JURISPRUDENCIA

LA FIGURA DEL AMICUS CURIAE

La denominada “adhesión”, al recurso extraordinario. Derecho a trabajar.

Sus límites.

1 - EL AMICUS CURIAE: En una concepción amplia, el amicus

curiae es la persona que interviene en un proceso para asistir al tribunal
dando información sobre cuestiones de hecho o de derecho, se trata
de un medio procesal adecuado para suministrar a los jueces la mayor
cantidad posible de elementos de juicio para dictar una sentencia justa.
2 - La Corte Federal ha aceptado la figura mediante acordada
n° 28 del 14/7/2004 que regula “la intervención de amigos del
tribunal”. Según esta reglamentación pretoriana, los amigos del tribunal
deben ostentar “reconocida competencia sobre la cuestión debatida”,
fundamentar su interés en participar de la causa, informar sobre la
existencia de algún tipo de relación con las partes del proceso y
constituir domicilio. La presentación tiene por única finalidad expresar
una opinión fundada sobre el objeto del litigio” (art. 1), proceso en el
que debe existir un interés público, o una cuestión institucional
relevante (art. 2).
3 - Por mi parte, pienso que el amicus curiae puede ser útil para
el tribunal en todos aquellos casos en los que, como el planteado en
este expediente, el tema constitucional planteado excede el mero
interés de las partes y configura materia socialmente sensible.
4 - LA FIGURA DE LA “ADHESION”: Los presentantes de fs.
38/41 son algo más que los “amicus del actor”, en la terminología de
Cueto Rúa, pues directamente “adhieren” al recurso extraordinario;
la adhesión no existe en el orden procesal mendocino, por lo que esta
Sala no puede tenerlos en consideración.
5 - EL DERECHO A TRABAJAR, SUS LIMITES: La Corte
Federal ha dicho que la norma nacional citada “no implica que la
Constitución asegura un derecho subjetivo individual a que el Estado
proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite”, y que la
protección reconocida consiste en “un deber genérico del Estado de
promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de
manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho
de trabajar” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de
Puertos del Litoral”).

165
JURISPRUDENCIA

6 - La misma jurisprudencia de la Corte Federal que vengo

resumiendo sostiene que “Si los medios que el Estado arbitra no se
adecuan a los fines cuya realización procura o si consagran una
manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la
base del derecho que tutela la Constitución”.
7 - En suma, la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer
industrias lícitas, como toda reglamentación de los derechos que
acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si
resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a
los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta
iniquidad (Fallos 299-428).
ANDREA J. LARA

EL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL

Calles. Pautas de hermenéutica para resolver los conflictos de derechos.
Reglamentación y restricciones legítimas.
1 - EL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL . Está fuera de
discusión que las calles son bienes del dominio público estatal. En
efecto, están enumeradas en el art. 2340 inc 7 del C.C. .
2 - Es de la esencia de todo régimen municipal el ejercicio de la
función de policía local; la policía de tránsito urbano, que es en cierto
modo de seguridad, puede y debe ser local, porque es policía del
dominio público urbano y la vía pública es su dominio natural.
3 - Dado el carácter público de ese dominio, es criterio
generalmente aceptado, en la Argentina y en el derecho comparado
que sobre las calles no existen derechos definitivamente adquiridos.
4 - PAUTAS DE HERMENÉUTICA PARA RESOLVER LOS
CONFLICTOS DE DERECHOS. REGLAMENTACIÓN Y
RESTRICCIONES LEGÍTIMAS. Todos los derechos, aún los que
ascienden al rango de Derechos Humanos con reconocimiento
internacional son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados
razonablemente; asimismo, pueden ser objeto de restricciones legítimas
en su ejercicio.
5 - La reglamentación razonable es aquella regulación legal del
ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en
miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Las restricciones legítimas
son límites de tipo permanente impuestas al ejercicio de algunos
166
 JURISPRUDENCIA

derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados

fines que interesan a la sociedad toda.
6 - El principio pro homine es el criterio hermenéutico según el
cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando
se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este
principio impone no extender el campo de las restricciones más allá
de lo permitido.
7 - El art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos dispone: “En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de
sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática”.
8 - De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez
de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación
general emanada de órganos democráticamente elegidos y
constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con
el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni
discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para
asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias
del orden público.
9 - Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad,
“fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver
casos concretos”, de importancia capital, porque es la prueba que
debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional.
10 - Esta ordenanza NO autoriza la detención de un limpiavi-
drios por la autoridad policial. El uso de la fuerza pública es al solo
efecto de la sanción prevista (el decomiso del material); nada más.
Cualquier detención personal exige ORDEN de juez competente. A
diferencia de lo relatado en España con los cuidacoches, esta ordenanza
no prevé delito alguno sino comisión de una falta sancionada con
multa y con el decomiso.

ANDREA J. LARA

167
JURISPRUDENCIA

S.C.J.Mza., Sala I – 03/02/2006 - Causa N° 83.665 - “CUREL, GASTÓN OSCAR

Y OTS. EN J° 30.554/114.678 MANCILLA CUELLO, ENRIQUE ARIEL Y OTS.
c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA p/ Ac. de Amp. s/ Inc.”

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE

CARLUCCI DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 6/9/2004 el Boletín Oficial publicó la ordenanza n° 3587
de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza que prohíbe, en el
ámbito de la ciudad, la actividad denominada “limpiavidrios de
vehículos” o cualquier otro uso que obstaculice el tránsito, en la
intersección de las calles, avenidas y/o arterias de circulación de
vehículos en zonas urbanas. El art. 2 sanciona con multa de 400
unidades tributarias y/o decomiso de los elementos utilizados para la
comisión de la falta descripta en el artículo primero, las que se graduarán
de acuerdo a la gravedad o reiteración de la infracción. Según el art. 3
los agentes municipales pertenecientes a la Dirección de Tránsito, a la
Dirección de Seguridad Urbana y a la Dirección de Comercio e
Inspección General son los encargados de hacer cumplir la presente
ordenanza, facultándoselos a requerir el concurso de la fuerza pública.
Los considerandos de la ordenanza hacen mención a antecedentes:
una crisis sin precedentes en nuestro país trajo aparejada la
profundización y crecimiento de la pobreza, con el aumento acelerado
del desempleo; en este marco, la población de adolescentes y jóvenes
se presenta con alto grado de vulnerabilidad y exclusión social,
manifestándose en dificultades para insertarse en el medio, generando
desesperanza frente a las escasas posibilidades que se le presentan.
Como uno de los emergentes más claros de lo antedicho se detectan
en Mendoza jóvenes y adolescentes que realizan actividad denominada
de limpiavidrios como estrategia de sobrevivencia urbana que requiere
de un esfuerzo entre los distintos niveles del Estado nacional,
provincial y municipal, en un acuerdo institucional, que fortalezca la
implementación de un proyecto con el compromiso y participación
del sector privado. Este grupo ha sido censado por las áreas socia-les
del municipio, arrojando una estadística de 189 jóvenes y/o
adolescentes determinándose que el 90% de ellos residen en otros
departamentos del gran Mendoza. Ante esta situación, en muchos
casos se presentan inconvenientes entre los jóvenes y los conductores

