Algunas reflexiones sobre la legislación de emergencia emanada del Poder

Ejecutivo

Introducción
El Estado de Derecho1 se adhiere firmemente, entre otros, al principio de división de
poderes2. Independientemente del grado de “rigidez” que registre ese principio en un
sistema constitucional dado3, es empíricamente evidenciable que hay situaciones
excepcionales que producen el relajamiento las divisiones 4 que la Constitución Nacional
establece entre los poderes del Estado5. Se produce, por su obra, una derogación pasajera de
la distribución ordinara de competencias, una alteración circunstancial del sistema de

1
“… el Estado de Derecho es un estado de razón – dice Gelli- y […] debe manifestarse y concretarse
expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar derechos, o para ejercer atribuciones
excepcionales…”, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, II, 6ª ed., Buenos Aires,
La Ley, 2022, p. 501. En éste, las decisiones de los hacedores de políticas públicas se toman en un marco de
previsibilidad acerca del mantenimiento de los principios jurídicos, de las reglas consensuadas y de los
valores morales que sostienen al sistema, sostiene la misma autora en `Emergencia económica,
inconstitucionalidad sobreviniente y control de razonabilidad en el caso Tobar`, en Derecho administrativo
de la emergencia, II, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2002, p. 144.
2
Según Cassagne “la doctrina de la separación de poderes constituye uno de los principios centrales del
sistema constitucional que implica varios elementos que deben funcionar en forma armónica y equilibrada
para que se realice el Estado de derecho”, Sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023, La Ley 10/01/2024,
1, TR LALEY AR/DOC/59/2024. Se trata de la división “horizontal” del poder, entre las distintas ramas que
componen, cfr. Manili, Pablo L., Tratado de derecho constitucional,, pp. 110 y 111. Desde un punto de vista
crítico de los diversos argumentos con que se pretende “flexibilizarlo”, Ekmekdjián sostiene que “el teorema
de la división de atribuciones o separación de poderes… sigue siendo la columna vertebral del sistema
republicano”, Tratado de derecho constitucional, IV, act. Manili, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, pp.
649 y ss.
3
Puede partirse de una concepción rígida de la separación de poderes, que “sustenta el dogma roussoniano de
la ley como producto de la voluntad general, adjudicada al legislador en forma exclusiva”, caso en el que no
cabe sino rechazar la constitucionalidad de los DNU y de los decretos delegados. En cambio, si se parte de
una interpretación relativa, se llega a admitir la posibilidad de que en circunstancias excepcionales pueda el
Poder Ejecutivo emitir decretos con fuerza de ley, cfr. Cassagne, Sobre la constitucionalidad del DNU
70/2023, op. cit.
4
Lo que no implica su supresión. Así, la CSJN dijo que los constituyentes de 1994 no lo han eliminado y que
los arts. 23, 76 y 99 de la CN revelan su preocupación por mantener intangible como principio un esquema
que, si bien completado por la doctrina de los controles recíprocos que los diversos órganos ejercen,
constituye uno de los pilares de la organización nacional, por cuanto previene los abusos gestados por la
concentración del poder (Fallos: 322:1726).
5
Apuntan con acierto Comadira-Escola que esta exigencia de cohonestar las situaciones de excepcionalidad
con la división de poderes sólo se suscita en el Estado de Derecho: en el Estado totalitario la voluntad de
quien detenta el poder puede expresarse sin límites en toda situación: la voluntad de quien manda legitima
todo mandato, Curso de derecho administrativo, I, Comadira, Julio P., (Coord.)., Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2017, p. 58
división y equilibrio de poderes6, división que -en su concepción clásica- 7, estaba pensada
para regir en situaciones de normalidad 8 y que aparece como insuficiente ante casos de
excepción9. Deben ser casos realmente excepcionales. Hechos, que se salen del cauce de
lo ordinario y rebalsan los moldes orgánicos diseñados por el poder constituyente. Ello hace
que el poder constituido encargado regularmente de atenderlos no pueda hacerlo, o lo puede
hacer de forma muy ineficaz, lo que redunda en una situación de peligro para la CN. La
emergencia, como fenómeno excepcional o extraordinario, puede ser definida como aquella
“Necesidad colectiva, súbita y grave; evento accidental que debe ser atendido sin dilación,
ya que de lo contrario existe la certidumbre de padecer un perjuicio enorme que no puede
conjurarse con los recursos normales de la legislación positiva” 10. En este aspecto, y entre
otras cosas, la emergencia produce ciertas deformaciones en el sistema originario de
fuentes en virtud de las cuales un órgano puede ejercer una atribución que no le
corresponde ab origine. Se justifica, así, una “intromisión” de un poder en la esfera de otro
porque, de no entrometerse, se pondrían en riesgo valores superiores de la comunidad, hasta
su subsistencia misma: Dice la Corte IDH que “La suspensión de las garantías puede ser, en
algunas hipótesis, el único medio para atender a situaciones de emergencia pública y
6
Balbín, Carlos F., Tratado de derecho administrativo, I, 2da ed., Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 573. Señala
el autor, con respecto a los reglamentos delegados, que ante su admisión empieza a “crujir” el principio de
división entre los poderes. Incluso, se expuso que los DNU (rectius: su aprovechamiento desmedido) hacen
estragos en el equilibrio normal de los poderes, cfr. Morello, Augusto M., El principio de la separación o
división de poderes, La Plata, Librería Editora Platense, 2008, p. 82, con citas de Badeni y Loñ-Morello.
Botassi, Carlos, `Emergencia y derechos adquiridos´ en en La emergencia económica, I, 2002, Revista de
Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, D 3105/2012. Santamaría Pastor dice que, más allá de las razones que
se invoquen para acordarle al ejecutivo la emanación de normas con rango y fuerza de ley, ello constituye
“una de las quiebras más resonantes de los principios esenciales del constitucionalismo… Pese a ello, estas
formas paralegislativas son entre nosotros, desde hace cerca de un siglo, algo usual y cotidiano, y fueron
incorporadas al texto constitucional, Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, Madrid, 2016,
p. 220. Comadira-Escola, p. 60; sobre todo a partir de los ´90, cfr. Dalla Via, Alberto R., `La doctrina
constitucional de la emergencia´ en Derecho constitucional, 2ª ed,, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 941.
7
Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucional, II, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, p. 397.
8
Grecco. Carlos M., `Emergencia y derecho´ en en Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo,
1ra ed., Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, op. cit., p. 500. Las situaciones que plantea la emergencia, para que sea
tal, no puede ser encuadrada en las pautas jurídicas previstas para los casos comunes, o sea, no admite un
tratamiento con los instrumentos previstos en la normalidad, cfr. Mata, Ismael, `Decisión política de
excepción y derecho administrativo` en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, coord., Coviello, 1ª ed., Buenos
Aires, El Derecho 2016, p. 316. Se habla, así, de una “suspensión de la normalidad jurídica”, cfr. Mosset
Iturraspe, Jorge, `La emergencia económica y su incidencia en las relaciones contractuales´ en La emergencia
económica, I, 2002, Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, D 938/2012.
9
“Las circunstancias excepcionales, cuya existencia el Consejo de Estado aprecia de forma soberana,
modifican las reglas normales de competencia, de forma y de objeto de los actos administrativos...”, cfr..
Long, Marceau – Weil, Prosper – Braibant, Guy – Delvolvé, Pierre – Genevois, Bruno, Les grands arrêts de
la jurisprudence administrative, Dalloz, 1996, p. 186 ; Chapus, op. cit., p. 980
10
Garrone, José A., Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot, II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 21
preservar los valores superiores de la sociedad democrática” 11. Ergo, se salvaguardan esos
valores y principios, amenazados por una situación excepcional, a expensas del principio de
división de poderes: acontecimientos extraordinarios reclaman remedios extraordinarios 12.
La alteración orgánica en el sistema de fuentes normativas se justifica sólo porque mediante
ella se salvaguardan principios superiores13.

La simplicidad de esta descripción, no obstante, encubre dos verdades: (i) la de que, por lo
general es el Poder Ejecutivo14 el que acrecienta sus atributos a resultas de la emergencia 15
y (ii) la de que, también por lo general, es el Legislativo el que ve detraída una buena
porción de sus potestades. La teoría tradicional enseña que la excepcionalidad, la
emergencia, la crisis, como quiera llamársele, se revela fenomenológicamente como un

11
OC-8/87, párr. 20.
12
Fallos: 238:76; Canosa, Armando N., Las reformas al régimen de juicios contra el Estado y la ley de
emergencia económica, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 17; Barra, Rodolfo C., Tratado de derecho
administrativo, I, Buenos Aires, Depalma, 2001, 408. También se ha dicho que “a grandes males hacen falta
grandes remedios”, cfr. Reinach, Théodore, L'état de siège. Étude historique et juridique, Paris, Libraire
Cotillion, 1885, p. 7. Vanossi, al hablar de la delegación, dice que “debe ser regulada muy estrictamente y
concedida homeopáticamente”, Estado de derecho, 4ª ed,, Buenos Aires, Astrea, , 2008, p. 229. Empero, la
emergencia carece, por lo menos en teoría, de poderes creativos. Así, por más extraordinarios que se conciban
los remedios para paliarla deben siempre enmarcarse en la Constitución. La emergencia no crea un nuevo
ordenamiento jurídico (cfr. Cianciardo, Juan- Sacristán, Estela B., El caso “Avico” y sus ecos, ochenta años
después, La Ley 2014-C, 28/04/2014, p. 5), sino que energiza el ya vigente y lo pone en actividad, cfr.
Bianchi, Alberto, La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica, TR
LALEY AR/DOC/262/2001.
13
Yace aquí, sin embargo, la peligrosa afirmación de que el fin justifica los medios. Ver, en este sentido,
Dalla Vía, ´La doctrina…”, op. cit. No deja de ser un juego de lógica opuestas. El estado constitucional de
derecho tiene como premisas fundamentales la limitación y racionalización de poder. La emergencia, por el
contrario, sigue una lógica de tipo finalista. Mientras que el Estado de Derecho, limitado, controlado y
restringido, es el acatamiento a las reglas y procedimientos (legalidad) la razón que justifica la toma de
decisiones, en las tesis finalistas, es precisamente la persecución de una determinada finalidad la que justifica
los medios o métodos empleados. (p. 936). La emergencia sólo es válida si está dentro de la CN y para
asegurar su vigencia (p. 940). Las normas concernientes a estados de excepción son esencialmente
previsiones de procesos decisionales (p. 946).
14
La historia muestra que es el Poder Ejecutivo el que asume una actitud de liderazgo respecto de los otros
dos poderes, cfr. Pérez Hualde, cit. por Dalla Via, `La doctrina…´, op. cit., p. 945. No es que las medidas de
emergencia se limiten sólo al Poder Ejecutivo, sino que es éste por lo general quien pasa a ejercer otras
funciones distintas a las que tradicionalmente ejerce. Pero de ninguna manera el derecho de emergencia se
limita a los poderes “políticos”. Ver, por ejemplo, la Acordada 4/2020 de la CSJN que declara inhábiles los
plazos judiciales a causa de la pandemia por el Covid-19 y suspende la atención al público. De entre los
motivos de dicha decisión se puede leer que “Las circunstancias actuales indudablemente configuran una
situación de excepción que habilita la utilización del fondo [Anticíclico de la Corte Suprema de la Nación]”.
Para Sagüés, la emergencia puede ser sustantiva, esto es, aquella que alude a materias de fondo, o procesal,
referente a temas de derecho adjetivo,Derecho constitucional y derecho de emergencia, La Ley 1990-D,
1036, TR LALEY AR/DOC/5334/2001
15
“La urgente necesidad pública determina la competencia extraordinaria y excepcional del Ejecutivo para
dictar normas en forma útil y en tiempo, en lugar del órgano legislativo”, Diez, Manuel M., Derecho
administrativo, I, Buenos Aires, Omeba, 1963, p. 447.
conjunto de situaciones anormales, extraordinarias o imprevistas, siempre acuciantes, cuya
atención precisa de una creación normativa que, desde el punto de vista cuantitativo y
formal, el Congreso no puede satisfacer16. Es ahí, entonces, que el Poder Ejecutivo, con su
vigor energía17 y agilidad18 -todas características que parecen serle congénitas- asume esas
competencias en reemplazo de aquél, de mecanismos más lentos y pesados, inadecuados
para tal labor. En defecto de la intervención del Ejecutivo, en estos casos, la emergencia
comprometería gravemente los mismos cimientos de la Nación 19: el fin, que no es otro que
el de apagar una extrema necesidad, apaña estas modificaciones competenciales pues, si
bien se altera el mecanismo normal de producción de normas primarias, se evita un mal
mayor, que es la destrucción del sistema mismo20.

