2 PARCIAL – FILOSOFÍA JURÍDICA

1- ¿Qué es el realismo? Sus cuatro tipos

El realismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que surgió a principios del siglo XX, para el realismo
jurídico el derecho es una práctica que se desarrolla en el contexto de una sociedad en transformación. Sostienen
que el derecho es lo que realmente hacen los jueces en sus decisiones, es decir, el derecho está determinado por la
práctica judicial, y no por lo que dicen las normas escritas. Es un instrumento para el cumplimiento de fines sociales y
no un fin en sí mismo. Presenta una concepción empirista e instrumentalista del Derecho.

Tipos:

Realismo Escandinavo-Europeo: el derecho es un fenómeno psíquico colectivo que considera que existen derechos
subjetivos y deberes como algo distinto de la realidad empírica, por lo que la fuerza vinculante del D° existe solo en
la mente humana. Para llegar a un conocimiento científico del derecho se debe atender únicamente al examen de
los hechos. La labor de los juristas es descubrir las palabra y procedimiento que determinan los comportamientos de
los hombres y suscitan en ellos un sentimiento de obligación. Debe excluirse del estudio científico del Derecho todo
elemento valorativo.

Realismo Norteamericano-EEUU: Concepción instrumental del Derecho como un medio para fines sociales, plantea
una visión dinámica de la sociedad y las instituciones, rechaza la teoría imperativista de las normas, valora a las
normas por sus efectos y brinda un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos concretos y de los
problemas reales que se presentan.

El estudio del Derecho debe centrarse en lo que se refiere al Derecho efectivamente (law in action) y no al derecho
que está en los libros (law in books). Consideran al Derecho como algo estrictamente fáctico, estableciendo que este
no se refiere a las normas sino a la actuación de las personas cualificadas para la resolución de conflictos sociales.

Realismo Genovés-Italia: El realismo genovés no se centra en el papel de los jueces en la creación del derecho. En
cambio, se enfoca en el lenguaje jurídico y en cómo este se utiliza para interpretar y aplicar las normas. El derecho
no es un conjunto de normas abstractas y estáticas, sino una práctica social dinámica. El significado de las normas
jurídicas no está determinado por su texto literal, sino por la forma en que son interpretadas y aplicadas por los
jueces, abogados y otros actores jurídicos.

Realismo Frances:

Michel TROPER: ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de
la ley, sino un acto de voluntad del juez.

Se centra en cómo el derecho se aplica y se interpreta en la práctica. Argumenta que el derecho no puede
entenderse completamente sin considerar su dimensión social y contextual. Troper critica el formalismo legal y
aboga por un enfoque más pragmático y realista para entender cómo funcionan las instituciones jurídicas en la
sociedad.

Michel Foucault: Foucault, aunque no es estrictamente un realista jurídico en el sentido convencional, influyó en el
pensamiento jurídico francés al examinar cómo el derecho es una manifestación del ejercicio del poder en la
sociedad. Para Foucault, el derecho no es solo un conjunto de reglas neutrales, sino que refleja las relaciones de
poder en una sociedad en un momento y lugar determinados. Foucault analiza cómo las instituciones jurídicas y los
discursos legales son utilizados para ejercer control y regular el comportamiento humano.

Pierre Bourdieu: Bourdieu, desde una perspectiva sociológica, considera que el derecho es una forma de capital
simbólico que se utiliza para mantener y reproducir las estructuras de poder en la sociedad. Para él, el derecho no
solo es un conjunto de reglas, sino también un campo de lucha en el que diferentes grupos sociales compiten por
imponer sus intereses y visiones del mundo.
 2- La polémica de Dworkin – Hart

La polémica Dworkin-Hart es una de las polémicas más importantes de la filosofía del derecho, donde enfrenta a dos
grandes pensadores jurídicos más influyentes del siglo XX.

La polémica surge en torno a la naturaleza del derecho, al concepto del derecho, a la relación entre derecho y moral,
y al papel o rol que ocupan los jueces al momento de la aplicación de una norma.

Hart, un defensor del positivismo jurídico, sostiene que el derecho es un conjunto de normas positivas que pueden
ser identificadas y descritas de manera objetiva. Dworkin, por otro lado, crítico del positivismo jurídico y defensor del
derecho como una integridad, sostiene que el derecho no puede ser reducido a un conjunto de regla, sino que
también se compone de principios morales, principios que mejor se ajusten a la justicia y la moral.

