toda vez que
persigue, mitigar o hacer desaparecer las secuelas psíquicas del ilícito. Esto es la reparación integral
a las víctimas. Se trata de un perjuicio inmaterial entendido como aquellos quebrantamientos a
bienes que no tienen un contenido económico o no son susceptibles de una valoración patrimonial
en términos precisos y objetivos, pero al ser bienes jurídicos, deben ser protegidos por el
ordenamiento, y una vez verificado que existe un menoscabo en la facultad de ejercerlos
plenamente, deben ser indemnizados.

La prueba psicológica en el ámbito forense en Colombia

Uno de los temas que generan inquietud en la actualidad, es la forma como se ha venido
desarrollando el proceso de reparación a las víctimas del conflicto armado en el país, en especial,
por la enorme cantidad de víctimas indirectas que existen alrededor de los diferentes y horrorosos
hechos victimizantes que se sucedieron en dicho escenario.

Para esas víctimas indirectas, la existencia del daño sea cual fuere su naturaleza, debe
probarse, máxime cuando se traten de hermanos de la víctima directa. Aunque no es el único caso.
Y, la prueba psicológica pertenece en la jurisdicción colombiana, al conjunto de pruebas judiciales,
cuyas reglas se regulan a través de la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 23

medios que pueden emplearse para llevar a un juez o a un magistrado, y con ello la convicción
sobre los hechos que interesan al proceso.

Es a partir de este concepto que señala Solórzano (2012), que, será la prueba psicológica
la herramienta que, aportada por la psicología como ciencia, sirva al interior de un proceso, para
acreditar un hecho que es materia de controversia jurídica y, además, como toda prueba, tiene que
regirse por los principios y postulados que gobiernan a todo elemento de esta naturaleza.

Y, brevemente, cuáles serían esos principios que la rigen. Se inicia por el principio de
libertad probatoria, que se refiere a que todos los hechos y circunstancias de interés para el proceso
pueden probarse por cualquier medio probatorio, respetando claro está, la conducencia y
pertinencia del mismo. Sigue el principio de oportunidad de pruebas, consistente en que un medio
probatorio es pertinente cuando sirve para probar un determinado hecho en la medida en que se
refiere a las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible, o del hecho dañoso o
victimizando para los fines perseguidos. El principio de publicidad, sabido es que toda prueba debe
practicarse en la audiencia de juicio oral, de forma pública, como ocurre también en las audiencias
de incidente de reparación integral.

Para concluir, el principio de inmediación, el cual exige que todo medio probatorio deba
practicarse en presencia del juez, de modo que este pueda valorarla de manera directa.
Pero ¿cómo se presenta esa prueba psicológica en el escenario judicial? A través de un
escrito, que toma la forma de informe, de un informe denominado, informe pericial. Y, tal y como
apuntan Lobo et ál., (2016), ésta como toda prueba, se halla atenida al principio de contradicción,
lo que implica que las partes puedan examinarlo y sujetarlo a la crítica. Por ello, contiene la
información operada por el psicólogo para el planteamiento de sus conclusiones (apartado
descriptivo), y los criterios científicos a los que se han apelado para valorar los datos (apartado
técnico). Recubierta por una metodología rigurosa, que se aplica para obtener resultados de cada
técnica de evaluación psicológicas que se administre.

La realización, confección o elaboración de los informes periciales forenses, están a cargo


de profesionales de las ciencias forenses, quienes prestan sus servicios al aparato judicial. Se trata,
de expertos forenses, que, como científicos, ejercen su labor con autonomía, ética y objetividad.
Es así, como dentro del grupo de expertos en el foro, se halla al profesional en Psicología Clínico-
Forense. Científico que apoya a los tribunales de justicia, aportando conceptos y nociones de la
dinámica del comportamiento humano en sus esferas afectivo-emocionales y mentales, que
apetecen contribuir en la toma de decisiones judiciales.