Empero, ya no puede sostenerse la idea de que la “necesidad es fuente de derecho”, que

venga a posicionarse como una fuente externa al ordenamiento, extra ordinem 21: es anhelo
del constitucionalismo moderno22, y fue designio de quienes redibujaron nuestra
arquitectura constitucional en 1994 -para evitar extravagancias en que puedan incurrir las
autoridades aforadas por la excepcionalidad- el tratar de “apresar positivamente” en el
mismo texto constitucional a la excepcionalidad. Así, se determinan apriorísticamente las
situaciones que pueden dar lugar a tamaña alteración y se prevén los medios que quedan a
disposición de los poderes constituidos para remediar la emergencia, y bajo qué
16
“La crisis desata la emergencia, la emergencia la excepcionalidad. Una situación excepcional no puede
juzgarse con arreglo a criterios normales y el ordenamiento presupone, esencialmente, la normalidad”,
Grecco, `Emergencia y derecho”, op. cit., p. 500.
17
Las características inherentes a cada uno de los poderes es un argumento que se suele emplear con
asiduidad para justificar las facultades normativas en estados de excepción. Así, Diez afirma que el ejecutivo
es un poder permanente y continuo en la vida del Estado, mientras que el Legislativo funciona en forma
intermitente, op. cit., p. 447; Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, I, 10ª ed.,
actualizada por Martins, Daniel Hugo, FCU, Montevideo, 2015, p. 119.
18
“Organo snello”, según Pisaneschi, Andrea, Diritto costituzionale, 1ª ed., Giappichelli, Torino, 2015, p.140.
19
También se ha emparejado el concepto de emergencia con el de estado de necesidad, porque se causa un
mal para evitar otro mayor inminente (art. 34, Cód. Pen.), cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Los contratos ante la
emergencia económica, La Ley 1993-C, 811. Por otro lado, se ha dicho que “Las medidas de excepción son,
en el derecho público, como los actos de legítima defensa en el derecho privado; ellas derivan de un principio
anterior y superior a toda legislación positiva…”, Reinach, op. cit., p. 7.
20
Para Sagüés “Involucra, pues, una hipótesis de peligro o riesgo, que asume distintas formas”. Quien sigue:
“En las situaciones de hiper o maxi necesidad (necesidad propia), el acto necesario aparece como
imprescindible, forzoso, inevitable, so pena de sufrir el Estado una quiebra como tal, la ruptura del sistema
político o un daño gravísimo e irreparable para la comunidad”, op. cit.
21
Pisaneschi, op. cit., p. 141. Sayagués Laso previene contra esta forma de pensar dado que la distribución de
competencias que establece la CN no puede alterarse por voluntad de quienes precisamente deben asegurar su
cumplimiento, v. op. cit., p. 123.
22
“Actos con fuerza de ley emanadas del Gobierno existen por cierto en todas las Constituciones
contemporáneas…”, Pisaneschi, op. cit., p. 140.
condiciones y requisitos éstos pueden utilizarlos23. Es lo que se ha dado en llamar la
“excepcionalidad normada”24, evitando así caer en la creencia de que la necesidad justifica
la lisa y llana suspensión del ordenamiento positivo, dándole “poderes creativos” a la
emergencia, carácter siempre renegado por la jurisprudencia pero que la praxis a veces
parece validar. Cabe señalar que antes de 1994, ni los DNU ni los decretos delegados
estaban plasmados en la Constitución, omisión que no impidió su profusión. En la última
enmienda constitucional, el constituyente decidió agregarlos de forma expresa,
estableciendo recaudos, requisitos y procedimientos para su emisión 25. A su vez, y como
corolario de esa misma reforma, se han incorporado a la CN los tratados internacionales de
derechos humanos, que gozan de jerarquía constitucional, los que disciplinan, por su parte,
las situaciones de emergencia26.

Es por ello que, en el 30º aniversario de la referida reforma constitucional, lejos de perder
vitalidad, tales instrumentos se ven nimbados de un renovado interés, tanto por parte de la
doctrina especializada como por parte de la sociedad en su conjunto, ante la inocultable
evidencia de que su uso, mal uso y abuso, repercute en las bases mismas del edificio
republicano. Movidos por ese interés, y bajo el auspicio siempre presente de la
“emergencia” que viene signando la vida institucional del país desde hace años, en el
presente intentaremos abordar algunos de sus sinuosos contornos de los DNU y los decretos

23
Dice Rosatti que el convencional constituyente de 1994 asumió el tema del ejercicio de funciones
materialmente legislativas por parte del Ejecutivo como una realidad desarrollada entonces sin parámetros
preestablecidos y sin controles subsiguientes: una verdadera práctica paraconstitucional, op. cit., p. 405. para
evitar cualquier tipo de extravagancias en que puedan incurrir las autoridades aforadas por la excepcionalidad
24
Grecco, `Las circunstancias excepcionales del art. 99, inc. 3º de la CN`, op. cit., p. 149.
25
Dice Grecco que “Legislar anticipadamente el albur, en efecto, es arriesgarse a un verosímil naufragio; más
sensato resulta entonces afrontar lo inevitable aplicando cláusulas que sujeten el ejercicio de la potestad a
límites rigurosamente tasados” en `Ratificación parlamentaria de los decretos de urgencia’, en op. cit., p. 159.
La corrección o incorrección del proceder del constituyente no será objeto de este trabajo. Sólo acotamos que
“No podemos, evidentemente, ser ciegos o sordos frente a realidades elementales. Nadie, personas o Estados,
estamos ajenos a contingencias inevitables, extraordinarias o imprevisibles. Las mismas aparecerán, por más
seguros que se tomen y la Constitución, o el derecho en su conjunto, no pueden constituirse en obstáculo para
que las mismas sean solucionadas, antes bien debe buscarse en ellos la solución”, cfr. Bianchi, La Corte
Suprema…, op. cit. Para Mairal “La degradación del derecho constitucional es, en gran parte, producto de la
reforma de 1994 la cual, más allá de las intenciones declaradas de sus mentores, ha tenido por efecto
aumentar las potestades legisferantes del Poder Ejecutivo y disminuir la fortaleza de las garantías
constitucionales en la Primera Parte de la Constitución”, `La degradación del derecho público argentino` en
El Derecho Administrativo de la emergencia, IV, op. cit., p. 16
26
Art. 27, CADH; art. 4º, PIDCP; Corte IDH, OC-8/87, El habeas corpus bajo suspensión de garantías,
30/01/1987.
delegados27 para ensayar algunas reflexiones que, quizá, puedan echar algo de luz sobre
ellos.

I. Sustrato fáctico habilitante.

En la introducción precedente se ha partido en todo momento de una real situación de
excepcionalidad. Pero no puede obviarse que todo poder de excepción exige
insoslayablemente, como condición previa a su ejercicio, la fehaciente acreditación de ese
conjunto de circunstancias que lo ameriten. Tal es lo que llamamos el “sustrato fáctico
habilitante”: en un caso, la “emergencia pública”, que le permite al Congreso delegar parte
de sus atribuciones (art. 76, CN); en el otro, “circunstancias excepcionales que hagan
imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de leyes”, que colocan al Ejecutivo
en posición de emitir DNU (art. 99, inc. 3º, CN). Se trata, pues, siempre de una cuestión de
hecho, de una res facti28. Ahora, ese conjunto de hechos debe ser apreciado por los poderes
constituidos para determinar si se llenan o no los extremos fácticos exigidos por la CN. De
allí la importancia de ese proceso intelectivo de apreciación de los hechos y subsunción en

27
Quedan fuera del presente trabajo los decretos de promulgación parcial de leyes (art. 80, CN), también
incorporados a la Carta Fundamental en 1994, y también en razón de regular constitucionalmente una práctica
que hasta entonces se ejercía por fuera de aquélla (cfr. Fallos: 268:352). Su exclusión radica simplemente en
que la emisión de los mismos no se halla supeditada a una situación de emergencia, a diferencia de lo que
ocurre con los DNU y los decretos delegados, cfr. Manili, Inconstitucionalidades y vacíos del mecanismo de
control de las atribuciones legislativas del Poder Ejecutivo (ley 26.122), TR LALEY AR/DOC/241/2024.
28
V., en el derecho privado, los hechos cuya demostración se exige para disparar la aplicación de la “teoría de
la imprevisión”, Gabrielli, Enrico, Alea, riesgo y teoría del contrato, Santiago de Chile, Olejnik, 2021, p. 79.
la norma constitucional29. Estamos en presencia, en ambos casos, de conceptos jurídicos
indeterminado30, revisables caso por caso, judicialmente31.

En este sentido, hay aspectos comunes en la regulación de los decretos delegados 32 y de los
DNU33: en ambos, el constituyente empieza con una prohibición 34, para después
excepcionar la interdicción y habilitar los institutos en determinados casos 35. También
ambos tienen en común la exigencia de un contexto de excepcionalidad para su ejercicio 36.
Pero ¿es, entonces, la “emergencia pública” requerida para la emisión de decretos
delegados, sustancialmente idéntica a las “circunstancias excepcionales” que hacen
imposible seguir los trámites parlamentarios, que permiten emitir decretos por razones de
necesidad y urgencia? En otras palabras, nos preguntamos si el contexto de excepcionalidad

29
Como bien aclara Fernández, Sergio, Control judicial de la discrecionalidad administrativa, 1ª ed., Buenos
Aires-Madrid, Ciudad Argentina-Hispania Libros, 2021, más allá de ese `halo de incertidumbre´ de los
conceptos jurídicos indeterminados, “La dificultad no reside en la determinación del concepto, sino en
establecer su vinculación con los hechos. Lo indeterminado es la vinculación y no el concepto, la relación
entre los antecedentes fácticos y la norma aplicable”, p. 138, con cita de Sainz Moreno.
30
Suélense diferencian de la “discrecionalidad administrativa” pues esta última le permite a la administración
optar por una solución de entre varias, igualmente válidas desde el punto de vista jurídico, jurídicamente
irreprochables, cfr. Brewer-Carías, Allan R., Tratado de Derecho Administrativo, V, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2013, p. 282. En los conceptos indeterminados, la decisión sólo puede ser una para el
caso en concreto: o se da o no se da el concepto, Tawil, Guido, Administración y Justicia, I, Depalma, Buenos
Aires, 1993, p. 416: “mientras que la discrecionalidad se caracteriza por ´la pluralidad de soluciones justas´, el
concepto jurídico indeterminado se encuentra unido a la idea contraria (´unidad de solución justa´´)”,
destacado en el original (p. 416): tertium non datur, García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las
inmunidades del poder, Thomson Reuters, Madrid, 2016, p. 35. En el caso, hay o no emergencia; hay o no
circunstancias excepcionales; no es válido optar entre ambas opciones. Para Ekmekdjián, se trata de “un
concepto metajurídico, totalmente vacuo… porque están vacíos de contenido apriorísticamente”, V, op. cit., p.
74. Midón sostiene, con referencia a la expresión `circunstancias excepcionales´, que por su latitud y
ambigüedad sirven para que el poder de turno se sienta autorizado a usar del remedio extraordinario cada vez
que juzga hallarse en presencia de esos acontecimientos, Decretos de necesidad y urgencia, 2ª ed., Buenos
Aires, Hammurabi, 2012., p. 137.
31
Santamaría Pastor, op. cit., p. 222; Fernández, op. cit., p. 136. Cassagne, Curso de derecho administrativo,
Buenos Aires, La Ley, 2021, p. 193.
32
“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en…” (art. 76, CN).
33
“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales…” (art. 99, inc. 3º, CN).
34
Doble negación, dice Pérez Hualde, que arroja como resultado “podrá en todos”, en El DNU y su impacto
en el régimen político, TR LALEY AR/DOC/3401/2010 y en La declaración legislativa de "nulidad absoluta
e insanable" del DNU y la jurisprudencia de la Corte Suprema, TR LALEY AR/DOC/5311/2010.
35
La misma técnica legislativa fue aplicada en los decretos de promulgación parcial de leyes: “Los proyectos
desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo…” (art. 80)
36
Cabe señalar que la emergencia pública no es el único supuesto que habilita la delegación legislativa, sino
también las “materias determinadas de administración” (art. 76, CN). La doctrina no está conteste en qué debe
entenderse por materias determinadas de administración. Para un repaso de los distintos criterios doctrinarios
no puede dejar de consultarse el Tratado sobre la delegación legislativa, de Santiago, Alfonso (h) y Thury
Cornejo, Valentín, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 376 y ss. Lo cierto es que la ley 25148, que ratificó por
tres años la delegación legislativa emitida hasta entonces, definió qué hay que entender por ello en su art. 2º.
en uno y otro caso, es el mismo o si, por el contrario, uno requiere más o distinto que el
otro.

I. A. La emergencia pública en el art. 76 CN.-

37
Con respecto a la delegación legislativa, la emergencia declarada por el Congreso para
aplicar el art. 76 CN no dista de la tradicional doctrina de la emergencia 38, que ha permitido
al Poder Legislativo a restringir de una forma más enérgica de lo normal los derechos y
garantías (poder de policía de emergencia 39). No se trata, como apuntan Comadira-Escola,
de un concepto desconocido para el derecho público: a su amparo el legislador ha
dispuesto y la CSJN legitimado prórrogas de contratos privados, congelamiento de
alquileres, moratorias hipotecarias, reducción de tasas de interés, paralización de la
ejecución de sentencias judiciales firmes, entre otras medidas restrictivas de la libertad
individual40.

La emergencia puede ser definida como aquella que viene dada por la existencia de una
crisis o un grave trastorno social, originado por acontecimientos físicos, políticos,
económicos, etc. (CSJN, in re “Russo, Ángel y otra c/ C. de Delle Donne E. s/ desalojo”
[1959])41. La emergencia constitucional, así, es un tipo o especie del género del “estado de
necesidad”42, según el concepto acuñado por Bielsa, quien distinguía a la necesidad del
estado de necesidad, fundándose, empero, en un mismo principio: necessitas ius constituit43.

37
Como bien afirma Cassagne, ante una “emergencia pública”, el ámbito material de la delegación es mayor
que en el caso de las “materias determinadas de administración” pues puede ir más allá de éstas. Pero, a la
vez, es “mayor la carga de probar su configuración a través de una motivación fundada razonablemente en los
hechos y en el derecho”, Curso…, op. cit., p. 193.
38
Para Ekmekdjián, “las únicas emergencias admitidas por la Constitución son las que generan el estado de
sitio o la intervención federal… si el hecho que sobreviene es accidental (no previsto), no puede estar entre las
previsiones normales que suelen tener las leyes-marco para delegar normas en el Poder Ejecutivo”, IV, op.
cit., 666.
39
Ampliar en Cianciardo-Sacristán, op. cit.; Lazzarini, José Luis, La emergencia de la doctrina de la Corte
Suprema de la Nación, LL 1991-E, 1467.
40
Comadira-Escola, op. cit., p. 51. La emergencia no sólo produce efectos en el derecho público. V.,
Lorenzetti, op. cit; Mosset Iturraspe, op. cit.
41
Fallos: 243:472
42
Sagüés, op. cit.
43
Cassagne, Sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023, op. cit. Para nosotros la necesidad no es fuente del
derecho ni puede serlo. Otra cosa es que las fuentes del derecho “capten” a la necesidad y la encaucen en
determinados límites. Pero nunca puede levantarse en una fuente que exorbite el sistema de fuentes. Pero
columbrar de otra manera consiste en convertir el “Derecho de la emergencia” en “anti-Derecho”, cfr.
Botassi, op. cit.
I. B. Las circunstancias excepcionales en el art. 99, inc. 3° CN.-
De reminiscencias francesas44, un DNU requiere para su válida emisión que de la existencia
(y demostración) de circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites
parlamentarios ordinarios. Se ha requerido para que se configuren tales circunstancias una
situación extraordinaria que necesite una intervención normativa urgente 45, un grave riesgo
social46 que, ante la necesidad de preservar la vida misma de la Nación y Estado 47 haga
necesario el dictado de medidas súbitas 48; un contexto de acontecimientos políticos,
sociales y económicos que dieron lugar a una de las crisis más agudas en la historia
contemporánea de nuestro país, hecho público y notorio" 49; una emergencia grave que haga
“imposible” seguir el trámite ordinario parlamentario 50; situaciones de grave trastorno que
amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deban ser
conjuradas sin dilaciones51, sin que sea apto para ello la existencia de una emergencia en un
sector determinado52.