Respecto de la relación entre derecho y moral, Hart sostiene que el derecho y la moral son dos conceptos separados.
El derecho no tiene que ser moralmente bueno, y la moral no tiene que ser jurídicamente exigible. Mientras que
para Dworkin el derecho y la moral están estrechamente relacionados. El derecho debe ser lo más moralmente justo
posible.

El papel de los jueces, Hart sostenía que los jueces no tienen la facultad de crear derecho, sino que simplemente
deben aplicar las normas que han sido establecidas por el Estado. Y Dworkin establece que los jueces tienen un
papel más activo en la creación del derecho, ya que deben interpretar las reglas y principios jurídicos de acuerdo con
la moralidad de la comunidad.

3- Concepto de Principio según Dworkin

Los principios, según Dworkin, son un tipo de norma jurídica que se diferencia de las reglas por su carácter más
abierto e indeterminado. A diferencia de las reglas, que establecen una conducta específica que debe ser seguida en
todos los casos que caen dentro de su ámbito de aplicación, los principios proporcionan directrices generales que
deben ser ponderadas y aplicadas por los jueces en cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias
específicas del mismo.

Dworkin sostiene que los principios son fundamentales para el derecho porque reflejan valores e ideales morales
que son esenciales para la justicia y la equidad. A diferencia de las reglas, que pueden ser creadas o modificadas por
el legislador, los principios se derivan de la moralidad y de la conciencia social, y por lo tanto tienen un carácter más
profundo y duradero.

4- La interpretación jurídica: descifrando el lenguaje del derecho

Interpretar: concepto general. acción de comprender, explicar o dar significado a algo. Implica un proceso de análisis
y reflexión, en el que se considera el contexto en que se presenta lo que se quiere interpretar.

La interpretación jurídica es una actividad fundamental en el ámbito legal, pues permite atribuir significado y alcance
a las normas jurídicas, ya sean leyes, principios, jurisprudencia o cualquier otra fuente del derecho. Se trata de un
proceso complejo que involucra diversos factores, como el análisis del texto legal, el contexto histórico y social en
que se promulgó, la intención del legislador, los principios generales del derecho y la jurisprudencia existente.

¿Por qué es necesaria la interpretación jurídica? Lugar que ocupa dentro del razonamiento jurídico. – proceso
indispensable para la aplicación del derecho en cada caso concreto.

El lenguaje legal, por su propia naturaleza, puede ser ambiguo, impreciso o incompleto. Esto genera incertidumbre
en la aplicación de las normas, ya que puede haber diferentes interpretaciones válidas sobre su significado. La
interpretación jurídica busca resolver estas dudas y clarificar el sentido de las normas, para que puedan ser aplicadas
de manera justa y coherente en cada caso concreto.

Métodos de interpretación jurídica:

Existen diversos métodos para interpretar las normas jurídicas, cada uno con sus propias características y
aplicaciones. Algunos de los métodos más comunes son:
  Interpretación literal: Se basa en el significado literal del texto legal, sin considerar otros factores.
 Interpretación teleológica: Busca determinar la finalidad o intención de la norma, para interpretarla de
acuerdo a ese objetivo.
 Interpretación histórica: Analiza el contexto histórico y social en que se promulgó la norma, para
comprender su significado original.
 Interpretación sistemática: Relaciona la norma con otras normas del mismo ordenamiento jurídico, para
interpretarla en conjunto y evitar contradicciones.
 Interpretación analógica: Aplica una norma a un caso no previsto en ella, pero que presenta características
similares a los casos previstos.

CASOS CLAROS Y OSCUROS EN HART:

CASO FACIL O CLARO: cuando el caso de que se trate cae sin duda dentro del núcleo de significado establecido en los
términos empleados en la regla a aplicar. No parecen necesitar interpretación, son casos familiares que se repiten en
forma constante en contextos semejantes.

CASO DE PENUMBRA O DIFICIL: cuando resulta dudoso si el significado establecido en la regla a aplicar comprende o
no el caso que se presenta. Al no estar clara la norma a aplicar, el juez se convierte en legislador para el caso en
concreto, como por ejemplo en la analogía.

5- PERSPECTIVAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO:

El derecho atraviesa un momento de intenso debate y renovación. Tres corrientes de pensamiento jurídico
contemporáneo son particularmente relevantes para comprender este cambio: el Neo constitucionalismo, la Teoría
de la Argumentación y la Teoría Crítica. Veamos cómo cada una aporta su grano de arena:

1. Neo constitucionalismo:

 Premisa: Revalora el papel de las constituciones como documentos que van más allá de establecer el marco del
Estado. Las constituciones se convierten en herramientas para garantizar derechos fundamentales y principios que
limitan el poder y promueven la justicia social.