168
 JURISPRUDENCIA

de vehículos, que cotidianamente deben soportar el acoso amenazante

que produce indefectiblemente la obstrucción del tránsito en las
principales arterias de nuestra ciudad, interrumpiendo la fluidez normal
del tránsito. El municipio tiene competencia para regular esta materia
conforme lo determinado por la Constitución Provincial en su art.
200 inc. 3°) y por el art. 11 de la ley 1079 orgánica de municipalidades.
El art. 73 de la ley de tránsito 6082 establece una prohibición de tipo
enunciativa del uso de la vía pública para fines extraños al tránsito y
el art. 47 determina cómo debe ser el tránsito de peatones. Esta
situación es un tema imperativo de la intendencia, en conjunto con
los gobiernos nacional y provincial para la elaboración responsable de
propuestas alternativas al trabajo callejero, orientada a la creación de
un espacio adecuado para el desarrollo de una actividad económica
rentable con la finalidad y propósito de su inserción en el campo laboral
a cuyo fin servirán los proyectos de convenio entre el municipio, la
provincia y los sectores privados.
2. El 14/9/2004 en autos n° 114.678 originarios del 13° Juzgado
Civil, los Sres. Enrique Ariel Mancilla Cuello, Gustavo Gabriel Alfaro,
Gastón Oscar Curel, Miguel Enrique Mendoza, Marcos Tejada y
Marcelo Adrián Díaz interpusieron acción de amparo contra la
ordenanza referenciada. Dijeron que el objeto era proseguir libremente
con el trabajo de limpiavidrios que venían desarrollando y solicitaron
se declarase nula e inconstitucional la referida normativa por violentar
el derecho de trabajar, la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad,
etc.
3. A fs. 17 el juzgado rechazó la medida cautelar innovativa
solicitada consistente en la suspensión de la vigencia de la ordenanza
municipal.
4. A fs. 30/35 el municipio contestó la acción de amparo.
Defendió la constitucionalidad de la ordenanza. Sostuvo que la
resolución atacada fue dictada en mérito al poder de policía que tiene
el municipio sobre la materia. Fundó la prohibición legal en
experiencias anteriores que no habían dado resultado, pues aunque
buscaba la inserción de esos jóvenes en la actividad privada, al no
estar prohibida la actividad que realizaban en la calle, volvían a ella;
por eso, el éxito del plan instrumentado depende también de la
prohibición, desde que el interés que busca fundamentalmente la
comuna es la reinserción de un trabajo digno de estos jóvenes y la
reeducación laboral.
5. A fs. 55/59 vta. el juez de primera instancia rechazó la acción
de amparo. Apelaron los amparistas.
169
JURISPRUDENCIA

6. A fs. 84/89 vta. la Cámara rechazó el recurso de apelación

con los siguientes fundamentos:
a) Se ha traído a la alzada un mosaico de cuestionamientos al
actuar municipal que no fueron motivo de la acción deducida y que,
por ende, no fueron motivos del amparo, más allá de que el a-quo
haya opinado sobre los mismos.
b) De la demanda, su responde y la sentencia surge una confusión
entre aspectos jurídicos, sociales y políticos de una decisión comunal
que se pretende sea declarada inconstitucional, sin advertir que sólo
se pretendió la declaración de inconstitucionalidad de la prohibición
del trabajo de limpiavidrios, la sanción a su violación, y las vías otorga-
das a los agentes municipales para hacerla cumplir. En consecuencia,
el pronunciamiento del tribunal sólo puede recaer sobre esos límites.
c) El art.4° de la ordenanza municipal no fue cuestionado; de
allí la imposibilidad de revisión de la solución dada por el municipio a
las consecuencias de la prohibición que dispuso. No se elude el control
jurisdiccional de la actividad de la administración; simplemente se
afirma que ello es posible sólo cuándo esa actividad o decisión ha
sido cuestionada. La Justicia no puede excluirse del control de
oportunidad y conveniencia de la actividad administrativa conforme
lo desarrollara extensamente nuestro Superior Tribunal en el caso
“Poder Ejecutivo de la Provincia en j° Consorcio Surballe”; allí se
dijo que “Es controlable por el Poder Judicial lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir
el acto. No se trata de revisar la oportunidad, conveniencia o mérito,
sino la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes;
es decir, aquello que constituye su causa o motivo”.
d) En el caso, lo revisable es actividad reglada, tal la que faculta
la normativa constitucional (art. 200 inc. 3°), la ley 1079 orgánica de
municipalidades (art. 79 inc. 9, 83 y 88) y la ley de tránsito (art. 2 y 3
de la ley 6082).
Son facultades municipales las que hacen a la salubridad, higiene
y control de la ciudad (ley 1079) y ellas caen dentro del ejercicio de la
función de policía que conforme los principios constitucionales y
legales están en manos del órgano municipal.
Esa actividad, esencialmente administrativa, puede ser revisada
jurisdiccionalmente. Esa revisión tiene vías ordinarias (que se ejercen
luego de obtenido un pronunciamiento administrativo definitivo) y
extraordinarias (acción de amparo).

170
 JURISPRUDENCIA

e) Surge de la normativa constitucional y legal que el Estado

debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social, y
por ello tiene facultades para imponer limitaciones en la forma, modo
o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones impuestas
por el poder de policía son en beneficio de la comunidad pues tratan
de defender el interés social, equilibrando los derechos de unos y otros
y también frente al propio Estado. El Estado, en la jurisdicción que le
corresponda, debe arbitrar los medios para que todos cumplan el deber
de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir los
inconvenientes que le pueda provocar aún a su propia existencia. Así
lo ha reconocido la Corte Provincial en seguimiento de lo resuelto por
la Corte Federal.
f) Estas limitaciones están sujetas a las garantías de razonabili-
dad, intimidad y legalidad.
La ordenanza cuestionada limita efectivamente un derecho
constitucional, como es el de trabajar, pero lo hace dentro de las
facultades reglamentarias conferidas al municipio, atento ser de su
competencia todo lo relacionado con la seguridad urbana (leyes 1079
y 6082).
g) No se niega la libertad de trabajar lícitamente, pero invadir
las intersecciones de las calles ofreciendo los servicios de limpiar los
vidrios a los automovilistas que por ella circulan provoca, aunque esa
no sea la intención de los actores, desórdenes en el tránsito vehicular,
cuyo control, como ya se dijo, corresponde a la municipalidad.
h) La Corte Provincial ha reconocido ser de la esencia del
régimen municipal el ejercicio de la policía del tránsito urbano, que es
en cierto modo de seguridad.
Los embotellamientos vehiculares provocados por las demoras
de los vehículos a los que se les limpian los vidrios alteran la circulación
y fluidez del tránsito, poniendo en peligro los demás bienes de quienes
circulan, fundamentalmente la integridad de quienes ejercen esta
actividad en un lugar extremadamente peligroso, desplazándose entre
los automóviles en movimiento.
i) Los bienes del dominio público no son el ámbito donde se
puede ejercer cualquier actividad, por lícita que ella pueda ser. El
derecho natural a trabajar reconocido por la Constitución no puede
ejercerse en cualquier parte; tiene como límite hacerlo donde no
provoque agravio o riesgo a la comunidad.
j) La ley de tránsito señala los lugares por donde pueden circular
los peatones (art. 47) y establece expresamente la prohibición del uso