En definitiva, se requiere que “circunstancias extraordinarias”, que no pueden ser sino

aquellas inusuales, de imposible o difícil previsión, requieran de medidas de “necesidad y
urgencia”53. Tocante al punto, la CSJN sostuvo que el art. 99, inc. 3° “ha definido el estado
de necesidad que justifica la excepción a la regla general”, siendo menester que concurran
alguna las siguientes circunstancias, a saber: “1) Que sea imposible dictar la ley mediante el
trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no

44
La teoría de las circunstancias excepcionales nace, bajo el nombre de la teoría de los poderes de guerra, de
dos casos: CE Heyriès, 28 de junio de 1918 y CE Dmes Dol et Laureant, 28 de febrero de 1919. La teoría
asegura la extensión de los poderes de las autoridades administrativas tanto como sea necesario para que ellas
puedan tomar las medidas impuestas por el carácter excepcional de las circunstancias, cfr. Chapus, Réne,
Droit administratif général, I, 11ª ed., Ed. Montchrestien, 1997, p. 979. Tal como sucede en el derecho
vernáculo, en Franca coexiste con otros regímenes jurídicos destinados a hacer frente a los tiempos de crisis,
que tienen fundamento en disposiciones constitucionales o legislativas. Más allá del régimen del estado de
sitio que es definido por la ley pero que tiene una base constitucional (art. 36 de la Constitución de 1958)
conviene mencionar el régimen de estado de urgencia (ley del 3 de abril de 1955) y los poderes de crisis del
presidente de la República que resultan del artículo 16 de la Constitución, cfr. Long– Weil– Braibant–
Delvolvé– Genevois, op. cit., p. 190.
45
Pisaneschi, op. cit., p. 144
46
Fallos: 313:1513, cons. 24
47
Fallos: 313:1513, cons. 26
48
Fallos: 318:1154, cons. 15
49
Fallos: 338: 1040, cons. 9º.
50
Manili, Tratado…, op.cit., p. 137.
51
Fallos: 327:5559
52
Fallos: 323:1934
53
Balbín, op. cit., pp. 707 y 708; Midón, op. cit., p. 140.
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en caso
de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con
el que demanda el trámite normal de las leyes” 54. El criterio jurisprudencial así expuesto
trasunta una “exigencia alternativa”, que no necesariamente debe darse de modo simultáneo
55
. Sobre la necesidad de que el Congreso esté en receso para el dictado de los DNU, la
doctrina no es pacífica. Nosotros entendemos que el receso no alcanza por sí solo para
configurar esta situación, pues bien puede darse que a) el Congreso esté en receso y el
Presidente pueda convocarlo, en atención a las circunstancias del caso o que, b) aun en
sesiones, aquél no pueda reunirse, en razón de una catástrofe, etc.56

En ese sentido, siguiendo a la CSJN, es dable concebir una emergencia cuyas

características hagan de imposible y eficaz tratamiento la cuestión en el recinto legislativo
aún durante el periodo de sesiones ordinarias57.

I. C. Conclusión.-
Los supuestos de hecho difieren en uno y otro caso 58. La excepcionalidad permite una
alteración en el sistema de fuentes, pero se han previstos dos situaciones distintas. Si bien
en ambos casos esa alteración produce una mutación en los órganos capaces de ejercer la
facultad legisferante: (i) en el caso de la delegación es el propio titular de la competencia el
que decide traspasar su ejercicio59 al Poder Ejecutivo, en el entendimiento de que este
último está en mejores condiciones para legislar sobre un determinado aspecto. Claro está,
54
Se trata de un requisito alternativo, cfr. Santiago, Alfonso- Veramendi, Enrique- Castro Videla, Santiago,
El control del Congreso sobre la actividad normativa del Poder Ejecutivo, 1ra ed., Buenos Aires, La Ley,
2019, p. 105 y Barra, op. cit., p. 414; ante situaciones que actuarían de forma independiente, cfr. Cayuso,
Susana G., Constitución de la Nación Argentina comentada, Ientile (coord.), 2ª ed., Buenos Aires, La Ley,
2020, p. 537. Con un talante crítico, Manili afirma que ello desvirtúa el art. 99, inc. 3º pues reemplaza la
imposibilidad que éste exige por una mera demora, incompatible con los plazos parlamentarios, Tratado…,
op. cit., p. 160.
55
Santiago– Veramendi– Castro Videla, op. cit., p. 105.
56
Manili, Tratado…, op. cit., p. 138.
57
Bianchi, La Corte Suprema…, op. cit.: “Lo que importa es que la urgencia haya sido tal que inhiba al
Congreso de actuar eficazmente y ello puede ocurrir dentro o fuera del periodo de sesiones”.
58
V. una posición distinta, p. ej., en Loñ, Félix R., Decretos de necesidad y urgencia, La Ley 2010-B, 826,
TR LALEY AR/DOC/685/2010, quien expresa que la eventualidad normada en el art. 99, inc. 3° CN aparece
mencionada explícitamente en el art. 76 CN, por lo que “existe plena correlación entre urgencia y emergencia
nutriéndose la una de la otra, justificando ambas el dictado de un DNU o la delegación legislativa”.
59
Se trata de una transferencia temporal y precaria, acotan Barra, Rodolfo C.-Licht, Miguel N., Los decretos
delegados, La Ley 2016-C, 1157, 08/06/2016.,
la competencia del Poder Legislativo no es irrestricta, sino que se encierra en previsiones
constitucionales (emergencia, plazo, bases, materia, formalidades) 60, habida cuenta de que
la delegación no deja de ser una excepción al carácter improrrogable de la competencia 61.
Pero en este caso es el propio Poder Legislativo quien aprecia las circunstancias de hecho y
las subsume en el concepto de “emergencia pública”62.

En el caso de los (ii) DNU, por el contrario, es el Poder Ejecutivo quien sponte sua ejercita
una atribución que no le es propia, basado en circunstancias excepcionales. Existe una
determinación unilateral del sustrato fáctico habilitante, cuya concurrencia exige la
adopción de una medida súbita que él mismo toma, a pesar de que en condiciones normales

60
Diez distinguía, así, a la autorización de la delegación, en tanto la primera implica hacer posible el ejercicio
de la función legislativa por el órgano ejecutivo, mientras que la segunda sólo le permite ejercer ciertas
atribuciones del legislador, en la forma y condiciones que éste determine, op. cit., p. 435
61
Podría, mutatis mutandi, extenderse interpretativamente al caso el art. 3° de la LPA en cuanto sostiene que
el ejercicio de la competencia de los órganos administrativos constituye una obligación de la autoridad u
órgano correspondiente y es improrrogable, salvo que la delegación estuviese expresamente autorizada. Claro
que esta norma se refiere a la “delegación administrativa” y no “legislativa”. Esta última es una species del
instituto jurídico de la delegación, cfr. Pisaneschi, op. cit., p. 155.
62
No entramos a analizar en el presente trabajo el espinoso tema del control judicial de la emergencia, del
sustrato en base al cual se puede llegar a delegar (control de la emergencia declarada en la ley delegante)
pero, sobre todo, en base al cual se pueden emitir DNU (necesidad y urgencia declarada por el mismo PEN).
Si bien hay la doctrina es proclive a afirmar el control judicial, hay sectores que se niegan a ello. Por ejemplo,
Colautti afirma que “tanto la necesidad como la urgencia corresponden al ámbito del ser sociológico y no al
deber ser jurídico. En consecuencia, su existencia sólo puede ser determinada por los poderes políticos y
quedan fuera del control de los órganos judiciales, salvo que la falta de razonabilidad sea manifiesta”,
Derecho constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. Universidad, 1998, p. 284. En el mismo sentido, Mata, op.
cit., p. 316 en el dictamen del Procurador General en Fallos: 312:555 se lee que su control se reserva “a la
prudencia y oportunidad del Congreso”. Igual criterio surte de Fallos: 320:2851. Sobre el tema, se puede
consultar un reciente y excelente estudio de Bianchi, Casos "fáciles" y casos "difíciles" en la jurisprudencia
de la Corte Suprema sobre DNU. A propósito del DNU 70/2023, LL 13/03/2024, 1. El control judicial de la
“emergencia” declarada por el Congreso es un tópico más espinoso. Véase, por ejemplo, que aun cuando la
ley 23098 establece que en el proceso de hábeas corpus se podrá corroborar si la declaración del estado de
sitio fue legítima o no, la CSJN (“Granada”, Fallos: 298:443) lo ha interpretado de forma restrictiva, en el
sentido de que lo único que se puede juzgar son los requisitos de forma que declara el estado de sitio pero no
las razones de oportunidad o conveniencia de su declaración, cfr. Manili, El bloque de constitucionalidad, 2ª
ed., Buenos Aires, Astrea, 2017, p. 306, nota 49. En Francia, por el contrario, merced a una reducción del
alcance de la teoría de los actos de gobiernos¡, se declaró recurrible la declaración del estado de sitio de
Vietnam (CE, Hukckel, 23 de octubre de 1953, Rec. 452), cit. por Mairal, Control judicial de la
administración pública, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2021, p. 575. Ver en Italia cómo la Corte
Constitucional pasó de considerar que el presupuesto de la “necesidad y urgencia” de los decretos-ley era sólo
revisable por el Parlamento a aceptar ella misma ese requisito, toda vez que dicho presupuesto es un requisito
de legitimidad constitucional, por lo que ni siquiera el control parlamentario, a través de una ley de
conversión, puede sanear la falta de ese presupuesto (Corte conts., 29/1995, 161/1995), cfr. Guastini,
Riccardo, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, Giuffre, 1998, p. 553.
ello le correspondería al Congreso63. Es él mismo quien dilucida64 si se llenan los extremos
fácticos que requiere la CN para la emisión de los DNU. Acaece una suerte de
“subrogación orgánica”, en este caso, en razón de circunstancias excepcionales, con destino
a ejercer una determinada facultad, que no amerita espera. Pero ello se lleva a efectos por la
propia decisión y acción del subrogante, y no del subrogado. Es por ello que, creemos, el
constituyente, al distinguir ambos supuestos, impuso una exigencia distinta en este último
caso65. La excepcionalidad o la emergencia, por sí solas, no habilita al Ejecutivo a dictar
DNU. Si la “necesidad y la urgencia” funcionan como “fuerzas legitimadoras que autorizan
al Ejecutivo a actuar”66, ello es porque tienen que repercutir, de alguna manera, en el
aspecto funcional el órgano legislativo impidiéndole el pleno ejercicio de sus atribuciones.
Y debe repercutir de forma tal que ni siquiera pueda el Congreso ponerse a analizar los
extremos fácticos de una realidad dada para sopesar si corresponde o no la delegación 67: si
están dadas las condiciones para que sea el propio Poder Legislativo el que declare la
emergencia (y delegar en su virtud) no están dadas las condiciones para que ad nutum el
Ejecutivo ejerza facultades legisferantes68: ora durante las sesiones ordinarias, ora fuera de
63
Quiroga Lavié, Humberto – Benedetti, Miguel Ángel – Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho
constitucional argentino, II, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 1179.
64
Previene con certeza Colautti que desde la sede del poder toda circunstancia es excepcional y toda medida
requiere de urgencia, op. cit., p. 285. Bidart Campos dice que “Hay que diagnosticar con objetividad y buena
fe cuando hay, de verdad, una circunstancia excepcional…”, Tratado elemental de Derecho Constitucional,
II-B, p. 308.
65
“Ha sido un error bastante generalizado aplicar a estos reglamentos, sin las debidas cautelas, el bagaje
doctrinario y jurisprudencial elaborado alrededor de la llamada emergencia constitucional, pues esta situación
no constituye un requisito sine qua non para la admisión de este tipo de reglamentos. En efecto, bien podría
ser que, sin apelar a los poderes de emergencia (que implican una compresión o postergación transitoria de
derechos) existan razones de necesidad y urgencia para que el ejecutivo emita un decreto, que prescriba una
regulación que se incorpora definitivamente al ordenamiento jurídico a través de un reglamento de necesidad
y urgencia (v. gr., cambio de signo monetario)”, Cassagne, Curso…, op. cit., p. 200. En igual sentido,
Comadira-Escola afirman que, antes de la reforma del 94, a través de los DNU el PEN no necesariamente
instrumentaba normas propias de la emergencia, como p. ej., el dec. 2284/91 de desregulación económica, op.
cit., p. 60. Diez, por su lado, afirma que la urgencia difiere de la emergencia: la primera puede significar la
simple necesidad o conveniencia de actuar con rapidez y por vía excepcional, sin que medie una grave
situación general o particular que ponga en peligro la integridad del Estado o la supervivencia de un régimen
político, op. cit., pp. 457 y 458. Villegas Basavilbaso dice que no alcanza con la “necesidad”, es preciso,
principalmente, la urgencia del acto normativo, Derecho administrativo, I, TEA, Buenos Aires, 1949., pp. 292
y 293. Para Barra “si al habilitar la competencia presidencial para dictar DNU los convencionales hubiesen
querido limitarla a situaciones de emergencia, lo hubiesen dicho así, con todas sus letras, como lo hicieron en
el art. 76”, op. cit., p. 408.
66
Trevijano-Fos, José A., Tratado de Derecho Administrativo, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1974, p. 263.
67
Cfr. Guastini, quien dice que las circunstancias deben ser tales que no le permitan al Gobierno esperar la
intervención (legislativa) del Parlamento, op. cit., p. 551.
68
"El DNU parte de una iniciativa presidencial... refleja la voluntad del Presidente”, Barra, op. cit., p. 499,
destacado en el original.
ellas, es menester demostrar la existencia de una situación que haga imposible que sea el
propio Congreso el árbitro, en primera instancia, de la excepcionalidad 69 70. Hay, según
nuestro entender, la exigencia de un “plus operativo” 71 que se traduce en la afectación, por
parte de la excepcionalidad o emergencia, del aspecto funcional del Congreso72.