El informe psicológico forense o informe pericial

Es en el informe en donde se consignan, para el caso del que se ocupa este estudio, los
hallazgos y fundamentos que procurarán sustentar el daño encontrado y el nexo causal existente
que lo provocó. La pericia psicológica, de acuerdo con Tapias (2017), se parece mucho a un
proceso de investigación científica. Inicia con un marco teórico determinado, con una pregunta de
investigación psico jurídica; requiere indefectiblemente de la aplicación del método científico para
resolverla, se plantean hipótesis, mide, analiza, interpreta test o técnicas de evaluación psicológica,
se apega a constructos de acuerdo al objeto o pregunta que solventar y finalmente analiza
resultados susceptibles de ser sometidos a discusiones concluyentes o no.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 24

Es justo esto lo que hace que se parezca tanto al método científico, debe y tiene que ser
susceptible de ser expuesto, replicado, controvertido, y vuelto a realizarse en las mismas
condiciones. Eso es ciencia. Y es que cuando se adelanta un proceso pericial, una evaluación
psicológica clínico-forense, se hace ciencia, una y otra vez.

En cuanto a la estructura del informe, la resolución 430 del 27 de abril de 2005 del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLYCF), establece unos requerimientos
mínimos para un informe forense, sea en el contexto público o privado en el país. Y, bajo este
modelo, se deben emitir los informes. La estructura planteada es la siguiente:

1. Preámbulo
1.1. Identificación del autor (número de cédula y de tarjeta profesional, filiación del
perito y del laboratorio
1.2. Identificación del dictamen o informe (título, ciudad, fecha, número único de
identificación)
1.3. Identificación de la autoridad destinataria.
1.4. Identificación y referencias de la solicitud.
2. Contenido del dictamen o informe pericial
2.1. Descripción de los elementos recibidos para estudio
2.2. Motivo de peritación
2.3. Métodos empleados
2.4. Instrumentos empleados
2.5. Hallazgos
2.6. Interpretación de resultados
2.7. Conclusiones
2.8. Referencias bibliográficas
2.9. Observaciones
2.10. Remanentes, contramuestras y material de apoyo
2.11. Certificación de cadena de custodia
2.12. Anexos
2.13. Nombre y firma del perito o peritos
2.14. Fin del dictamen o informe pericial

Más tarde, en el año 2009, reseñan Lobo et ál., (2016), la misma institución, es decir, el
INMLYCF en el país, emitió el Protocolo de evaluación básica en Psiquiatría y Psicología
Forenses. Protocolo guía al momento de rendir informes periciales en todo el territorio nacional.
La estructura propuesta es:
A. Encabezamiento
1. Número de identificación del informe que equivale al número de radicación del
documento en el instituto.
2. Fecha de envío del informe
3. Destinatario (persona o autoridad que solicitó la evaluación, dirección, ciudad).
4. Número y fecha del oficio petitorio
5. Número de folios anexos que trae la solicitud del examen
6. Referencia que incluya el número Único de Caso (en el SPOA) o número del proceso.
7. Fecha y hora de las entrevista o entrevista y examen realizados.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 25

B. Técnicas utilizadas
C. Motivo de peritación
D. Identificación del examinado o persona evaluada
E. Hechos investigados según información allegada por el solicitante de la pericia
F. Versión de los hechos del entrevistado
G. Historia Familiar
H. Historia personal
I. Antecedentes específicos
J. Examen mental
K. Análisis
L. Conclusiones
M. Nombre y firma del perito o peritos.

Además de estas propuestas de estructura de informe pericial, la comunidad científica


internacional ha contribuido con otros esquemas, que pretenden perfeccionar y hacer más completo
el contenido de un informe pericial; procurando con ello un producto confiable, capaz de impactar
de modo contundente y científicamente sustentado, cuyo uso sea pertinente y asaz oportuno a la
hora de tomar decisiones jurídicas, que repercutirán de modo ineludible, en la vida de las personas.
Verbigracia de tales propuestas, además de los acápites ya mencionados, la adición de algunos
otros como: hallazgos en el examen mental, exploración por áreas, resultados de las pruebas o
instrumentos psicológicos, entrevistas colaterales, otros; evaluación diagnóstica (CIE-10 o DSM-
IV); formulación forense de los hallazgos; discusión forense; recomendaciones; referencias
bibliográficas, anexos como el consentimiento informado, los test o técnicas psicológicas
aplicadas, videos, transcripciones y otros que se consideren relevantes y pertinentes.

Se observa cómo, con todo lo expuesto, es posible hallar similitudes de forma, entre el
método científico y el procedimiento de evaluación psicológica en el contexto judicial, o, pericial
psicológica forense.