171
JURISPRUDENCIA

de la vía pública para fines extraños al tránsito. El uso de la calzada

para ejercer cualquier actividad, necesariamente está vedada, en forma
expresa, como en el caso de la ordenanza cuestionada, o tácita-mente,
surgiendo de la normativa general citada.
k) Los recurrentes afirman que sólo está prohibida la actividad
que ellos realizan; sin embargo, surge de la ordenanza cuestionada
que la prohibición se extiende a cualquier otro uso que obstaculice el
tránsito.
l) Como consecuencia de lo expuesto, surge claro que la
prohibición no es arbitraria ni ilegítima (art. 4 de la ley de amparo) ni
tampoco las sanciones y la coacción que prevén sus artículos 2 y 3. La
Corte provincial ha dicho que el municipio debe estar investido de la
capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato,
higiene, viabilidad, moralidad, etc. de la comuna y que una
municipalidad que no gozara de atribuciones de orden municipal, sería
una municipalidad avasallada, carente de con-tenido.
ll) En suma, la ordenanza cuestionada en modo alguno viola
los arts. 14, 16, 17 y 28 de la C.N., ni los tratados incorporados por el
art. 75 inc. 22 de la misma Constitución.
m) Finalmente, cabe aclarar que los jueces no somos convidados
de piedra en el desarrollo procesal de acciones que tienen un sustrato
social trascendente. Por ello corresponde señalar, aunque no ha sido
motivo de agravio formal, que es función de los organismos administra-
tivos y de la comunidad toda arbitrar, dentro de sus posibilidades,
soluciones a estrategias de sobrevivencia. Estas deben ser preventivas
e integrales, de manera tal que no sólo constituyan una salida para
proteger a niños, adolescentes y jóvenes, de buscar medios de vida en
la calle donde se exponen a peligros no sólo físicos sino morales y
espirituales. La solución integral debe arbitrarse de manera que los
capacite y cree fuentes de trabajo dignas. Ello posibilitará que se
integren al medio social sin resentimientos, y que el medio los admita
sin discriminaciones ni marginación. El Estado, la municipalidad en
este caso, debe buscar soluciones definitivas y dignas, y no accidentales
como la pretendida en la ordenanza cuestionada. La reflexión
precedente vale para aclarar que no deja de conmoverme la situación
de los actores, pero no me doblega en la obligación de dar seguridad
jurídica al obrar estatal legítimo. No puedo intentar solucionar, porque
la jurisdicción no tiene facultades dispositivas, situaciones cuya
decisión depende del órgano administrador.

172
 JURISPRUDENCIA

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITU-

CIONALIDAD DEDUCIDO.
El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria.
Argumenta del siguiente modo:
1. No es cierto, como lo afirma la decisión recurrida que la
actividad de limpia-vidrios genere desórdenes en el tránsito, con riesgo
de daño a los bienes y a las personas. Es inconstitucional, por violatorio
del derecho de defensa, que tal hecho se presuma como de público y
notorio, cuando se trata de una conducta que debe ser sometida a
pr ueba. En definitiva, se invierte la carga de la prueba,
desconociéndose el principio de inocencia. La fluidez del tránsito se
detiene ante los semáforos, habitualmente por el mismo flujo en las
esquinas donde no lo hay. Los limpiavidrios no pueden ofrecer su
servicio cuando los vehículos circulan por lo que su actividad, por
propia definición, no obstruye el tránsito. La única oportunidad que
tienen es cuando los automovilistas están detenidos ante los semáforos.
Si los jueces entienden que a raíz de limpiar los vidrios cuando el
vehículo está detenido se impide que se reinicie su marcha, no hay
duda que se están refiriendo a una pequeña demora, que habitualmente
ocurre cuando asciende o desciende un pasajero o se da otro hecho
similar. Responsabilizar a los limpiavidrios de los embotellamientos
de tránsito es una demasía, un absurdo, una flagrante discriminación.
2. Vivimos en una sociedad plena de conflictos de intereses. La
tarea del Estado, y por ende de la Justicia, es buscar su conciliación,
teniendo en cuenta los valores que en cada época priman, de
conformidad al marco constitucional.
3. Los jueces reconocen que la ordenanza municipal limita el
derecho constitucional de trabajar, que se expresa en grado extremo
ante su prohibición y represión. Dado el peso que tiene este derecho,
especialmente en los tiempos de desempleo y pobreza que todavía
sufrimos, los jueces ponen en el otro platillo de la balanza una
verdadera exageración de la demora que puedan sufrir los automovilis-
tas en la reanudación del tránsito.
Pareciera que de otra manera no pueden justificar la constitucio-
nalidad de la ordenanza; es evidente que se están discutiendo distintos
criterios para apreciar la realidad, dado que no hay pruebas que
acrediten las aseveraciones hechas.
4. La prohibición de trabajar es una medida desproporcionada
frente a las demoras y/o molestias que pudieran sufrir los automovilis-
tas, que propicia una posición carente de solidaridad por parte de
quienes han accedido a mejores niveles de vida.
173
JURISPRUDENCIA

5. La arbitrariedad deviene no sólo por un grosero apartamiento

de la realidad, sino por renunciar a la función conciliadora y
equilibradora del Estado, legalizando los jueces la prohibición y
represión de una actividad molesta como si fuese una falta o un delito.
6. Podría decirse que está fuera de la actividad jurisdiccional la
revisión de las decisiones políticas discrecionales de quienes nos
gobiernan; el aserto es real mientras dichas decisiones no vulneren
derechos de raigambre constitucional y no se aparten de las pautas de
razonabilidad que debe respetar todo acto administrativo.
En la litis no hay elementos fácticos que avalen la
fundamentación de los jueces.
7. La sentencia no advierte que el poder de policía habilita al
municipio a regla-mentar la actividad en la vía pública dictando
sanciones contra la efectiva obstrucción del tránsito cuando ésta ocurra.
En realidad, se prohíben las actividades que en la intersección de las
calles de la ciudad obstruyan el tránsito y se da por supuesto que los
limpiavidrios lo obstruyen siempre, aunque se sepa, por mera lógica,
que sólo pueden limpiar los vidrios cuando los automovilistas paran
ante el semáforo.
“Podría haber una demora en el tránsito, o podría no haberla.
Es sólo una posibilidad que puede o no ocurrir. Y además, la
obstrucción del tránsito es una falta sancionable cuando no está
autorizada –o tolerada– y no es sancionable cuando está autoriza-da,
como en una manifestación o procesión. Pero la prohibición y la
represión se aplica a los limpiavidrios por ser potencialmente peligrosos
para el orden, la seguridad del tránsito”.
8. Una valoración de los elementos traídos a juicio debería haber
considerado los objetivos de la ordenanza, reconocidos por la
Municipalidad, de requerir la prohibición para garantizar el éxito del
programa social creado por la misma ordenanza. La ordenanza se dicta
para generar un programa social exitoso de erradicación de
limpiavidrios y otras personas que obstaculicen el tránsito. De una
manera imperfecta, se tiene en cuenta la exclusión producida, aún
cuando no repara el valor trabajo porque el programa no es universal
ni continuo. Esta situación es inescindible en el análisis de la naturaleza
de la prohibición con represión. Aunque la actora no formuló objeción
al programa, no por eso deja de ser parte integral de la ordenanza y su
objetivo. Afirmar que la erradicación de los limpiavidrios es necesaria
para ordenar el tránsito resulta una conclusión que ex-cede
ampliamente la premisa y desmiente la misma ley de tránsito que
autoriza un régimen de prohibiciones relativas, facultando al municipio
174
 JURISPRUDENCIA