STC 166/2007, 28/3

II. Ámbito material de actuación

Los poderes que confieren los arts. 76 y 99, inc. 3º CN no son ilimitados desde el punto de
vista material: no le permiten al Legislativo delegar todo, ni al Ejecutivo incursionar sobre
cualquier campo del derecho.

II. A. Principio de legalidad. Reserva de ley.-

Si bien la reserva legal puede surgir de forma expresa, implícita o inherente, no toda
facultad atribuida al Congreso implica una reserva legal 73. Sin embargo, en ciertos casos el
sistema constitucional establece una reserva orgánica para la regulación de determinadas
materias que no cede siquiera frente a la emergencia. Se trata de un ámbito o zona donde la
regulación de una materia es de competencia legislativa del Congreso 74: hay materias cuya
regulación el poder constituyente ha atribuido de forma exclusiva y excluyente al Poder
Legislativo75. Se configura así un núcleo impenetrable a cualquier otro poder que no sea el

69
CE As., 16 de abr. de 1948 Laugier, Rec. 161, cit en. Long– Weil– Braibant– Delvolvé– Genevois, op. cit.,
pp. 189 y 190: exige la imposibilidad para la autoridad administrativa de actuar legalmente; TA Lille, 5
février 1965, Cinquini, JCP 1965, nº 14389, cit. por Chapus, quien afirma que “Las circunstancias
excepcionales no son la debacle de la legalidad” op. cit., pp. 979 y 981.
70
La jurisprudencia del Consejo de Estado francés, consciente del peligro de generalizar las circunstancias
excepcionales, “puerta abierta a la supresión de toda legalidad, distingue las circunstancias excepcionales de
la simple urgencia”, cfr. Long– Weil– Braibant– Delvolvé– Genevois, op. cit., p. 189. Afirma Chapus que, no
obstante, no se halla desligada de las circunstancias excepcionales: concurre con ellas para justificar la
extensión de los poderes de la administración. Pero ella manifiesta sus consecuencias de manera
independiente, en tiempos de normalidad cuando, en circunstancia normales de tiempo y lugar, hay urgencia
en actuar, op. cit., p. 981.
71
Regazzón Gallo habla de una “imposibilidad funcional” del Congreso, Decretos de necesidad y urgencia,
1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 28; Midón, op. cit., cfr. 143.
72
La urgencia es un elemento temporal que cualifica la situación de necesidad, revelando que aquélla precisa
de una medicina adecuada, sin demoras, aquí y ahora, cfr. Midón, p. 141.
73
Cassagne, Curso…, op. cit., p. 196.
74
Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, I, 5ª reimpresión, Ediar, 2005, p. 515
75
Fallos: 326:4251, cons. 7º.
Legislativo, que puede ser más o menos amplio76 y que no se conmueve ante la emergencia
o la excepción.

Se trata de un principio que se exhibe “en casi todas las constituciones republicanas desde
finales del siglo XVIII, e implica que los derechos solo pueden ser restringidos por una
norma emanada del órgano deliberativo, donde se encuentra representada toda la sociedad,
de modo que sea esta la que se autoimponga los límites a los derechos de sus integrantes” 77.
Además, es de raigambre convencional, pues cuando en la Convención Americana de
Derechos Humanos se utiliza la expresión “leyes”, la Corte IDH interpretó que “la
protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de
manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un
conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de
la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se
establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo… A través de este procedimiento
no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se
permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar
en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la
mayoría actúe arbitrariamente”78. Sin embargo, afirma la Corte IDH que el respeto de tal
principio “no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en
esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución,
que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el
ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a contralores eficaces, de manera de que no
desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convención”79.

76
Sesín distingue a la reserva de ley absoluta de la relativa: en el primer caso debe desarrollarse en forma
completa el contenido, la prestación y la sanción de la temática respectiva; en el segundo, basta la
prescripción de los grandes lineamientos, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica,
3ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2022, p. 40.
77
Sáenz, Juan Ignacio, ´Comentario al art. 14´ en Constitución de la Nación Argentina comentada, I,
Gargarella, Roberto – Guidi, Sebastián (Dirs.), La Ley, 1ª ed., Buenos Aires, 2019.
78
Corte IDH, OC-6/86, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 09/05/86, párr. 22
79
Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 36.
II. B. Materias prohibidas
El art. 99, inc. 3° CN le impide expresamente al Poder Ejecutivo emitir DNU, aún en el
supuesto de que efectivamente concurran las excepcionales circunstancias de hecho
requeridas, no podrá dictarlos en materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos políticos. Esta delimitación en razón de la materia no está prescrita en el art. 76
CN, que sólo sujeta la delegación legislativa a materias determinadas de administración o a
la emergencia pública. Cabe preguntarse, entonces, cómo juegan estas prohibiciones con
respecto a los DNU. Vale decir, nos preguntamos si puede delegarse aquello que está
expresamente prohibido al Poder Ejecutivo en el caso de los DNU80.

Por de pronto, no parece atinado arrastrar, sin más, las prohibiciones que el constituyente
estipuló en el art. 99, inc. 3° CN al art. 76, CN 81. Primero, por la regla hermenéutica que
veda al intérprete introducir distinciones cuando el precepto no lo hace 82, por lo que cabe
concluir que “cuando la ley quiere, lo dice; cuando no lo quiere, calla” 83. Máxime cuando
es la CN la que estamos interpretando. Si el constituyente de 1994 agregó de forma expresa
tales prohibiciones al art. 99, inc. 3° CN y no lo hizo en el art. 76 CN es porque entendió
que estaba ante dos institutos distintos, que exhiben una configuración competencial harto
disímil. Colegir otra manera supondría presumir la imprevisión del legislador, al incurrir en

80
Afirma Bianchi que el art. 76 CN puede erigirse en una “válvula de escape” para la situaciones de
emergencia en aquellas materias prohibidas en el inc. 3° del art. 99 CN, en Horizontes de la delegación
legislativa luego de la reforma constitucional, Rev. de Derecho Administrativo, v. 17, 1994, p. 427. Mairal
advierte también del peligro de que, ante la ausencia de materias vedadas en el art. 76 CN, se permita la
interpretación de que, ante una emergencia, la delegación puede incursionar aun respecto de dichas materias,
`La degradación…`, op. cit., p. 25.
81
En contra, Balbín, Carlos F., Tratado de derecho administrativo, I, 2ª ed., Buenos Aires, la Ley, 2015, pp.
616 y 617, quien ha dicho que “si el Convencional ha establecido una pauta normativa a través de una
disposición constitucional determinada (art. 76, CN) no resulta razonable que, luego, repita este concepto
indefinidamente cuando regule institutos análogos”. Manili, Tratado…, ;Dalla Via, `La doctrina…´, op. cit.,
p. 951, para quien son “dos caras de una misma moneda”. Cassagne afirma que son materias prohibidas al
Congreso delegar aquellas que por analogía se prohíben para el caso de los DNU, Curso…, op. cit., p. 197.
82
CSJN, Fallos: 304:226; 331:2453 y sentencia en la causa 3.268, L.XLVII, “Juárez, Julio Everto c/ M. J. Y
DDHH art. 60 ley 24.411 resol. 1305/07 ex. 142.195/04”, del 7/7/12; Cám. Nac. de Apel. Cont. Adm. Fed.,
Sala III, “AGCO Argentina SA. c. EN AFIP-DGI-resol. 94/11 s. Dirección General Impositiva” (07/03/2023).
En igual sentido: Comadira-Escola, op. cit., p. 52; Barra, op. cit., p. 492.
83
Cám. Apel. Civ., Com. Lab. Min. de General Pico, Sala B, “Cuello, Sergio Omar c. Becerra Macali, Ulises
s. accidente laboral” (09/06/2023), LL AR/JUR/93477/2023. Sobre este principio, Del Vecchio advierte que,
entendido en términos generales, es “inexacto y peligroso”, Los principios generales del derecho, Santiago de
Chile, Olejnik, 2017, p. 78.
una omisión en el art. 76, CN, la que, como sabemos, no se presume 84 y mucho menos la
del constituyente85.

Ahora bien, el hecho de que no quepa aplicar automáticamente las prohibiciones de los
DNU a la delegación no significa que dentro de la “emergencia pública” el legislador pueda
delegar cualquier facultad, sin parar mientes en los principios que surgen de la misma CN,
a la que aquél se halla aherrojado: la reserva legal es, a nuestro ver, un obstáculo -total o
parcial- a delegación: si no la impide totalmente, sí es capaz de cercarla y someterla a
frenos en determinados casos, como a continuación se verá.

II. B. 1. Materia penal.-

Al entrar en materia penal ingresamos en uno de esos ámbitos en donde el umbral de
delegación resulta prácticamente inexistente, dado que las garantías individuales en juego
prohíben, de modo estricto y rígido recurrir a la delegación legislativa 86. En palabras de la
CSJN, “…es una de las más preciosas garantías consagradas por la Constitución la de que
ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso”87. El principio de legalidad 88 “forma la estructura angular sobre la cual
se asienta el derecho penal que hoy nos rige…”89 y estatuye un ámbito de regulación ajeno
al Ejecutivo, al restringir las fuentes de conocimiento del derecho penal sólo a la ley 90 en
sentido formal91, esto es, emitida por los órganos constitucionalmente habilitados, conforme
al procedimiento que establece la CN 92. No sólo se exige una ley formal, sino que ésta
reúna una “calidad mínima”93
84
CSJN, Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007; 341:11268, disidencia del Dr. Rosatti,
entre otros.
85
CSJN, Fallos: 319:3148
86
Cassagne, Curso…, op. cit., p. 196.
87
Fallos: 136:200
88
“Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un
único criterio de racionalidad en el ejercicio del poder…”, Zaffaroni, Eugenio R. – Alagia, Alejandro –
Slokar, Alejandro, 2ª ed., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 2002, Ediar, p. 112.
89
Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte general, 3ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 52.
90
Creus, op. cit., ibídem. Quedan fuera del ámbito penal, así, la legislación delegada y a los decretos-leyes,
cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, I, 4ª ed., 10ª reimp., Fierro, Guillermo J. (actualizador)
Buenos Aires, TEA, 1992, p. 147
91
Sancinetti, Marcelo A., Casos de derecho penal. Parte general, I, 3ª ed., 2ª reimp., Buenos Aires,
Hammurabi, 2020, p. 71;
92
Zaffaroni – Alagia – Slokar, op. cit., p. 112: “Es obvio que para la CN es inconstitucional cualquier
pretendida ley penal emanada de la administración… (fuera de su función colegislatvia)” (p. 113)
93
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Sanoma Uitgevers BV v. Holanda”, 14/09/2010, cit. por Gullco,
Hernán V., Los derechos en la Constitución Nacional. Casos y métodos, 1ª ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 2019,
p. 125, nota 65. Dice Gusman que “Si bien el hecho de que la norma provenga del Poder Legislativo no
 94
Hunde sus raíces los arts. 18 y 19 CN y, si bien tiene contactos con fuentes romanas 95, es
de la Carta Magna de donde se recoge, sin desconocer la importancia de la Constitución de
los EE.UU de A., y de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano 96. No
sólo responde a un ideario liberal, en el sentido de la exigencia de una vinculación del juez
y del Ejecutivo a las leyes abstractas, sino que se la legalidad en materia penal se afinca
directamente en la división de poderes y en la representación democrática97.

Este principio es, pues, base de “"toda nuestra organización política y civil reposa en la ley.
Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que
sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas
ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" 98. Por ello, el Tribunal
Cimero ha invalidado por inconstitucionales los edictos emitidos por el jefe de la Policía en
base a los cuales se arrestó a las partes, por haber incurrido en las figuras de “desórdenes” y
de “escándalo”.99

II. B. 1. a. Leyes penales en blanco

El principio así consolidado no ha impedido al Legislativo conceder, al Ejecutivo ejecutar y
al Judicial reconocer en él cierto margen de flexibilidad en materia penal. A no dudar, hay
aspectos sobre los cuales no se tolera ningún tipo de delegación ni traspaso, de ningún
grado o especie. Esto supone -dice Sancinetti- que al Legislativo no le es dado delegar la
posibilidad configurar el hecho punible o la sanción a aplicar; “al menos tiene que indicar
cohíbe la posible existencia de arbitrariedad en su contenido, es al menos un importante antídoto, pues en el
Parlamento, a diferencia del Poder Ejecutivo, se presenta un escenario de mayor deliberación y menor
imposición… en virtud de la presencia en su seno de distintas fuerzas políticas y sectores que luego de los
comicios han obtenido representación, lo que impregna a la legislación resultante (al menos en lo formal) de
mayor legitimidad democrática”, Las sanciones administrativas, 1ª ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 2022, p. 67.
94
Soler aclara que su fundamento reside también, sino en la prohibición para el Presidente de “condenar por sí
ni aplicar penas”, que trae el art. 23 CN al reglar el estado de sitio, y en el art. 29 CN, que prohíbe tanto al
Congreso como a las legislaturas provinciales la concesión de facultades extraordinarias, op. cit., p. 149.
95
Su formulación en latín, sin embargo, no proviene del derecho romano sino de Feuerbach, cfr. Sancinetti,
op. cit., p. 68; Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, trad.
Cancio Maliá-Sancinetti, 2005, p. 83; Zaffaroni– Alagia– Slokar, op. cit., p. 112.
96
Soler, op. cit.,p. 135 y 136.
97
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, I, Madrid, Civitas, trad. Luzón Peña- Díaz y García Conlledo-
de Vicente Remesal, 1997, pp. 144 y 145; Frister, Helmut, Derecho penal. Parte general, 1ª ed., Buenos
Aires, Hammurabi, trad. Sancinetti, 2011, p. 91; Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en
el estado social y democrático de derecho, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1982, pp. 20 y 33.
98
Fallos: 178:355. También es, la reserva legal, exigible en el derecho administrativo sancionador, en donde,
aunque con ciertas flexibilizaciones, al reglamento sólo le cabe cumplir una función integradora, pero siempre
de carácter complementario, siempre que exista una cobertura legal, cfr. Gusman, op. cit., pp. 69, 74 y 75.
99
Fallos: 237:636. Se trata de un caso emblemático no sólo por lo que allí se resuelve sino por el erudito
dictamen del entonces Procurador General, Sebastián Soler.
el núcleo de la acción prohibida, pudiendo quedar definidos ciertos elementos normativos
del tipo por otras normas, eventualmente no legales” 100. Es decir que, más allá de “no es
sencillo demostrar que la ley penal en blanco no constituye una delegación legislativa
constitucionalmente prohibida”101, quedaría en apariencia un resquicio para una actividad
complementaria, ajena al Legislativo, siempre que la reglamentación 102 no determine lo
esencial de la materia, que no defina lo ilícito en sí mismo 103. Por consiguiente, en estas
leyes, la concreción de una parte de los elementos del tipo queda deparada al Ejecutivo,
“incluso por meras reparticiones de la Administración Pública”104

Aparece así, la ley penal en blanco, siempre sospechosa de lesividad al principio de

legalidad formal105, en la que “está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia
esa consecuencia (la pena) sólo está formulado como prohibición genérica, que deberá ser
definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso por una orden de la
autoridad”106. Es decir, se trata de una ley que requiere ser completada o integrada por
otra107 disposición, la que puede ser, a su vez, ser también una ley formal, aunque por lo
general no lo es (leyes penales en blanco impropias)108.