Tabla 2. Semejanzas o similitudes entre el método científico y el procedimiento de labor pericial


forense desde la Psicología.
Elemento de Método Científico Procedimiento Pericial
Comparación Forense en Psicología
Concepto de investigación Es un conjunto de procesos Conjunto de pasos sistemáticos,
sistemáticos, críticos y críticos y empíricos que se
empíricos que se aplican al aplican, al procurar dar respuesta
estudio de un fenómeno o a la pregunta del operador
problema. (Hernández- jurídico. Verbigracia, ¿existe
Sampieri, 2014) daño psicológico asociado al
hecho de haber sido víctima de
secuestro?
Estrategias para generar Lleva a cabo la observación y Lleva a cabo la observación y
conocimiento evaluación de fenómenos. evaluación del fenómeno
(Hernández-Sampieri, 2014) psicológico, de lo afectivo-
emocional, de lo mental o de
personalidad de uno o varios
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 26

Elemento de Método Científico Procedimiento Pericial


Comparación Forense en Psicología
individuos, ante un hecho
jurídicamente relevante.
Establece suposiciones o ideas Establece suposiciones
como consecuencia de la hipotéticas que dan inicio a la
observación y evaluación labor pericial, desembocando en
realizadas. (Hernández- evaluaciones y hallazgos
Sampieri, 2014) conclusivos que son analizados,
para la toma final de decisiones
con alcances jurídicos o
judiciales.
Demuestran el grado en que las Demuestra, refuta o rechaza la
suposiciones o ideas tienen hipótesis inicial en cuanto la
fundamento. (Hernández- existencia o presencia de la
Sampieri, 2014) variable a explorar -daño,
secuela, perturbación, etcétera-, y
las fundamenta con el uso de
técnicas, test o pruebas
psicológicas estandarizadas y
otros insumos colaterales, de
igual importancia.
Revisan tales suposiciones o Plantea y revisa las hipótesis a la
ideas sobre la base de las luz de la pregunta de indagación,
pruebas o del análisis. sobre la base del uso de técnicas,
(Hernández-Sampieri, 2014) instrumentos y procedimientos
de evaluación psicológica.
Permitiendo en análisis de la
información conjunta contenida
en el expediente judicial o en el
caso.
Conceptos básicos en la Análisis de los datos • Datos *Análisis de datos * Datos
investigación científica cualitativos • Datos cuantitativos cualitativos (resultado de
• Enfoque cualitativo • Enfoque observación, entrevistas,
cuantitativo • Hipótesis • Lógica entrevistas colaterales, etc.) *
deductiva • Lógica inductiva • Datos cuantitativos (psicometría
Proceso cualitativo • Proceso forense) * Hipótesis * Proceso de
cuantitativo • Proceso de investigación * Realidad *
investigación • Realidad • Recolección de datos, quizás
Recolección de los datos • según la Comisión Internacional
Teoría. de pruebas psicológicas o test -
(Hernández-Sampieri, 2014) International Test Commission,
en inglés-, es la responsabilidad
más importante del psicólogo
forense. (Leong & otros, 2016)*
Teoría. * Discusión forense. *
Conclusiones.
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 27

Elemento de Método Científico Procedimiento Pericial


Comparación Forense en Psicología
Motores de ideas para Inspiración Necesidad de cubrir huecos de
investigar (Hernández- Oportunidad conocimiento
Sampieri, 2014) Necesidad de resolver una
Necesidad de cubrir huecos de
conocimiento problemática
Conceptualización Auxilia a ciencias afines como el
Derecho y la Psiquiatría
Necesidad de resolver una
problemática Conceptualización
Paradigmas de la Estudia un problema (idea o Estudia un problema (idea o
investigación, sea pregunta de investigación), pregunta de investigación),
positivista, interpretativo o expone los objetivos a expone los objetivos a
crítico. (Bellester, 2004) desarrollar, a través de una desarrollar, a través de una
metodología y técnicas para metodología y técnicas para
abordar dicho problema u idea. abordar dicho problema o
interrogante. Y de tal suerte,
responder a la pregunta. Por
ejemplo, ¿existe o no daño
psicológico causado por un
determinado hecho en la víctima?

Conclusiones
No ha resultado fácil abordar el tema del daño psicológico frente a la serie de
conceptualizaciones y acepciones que se tienen del mismo, en el escenario de lo jurídico y de lo
jurisprudencial en el país. Sin embargo, se ha tratado de hacer un recorrido completo por todo el
aspecto teórico conceptual del daño psicológico y de las aristas que implican hacer el recorrido.
Atravesando el argot jurídico y su correlato al interior de la Psicología, de la Psicología forense o
de la Psicología Clínico- forense.