para autorizar otros usos de la vía pública que notoriamente obstruyen

el tránsito.
9. Se trata de una medida altamente discriminatoria, porque la
libertad de tránsito no es un derecho absoluto y por eso se habilita la
realización de actos religiosos, políticos, culturales y sociales que
ocupan la vía pública, obstruyendo el tránsito. La ocupación de la vía
pública tiene expresiones de interés general (como es la fiesta de la
vendimia), pero también absolutamente sectoriales (por ej. procesiones,
actos del pastor Palau) que suponen clara obstrucción del tránsito a
favor de un cierto sector.
Podrá decirse que es una decisión propia del poder político y su
discrecionalidad pero está claro que se valora de manera distinta la
imperatividad de la ley de tránsito y significa un menoscabo al derecho
al trabajo.
10. Se invoca el poder de policía. En estos autos se ha probado
(ver fs. 15 y 16) que los actores han encontrado en esta actividad su
sustento y el de su familia, actividad que se consintió durante los
últimos años como trabajo lícito para la sobrevivencia ante la crisis
de desempleo y pobreza. También se ha acreditado que a los actores
nunca se les ofreció programa o plan alguno, alternativo a ser
limpiavidrios, con excepción de Mancilla Cuello al que se le exigió el
desistimiento del amparo, lo que hizo.
11. El poder de policía supone una limitación razonable a un
derecho individual; en cambio, en el caso, el resultado ha sido la
prohibición, o sea, la destrucción del derecho. Por supuesto que no
hay derechos absolutos; pero su limitación y no su destrucción debe
justificarse razonablemente para ser constitucional. Esta actividad no
vulnera un fin público a priori, por lo que no resulta justificatorio el
poder de policía desde que el medio elegido (prohibición y represión)
es desproporcionado frente al bien social que se busca proteger. La
ordenanza es injusta porque despoja de un trabajo sin mejor opción
para reemplazarlo; los jueces de grado invocan un poder de policía
genérico, que no remite a la ley de tránsito, apartándose de la invocación
que el municipio hace de esta ley.
12. El principio del iura novit curia habilita a los jueces, pero el
orden público al que aluden no es otro que el del tránsito vehicular.
Lo arbitrario es que la ordenanza se aparte de la ley de tránsito pues si
bien en las dos normas se sanciona la obstrucción, en la ley se
reglamenta la facultad de autorizar que la ordenanza prohíbe.
13. Los limpiavidrios están en total indefensión puesto que los
tribunales le imponen la carga de probar que no obstaculizan el tránsito,
175
JURISPRUDENCIA

supuesto que los jueces dan por cierto, aún cuando no hay conducta
probada que se les pueda imputar. Al afirmar, sin posibilidad de prueba
en contrario, que la actividad es peligrosa para el orden y la seguridad
de la ciudad descalifica este servicio socialmente y se lo coloca en la
absoluta indefensión. No se sanciona a los limpiavidrios por una
conducta efectiva (obstruir el tránsito). Esta falacia ocurre porque no
se dice la verdad: se prohíbe y persigue a los limpia-vidrios porque
limpiar vidrios en las intersecciones de las calles de la ciudad pone de
manifiesto la pobreza y falta de oportunidades de mejor vida, lo que
resulta molesto no a todos, pero sí a muchos sectores de la sociedad
que no valoran los esfuerzos de muchos para ganarse la vida sin delinquir
ni mendigar. La comuna podría haber reglamentado la actividad de
los limpiavidrios, como lo hizo con los cuidacoches, ofreciendo un
programa universal para acceder a otras capacidades y tareas. La
universalidad se garantiza con la preservación del derecho al trabajo
y la opción a ese ingreso, que ejercida en libertad hubiera respetado la
dignidad que se merece toda persona.
14. Los jueces han desconocido lo que la misma municipalidad
dijo como objeto de la prohibición: que era la garantía del éxito del
programa. Las obstrucciones al tránsito seguirán existiendo, aunque
los limpiavidrios hayan sido corridos con la policía de las esquinas de
la ciudad. Los limpiavidrios también seguirán existiendo, en los límites
de la misma ciudad, donde la tolerancia y solidaridad de otros
ciudadanos les permiten sobrevivir hasta tener alguna otra alternativa
de mejor medio de vida, lo que es responsabilidad del mismo Estado
que prohíbe y reprime. Cuando quiera, aplicará la prohibición de la
ordenanza a los malabaristas, a los vendedores de frutas, helados o
diarios, con el mismo motivo: que obstruyen el tránsito.
III. EL DILEMA A DECIDIR EN ESTA CAUSA.
Esta Sala está llamada a resolver si resulta inconstitucional una
ordenanza municipal que: (1) prohíbe en el ámbito de la ciudad de
Mendoza la “actividad denominada limpia vidrios de vehículos o
cualquier otro uso que obstaculice el tránsito, en la intersección de las
calles, avenidas y/o arterias de circulación de vehículos en zonas
urbanas”; (2) impone la sanción de multa y decomiso de los elementos
utilizados para quien viole esa prohibición; (3) encarga a los agentes
municipales hacer cumplir la ordenanza y permite solicitar la fuerza
pública, con inmediato aviso al juez de faltas competente; y (4) autoriza
al Departamento Ejecutivo a gestionar ante las autoridades nacionales,
provinciales y sectores privados la incorporación de las personas
176
 JURISPRUDENCIA

censadas por el área social que estuvieran desarrollando la actividad

denominada de limpia vidrios.
Ex profeso, he colocado en el título la palabra dilema (no he
dicho problema, ni cuestión, como acostumbro nombrarlo en mis
votos). Un dilema es una situación conflictiva que no tiene una
resolución claramente visible; dos valores importantes entran en
conflicto entre sí y cualquier decisión que se tome será percibida como
no satisfactoria; en otros términos, la situación no tiene posibilidad
de resolverse plenamente, y cualquiera sea la determinación que se
tome, uno se queda con un sabor amargo (Herbst, Adrián, “El aborto
y la eutanasia en la tradición judía”, en Rev. Diálogo político, 2005 n°
2 pág. 97).
IV. EL AMICUS CURIAE.
1. Presentaciones.
A fs. 26/37 ha comparecido, invocando calidad de amicus curiae,
la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, La Plata,
Asociación matriculada en la provincia de Bs. As.
A fs. 38 se agrega una nota del Movimiento Ecuménico por los
Derechos Humanos Regional Mendoza que expresamente dice que
“adhiere” en todos sus términos al recurso interpuesto.
Igual redacción contienen copias de correos electrónicos (email)
que el tribunal entiende enviados por Alberto Juliano, Presidente del
Tribunal en lo Criminal n° 1 de Necochea (fs. 39), por Susan Carpenter,
una abogada del Reino Unido (fs. 40), y por la Comisión de Derechos
Humanos de Corrientes (fs. 41).
Esas presentaciones se agregaron a la causa sin proveído expreso
del tribunal.
Esta es la primera vez que esta Corte recibe presentaciones de
este tipo, por lo que es menester dedicarle algunos párrafos.
2. Breves nociones.
En una concepción amplia, el amicus curiae es la persona que
interviene en un proceso para asistir al tribunal dando información
sobre cuestiones de hecho o de derecho (Montoya, Mario D., “Amicus
curiae. Amigo de la Corte y casos”, test, LL 1992-D-1225); se trata
de un medio procesal adecuado para suministrar a los jueces la mayor
cantidad posible de elementos de juicio para dictar una sentencia justa.
Cueto Rúa enseña que en el mundo anglosajón, donde la figura
ha tenido gran desarrollo, la práctica actual tiene un significado distinto
al tradicional. Ya no se trata de ilustrar el juez como amigo del tribunal
sino de auspiciar, apoyar o promover la causa de uno de los litigantes.
177
JURISPRUDENCIA