 Énfasis:

Derechos fundamentales: Se reconoce un rol central a los derechos humanos y su efectiva protección.

Control judicial: Se fortalece el poder judicial en su rol de control de constitucionalidad de las leyes y actos del
Estado.

Interpretación creativa: Las constituciones se interpretan de manera dinámica, en diálogo con la realidad social
cambiante.

Ejemplos: Se observa la influencia del Neo constitucionalismo en fallos judiciales que han ampliado el alcance de los
derechos sociales y ambientales.

2. Teoría de la Argumentación:

 Premisa: La construcción del derecho es un proceso argumentativo. Los jueces, abogados y juristas deben
fundamentar sus decisiones en razones jurídicas sólidas y argumentos convincentes.

 Énfasis:

Racionalidad jurídica: Se busca la aplicación coherente y lógica de las normas jurídicas.

Discurso jurídico: Se promueve un lenguaje jurídico claro, preciso y argumentado.

Ponderación de intereses: En caso de conflicto, se ponderan los intereses en juego para encontrar la solución más
justa.
Ejemplos: La Teoría de la Argumentación ha contribuido a la construcción de un derecho más razonado y
transparente. Se aplica en debates jurídicos sobre la interpretación de leyes y la aplicación de principios
constitucionales.

3. Teoría Crítica:

 Premisa: El derecho no es neutral, sino que refleja las relaciones de poder existentes en la sociedad. La Teoría
Crítica busca desenmascarar las desigualdades que pueden estar ocultas en el sistema jurídico.

 Énfasis:

Crítica del poder: Analiza cómo el derecho puede perpetuar o legitimarla desigualdad social.

Derechos humanos desde la marginalidad: Examina cómo se implementan los derechos desde la perspectiva de los
grupos históricamente marginados.

Derecho alternativo: Busca imaginar formas jurídicas más justas inclusivas.

Ejemplos: La Teoría Crítica inspira movimientos que buscan la transformación del derecho para garantizar la igualdad
de género, el acceso a la justicia de las poblaciones vulnerables o la protección del medio ambiente.

6- TEORIA DE LA JUSTICIA: es un campo de estudio en la filosofía política y moral que busca establecer criterios
para definir en qué consiste la justicia y cómo se alcanza la igualdad entre los seres humanos. Se trata de una
temática compleja y con una larga historia, que ha sido abordada por diversos pensadores a lo largo del
tiempo. Como Rawls en su libro teoría de la justicia de 1971.

Kelsen

Ve la justicia como un ideal subjetivo que no puede ser definido de manera objetiva y universal. Argumenta que la
justicia es una cuestión de valores individuales y sociales, y que su definición depende del contexto cultural y
personal. No existe una justicia universalmente válida; su definición depende de las preferencias y valores de los
individuos y las sociedades. Kelsen desarrolla su concepto de justicia en varias obras, pero su discusión más profunda
sobre el tema se encuentra en "¿Qué es la justicia?" ("Was ist Gerechtigkeit?"), publicada en 1953.

Hart

Contrario al pensamiento de Kelsen y sus seguidores, Hart jamás negó la relación o intersección entre el derecho y la
moral; esto es, tanto la moral como el derecho se influencian recíprocamente. Es más, en el capítulo IX de El
concepto de derecho, Hart aseveró que el desarrollo del derecho ha estado profundamente influido tanto por la
moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como por formas de crítica moral esclarecida
elaboradas por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las pautas corrientemente aceptadas.

Lo que Hart niega “en general” es una conexión necesaria entre el derecho y la moral, es decir, entre el contenido
del derecho y de la moral no hay necesariamente una relación conceptual. Respecto a esta conexión necesaria, Hart
distingue entre leyes particulares y el sistema jurídico en su conjunto. En el caso de las leyes particulares, a juicio de
Hart no hay duda, para que exista una ley particular ésta no necesita pasar ninguna prueba moral, por tanto, en este
caso no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral. La cuestión importante surge en la segunda
interrogante: ¿existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral desde la perspectiva de un sistema jurídico
en su conjunto? Siendo esta cuestión más compleja que la anterior, Hart “está dispuesto” a realizar dos concesiones
importantes a favor de la conexión necesaria entre el derecho y la moral: a) contenido mínimo del derecho natural y
b) germen de la justicia.

a) Contenido mínimo del derecho natural. Para establecer una conexión necesaria entre el derecho y la moral, sin
menospreciar el bagaje histórico, teológico y filosófico del concepto, realizó primordialmente un análisis simple-no
filosófico del derecho natural.