Lo cierto, es que el daño psicológico dentro de la escena científica de la Psicología se


determina a partir de un procedimiento riguroso a nivel científico, que pretende develar o dejar
expuesto, cuáles son las alteraciones mentales, psicológicas, emocionales o de la personalidad, que
alguien puede padecer, al verse expuesto a un evento de carácter traumático y de un hecho
victimizante, cómo se pueden ver en el contexto del conflicto armado en el país.

Desde el inicio de este artículo, fue posible apreciar las propuestas de autores como María
Cristina Isaza (2020) y, Oscar Fernando Acevedo, Amparo Serrano y María Isabel cuartas (2019).
En sus escritos, los autores parecían tener posiciones diferentes, pero no opuestas, pues, si bien se
hablaba desde la perspectiva de lo jurídico y del derecho, ninguno coincidía respecto a qué era el
daño psicológico y cómo podía repararse a las víctimas de delitos violentos. Lo cierto, es que el
daño psicológico es un daño a la salud de la persona, y por tanto su indemnización debe ser
diferente a aquella que se realiza del daño moral. El daño moral y el daño psicológico, no son lo
mismo, son categorías conceptuales completamente autónomas, una proveniente del escenario
jurídico del argot exclusivo del derecho y el otro si bien un poco etéreo y poco abordado y
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 28

diferenciado al interior de la psicología, se convierte en una alteración, disfunción, en definitiva


en un daño a la vida psíquica de un individuo; lo que implica una alteración automática en su
capacidad de relacionarse, en su capacidad de sentir o experimentar goce y placer, en su capacidad
para planear para proyectar, para rehacer su vida. Todo esto implica estar dañado, tener una
afectación, tener una perturbación, estar enfermo, porque un hecho victimizante, un delito, un acto,
lo causó. Su salud está comprometida, su psicofisiología ha experimentado alteraciones de sus
funciones y así lo estará sí no se aborda, sino se trata.

El nexo de esta causalidad, entre los dos aspectos, entre la ocurrencia de un hecho y la
respuesta psicológica del individuo, es lo que marca la relación y la existencia de un daño en la
vida de una persona. De manera, que cuando se leen los textos, cuando se revisa literatura y se
encuentra toda esta variedad de términos: daño en la vida de relación, daño en el proyecto de vida,
alteración psicológica, enfermedad, patología o sencillamente daño al proyecto de vida, se halla
que el daño psicológico y el daño a la salud implica por su naturaleza, la alteración, la disfunción
y la afectación en la vida en el proyecto de vida y en la relación de las personas, pues alguien que
padece una depresión, una tristeza profunda, alguien que ha perdido el goce por la vida, alguien
que quiere morir porque no puede superar el duelo de la pérdida de la desaparición de su ser amado,
o no logra experimentar placer sexual tras una violación por varios hombres, necesariamente tiene
un daño en su salud, en su salud psicológica, en su salud mental, en su salud emocional. Ha habido
una causa que provocó la consecuente alteración en la función psíquica de la persona.

No ocurre así en el daño moral. En lo psicológico, necesariamente se ve alterada la forma


cómo se relaciona con los otros. Necesariamente experimenta una incapacidad para gozar, para
disfrutar, para vivir los eventos nuevos y buenos que puedan ocurrirle en su vida diariamente. A
partir de aquel hecho, toda su vida fue transformada, por lo tanto, todo el proyecto que ya había
trazado ha sido completamente alterado.

Padecer un daño psicológico frente a un hecho victimizante y violento, que cambió la vida
de la persona, implica padecer, sufrir, sentir dolor, carecer de los recursos para enfrentarse a una
nueva realidad. Pero, las personas también poseen capacidad de adaptación, poseen recursos
resilientes que le permiten día a día salir adelante, sacar fuerzas de flaqueza y adaptarse a su nueva
realidad. De alguna manera, las víctimas en el país están acostumbradas a vivir con su dolor;
Suelen estar acostumbradas a ver alterado su goce de vida, pareciera que están acostumbradas a
ver cómo su proyecto de vida, totalmente se distorsionó y aprendieron a vivir día a día
experimentando o mejor, viviendo, sin saber lo que es goce, felicidad y salud. Eso solo significa
que aprendió a asumir y adaptarse a su condición, no que tiene salud. Es así como el daño moral
no subsume al psicológico, o el daño psicológico al daño moral. No se trata de eso. Se trata más
bien de comprender y admitir que son dos aspectos diferentes, el uno concierne al derecho, el otro
a la salud; ambos resarcibles en el contexto de la reparación judicial a víctimas, por el daño
ocasionado cuando se ha probado un contundente el nexo causal. El daño moral lo estima el juez
desde su sana crítica, la existencia de daño psicológico lo determina el perito forense desde la
Psicología.