En la actualidad no se le exige neutralidad. Sí se espera, en cambio,

una inteligente contribución sobre los problemas planteados por el
caso, sobre su repercusión respecto de terceros y demás integrantes
de la comunidad, aún a sabiendas de que el amicus es el amicus del
actor o del demandado (Cueto Rúa, Julio C., “Acerca del amicus
curiae”, LL 1988-D-721; conf. Bazán, Víctor, “El amicus curiae, su
incidencia en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad
de interpositio legislatoris para su admisibilidad”, JA 2003-II-997; del
mismo autor, “A propósito de la viabilidad del amicus curiae pese a la
inexistencia de previsión legal que lo instaure”, Rev. de
D.Administrativo, año 15, 2003, pág. 215; Pagés Lloveras, Roberto,
“El amicus curiae”, JA 2004-I-803).
La Corte Federal ha aceptado la figura mediante acordada n°28
del 14/7/2004 que regula “la intervención de amigos del tribunal”.
Según esta reglamentación pretoriana, los amigos del tribunal deben
ostentar “reconocida competencia sobre la cuestión debatida”,
fundamentar su interés en participar de la causa, informar sobre la
existencia de algún tipo de relación con las partes del proceso y
constituir domicilio. La presentación tiene por única finalidad expresar
una opinión fundada sobre el objeto del litigio” (art. 1), proceso en el
que debe existir un interés público, o una cuestión institucional
relevante (art. 2). En definitiva, su participación tiene sentido en tanto
la opinión o la sugerencia tienen por objeto ilustrar a la Corte Suprema,
proporcionarle datos, información, observaciones, dictámenes sobre
el contexto social, etc. (Bazán, Víctor, “La Corte Suprema de Justicia
de la Nación y un importante respaldo institucional a figura del amicus
curiae”, JA 2004-III-1249; del mismo autor, “La Corte Suprema de
justicia abre paso a los amici curiae”, LL 2004-E-1192; Mazzocchi,
Augusto, “El amigo del tribunal ha llegado. Démosle la bienvenida”,
LL 2004-E-371; Pagés Lloveras, Roberto, “El amicus curiae en la
Corte Suprema” JA 2004-III-1253).
El art. 22 de la ley de procedimiento ante el Tribunal Superior
de la ciudad de Bs. As n° 402/2000 se refiere al amicus curiae como
un asistente oficioso, y su participación se limita a expresar una opinión
fundamentada sobre el tema en debate (Ver Dar-cy, Norberto, “Nuevas
instituciones procesales. El amicus curiae en la ciudad de Bs. As.”, LL
2004-D-1276). En la práctica, a veces, el Superior Tribunal de la
Ciudad de Bs. As dispone audiencias para escucharlo oralmente (Ver
decisión del 18/6/2003, LL 2003-F-687, con nota de Trionfetti,
Víctor, “El enriquecimiento del debate judicial a través de la figura
del amicus curiae”).
178
 JURISPRUDENCIA

Por mi parte, pienso que el amicus curiae puede ser útil para el
tribunal en todos aquellos casos en los que, como el planteado en este
expediente, el tema constitucional planteado excede el mero interés
de las partes y configura materia socialmente sensible (Sola, Juan V.,
“Control judicial de constitucionalidad”, Bs. As., ed. A. Perrot, 2001,
pág. 304).
3. La posición asumida por los presentantes.
Los presentantes de fs. 38/41 son algo más que los “amicus del
actor”, en la terminología de Cueto Rúa, pues directamente “adhieren”
al recurso extraordinario; la adhesión no existe en el orden procesal
mendocino, por lo que esta Sala no puede tenerlos en consideración.
El escrito de fs. 26/37 es de un “amicus del actor”, pero gran
parte de su contenido se asemeja más al de un litigante que al de un
amicus; en efecto, se ataca los argumentos de la sentencia recurrida
con la técnica propia del recurso extraordinario. En lo demás, contiene
algunas referencias válidas, pero serían más útiles si se dieran
precisiones para su fácil ubicación, desde que incluso carecen de datos
de publicación.
A decir verdad, más allá del reconocimiento público a las
asociaciones defensoras de los derechos humanos de las distintas
regiones del país, debo confesar que esperaba de estos terceros aportes
informativos más significativos relativos al objeto del litigio (expresión
usada por la acordada de la Corte Federal) tales como antecedentes
de derecho comparado, datos sociológicos de otras provincias, etc.
V. LOS DERECHOS EN CONFLICTO.
Este amparo ha sido planteado poniendo los siguientes derechos
constitucionales en conflicto: Por un lado, los actores invocan el
derecho a “ejercer todo trabajo que no se oponga a la moral, la seguridad
y la salubridad pública”, los derechos adquiridos, la garantía de la
igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y el derecho a defender
su reputación. Por el otro, el municipio demandado alega el poder de
policía municipal para reglamentar actividades que se desarrollan sobre
las vías de circulación que perturban el tránsito, en perjuicio de la
seguridad de todos los habitantes e, incluso, de los amparistas; sostiene,
además, que ha instrumentado un programa exitoso a través del cual
la mayoría de las personas que estaban en la calle hoy se encuentran
trabajando en actividades seguras.
Abordaré, pues, los derechos invocados y luego analizaré si la
ordenanza cuestionada viola o no los principios que los informan.

179
JURISPRUDENCIA

VI. EL DERECHO A TRABAJAR.

1. El derecho y sus límites.
Hay un vínculo indisoluble entre la libertad de trabajo y la
dignidad de la persona (Mekki, Mustapha, L’intérêt général et le contrat.
Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé,
Paris, LGDJ, 2004, n° 542, pág. 329).
Trabajar es, pues, uno de los derechos fundamentales del ser
humano. Así lo reconocen los textos jurídicos del más alto rango.
En el orden interno, el art. 14 de la Constitución Nacional consa-
gra el derecho de trabajar y declara su protección de conformidad con
las leyes que reglamentan su ejercicio. El art. 33 de la Constitución
provincial garantiza a todos los habitantes de la provincia la libertad
de trabajo, siempre que no se opongan a la moral, seguridad, salubridad
pública, las leyes del país o los derechos de los terceros.
En el internacional, incorporado al sistema constitucional
argentino, el art. XIV de la Declaración americana de los derechos y
deberes del hombre dice: “Toda persona tiene derecho al trabajo en
condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo
permitan las oportunidades existentes de empleo….” El art. 23 de la
Declaración Universal de los Derechos humanos dice: “Toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo”. El art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales especifica que el derecho a trabajar
comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”.
La misma norma aclara que entre las medidas que habrá de adoptar
cada uno de los Estados partes para lograr la plena efectividad de este
derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional,
la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a
conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la
ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las
libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.
Conforme estos textos, el derecho de trabajar se relaciona, en
su aspecto positivo, con la libertad personal de cada uno a elegir la
actividad u ocupación en la cual se va a desempeñar, sea en relación
de dependencia o independiente para obtener los medios para su
subsistencia, y en su aspecto negativo, con la facultad de no trabajar
(Ver Livellara, Carlos, “El trabajo humano como derecho y como deber
en la Constitución reformada”, TSS 2001-481).

180
 JURISPRUDENCIA

La Corte Federal ha dicho que la norma nacional citada “no

implica que la Constitución asegura un derecho subjetivo individual a
que el Estado proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite”,
y que la protección reconocida consiste en “un deber genérico del
Estado de promover las condiciones sociales y económicas de la
comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio
del derecho de trabajar” (CSN 24/11/1992, “Aranda y Cuello c/
Capitanía de Puertos del Litoral”, LL 1993-D-140, JA 1993-III-541,
ED 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, “El derecho al
trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de Pose, Carlos, “El derecho
de trabajo bajo la óptica constitucional”).
Dejo de lado la cuestión relativa al derecho a que se proporcione
trabajo, o incluso un subsidio, cual es el caso de los niños cartoneros
de la ciudad de Bs. As., que ha dado lugar la decisión del Juzgado en
lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 2 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires del 10/8/2005, tan diferentemente recibida
por la doctrina (En contra, García Sanz, Agustín, “Los costos de la
independencia del sistema republicano”, LL 2005-E-1504; a favor,
Gil Domínguez, Andrés, “La exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, ambos,
en LL 2005-E-624. Para la problemática de la eficacia de estos
derechos ver, entre muchos, Abramovich, V., y Courtis, Ch., “Los
derechos sociales como derechos exigibles”, Madrid, ed. Trotta, 2002).
Ingresaré al tema en debate, cual es, la obligación del Estado de
posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar”;
dicho de otro modo, cuándo son válidas las restricciones al ejercicio
de ese derecho de trabajar.
La misma jurisprudencia de la Corte Federal que vengo
resumiendo sostiene que “Si los medios que el Estado arbitra no se
adecuan a los fines cuya realización procura o si consagran una
manifiesta inequidad, son susceptibles de ser cuestionados sobre la
base del derecho que tutela la Constitución”.
En suma, la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer
industrias lícitas, como toda reglamentación de los derechos que
acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si
resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a
los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta
iniquidad (Fallos 299-428)
El Superior Tribunal de la Nación ha tenido ocasión de aplicar
esta regla en diversos casos; en tal sentido ha dicho que “no se da la
situación excepcional (manifiesta inequidad o falta de adecuación a
181
JURISPRUDENCIA