Cobra aquí relevancia, nuevamente, el muchas veces utilizado argumento (p. ej., en
“Fallos: 246:345”) de la imposibilidad del legislador de agotar toda la potencialidad de las
normas que emite, de modo que decide ceder la regulación de algunos de sus aspectos al

100
Sancinetti, op. cit., p. 71.
101
Zaffaroni – Alagia – Slokar, op. cit., p. 116
102
Donna aclara que el reglamento o decreto a que la ley en blanco haga referencia debe ser, también, previo
al hecho, Teoría del delito y de la pena, I, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 11. Sobre la aplicación
retroactivoa de la ley penal más benigna en el marco de las leyes penales en blanco, y la diferencia entre éstas
y las leyes de emergencia o transitorias, v. De Luca, Javier, Leyes penales más benignas, en blanco y
Constitución Nacional, 2ª ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 2010, sobre todo a partir de pp. 81 y ss.
103
Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales, Montevideo, Editorial BdeF, 2022, p. 417.
104
Sancinetti, op. cit., p, 71.
105
Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 116
106
Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1998, p. 105.
107
El complemento puede hallarse en el mismo cuerpo legal: se formula la prohibición legal y después, en un
parágrafo de conjunto, se sancionan determinadas penas para las infracciones de tales y cuales parágrafos de
esa misma ley, cfr. Fontán Balestra, op. cit., p. 105. La descripción del tipo penal puede remitir a normas
extrapenales, por lo general, al “congestionado mundo normativo del Derecho administrativo”, cfr. Santana
Vega, Dulce María, El concepto de ley penal en blamcp, 1ª ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 200º, p. 23.
108
Zaffaroni – Alagia – Slokar, op. cit., p. 115. Para los autores esta es la única forma de salvar la
constitucionalidad de las leyes penales en blanco, es decir, cuando el reenvío se hace a otra norma emanada
de la misma fuente, ya sea un reenvío interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de
igual jerarquía que la penal), p. 116.
Ejecutivo, órgano que está en mejores condiciones de hacerlo 109. Hay ciertas materias, dice
la CSJN, por esencia movedizas y proteicas, como las cambiarias, económicas y
financieras, que “presentan contornos o aspectos peculiares, distintos y variables que
impiden al legislador prever anticipadamente la concreta manifestación que tendrán los
hechos… una vez establecida la política legislativa, no resulta irrazonable el
reconocimiento de amplias facultades reglamentarias al órgano ejecutivo (Fallos, 199:483;
246:345; 300:392; 304:1898 y 315:942). La justificación de estos razonamientos es de
orden político-criminal y posee aceptación constitucional en tanto el órgano que incrimine
en definitiva sea el legislativo”110.

En este marco, el principio de legalidad exige indisolublemente la doble precisión, en la ley

formal, de (i) los hechos punibles, del tipo penal de manera expresa y (ii) de las penas a
aplicar111, su clase y extensión112.

Sobre el punto, autores como Alfonso-Thury Cornejo113 Balbín114, desde el derecho

administrativo, y Bonzón Rafart115, desde el derecho penal, reseñan el caso “Arpenar” 116, en
el que la CSJN “declara la validez del art. 1º, inc. f] de la ley 19359 que habilita al Poder
Ejecutivo a imponer sanciones a quienes realicen movimientos cambiarios desconociendo
las disposiciones que dicte la propia autoridad administrativa cambiaria (…) Son
constitucionales las normas penales cambiarias que confieren a la administración la
facultad de integrar, por medio de reglamentación, algunos aspectos del tipo penal”117.

109
Así, se suele aclarar que en el campo del derecho penal económico se requiere cierta “experticia en el
cuadro normativo de lo que muchas veces constituye una ley penal en blanco (leyes penales y extrapenales,
decretos, resoluciones administrativa, circulares, etc.)”, cfr. Borinsky, Mariano H.- Truano, Pablo N.-
Rodríguez, Magdalena- Achurjin Almenar, Daniel, Delitos tributarios y contra la seguridad social, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, p. 26. Críticamente, Zaffaroni-Alagia-Slokar arguyen que “No neutraliza la
inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren,
aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que
requiera cambios tan rápidos y que sea seriamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es
precisamente la función irrenunciable del legislador”, p. 116, destacado en el original.
110
Fallos: 300:392 y 321:824, cit. por Yacobucci, pp. 416 y 417.
111
Fallos: 311:2453
112
Donna, op. cit., p. 11. “…las personas a quienes se dirige la norma deben poder prever cuál es la conducta
prohibida. De allí que el legislador, a quien se le exige la determinación del tipo penal, lo debe hacer de
manera expresa, a los efectos de completar la norma”.
113
Op. cit., p. 168
114
Op. cit., pp. 588 y 589
115
Bonzón Rafart, Juan C., Derecho penal cambiario, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 4.
116
Fallos: 315: 908
117
Alfonso (h) – Thury Cornejo op. cit., p. 168.
II. B. 2. b. Derecho procesal penal118
Para Zaffaroni-Alagia-Slokar, la disposición del art. 99, inc. 3° CN que le veda al Ejecutivo
emitir DNU en materia penal se hace extensiva a la materia procesal penal: “la materia
penal a que se refiere ese inciso no puede ser otra que la abarcada en la garantía de
legalidad constitucional que, sin duda, incluye la procesal penal en el art. 18, aunque se
considere que la penal material provenga de otras fuentes”119.

Creemos que tal conclusión es correcta. De hecho, en el derecho público provincial, la

prohibición de regular el derecho procesal penal mediante DNU es expresa, v. gr., art. 103
Const. CABA. Se entiende que, dada la imposibilidad de las provincias de legislar en
materia penal -al haber delegado dicha atribución a la Nación (art- 75, inc. 12, CN)- no
podían prohibir al órgano Ejecutivo el ejercicio de una competencia que ni las mismas
legislaturas ostentan. Pero a nuestro modo de ver, tal inclusión ejemplifica la íntima
relación que hay entre ambas la materia y la forma, entre la sustancia y el procedimiento, en
120
el derecho penal. . El proceso penal “toca de cerca al ser humano, sus valores y
principales atributos jurídicos, que le permiten desarrollar su vida social. De allí que los
sistemas de enjuiciamiento penal han ido a la par de la historia política y guardan
correspondencia con ella. Las garantías constitucionales marcan el límite hasta donde el
Estado puede llegar en términos de eficiencia de ese proceso penal, en la aplicación de la
ley penal”121. Ello, sobre todo cuando sobre nuestro ordenamiento han impactado de lleno
los tratados internacionales de derechos humanos, compartiendo el mismo escalón
jerárquico que la CN (art. 75, inc. 22, CN). Con ellos, resulta de plena aplicación la
normativa supranacional, que se proyecta “bilaterlamente en el área de la procuración y
administración de la justicia penal, expresándose en salvaguardas que pueden ser, o
comunes para las víctimas del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les
atribuye la comisión, o específicas para cada uno de ellos: todas se conocen, genéricamente,

118
V. p ej., el DNU 188/2024.
119
Op. cit., p. 113.
120
Se entiende que, dada la imposibilidad de las provincias de legislar en materia penal, al haber delegado tal
atribución a la Nación (art- 75, inc. 12, CN), no podían prohibir al órgano Ejecutivo el ejercicio de una
competencia que ni las mismas legislaturas ostentan. Pero a nuestro modo de ver, tal inclusión ejemplifica la
íntima relación que hay entre ambas la materia y la forma en el derecho penal.
121
Borinsky, ´Las garantías constitucionales del proceso penal´ en Garantías del sistema acusatorio, Buenos
Aires, La Ley, 2022, p.3.
como garantías”122. En este sentido, se ha dicho que “la exclusión debe también alcanzar a
las leyes de procedimiento relativas al ejercicio de la acción penal y esto no sólo por
extensión, sino porque se trata de elementos esenciales – debido proceso- para el ejercicio
de la pretensión punitiva por parte del Estado… [y] a las leyes relativas a la ejecución de
la condena penal”123

II. B. 2 Materia tributaria.-

El principio de legalidad124 en materia tributaria tiene antecedentes tan remotos como el
mismo principio en materia penal 125. Exige la necesidad del debate democrático de las
normas tributarias y ello es así porque ese debate consiste en uno de los procedimientos con
los que se garantiza el derecho fundamental de la propiedad y el derecho a una contribución
justa126. Se reserva, así, para los órganos depositarios de la voluntad popular, cualquiera sea
su denominación y modo de funcionamiento, la regulación de las leyes tributarias 127. Es de
indudable raigambre constitucional, pues deriva de los arts. 4º, 9º, 17 y 75, inc. 1º y 2º
CN128 y se exhibe como una de las características propias del Estado de Derecho pues
importa la subordinación del obrar de la Administración a la ley 129. Su consecuencia es que
“los tributos se deben establecer por medio de leyes, tanto desde el punto de vista material
como formal, es decir, por medio de disposiciones de carácter general, abstractas,
impersonales y emanadas del Poder Legislativo” 130. El ámbito de la administración es

122
Cafferata Nores, José I., Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires, CELS, 2000, pp. 16 y 17,
destacados en el original.
123
Barra, p. 426.
124
“El principio de legalidad tributaria, cuando despliega su eficacia normativa sobre las fuentes de derecho,
recibe el nombre de principio de reserva de ley, pues reserva un determinado espacio de la realidad social —
en nuestro caso, la parcela tributaria—, al ámbito exclusivo de la ley” Spisso, Rodolfo R., Derecho
constitucional tributario, 7ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2019, p. 318.
125
Bianchi, Alberto B. De la importancia de la presión tributaria en el nacimiento del Derecho
Constitucional, Revisa de Derecho Administrativo, vol. 44, 2003, pp. 257 y 258, quien rastrea el principio de
“taxation without representation” hasta la misa Carta Magna. Sobre el principio de legalidad fiscal en el
Estatuto Albertino v. Berliri, Antonio, Principios de derecho tributario, I, Ed. de Derecho Financiero,
traducción de Fernando Vivente-Arche Domingo, Madrid, 1964, pp. 49 y 76.
126
Mordeglia, Roberto H., ´Fuentes del derecho tributario´ en Tratado de tributación. Derecho tributario,I,
Volumen I, García Belsunce, Horacio A., (Dir.), 1ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 92.
127
Casás, José Osvaldo, Derechos y garantías constitucionales del contribuyente, 1ª ed., 1ª reimp., Buenos
Aires, Ad Hoc, 2005, p. 213.
128
Manili, Tratado…, op. cit., p. 186; Báez, Julio César – Romero Villanueva, Horacio J., Introducción al
Régimen Penal Tributario argentino. Según ley 27.430, 1ª ed., Buenos Aires, Erreius, 2020, p. 19.
129
Casás, op. cit., p. 226.
130
Villegas, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 7ª ed., Buenos Aires, Depalma,
1999, p, 190, con cita de Flores Zavala
reglado y se reduce a “aplicar correctamente la ley, emitiendo reglamentos o resoluciones
individuales”131

Este principio ha tenido un amplio y consolidado desarrollo jurisprudencial. La CSJN ha

dicho que: de entre los principios que predominan en el régimen representativo
republicano, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto, que la facultad atribuida
a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia
del Estado, lo que rige tanto para el gobierno nacional como para los provinciales 132; los
principios constitucionales son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que el
legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas 133; que el cobro de un
impuesto sin ley que lo autorice es una exacción, un despojo que viola el art. 17 CN134.

Tal como lo dijimos más arriba, la doctrina separa la reserva absoluta en materia tributaria,
de la relativa. En el primer supuesto, la ley formal no sólo debe crear el respectivo tributo,
sino que además debe definir los aspectos concernientes a la existencia, estructura y cuantía
de la obligación tributaria: no hay lugar aquí para la integración de la norma por una fuente
distinta a la ley. En el segundo, la ley regula sólo elementos que resultan esenciales,
establece los principios y criterios dentro de los cuales la materia podrá ser complementada
por una fuente secundaria135. Explica sobre el punto Casás que, si bien desde una primera
aproximación podría sostenerse que nuestro ordenamiento se adscribe a un modelo de
reserva de ley ortodoxo, rígido o absoluto, las transformaciones operadas desde la sanción
de nuestra constitución histórica de 1853/1860 obliga a reconocer, en términos de la
constitución real y conforme al derecho judicial, que la vigencia efectiva de dicha reserva
ha experimentado un evidente grado de flexibilización136.