Hart atendió a una finalidad teleológica, en la cual se explica que los individuos son concebidos no sólo como seres
que tienden a mantenerse en existencia, sino también como seres que se dirigen hacia un estado preciso óptimo que
es el bien específico o el fin apropiado. Para Hart, lo que da sentido a este modo de pensamiento y de expresión es
algo completamente obvio: el presupuesto tácito de que el fin propio de la actividad humana es la supervivencia,
cuestión que reposa en el hecho contingente de que la mayoría de los hombres durante la mayor parte del tiempo
desean continuar viviendo.

Esta “necesidad natural” que surge del hecho contingente de que los humanos son vulnerables y necesitan
alimentos y de otros para sobrevivir, explica que todos los sistemas jurídicos contengan reglas mínimas de conducta
para que la sociedad sea viable; reglas que prohíben el asesinato, la violencia, el robo y reglas que protegen la
propiedad; todas ellas son normas jurídicas que se superponen a las normas morales y, por tal motivo, en este
aspecto, Hart concede una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

b) Germen de la justicia. El contenido mínimo de justicia que debe comprender el derecho o “germen”, Hart lo
analizó en dos momentos. El primero de ellos tuvo lugar dentro de su artículo titulado Positivismo y la separación
entre el derecho y la moral, publicado en febrero de 1958 en la revista jurídica de la Universidad de Harvard. En
dicho artículo, Hart sostuvo que el elemento esencial del concepto de justicia radica en el principio de tratar de igual
manera los casos semejantes. Este aspecto implica “la justicia en la administración del derecho”, mas no la “justicia
en el derecho”, de tal forma que la justicia procesal natural consiste en aquellos principios de objetividad e
imparcialidad en la administración del derecho que complementan este aspecto de é́l y que tienden a garantizar que
las reglas sean aplicadas solamente a aquellos casos genuinamente comprendidos en ellas o, al menos, reducir el
riesgo de inequidades en ese sentido.

Tres años después, al presentar su obra El concepto de derecho, Hart extendió su concepción sobre el germen de la
justicia, dejando de poner énfasis en el aspecto simple de la administración y aplicación del derecho. En ese sentido,
Hart afirmó que se realiza un mínimo de justicia donde quiera que la conducta humana fuese controlada mediante
reglas generales. Dichas reglas son “generales” porque se refieren a una generalidad de casos y a una generalidad de
personas, y a través de este carácter general de las reglas habrá una conexión con la justicia y con la noción de tratar
los casos similares de forma similar.

Estas dos concesiones en las que se superponen el derecho y la moral, si bien resultan un gran avance para el
positivismo, ambas no resultan suficientes para la teoría de Dworkin y Fuller, quienes, en su concepción en torno a la
conexión necesaria entre el derecho y la moral, expondrán un aspecto más amplio sobre la influencia de la moral con
relación al derecho.

Concepto de justicia según Ronald Dworkin:

Sostiene que la justicia se basa en el respeto por los derechos individuales y en la igual consideración de las personas
como seres moralmente iguales, en el contexto de su crítica al positivismo, especialmente al de Hart: vale decir a
partir del restablecimiento de un derecho abierto (no iusnaturalista), no solo de reglas sino de principios. Para
Dworkin, la justicia implica tratar a cada persona con dignidad y respeto, y garantizar que sus derechos sean
protegidos de manera igualitaria. Dworkin desarrolla su concepto de justicia en su obra "Law's Empire" ("El imperio
del derecho"), publicada en 1986. Aunque su enfoque en la justicia se extiende a través de varias de sus obras,
"Law's Empire" es una de las más influyentes en la discusión filosófica y jurídica sobre este tema.

En resumen: para Hans Kelsen, la justicia es un valor subjetivo que varía según el contexto cultural y personal, y no
puede ser definido de manera objetiva y universal

Prieto Sanchís aborda la Teoría de la Justicia desde una perspectiva pragmática, enfocándose en el análisis de las
normas jurídicas y su relación con la justicia. En su obra “Teoría del derecho en función social” , argumenta que la
justicia no es un concepto abstracto, sino que se concreta en la aplicación de las normas jurídicas a casos específicos.

Para Prieto Sanchís, la justicia se caracteriza por:

 Eficacia: Las normas jurídicas deben ser efectivas en la consecución de sus fines, es decir, deben ser capaces
de resolver los problemas sociales y proteger los derechos individuales.
 Coherencia: El sistema jurídico debe ser coherente, es decir, no debe contener normas contradictorias entre
sí.
 Legitimidad: Las normas jurídicas deben ser legítimas, es decir, deben contar con el apoyo y la aceptación de
la sociedad.