los fines cuya realización procura) si “la norma impugnada (ley 21.429),
que exige al requisito de tener trabajadas un mínimo de setenta
jornadas anuales a fin de renovar el documento de trabajo portuario,
más allá de su carácter opinable, establece una exigencia que no se
aprecia como de cumplimiento imposible o discriminatoria” (CSN 24/
11/1992, “Aranda y Cuello c/Capitanía de Puertos del Litoral”, LL
1993-D-140, JA 1993-III-541, ED 152-345 con nota de Bidart Campos,
Germán, “El derecho al trabajo”, y en DT 1993-B-1236 con nota de
Pose, Carlos, “El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional”).
También ha resuelto que las leyes que disponen la inhabilidad perpetua
y definitiva para el ejercicio de funciones notariales respecto de los
condenados por delitos dolosos contra la fe pública no configura una
reglamentación irrazonable de la libertad de trabajar (ver sentencia
del 20/5/1986, reseñada y comentada por Perrino, Pablo E.,
“Responsabilidad disciplinaria de los escribanos”, Bs. As., Depalma,
1993, pág. 82 y ss y otros antecedentes allí citados).
Por el contrario, ha declarado inconstitucional las normas que
prohíben sine die inscribirse como procuradores a quienes tienen
condenas por ciertos delitos penales (Fallos 303-1676) o que impiden
el ejercicio de determinadas profesiones después de cierta edad (CSN,
12/11/2002, LL 2003-B-286, Doc. Jud. 2003-4-666; JA 2003-II-464)
2. El derecho a trabajar de los menores y adolescentes.
Ingreso a este tópico pues es un hecho público y notorio que la
mayoría de los limpiavidrios de la ciudad son adolescentes; así lo dicen
los considerandos de la ordenanza sin que el hecho haya sido negado
por los amparistas.
Es un hecho de la realidad que “los niños y los adolescentes
que viven y trabajan en los espacios públicos de la ciudad son
considerados, por lo general, como un estorbo y una amenaza.
Producen entre las personas más acomodadas miedo y desagrado,
recordándoles una serie de realidades que muchos preferirían olvidar.
Con frecuencia, las autoridades locales sufren considerables presiones
de la comunidad empresarial y del público para resolver el problema
de los niños de la calle. En muchas partes del mundo, la repuesta más
frecuente ha sido utilizar la fuerza para alejar a los niños de la calle, a
menudo encarcelándolos y algunas veces recurriendo a medidas
violentas” (Bartkett, Sheridan, y otros, “Ciudades para los niños. Los
derechos de la infancia, la pobreza y la administración urbana”, Madrid,
ed. de UNICEF, 1999, pág. 225; para otros datos de esta tremenda
realidad social ver obra compilada por García Méndez, Emilio y

182
 JURISPRUDENCIA

Bianchi, María del Carmen, “Ser niño en América Latina”, Bs. As.,
ed. Unicri, 1991).
El trabajo infantil es un viejo problema al que hasta ahora no se
ha encontrado solución (Ver, entre muchos, Di Mauro, Raffaella, “Las
tutela del lavoro dei bambini e degli adolescente”, Roma, ed. Iuridica
editrice, 2005; De Val Arnal, Jesús, “El trabajo infantil: un viejo
problema sin solución en el derecho internacional”, en obra colectiva
coordinada por Calvo García y Fernández Sola, “Los derechos de la
infancia y de la adolescencia”, Zaragoza, ed. Mira SA, 2000, pág. 246).
La verdad de esta afirmación surge clara de los informes que
periódicamente se presentan al Comité de los derechos del niño de las
Naciones Unidas (Ver Rev. Investigaciones, ed. de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 2001/1-2 pág. 49).
El art. 32 de la Convención Internacional de los derechos del
niño establece el deber de los Estados de proteger al niño contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo
que pueda ser peligroso o entorpecer su educación o que sea nocivo
para su salud, o para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o
social.
El art 3 inc d) del Convenio 182 de la OIT de 1999 considera
entre las peores formas de trabajo infantil “el trabajo que por su
naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable
que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”.
En consonancia con estas normas internacionales, el art. 25
de la nueva ley de protección integral 26.061 dice:
“Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las
personas adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar
con las restricciones que imponen la legislación vigente y los convenios
internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer
la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas,
niños y adolescentes. Este derecho podrá limitarse solamente cuando
la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo, la salud
física, mental o emocional de los adolescentes. Los Organismos del
Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales
coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar
toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten
su proceso evolutivo”.
VII. EL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL.
1. Las calles y el dominio público municipal.
Está fuera de discusión que las calles son bienes del dominio
público estatal. En efecto, están enumeradas en el art. 2340 inc 7 que
183
JURISPRUDENCIA

dice: “Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra

obra pública construida para utilidad o comodidad común”. También
está fuera del debate que las calles están destinadas al uso y goce
inmediato y directo de todos los habitantes. Hay acuerdo en que
pertenecen al dominio público municipal (Ver, entre muchos, Rivera,
Julio C., “Instituciones de Derecho civil. Parte General”, Bs. As., A.
Perrot, 1993, t. II n° 1017; Salomoni, Jorge L., “Teoría general de los
servicios públicos”, Bs. As., ed. Ad Hoc. 1999, pág. 360).
Como bienes del dominio público, mientras no sean desafecta-
dos, están sujetos al poder de policía estatal (Highton-Wierzba, en
Código Civil y normas complementarias, dirigida por A. Bueres y
coordinada por E. Highton, Bs. As., ed. Hammurabi, 1997, t. I., pág.
65). Más aún, se ha dicho que el “poder de policía es el único límite
puesto al individuo para el ejercicio de los usos comunes (Ugolini,
Daniela, “Regulación y protección de espacios públicos”, Rev. de
Derecho Administrativo, Bs. As., ed. Depalma, 2001, pág. 203).
Dentro de esta tendencia, la moderna Constitución de la ciudad
de Bs. As., afirma que la Ciudad garantiza el uso común de los espacios
públicos; esta norma, se ha dicho con razón, implica un fuerte compro-
miso para lograr el fin buscado e importa la necesidad de
reglamentación del espacio público para que el uso común sea posible;
por eso, el municipio debe dictar normas que lo garanticen, evitando
que se produzcan ocupaciones indebidas o comportamientos abusivos
de los ciudadanos. “Sin duda, la convivencia en el uso común del
espacio público requiere un sentido de respeto al prójimo que no sólo
se logra por medio de las sanciones que deberían aplicarse a quienes
realizan los actos de inconducta sino también a través de una acción
educativa” (Ugolini, Daniela, “Regulación y protección de espacios
públicos”, Rev. de Derecho Administrativo, Bs. As., ed. Depalma,
2001, pág. 203).
En esta línea, esta Sala tiene dicho que es de la esencia de todo
régimen municipal el ejercicio de la función de policía local; la policía
de tránsito urbano, que es en cierto modo de seguridad, puede y debe
ser local, porque es policía del dominio público urbano y la vía pública
es su dominio natural ( 28/2/1991, JA 1991-II-217).
En este sentido, cabe recordar que la mayoría de las ordenanzas
municipales sancionan la obstrucción de la vía pública. Así, por ej., el
art. 41 del Código Contravencional o de Convivencia de la ciudad de
Bs. As., regula la libertad de circulación y prevé entre las
contravenciones la obstrucción de la vía pública, con estos términos:
“Impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la
184
 JURISPRUDENCIA