131
Valdés Costa, Ramón, Curso de derecho tributario, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1996, p. 222
132
Fallos: 155:290
133
Fallos: 182:411
134
Fallos: 180:384; 184:542
135
Corbalán, Pablo S. Principios constitucionales en materia tributaria, 2ª ed., Buenos Aires, Cathedra
Jurídica, 2022, p. 40, con citas de Pérez Royo y Calvo Ortega, notas 24 y 25.
136
Casás, op. cit., pp. 496 y 497. Corbalán sostiene que el nuestro Estado se adhiere al sistema de reserva de
ley absoluta, op. cit., ibídem. Spisso sostiene lo mismo e indica que la reserva relativa es propia de regímenes
parlamentarios como Italia y España, en donde se exige que la ley sólo regule la ley regule los elementos
fundamentales de la relación tributaria: sujetos y hecho imponible, mientras que la la reserva absoluta exige
que la ley defina todos los aspectos relativos a la existencia, estructura y cuantía de la obligación tributaria —
presupuesto de hecho, base de cálculo, exenciones, alícuotas, etc, op. cit., p. 319.
Prohibida expresamente para los DNU, parece también vedada para la delegación
legislativa esta materia, pues sobre ella se cierne una reserva de rango constitucional que
fija la competencia en el legislador 137. En el Fallos: 326:4251 la Corte expresó que “Los
aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las
cuales la Constitución nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas
condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo” 138. Con ello parece dar por
tierra, definitivamente, la posibilidad de delegar en materia tributaria 139. También la reserve
de ley se erige en freno a las presunciones en el derecho tributario, en cuanto éstas llevan
ínsitos la renuncia, en cierto grado, de la pretensión de certeza por lo que “cuando la ley
autoriza a recurrir a estos instrumentos de prueba se produce inexorablemente un
resquebrajamiento del principio de reserva de ley”. Las presunciones, entonces, no pueden
ser una herramienta para producir una integración normativa, sino una función procesal
aplicable a cada caso particular140

Sin embargo, la práctica muestra algunas excepciones que se manifiestan en la

jurisprudencia, como “la posibilidad de delegar la determinación final de la alícuota del
tributo entre un máximo y un mínimo fijado en la ley delegante; determinar el momento
para aplicar total o parcialmente un tributo; precisiones finales sobre el hecho imponible
definido por la ley dictada por el Congreso; posibilidad de crear y suprimir exenciones
tributarias de acuerdo con los lineamientos fijados en la ley base; permitir, limitadamente,
por medio de una ley delegante la creación de tasas que puedan cobrar por sus servicios
determinados organismos administrativo; determinadas precisiones del procedimiento
tributario”141. La doctrina admite cierta intervención de la Administración, pero siempre
encerrada en claros límites. En este sentido, Cassagne admite que en materia tributaria la
delegación se flexibilice y que pueda delegarse la fijación de las alícuotas de un tributo con
base a un criterio determinado en la ley, sin afectar la esencialidad de la reserva

137
La doctrina, en base al caso “Video Club Dreams”, Fallos: 318:1154, colige que la reserva es absoluta y,
por ende, proscribe al legislador delegarla, cfr., Gelli, Constitución…, op. cit., p. 368.
138
Cons. 8º
139
Manili, Tratado…, p. 187
140
Licht, Miguel N., - Villarruel, Gonzalo E., `Límites constitucionales de las presunciones y ficciones en
materia tributaria` en Presunciones y ficciones en el régimen tributario nacional, I, dir. Fraga-Sericano,
Buenos Aires, La Ley, 2014, pp. 21 y 24.
141
Santiago (h.) – Thury Cornejo, op. cit., p. 404.
legislativa142. Casás, por su parte, afirma que el art. 76 CN debe ser el conducto que permita
atenuar el principio de legalidad, admitiendo habilitaciones legislativas específicas con
vigencia pro tempore y exclusivamente en lo referente al elemento cuantitativo del
tributo143. Spisso entiende que “el concepto omnicomprensivo de emergencia pública
admite extender, bajo determinadas circunstancias, el instituto de la delegación legislativa a
la materia tributaria… siempre que la delegación no comprenda la creación de tributos, la
definición del hecho o de la base imponible, la determinación de los contribuyentes o
responsables, exenciones o franquicias, sino solo referida a aspectos cuantitativos de la
obligación tributaria, o sea, las alícuotas, las tasas o los montos fijos [y] que comprenda
solo los tributos que por sus características exijan adecuaciones en el tiempo de la
emergencia”144

La CSJN ha tenido la oportunidad de defender el principio de legalidad en los siguientes

términos. En “Camaronera Patagónica”145, después de receptar el principio de legalidad
tributaria, identificándolo como ese “valladar inconmovible” que tampoco cede ante el
mecanismo de delegación tributaria. Pero afirma, seguidamente, que, en materia aduanera,
por los contornos peculiares y variables que presenta el comercio internacional, resulta
atendible que el PLN atribuya ciertas facultades para que determine el aspecto cuantitativo
de los derechos de exportación, para elevar o disminuir las alícuotas aplicables 146. Así,
determinó que la resolución 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura no se ajusta
a los parámetros señalados, pues el aspecto cuantitativo del derecho de exportación quedó
completamente librado al arbitrio del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la invalidez
comprendió el periodo entre el dictado de dicha resolución y la sanción de la ley 25645, a la
que el Tribunal le acordó el poder de ratificar la legislación delegada hasta agosto de 2002,
de entre las que se contabilizan aquella resolución147. Por otro lado, en el caso “Swiss
142
Cassagne, Curso…, op. cit., pp 197 y 198.
143
“Sobre todo cuando sea menester corregir motos fijos, tipos o alícuotas, dentro de estrictas bandas mínimas
y máximas tasadas por el Congreso, a fin de que a tenor de determinada política legislativa, explícitamente
definidas en una ley de bases, frente a circunstancias vertiginosamente cambiantes de la coyuntura económica
interna y externa, pueda el Ejecutivo administrar las herramientas que conforman el sistema tributario, todo
ello bajo la supervisión de la Comisión Bicameral Permanente”, op. cit., p., 498. Téngase en cuenta que este
autor califica a la delegación del art. 76 CN de “impropia”.
144
Spisso, op. cit., p. 343 y 344.
145
Causa 486.XLIII, 15/04/2104
146
Cons. 10.
147
Cons. 11. Nótese que se trata de una ratificación absolutamente genérica, lo que no fue óbice para sanear
ex nunc a la delegación: en este sentido, la CSJN dijo que no puede dudarse que la ley 25.645, al aprobar la
Medical”148, con remisión al dictamen de la Procuradora General, entendió que “el art. 25
de la ley 26.682, al establecer que el monto de la matrícula anual que deben abonar los
entes de medicina prepaga será determinado por la reglamentación, no previó cuál es la
alícuota aplicable, como así tampoco su base imponible, ni siquiera mediante el
establecimiento de parámetros máximos y mínimos… no es el legislador quien ha
determinado, de manera cierta e indudable, cuál es la forma de cuantificar la prestación,
sino que ha de recurrirse necesariamente a lo dispuesto por el art. 25 del decreto
reglamentario… circunstancia [que] coloca a las mencionadas normas a extramuros de las
normas y principios constitucionales…”.

De lo reseñado puede concluirse que la determinación ciertos aspectos tributarios deben ser
indefectiblemente el fruto de la obra del legislador. Así, (i) el hecho imponible, o
presupuesto que hace nacer la obligación tributaria; (ii) la atribución del crédito tributario a
un sujeto activo determinado; (iii) la determinación del sujeto pasivo (contribuyente o
responsable); (iv) los elementos necesarios para la fijación del ´quantum` (base imponible y
alícuota) y (v) las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible 149. No hay
allí lugar para delegaciones. Sólo se abre un pequeño espacio para el órgano ejecutivo, pero
absolutamente subordinado a la ley formal y relegado a aspectos menores del tributo 150. La
discusión sobre la delegación gira en torno a ese límite 151. Ahora bien, quizá sea este el

totalidad de la legislación delegada, hace alusión a las normas dictadas hasta la fecha de su entrada en
vigencia (24 agosto de 2002) por lo que es clara la intención del legislador. Es decir, que su venia le confiere
rango de ley a legislación delegada. La circunstancia de que no se haya identificado en forma particular a cada
una de las normas aprobadas no invalida la ratificación, en tanto el universo de preceptos que el Congreso
pretendió convalidar resulta determinable.
148
Fallos: 343:86.
149
Cfr. Villegas, op. cit., p. 193. Spisso sindica al Código Fiscal cordobés como el ejemplo que mejor
desarrolla el principio de legalidad, op. cit., p. 327.
150
Téngase en cuenta que, más allá de la expresa prohibición del art. 99, inc. 3º CN, la CSJN ha negado que
por razones de “necesidad y urgencia” se puedan establecer cargas tributarias de parte del PEN, cfr. Fallos:
318:1154, 321:366 y L.62.XXXI “La Bellaca” del 27/12/1996.
151
Así la ley 25414, que, v gr., facultó, al Poder Ejecutivo, por razones de emergencia pública y por un plazo
determinado, a la reserva absoluta exige que la ley defina todos los aspectos relativos a la existencia,
estructura y cuantía de la obligación tributaria —presupuesto de hecho, base de cálculo, exenciones, alícuotas,
etc (art. 1º, ap. II, inc. a]). Sobre la delegación en materia tributaria, v. Alfonso-Thury Cornejo, op. cit., pp.
538 y ss. Barra afirma que muchas de estas medidas de naturaleza tributaria precisan de la técnica de la
“deslegificación” y “En todos los casos se establecen, también con total claridad y suficiencia, las bases de la
delegación”, op. cit., p. 510. Por “deslegificación” el autor entiende la fuerza derogatoria de que se haya
dotado el decreto delegado por obra de la delegación, a resultas de la cual el Ejecutivo puede derogar una o
varias leyes anteriores. Por eso, el decreto delegado es una norma primaria, en sentido absoluto, aunque con
relación a la delegante es secundaria o subordinada, pp. 545 y 546.
campo que mayor confusión doctrinara ofrece a la hora de saber, con respecto a aquellos
escasos reductos en que sí el Ejecutivo puede intervenir, a qué clase de delegación se
refiere. De esta manera, tanto Spisso152 como Casás153 se refieren a la delegación impropia.
También hay que tener en cuenta que las facultades reglamentarias del PEN han sido
restringidas sobremanera por la CSJN, que proscribió que a través de un reglamento
emitido en ejercicio de las facultades que brotan del art. 99, inc. 2º CN se pueda extender
un impuesto a objetos que las disposiciones de la ley reglamentada consideraban
eximidos154.

II.B. 2. a. Materia presupuestaria

Preciso es señalar que la CSJN no ha extendido la “materia tributaria” del art. 99, inc. 3º
CN a la “materia presupuestaria” y así, en un caso en donde se cuestionó un decreto que
había derogado el fondo de estímulo previsto en la ley 20091, dijo que ello se refería al
destino y afectación de un recurso ya ingresado, sin modificar ninguno de los elementos
que integran la relación jurídica existente entre el Fisco y el contribuyente 155.

II. B. 3. Materia electoral y régimen de partidos políticos.-

En este caso, hay que tener en cuenta que los proyectos de ley que modifiquen el régimen
electoral y de partidos políticos deben ser aprobados por mayoría absoluta del total de los
miembros de las Cámaras (art. 77, CN). Fuera de duda está, en este caso, la ley delegante
deberá contar con igual cantidad de votos si decide delegar algún aspecto de esta materia.
La pregunta es si tal requisito es suficiente. Balbín entiende que ello no basta, porque en
estos casos “la Constitución requiere necesariamente para su tratamiento y aprobación la
intervención del Congreso mediante el voto especial” 156 y el “propósito del Convencional
fue, sin dudas, conformar consensos entre los diferentes bloques parlamentarios en razón
del alcance o trascendencia de las leyes en cuestión y la delegación no cumple, tal como se
advierte por razones obvias, el sentido de la Constitución”. 157 Por su parte, Santiago (h)-
152
Spisso, op. cit., . 345
153
Casás, op. cit., p. 498.
154
Fallos: 326:3168, cit. por Alfonso-Veramendi-Castro Videla, op.cit., p. 305.
155
Fallos: 320:1426
156
El autor extiende la prohibición de delegar a los casos, no sólo en que se requiere una mayoría especial
para sancionar un determinado proyecto, sino también cuando ello se exija para conformar el quórum porque
“la exigencia de una mayoría calificada para sesionar supone, a su vez, mayoría especial para aprobar los
proyectos de ley”, op. cit., p. 620. En igual sentido: Regazzón Gallo, p. 30.
157
Balbín, op. cit., ibídem. En igual sentido, Sagüés, Derecho constitucional, II, Buenos Aires, Astrea, 2017,
quien concluye que, al no establecer el art. reglas especiales, se refiere a una ley de delegación de trámite
Thury Cornejo sostiene que la exigencia de mayorías especiales no es óbice para la
delegación158.

Desde una interpretación literal, no cabría sino negar la posibilidad de delegar estas
materias: la CN sabiamente exige que su régimen debe ser aprobado por una mayoría
especial lo que implica, a nuestro ver, que su reglamentación completa sea el fruto del
acuerdo concertado por la mayoría calificada. Este requisito no se observa aplicando a la
ley delegante las mismas mayorías: en este último caso el requisito constitucional sólo
recubriría las “bases” de la delegación. No se trata de una autolimitación de Legislativo,
que éste, según la doctrina de la CSJN, puede desatender en un caso concreto, sino que las
mayorías vienen exigidas directamente por la CN, siendo indisponible para el Legislador.
Las mayorías especiales no empecen, desde ya, la reglamentación ejecutiva 159, pero en este
caso estamos fuera del campo de la reglamentación y dentro de la legislación 160: no estamos
hablando de regular los pormenores del régimen electoral o de los partidos políticos, sino
de diseñarlo lisa y llanamente en su integridad, con la única limitación de no escaparse del
marco que le fije el Congreso a priori.161

común (p. 393).