Y es que cuando se trata de evidenciar, de detectar, de demostrar, de probar la existencia


de esa falta de goce, de esa tristeza, de ese desequilibrio en las esferas de la vida de la persona
víctima, la psicología forense tiene algo que aportar. Y, el método científico, históricamente
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 29

reconocido por ser un procedimiento válido para arribar al conocimiento de fenómenos, a la


comprensión del comportamiento, a la exploración del comportamiento humano. En fin, aquel que
ha permitido avanzar en la ciencia, en especial en la psicología, puede proporcionar las
herramientas. El proceso y las técnicas idóneas para arribar a la determinación o no de la existencia
de un daño en la salud mental de una víctima. Y dicho procedimiento es la valoración psicológica
forense, o pericial psicológica forense. Que vertido en un informe escrito, tiene el potencial de
convertirse en prueba, al interior de un proceso judicial. Es así como el daño psicológico puede
probarse, a través de la evidencia psicológica. El daño en la psique, puede en el régimen jurídico
colombiano, manifestarse de dos formas: como una perturbación psíquica de carácter transitorio,
que hace referencia a una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor grado
la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida (personal, social, familiar o laboral).
O, una perturbación psíquica permanente, que se refiere a la estabilización y consolidación de esos
desajustes psicológicos (Arteaga-Medina, 2005; Echeburúa, De Corral y Amor, 2004). Para
delimitar la secuela psíquica es preciso introducir un elemento cronológico (2 años desde la
exposición al delito) y valorar la intervención clínica realizada e inclusive el paso del tiempo. La
cristalización de la lesión psíquica (secuela) suele expresarse, como se ha sostenido hasta ahora,
desde el punto de vista psicopatológico, mediante la aparición de rasgos desajustados en la
personalidad de base que dificultan la adaptación del sujeto a su entorno (i.e., dependencia
emocional, suspicacia, hostilidad y aislamiento social).

Para concluir, nadie mejor en el país que el doctrinante Édgar Cortés (2009), quien ya había
precisado la necesidad de diferenciar entre aquello que se presupone un daño moral y un daño
psicológico. Y, ojalá después de este periplo literario, se haya podido contribuir al menos, a
considerar concebirlos de modo diferente. El texto del autor reza así:

“Como se ve, el daño moral circunscribe su campo de acción a padecimientos de tipo


subjetivo relacionados con el sentimiento de la víctima, por lo que se hace necesario
distinguirlo del daño a la salud de carácter psíquico, problema difícil, en especial dentro
del ámbito probatorio […] [El] daño psíquico, que se puede traducir también en una
perturbación anímica, debe basarse en una alteración patológica de las funciones psíquicas
del sujeto, mientras que el daño moral […] debe quedar encerrado, por así decirlo, dentro
de la subjetividad de la víctima”. Y, es que, al respecto el Consejo de Estado ha indicado
que, “cuando el daño antijurídico se configura en una afectación psicofísica de la persona,
este debe categorizarse de manera autónoma y desplazar otras denominaciones o tipos de
perjuicios abiertos empleados en otros ámbitos y así poder logar una reparación efectiva y
objetiva del daño causado por una lesión al derecho constitucional y fundamental a la
salud” (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 38222).

Así la situación, la concepción de daño a la salud, es un menoscabo de carácter inmaterial


que se diferencia del moral y, puede ser solicitado y declarado en los casos en que el daño provenga
de una lesión corporal, “pues no tiene como propósito el restablecimiento de la pérdida
patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, se
direcciona a resarcir económicamente una lesión a la unidad corporal de la persona, entendida
como la afectación del derecho a la salud” (Gil, 2012).
DAÑO MORAL Y DAÑO PSICOLÓGICO: DOS CONCEPTOS AUTÓNOMOS 30

Referencias

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