vía pública o espacios públicos, salvo que sea en ejercicio de un

derecho constitucional, y se haya dado previo aviso a la autoridad
competente”.
Además, dado el carácter público de ese dominio, es criterio
generalmente aceptado, en la Argentina y en el derecho comparado
que sobre las calles no existen derechos definitivamente adquiridos
(Trib. Superior de Justicia de Andalucía, 14/6/1993, Rev. General de
Derecho, año LI, n°601/602, Octubre 1994, pág. 11.653).
2. Las libertades públicas y el dominio público.
Las pocas obras doctrinales que analizan conjuntamente las
libertades públicas y el dominio público no abordan específicamente
el conflicto planteado en autos (Ver Gaudemet, Yves, Libertés
publiques et domaine public, en Mélanges Jacques Roberts, Libertés,
Paris, ed. Montchrestien, 1998, pág. 125).
3. Uso de las calles por personas carenciadas que no cuentan
con permisos municipales.
El uso de las calles para obtener dinero no es exclusivo de nuestro
país. Se ha dicho que “en los últimos años, en no pocas ciudades
españolas, la insondable crisis económica ha parido un nuevo tipo de
indigente que atiende a sus necesidades económicas diarias mediante
el desempeño de una serie de actividades que, sin ser ilegales, molestan
o incomodan a los ciudadanos que las padecen, pues no es infrecuente
que éstos se vean compelidos a la limosna por la actitud abiertamente
hostil y amenazante del que se las solicita. Los ayuntamientos, con
los medios coercitivos de que disponen, se han visto incapaces hasta
ahora de resolver el problema, de modo que, algunos de ellos han
buscado el auxilio de otro de los poderes del Estado: el judicial, con
la esperanza de que la contundencia de éste triunfe allí donde ellos
fracasaron. El procedimiento utilizado para implicar a la administración
de justicia en la resolución práctica de este problema municipal es
bastante simple y se resume del siguiente modo: se declara, mediante
un bando del alcalde, que se comunica por la policía local a los
interesados la ilicitud de la conducta no deseada y la prohibición expresa
de dedicarse a ella en el término municipal A partir de ese momento,
los que sean sorprendidos desempeñándola son denunciados ante los
tribunales como presuntos autores del delito de desobediencia”.
La doctrina española ha sostenido, con razón, la inconstitucio-
nalidad de la medida que termina sancionando como un delito penal
esta conducta; se afirma que ese delito, así instrumentado, viola el
principio de legalidad, el de proporcionalidad, y el del derecho penal
como última ratio (López López, Alberto M., “Los guardacoches
185
JURISPRUDENCIA

urbanos. Tratamiento jurídico”, en Rev. General del Derecho, año LIII,

n° 630, marzo 1997, pág. 1843).
VIII. PAUTAS DE HERMENÉUTICA PARA RESOLVER
LOS CON-FLICTOS DE DERECHOS. REGLAMENTACIÓN
Y RESTRICCIONES LEGÍTIMAS.
Todos los derechos, aún los que ascienden al rango de Derechos
Humanos con reconocimiento internacional son relativos y, por ello,
susceptibles de ser reglamentados razonablemente; asimismo, pueden
ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio.
Explicaré el contenido que doy a estos términos. La reglamenta-
ción razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho
que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio
en sociedad. Las restricciones legítimas son límites de tipo permanente
impuestas al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad
de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad
toda (He tomado estos conceptos de Pinto, Mónica, “El principio pro
homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos”, en obra colectiva, coordinada por M. Abregún y
C. Courtis, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales”, Bs. As., ed. del Puerto SRL, 1997, pág.
163).
El principio pro homine es el criterio hermenéutico según el
cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversa-
mente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se
trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este
principio impone no extender el campo de las restricciones más allá
de lo permitido.
El art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
dispone: “En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas
por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto
de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en
una sociedad democrática”.
De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez
de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación
general emanada de órganos democráticamente elegidos y
constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con
el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni
186
 JURISPRUDENCIA

discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para

asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias
del orden público (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios
de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”,
en ob. cit. pág. 166/171). (Para el alcance de la voz “ley” ver especial-
mente Bidart Campos, Germán, “Las obligaciones en el derecho
constitucional”, Bs. As., Ediar, 1987, n° 110 y 111).
Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad,
“fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver
casos concretos”, de importancia capital, porque es la prueba que
debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional
(Prieto Sanchos, Luis, “La limitación de los derechos fundamentales
y la norma de clausura del sistema de libertades”, en Rev. Derechos y
Libertades, Madrid, ed. Universidad Carlos III, año V, 2000, n° 8 pág
445). La proporcionalidad se descompone en cuatro elementos que
deben ser acreditados por quien defiende la norma impugnada: (a) Un
fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia
en la esfera de los derechos; (b) La adecuación o idoneidad de la
medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho
fin; (c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afectación
del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un
procedimiento menos gravoso o restrictivo; (d) La proporcionalidad
en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios.
La cuestión a resolver es, pues, si la prohibición de la ordenanza,
que implica una restricción en la terminología que vengo usando,
cumple o no con los requisitos señalados; en otros términos, si pasa el
test de constitucionalidad.
La tarea no es fácil y exige altísima ponderación, dada la gran
cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que el juez debe
afrontar. Piénsese, simplemente, en la noción de orden público, siempre
contingente y variable (Para esta cuestión ver, esencialmente, De
Bartolomé Cenzano, José Carlos, “El orden público como límite al
ejercicio de los derechos y libertades”, Madrid, ed. Centro de Estudios
políticos y constitucionales, 2002; Prieto Álvarez, Tomás, “La dignidad
de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden públicos, límite al
ejercicio de libertades públicas”, Madrid, ed. Thomson-Civitas, 2005),
conjugado, como debe ser en el caso a resolver, con el de
discrecionalidad administrativa (Para esta cuestión ver, entre otros,
Bacigalupo, Mariano, “La discrecionalidad administrativa”, Madrid,
ed. Marcial Pons, 1997).

187
JURISPRUDENCIA

IX. LA DEFECTUOSA TÉCNICA LEGISLATIVA.

Antes de abordar la cuestión de fondo, no puedo dejar pasar la
defectuosa redacción de la normativa impugnada desde el punto de
vista gramatical. Señalaré sus principales fallas:
El art. 1 prohíbe “la actividad denominada limpia vidrios o
cualquier otro uso que obstaculice al tránsito”. El intérprete debe
preguntarse cuál es el objeto directo de la palabra uso, silenciado en
la norma. Todas las partes han entendido que se trata del uso de la vía
pública, pero el Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza tiene
el deber público de redactar con mayor claridad.
La misma norma prohíbe esa actividad “en la intersección de
las calles, avenidas y/o arterias de circulación de vehículos en zonas
urbanas”. Obviamente, que esa actividad es aún peor en la mitad de
la cuadra, por lo que debe leerse como si dijese que esa actividad está
prohibida “en calles, avenidas y/o arterias de circulación de vehículos
en zonas urbanas”.
El art. 3 dice que se podrá “autorizar el concurso de la Fuerza
Pública para la realización de dichos operativos”; independientemente
del error del uso de las mayúsculas en la expresión fuerza pública, y
de la desafortunada expresión “operativos”, la palabra “dichos” es
incorrecta desde que antes no se ha mencionado operativo alguno.
Obviamente, la única manera de entender la norma es que si los
agentes municipales encargados de cumplir la ordenanza se ven
impedidos materialmente de realizar el decomiso del que habla el
artículo anterior, podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública.
X. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS ANTES RESEÑA-
DAS AL CASO A RESOLVER.
Luego de grandes cavilaciones he llegado a la convicción que,
pese a los defectos de técnica legislativa señalados, aunque con algún
esfuerzo, la ordenanza pasa el test de constitucionalidad. Explicaré
por qué:
1. La prohibición establecida en el art. 1 de la ordenanza 3587
configura una restricción en la acepción antes reseñada, desde que
establece una interdicción con carácter permanente.
2. La restricción ha sido impuesta por un órgano elegido
democráticamente (el Concejo Deliberante de la Ciudad capital) que
tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos (art. 11, 79 y
83 ley 1079), desde que se trata del uso de la vía pública sobre la cual
existe dominio público municipal.