158
Op. cit., p. 407; Barra, op. cit., p. 492.
159
Barra – Licht afiman que el Congreso puede investir de autoridad al Poder Ejecutivo para que termine la
obra normativa (reglamentación ejecutiva de la ley) o bien puede investirlo de la facultad de dictar normas
con la potencialidad de modificar otras leyes, caso en el que no pierde la titularidad de la facultad que delega.
Pero que, en ambos casos, la naturaleza es la misma, sólo que se manifiesta en distintos grados, op. cit. Vale
aclarar que la potestad reglamentaria del Ejecutivo no se halla contemplada en la Constitución de los Estados
Unidos de América y su inserción en nuestro medio jurídico obedece a que nuestro texto constitucional
histórico abrevó, no sólo en fuentes norteamericanas sino también en las gaditanas, cfr. Cassagne, El
principialismo y las fuentes de la Constitución Nacional, Buenos Aires, Ediar, 2023, p. 90; Dalla Via, `La
doctrina…´, op. cit., 948. No falta un sector de la doctrina que emparenta, la facultad de reglamentar las leyes,
con el art. II, secc. 3ª de la Constitución de los Estados Unidos, que le otorga al Poder Ejecutivo la facultad de
cuidar las leyes para que sean fielmente ejecutadas, cfr. García-Mansilla, Manuel J., - Ramírez Calvo,
Ricardo, Las fuentes de la Constitución Nacional, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 119.
160
A nuestro ver, la delegación del art. 76, CN es aquella por conducto de la cual el Legislativo le permite al
Ejecutivo, en determinadas materias, por un cierto plazo y bajo ciertas pautas por el primero delineadas,
legislar, directamente. Se trata de una competencia “jurígena” que implica la facultad de “hacer la ley”,
facultad sólo sometida, cfr. Barra-Licht, op. cit. “Es evidente –dice Bullrich- que se trata de delegación de
facultades legislativas, pues si así no fuera el reglamento sería de ejecución o autónomo, es decir, dictado por
el P.E. en uso de facultades propias”, Principios generales de derecho administrativo, Buenos Aires,
D’Artagnan editora, 2017, p. 65. Vale aclarar que este autor negaba la viabilidad jurídica de la delegación
legislativa (p. 68); Comarida, - Escola, op. cit., , p. 45. Ekmekdjián afirma que los reglamentos ejecutivos no
pueden confundirse con los delegados, en tanto la emanación de los primeros es atribución propia del
Presidente y sólo a él le corresponde juzgar la necesidad o conveniencia de su dictado. Además, los ejecutivos
son secundum legem; los delegados, praeter legem, op. cit., IV, p. 656. En igual sentido, Quiroga Lavié–
Benedetti– Cenicacelaya, op. cit., p. 1176.
161
Es una técnica especial, le delegación, para la creación de normas primarias, Barra – Licht, op. cit.
Aun cuando se concluyere que el establecimiento de mayorías no impide la delegación 162,
es de nuestro entender que en estas materias en particular aquélla no procede. Cabe tener en
cuenta que en estas materias resulta valiosa la intervención legislativa y todo lo que viene
con ella: el debate, la discusión y los consensos. Nótese que son materias de las que
depende directamente la salud representativa y democrática de nuestro país (arts. 1° y 36,
CN) y que los partidos políticos son “instituciones fundamentales del sistema democrático”
(art. 38, CN). Es de destacar que el constituyente “no definió expresamente el sistema
electoral que adoptaría el Estado, por consiguiente, tal materia fue y es diseñada por el
legislador ordinario”, por lo que deviene una preocupación de la doctrina constitucional el
tratar de reducir al máximo los niveles o márgenes de “discrecionalidad legislativa que
rigen en la materia y que son susceptibles de quedar condicionados por intereses políticos
vinculados a coyunturas de resultados electorales”163. En dicho contexto, es dable concluir
que si el Constituyente no quiso introducir estipulaciones específicas concernientes al
régimen electoral, por lo menos quiso resguardar la regulación de tal materia en el
legislador y sólo en él, de allí la imposición de una mayoría determinada. El ámbito
deliberativo propio del Poder Legislativo, más cuando la toma de decisiones está agravada
por un número de votos determinado, ofrece mayores garantías constitucionales. Delegar la
potestad de legislar el régimen electoral y de los partidos políticos es una forma de sustraer
estas materias al ámbito de la deliberación del Congreso, para someterlas al ámbito de la
jerarquía del Ejecutivo: el hecho de que éste pase a ejercer de forma excepcional facultades
legisferantes, no deja de primar en su seno el principio de jerarquía164, máxime cuando para
la validez de los decretos legislativos no es menester el acuerdo general de ministros, que sí
lo es para el caso de los DNU (arts. 99, inc. 3° y 100, inc. 12, CN).165

162
Con respecto a los DNU, en CABA (en donde se haya prohibida la delegación, cfr. art. 84 Const. CABA),
no importa que una materia requiera de una mayoría especial. En este caso, la Legislatura debe aprobarlo con
la mayoría constitucionalmente requerida (art. 2º, ley 15)
163
Risso, Guido, Estudios sobre Derecho electoral, 1ra ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2024, p. 65. Un
ejemplo de la reducción de la discrecionalidad puede verse en la ley 25983 que fijó en el Cód. Electoral
Nacional la fecha de las elecciones para cargos nacionales el cuarto domingo de octubre inmediatamente
anterior a la finalización de los mandatos, por lo que ya no es más un atributo discrecional de aquél fijar la
fecha del acto electoral en la convocatoria, cfr. Dalla Via, Derecho electoral. Teoría y práctica, 1ª ed., Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2021, pp. 240, n343 y 344
164
“La organización administrativa presenta una ordenación a través de la cual por medio de un plexo de
relaciones de subordinación como de supremacía se encuentran sometidos todos a aquel que se encuentra en
la cima de la organización que se trate. A esta disposición se la conoce como jerárquica…”, Gusman,
Autarquía y descentralización, ED 755/776, p. 762.
II. B. 4 Conclusión.-
La mutación circunstancial en el sistema de fuentes que permite una situación de
excepcionalidad arroja dos posibilidades diferentes: (i) que el propio órgano legislativo
delegue y (ii) que el órgano ejecutivo legisle por cuenta propia. Ambas se hallan sujetas a
condiciones y límites distintos. Para nosotros el campo material de la delegación por
razones de emergencia es más amplio (y así debe serlo) que el de los DNU, habida cuenta
que aquélla exterioriza, a través de una ley formal, la necesidad de delegar la regulación de
determinadas materias166. Es decir que la excepcionalidad deriva de los trámites legislativos
constitucionales ordinarios, a los que la emergencia excita y pone en movimiento. Si bien
concluye con un resultado extraño a las soluciones previstas por el ordenamiento, i. e., la
delegación, no deja de ser ésta el fruto de la facultad legislativa ejercida por su titular. La
otra posibilidad es que (ii) la situación sea de tal carácter que no sea posible recurrir a los
mecanismos normados de ordinario, si quiera para provocar una delegación. Aquí, como
veremos más abajo, hay una doble sustitución: no sólo el Ejecutivo sustituye al Legislativo
en la regulación misma de la materia de que se trate, sino que se arroga la atribución de
determinar cuándo el Legislativo no está en condiciones de tratar el tema. En este sentido,
podemos concluir que:

II. B. 4. a. Delegación
-En relación a la emergencia pública del art. 76 CN:

(i) el Congreso no se halla atado por el campo material que determinan las “materias
determinadas de administración”, sino que puede delegar materias allende éste;

(ii) sin perjuicio de ello, hay materias que le son indisponibles pues sobre ellas se yergue,
por imperio constitucional, una “reserva legal” y sólo él puede regularlas 167. Aquí la
emergencia es inhábil para permitir una delegación. Podría afirmarse que la delegación es

165
El acuerdo general de ministros no enerva, para nosotros, el principio jerárquico que rige en la
Administración. Por más que haya una consideración y debate en el seno del gabinete; cfr. Manili,
Tratado…, p. 184, Gelli, Constitución…, op. cit., p. 489; Regazzón Gallo, op. cit., p. 33.
166
Ver, sin embargo, lo que sostiene Cassagne: “Es evidente que la configuración de la reserva legal, como
actividad excluida de la competencia del Ejecutivo, se opera de manera expresa (a diferencia de los supuestos
de delegación legislativa) y no tiene, por tanto, carácter residual, con lo que, en principio, se produce una
ampliación de la competencia del Poder Ejecutivo para emitir reglamentos de necesidad y urgencia…”
Curso…, p. 201.
167
Cfr. Guastini, op. cit., p. 533.
posible, siempre bajo la égida del art. 76 CN, allí donde la CN no haya ungido al legislador
de una potestad exclusiva y excluyente, intuitu personae: la ley en sentido formal tiene
sobre ellas un “dominio propio”168, que no puede ser invadido por otras fuentes169.

(iii) ello no impide, sobre algunas materias reservadas al legislador, ciertas atribuciones de
“complementación” o “integración” por parte del Ejecutivo. Ello pasa en algunos aspectos
del derecho tributario y del derecho penal y, especialmente, en aquellos aspectos en los que
ambos derechos confluyen170.

(iv) se vislumbra un campo de acción mayor que en los DNU. El art. 76 CN le permite
delegar al legislador ciertas materias que el Ejecutivo no puede ejercer por sí solo mediante
un DNU. Pero la delegación siempre se halla constreñida por el principio de legalidad, que
detrae ciertos elementos del poder de delegación de legislador y le obliga a ejercitar la
competencia a él mismo;

(v) queda por ver, en este caso, si se tratan de verdaderas delegaciones, en los términos del
art. 76 CN. En la raíz de este problema se halla la vieja y alambicada discusión de qué
debe entenderse por delegación, cuándo es impropia, sea sustantiva o adjetiva, cuándo es
propia y qué ha incorporado el constituyente al art. 76 CN;

(vi) Coincidimos en que es válida la ultraactividad de la doctrina judicial previa a la

reforma del ´94 en materia penal y tributaria, sin avizorar razones para desecharla 171.

II. B. 4. b. DNU
-En relación a las circunstancias excepcionales del inc. 3º del art. 99 CN:

(i) el propio constituyente cercó de antemano las posibilidades del Ejecutivo, desechando
de plano que pueda, ante tales circunstancias, legislar, aunque sea transitoriamente;

(ii) la interdicción no se reduce a tales materias, sino que abarca a otras que, por su
sustancia, no podría el Ejecutivo válidamente emitir. Se trata de materias prohibidas
168
García Trevijano-Fos, op. cit., p. 243.
169
Pisaneschi, op. cit., p. 139.
170
Se trata “un contexto de variación frecuente de normas”, cfr. Haddad, Jorge E., ´Temas de derecho penal
económico. Diálogo con la doctora Carolina Robligio´ en Derecho penal tributario, I, dir. Haddad, 1ª ed.,
Buenos Aires, Hammurabi, 2021, p. 214, en donde existen infinidad de reglas jurídicas dictadas por la
Administración, cfr. De Luca, op. cit., p. 13.
171
Comadira, Julior R., - Monti, Laura (colaboradora), Procedimientos administrativos. Ley Nacional de
Procedimientos administrativos. Anotada y comentada, I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 137
implícitas172. De entre los muchos ejemplos que brinda la doctrina 173, nos limitamos a
señalar que no podría el Ejecutivo emitir por DNU la ley especial, prevista en el propio inc.
3º del art. 99 CN, sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso en el
contralor de los decretos delegados, los decretos de promulgación parcial de leyes y los
mismísimos DNU. Independientemente de las mayorías exigidas, no podría el Ejecutivo
establecer cómo es el mecanismo de fiscalización parlamentario de los actos con fuerza de
ley que emita.

(iii) ahora bien, de lo dicho hasta aquí surge la incógnita de por qué el constituyente dejó
establecidas en forma expresa materias prohibidas en el 99, inc. 3º CN que, sin perjuicio de
ello, no son las únicas y de por qué, también, por más de no expresarlas en el art. 76 CN,
hemos concluido que tampoco pueden ser delegadas. Creemos que esta cuestión puede
salvarse de la siguiente manera:

a) el constituyente previó, con buen tino, la tendencia a abusar de los DNU por parte
del órgano ejecutivo y de convertirlos, en consecuencia, en un instrumento de legislación
normal, trastocando su esencia. Por eso, sobre las materias que estimó más preciadas dejó
establecido, sin sombra de dudas, que el Ejecutivo no puede legislar, sin que quepa
interpretación alguna. La prohibición es absoluta, taxativa e inconmovible.

b) repárese que en las llamadas prohibiciones implícitas, no deja de ser objeto de

interpretación qué materias caen dentro de la prohibición y cuáles escapan. Como tal, sujeta
a interpretación, se halla sujeta a la evolución doctrinaria y jurisprudencial.

c) en el caso de la delegación, la ausencia de cualquier interdicción expresa y

absoluta responde, creemos, a las mayores garantías que ofrece la presencia de una ley
formal, en este caso la delegante, que expresa la valoración que hacen los propios
miembros del Congreso, titular de la competencia legislativa, de la materia que delega. Por
supuesto que el legislador puede incurrir en una lesión constitucional y delegar algo que no

172
Regazzón Gallo, op. cit., p. 30.
173
“En principio, un reglamento de necesidad y urgencia no podría regular, por ejemplo, el procedimiento a
seguir en los pleitos entre particulares o los litigios en que es parte el Estado ni tampoco reformar
definitivamente los códigos de fondo”, Cassagne, Curso…, op. cit., p. 201.
le está permitido delegar174. En este caso, el vicio se halla en la ley delegante que, como
toda ley, está sujeta a control judicial, quien determina a la postre si es compatible o no con
la Carta Magna. Pero su “forma”, es decir, su mecanismo de sanción, es indudablemente
una garantía adicional.

III. Interacción entre delegación legislativa y DNU

Esa independencia antes enunciada no significa que ambos institutos no puedan
interactuar175. Ello dependerá de las circunstancias que se presenten. Si bien es difícil
pensar una situación que presente simultáneamente las características que viabilizan el art.
76 CN por un lado y el art. 99, inc. 3º, por el otro, nada empece a que una sobrevenga a la
otra o que una situación que en sus orígenes ameritó una delegación, transmute en otra
capaz de poner en aplicación un DNU. Así como en Francia coexisten distintos regímenes
destinados a conjurar la emergencia, también en nuestro país conviven distintas normas
que, en ese afán de aprisionar el “derecho de emergencia” en límites para evitar abusos,
disciplinan los poderes que se pueden desplegar en casos de extrema necesidad,
dependiendo de las circunstancias.