188
 JURISPRUDENCIA

3. La norma se compadece con el respeto al principio de

igualdad, pues no sólo prohíbe la actividad de los limpiavidrios sino
de “todo otro uso que obstaculice el tránsito”.
Los supuestos mencionados por los recurrentes (procesiones
religiosas, manifestaciones públicas, etc.) no tienen sustancial identidad
porque se trata de actos que, normalmente, cuentan con una
autorización estatal previa; por lo demás, no presentan rasgos de
permanencia, como es el caso que debe ser resuelto.
4. La restricción no es arbitraria ni insensata.
Es verdad, como lo señalan los recurrentes, que la ordenanza
presume, sin admitir prueba en contrario, que la actividad de los
limpiavidrios obstaculiza el tránsito. Aducen que tal presunción no
responde a la realidad, que no obstaculizan el tránsito porque trabajan
mientras el vehículo está detenido frente al semáforo y cesan antes
que se reanude la circulación vehicular. El argumento no alcanza para
la declaración de inconstitucionalidad pues la presunción de la ley
debe vincularse a otros elementos significativos, cuales son:
a) Es de público y notorio que, en innumerables ocasiones, para
terminar antes de que el semáforo cambie la autorización de
circulación, el limpiavidrios hace verdaderas piruetas para salir de la
calle, poniendo en riesgo su propia vida.
b) No tengo la menor duda, por lo tanto, que se trata de una
tarea riesgosa, altamente peligrosa. Como he dicho, la proporción de
adolescentes que realizan esta actividad es muy alta y, precisamente,
respecto de ellos, las tareas que ponen en riesgo la salud física están
tipificadas expresamente entre las restricciones a la libertad de trabajar.
c) Tampoco me parece violado el requisito de ser medida
“necesaria en una sociedad democrática para asegurar los derechos y
libertades de los demás y las justas exigencias del orden público”.
La actividad desarrollada por estos jóvenes carece de todo tipo
de protección. No hablo de las garantías fijadas por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, ausentes por completo, sino del peligro cierto
que significa una tarea que se desarrolla en la calle en una ciudad que
tiene uno de los índices de accidentes de tránsito más altos del país;
por otro lado, el cálculo del ritmo del semáforo no es fácil,
especialmente, porque no todos los semáforos de la ciudad tienen la
misma secuencia.
Soy igualmente conciente de que en muchas ocasiones, la
obtención de un puesto en las “mejores esquinas” no es fruto de un
acuerdo o consenso, sino el resultado de una batalla en la que, más de

189
JURISPRUDENCIA

una vez, prevalece la intervención de adultos que se aprovechan del

trabajo de jóvenes necesitados.
d) Verifico un fin constitucionalmente legítimo como
fundamento de la interferencia en la esfera del derecho. El municipio
atiende no sólo a la fluidez sino a la seguridad del tránsito. No faltará
alguien que diga que la tolerancia de esa actividad, riesgosa por la
presencia de personas que no cruzan la senda peatonal sino que
permanecen ejerciendo una actividad incluso afuera de ella constituye
una omisión que genera responsabilidad del Estado por los daños
causados.
e) La medida no se muestra totalmente manifiestamente
inidónea para la consecución del fin.
f) Tampoco se ha verificado que exista un procedimiento menos
gravoso o restrictivo. Los limpiavidrios reclaman que la actividad se
reglamente del mismo modo que se ha regulado la de los cuidacoches,
con tan buenos resultados. Sin embargo, en el caso de los limpiavidrios
cualquier reglamentación debe pasar por la exigencia de que la
actividad no se puede desarrollar sobre un lugar de circulación
vehicular, y decir que se puede limpiar vidrios de automotores
detenidos en los lugares autorizados para el estacionamiento o
detención de automóviles, es de toda evidencia.
g) La ponderación entre daños y beneficios está dada por los
programas que el municipio lleva adelante. Coincido que se trata de
una solución para lo inmediato, que no resuelve el problema de fondo,
mas la jurisdicción no tiene elementos que permitan sostener que la
vía elegida por el Municipio para paliar los posibles daños económicos
de los limpiavidrios sea totalmente inepta. De hecho, la prueba
incorporada muestra que un gran número de los adolescentes censados
por el municipio están ocupados en empresas privadas a través de los
programas instrumentados. Me permito sugerir un mayor debate
público en los medios masivos de comunicación para que a través de
la intervención de profesionales idóneos, la sociedad, con mejor índice
de concientización, pueda proponer nuevas estrategias para que estos
jóvenes tengan trabajos dignos y seguros. Además, es imprescindible
destinar mayores recursos a estos programas. En tal sentido recuerdo
que el Comité de los Derechos del Niño sobre países de América
Latina y el Caribe ha expresado su gran preocupación por el hecho de
que las asignaciones presupuestarias destinadas a los niños sigan siendo
insuficiente para atender a las prioridades nacionales, provinciales y
municipales en materia de promoción y protección de los derechos
del niño. De hecho, en el último informe, se menciona que según
190
 JURISPRUDENCIA

datos estadísticos recientes, el propio Estado reconoció que el 69.2

% de los niños de la Argentina vive en la pobreza y que el 35.4 % de
ellos lo hace en condiciones de extrema pobreza (Compilación de
observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países
de América Latina y el Caribe ,1993-2004, Santiago de Chile, UNICEF,
2004, pág. 67).
XI. ALGUNAS PRECISIONES FINALES.
Aunque con un orden distinto al propuesto, estimo haber
respondido a todos los agravios significativos de los recurrentes y a
los argumentos adicionales del amicus curiae. De cualquier modo, no
quiero terminar mi voto sin algunas precisiones suplementarias.
A lo largo del proceso se ha sostenido que los limpiavidrios
sufren detenciones y permanecen en las comisarías por largo tiempo.
Esta ordenanza NO autoriza la detención de un limpiavidrios por la
autoridad policial. El uso de la fuerza pública es al solo efecto de la
sanción prevista (el decomiso del material); nada más. Cualquier
detención personal exige ORDEN de juez competente. A diferencia
de lo relatado en España con los cuidacoches, esta ordenanza no prevé
delito alguno sino comisión de una falta sancionada con multa y con
el decomiso.
XII. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis
distinguidos colegas de sala, corresponde:
1. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido
2. Aclarar que la ordenanza municipal cuestionada no autoriza
la detención de las personas que cometen la falta prevista en la
normativa por parte de la autoridad policial.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ
HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE
CARLUCCI, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto
que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.-

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JURISPRUDENCIA

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ

HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE
CARLUCCI, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ
HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 03 de febrero de 2.006.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad
interpuesto a fs. 8/11 vta. y, en consecuencia, confirmar la sentencia
recurrida con la aclaración que la ordenanza municipal cuestionada
no autoriza la detención de las personas que cometen la falta prevista
en la normativa por parte de la autoridad policial.-
II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.-
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Notifíquese.-

Fdo.: Dra. Aída KEMELMAJER de CARLUCCI; Dr. Fernando

ROMANO; Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE

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