III. A. La emergencia declarada por el Congreso y los DNU

La CSJN dijo, en un caso ya citado, que “no es procedente que, frente a una delegación,
como la efectuada por el Congreso en la ley 25.561, el Poder Ejecutivo ejerza facultades
excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto de la actuación del Poder
Legislativo y no en forma concurrente con él” 176. Al menos, si no acredita una “diferente
configuración fáctica que lo autori[ce] a ingresar en ese marco constitucional” 177. Ello
reposa en la presunción de que un proceder de ese estilo configura un “arbitrio para eludir
el marco fijado por le delegación de facultades legislativas, lo que no resulta admisible” 178.
Es esta una solución atinada: si las circunstancias son tales que ameritan una delegación, el
174
Diez, Manuel, op. cit., p. 430: Hay atribuciones exclusivas del Congreso, que integran la llamada “reserva
de ley” y que el legislador debe ejercer por sí.
175
Cabe señalar que los decretos delegados y los DNU gozan de igual jerarquía, cfr. Manili, Tratado…, op.
cit., p. 176
176
Fallos: 326: 417. Se ha visto aquí un “límite muy concreto y preciso para el Poder Ejecutivo” aunque
desdibujado, en cierta forma, por posteriores pronunciamientos del Máximo Tribunal, como el caso de
Fallos: 327:4495, cfr. Gelli, Constitución…, op. cit., pp. 505 y 506
177
Fallos: 326: 417, cons. 30.
178
Fallos. 326: 417, cons. 30. Con ello el PEN se despoja de los límites que el Congreso le impone al
delegarle una función y legisla sin ese marco normativo a través de DNU, cfr. Manili, Tratado…, op. cit., pp.
158, 181 y 236.
Ejecutivo aforado de esa competencia, debe ejercerla en los límites de la delegación y
conforme a ella179. En la medida en que esas circunstancias no muden, a las condiciones de
la emergencia habrá de apegarse el Ejecutivo. Claro que en toda situación de emergencia
está ínsita la posibilidad de “movilización y alteración de su configuración, que podrá
conducir a su agravamiento “quizás temporario” o a sentar las bases para su solución” pero
ellas “no modifican su sustancia, en tanto no cambia el contexto que le dio origen o se
combinen con él factores extraños que la desdibujen o modifiquen de modo sustancial” 180.
La CSJN acepta, así, que puede haber en el tiempo una variación en la emergencia
primigeniamente declarada por el Legislativo, o que a ella se agregue otra de distinta
naturaleza, no contemplada en aquélla. En la medida en que estas alteraciones sean aptas
para desencadenar el procedimiento del art. 99, inc. 3°, le está permitido al Poder Ejecutivo
a él recurrir, pero sólo para atender las necesidades que esta nueva situación engendre.

III. B. La auto-delegación181
En otro orden de cosas, cabe inquirir si puede el Poder Ejecutivo, mediante la emisión de
un DNU delegarse ex novo facultades. La ley delegante, en este caso, tomaría el envoltorio
de un DNU. Esa posibilidad, si bien no proscripta explícitamente por la CN, resulta difícil
de sostener182. En principio, aparece como un arbitrio, tal como lo dijo la CSJN en Fallos:
326:417, pero a la inversa: en vez de sortear las bases establecidas en la ley delegante, que
condicionan los poderes delegados, se echaría mano de un DNU para declarar una
emergencia y, no para poner en juego los poderes que surten del mismo art. 99, inc. 3º CN
sino del art. 76 CN. Sería como una suerte de “incitación” o “excitación” de los
mecanismos arbitrados por el Constituyente al reglar la delegación.
179
Cfr. Ekmekdjián, V, op. cit., p. 82.
180
Fallos 326: 417, cons. 29. La CSJN parece sostener que un agravamiento de las circunstancias originarias
no habilita, sin más, al Ejecutivo a dictar un DNU, en la medida en que tales cambios son inherentes a los
procesos de emergencia, pues sigue siendo la “misma emergencia”: “En tales condiciones, ha de concluirse
que… el Poder Ejecutivo no ha ejercido sus atribuciones fuera del ámbito de la emergencia declarada por el
Congreso Nacional”. Solo una modificación en su sustancia, es decir, una “distinta emergencia”, lo haría. Al
respecto, vale traer a cuento lo que dice Mosset Iturraspe: las emergencias son plurales y variadas y no una
situación nacida de un solo hecho, op. cit.
181
Un supuesto de auto-atribución de facultades legisferantes por parte del Ejecutivo puede verse en el decr.
42/55, en virtud del cual la CSJN reconoció al gobierno de facto de entonces la legitimidad del ejercicio de
tales atribuciones, en la inteligencia de que el mismo gobierno de facto se los arrogó a través de ese decr.,v.
LLambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, I, 13ª ed., Buenos Aires, Perrot, 1989, pp. 66 y
67. Ver marienhoff.
182
Cfr. Mata, op. cit., p. 316. En Italia, un decreto-ley emitido en virtud del art. 77 de la Constitución no puede
otorgar delegaciones legislativas, cfr. Zagrebelsky, Gustavo – Marcenò, Valeria – Pallante, Franceso, Manual
de derecho constitucional, 1ra ed., trad. César E. Moreno More, Lima, Zela, 2020, op. cit., p. 667.
Antes que nada, vale aclarar es que si el Poder Ejecutivo dicta un DNU para auto-delegarse
facultades es porque a través de la delegación se le faculta a hacer algo que por un DNU no
puede. Esto corrobora nuestra previa afirmación de que el campo material de actuación de
la delegación es más dilatado que el de los DNU. Por otro lado, repárese en que la
emergencia del art. 76 CN no está supeditada a ningún requisito expreso 183 y cae en la
doctrina de la emergencia, que desde antaño ha convalidado la jurisprudencia 184. Así, el
Poder Ejecutivo tiene las puertas cerradas para acceder a ese mayor campo de acción que la
delegación configura y sólo una ley formal del Congreso es la llave. Y esa ley formal no
puede vestir los ropajes de un DNU.

III. B. 1. Excepcionalidad normada. Sustitución.

En la hipótesis bajo estudio, el Ejecutivo sustituye al legislador 185 en la apreciación de los
extremos fácticos que permiten la delegación. Puede decirse que ambos institutos, tanto la
delegación como los DNU, se cifran en esa circunstancia de la “sustitución”: en el primer
caso el Ejecutivo sustituye al Congreso en la reglamentación de una determinada materia,
por un determinado plazo, bajo unas determinadas pautas, en razón de una determinada
emergencia. Todas éstas son condiciones determinadas por el Congreso. Revisará, después,
el uso que ha hecho el ejecutivo de esa delegación. En el segundo caso hay una sustitución
más profunda: el Ejecutivo no sólo desplaza al Legislativo en la faena de legislar
determinada materia, sino que determina por sí mismo, de forma previa, cuándo se dan las
circunstancias excepcionales que le impiden al Congreso hacerlo. Empero, en ambos casos,
la “sustitución” es querida por la CN, o, por lo menos, tolerada por ésta en vista a la
urgencia del caso. Se trata de una “sustitución” reglada por ella misma, a expensas, es
verdad, de la pureza de la división de poderes y del equilibrio entre ellos, pero soportada
por el sistema, sólo por el tiempo que sea indispensable. Tal como expresamos más arriba,
nuestro sistema constitucional se inscribe, a partir del ´94, en lo que se conoce como
“excepcionalidad normada”.186 Bajo esta forma de pensar, se prevé que el futuro puede
183
El único requisito es que sea “pública”, esto es, que persiga un fin público que consulte los intereses
superiores del país, cfr. Ekmekdjián, IV, op. cit., p. 665, con cita de Quiroga Lavié, nota 35.
184
Lo que no quiere decir que tal declaración se halle libre de fiscalización judicial.
185
Ya Villegas Basavilbaso afirmaba que el reglamento de necesidad “Implica una substitución de poder. Su
fundamento no reside en ninguna potestad reglamentaria, sino en un hecho: el estado de necesidad y
urgencia”, op. cit., pp. 285 y 293
186
La aptitud de las normas para responder a las necesidades extraordinarias que plantean las crisis es una
preocupación constante del Derecho. Gelli explica que “Las normas jurídicas se constituyen en instrumentos
de resolución de los conflictos de intereses, dictadas a fin de lograr la pacificación y satisfacción social
deparar hechos –paradójicamente- imprevisibles 187. Ante tal eventualidad, ante la
imposibilidad de prever soluciones para lo imprevisible, no le es dable al constituyente
establecer un orden sellado, impermeable, que persiga la vacua intención de encerrarlo
todo. Pero tampoco es deseable que los poderes constituidos, so capa de una situación de
emergencia para la que los medios constitucionales normales resultan insuficientes o
ineficaces, se desaten de toda ligadura constitucional y naveguen extramuros de la CN (de
legibus solutus). Es así que, sin la pretensión de reglarlo todo, ni de esperar que los
mecanismos concebidos para tiempos de normalidad sean aptos para solucionar problemas
que de veras aparecen como extraordinarios, el constituyente enclaustró a la emergencia en
los pasillos de la CN, mas previendo válvulas de escape, erigiendo institutos a los que sólo
cabe acudir cuando la distribución ordinaria de competencias no es capaz de ofrecer
respuestas eficaces.Con todo, no son líneas de fuga de la CN, no constituyen pasadizos
subterráneos para escapar de la misma. Muy por de lo contrario, son institutos
constitucionalizado, rodeados de garantías con el objeto de limitar su ejercicio 188, el que
sólo puede ejercerse a tenor de la CN189.

mediante un proceso de racionalización y generalización en la creación de reglas previsibles para la solución

de casos futuros” (p. 144). Seguidamente, se pregunta: “Si las reglas jurídicas han previsto soluciones seriadas
para los conflictos supuestos ¿de qué modo deben responder las normas ante acontecimientos que llevan al
límite las opciones interpretativas de aquellas disposiciones, o generan mayores y más graves dificultades si
se las aplican estrictamente? Pero ¿cabe la alternativa de adaptar las normas a las nuevas y gravosas
situaciones o ignorar todo el sistema de reglas y buscar atajos jurídicos? Si se elige la última opción ¿no
estamos destruyendo gradualmente o de modo definitivo el estado de derecho?, en `Emergencia
económica…”, op. cit., p. 146
187
Por imprevisibles, o difícilmente previsibles, debe entenderse aquellos hechos cuya previsión no resulta
normalmente exigible a un Gobierno atento, cfr. Santmaría Pastor, op. cit., p. 222. En esta misma senda, se ha
dicho que no es emergencia el resultado de un proceso que se ha desarrollado progresivamente ya que, en
definitiva, supone que incumplió con los deberes emergentes de su poder de policía de control respecto a las
circunstancias concretas, Cayuso, op. cit., p. 537. Para Balbín “el Presidente no puede dictar el decreto de
necesidad si ha causado dolosamente el estado de excepción que le sirve de sustento. Sin embargo, en el caso
de un obrar negligente, éste está habilitado…”, op. cit., p. 707.
188
Pisaneschi, op. cit., p. 142.
189
“… pareciera que media cierto consenso en admitir que una suerte de conciliación es factible entre el
derecho general (común ordinario) que el ordenamiento jurídico ha válidamente estipulado y el derecho
excepcional que brota de la emergencia, a condición de que: a) el poder o acto excepcional asegure intereses
protegidos por otros poderes o actos, conforme al sistema de manifestación pública de voluntad; b) que se
trate de una situación política y social capaz de tornar inutilizables los medios o instrumentos ordinarios, es
decir, de una magnitud tal que hagan indispensable el ejercicio de poderes excepcionales… el poder o acto
excepcional puede superar el sistema ordinario de fuentes y normas jurídicas sólo en cuanto atiendan a los
fines e intereses previstos en el sistema de actos y normas generales que no podrían ser asegurados
debidamente con los medios e instrumentos normalmente vigentes y codificados en el sistema mismo”,
Hutchinson, Tomás – Barraguirre, Jorge A., - Grecco, Carlos M., Reforma del Estado. Ley 23.696, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1990, pp. 49 y 50.
III. B. 2. Sustitución primaria.-
En otras palabras, la “excepcionalidad normada” en nuestra CN permite una efímera
subrogación orgánica sobre las competencias legislativas, siempre fugaz, siempre
perecedera, acotada al evento extraordinario que la pone en marcha. Pero es, precisamente,
“normada”, “reglada” por la misma CN.

La auto-delegación por DNU supone una especie de “sustitución primaria”, poniéndose el

Ejecutivo en lugar del legislador y declarando una emergencia que sólo a este último
compete. Fíjese, entonces, la diferencia: la CN residencia en el PL la facultad de legislar,
pero admite que el PEN lo sustituya, sólo en virtud del art. 76 y 99, inc. 3º: en el primer
caso, las circunstancias que dan lugar a la delegación deben ser apreciadas por el propio
Congreso; en el segundo, el hecho que posibilita la emanación de un DNU queda bajo la
estimación del Ejecutivo. Ahora, nada autoriza a sostener una suplencia en cabeza del
legislador para actuar la norma del art. 76, CN. Es de notar que este artículo hace parte del
Capítulo Quinto de nuestra CN, que regula el procedimiento de sanción y formación de
leyes. La facultad de delegar es, en principio, privativa, exclusiva y excluyente del
Legislativo. De otra forma, se erigiría al Ejecutivo en árbitro final de la “excepcionalidad
normada”, sobre todo cuando, bajo el régimen actual, los DNU tienen vigencia hasta tanto
no sean rechazados por ambas cámaras del Congreso, lo que coloca a los otros dos Poderes
ante una situación de hechos consumados190 191

III. B. 3. Control posterior del Congreso

El control posterior del Congreso no salva la situación. En la emergencia pública del art. 76
CN, este control está previsto para que el delegatario controle los actos del delegado 192. Ello
supone, huelga decirlo, una delegación previa, en relación a la cual ejercerá su control 193.
Pero en modo alguno para que el Congreso revise la emergencia que él mismo debió haber
declarado (para, posteriormente, delegar) pero que lo hizo el Ejecutivo, por alguna razón.
Tampoco importa que el Congreso controle las “circunstancias excepcionales”, en el caso

190
Cfr. Mairal, Héctor A., `La degradación…`, op. cit., p. 24.
191
Canosa, op. cit., pp. 16 y 17.
192
“Que el órgano delegante pueda controlar el ejercicio por el delegado de la facultad delegada es,
precisamente, un elemento característico de la forma de traslado competencial en que consiste la delegación”,
cfr. Rodríguez de Santiago, José María, Sistema de fuentes del Derecho Administrativo, Madrid, Marcial
Pons, 2021, p. 118, con cita de Gallego Anabitarte.
193
Esta es otra diferencia entre los delegados y los DNU. Sobre el alcance del control por parte del PLN,
consultar Santiago– Veramendi– Castro Videla, op. cit., pp. 97 y ss.
de los DNU194. Éstos, para nosotros, tienen una proyección más limitada que la delegación
porque quien aprecia los hechos que habilitan su dictado es el mismo órgano que pone en
efectos sus poderes, de acuerdo a los límites constitucionales. En los delegados, hay una
doble serie de limitaciones: i) por un lado, el legislador se halla sometido al art. 76 CN y no
puede delegar más allá de sus prescripciones; ii) por el otro, el Ejecutivo se halla sometido
a la materia, las bases y el plazo que disponga el legislador. Así, el porqué, qué, el cómo y
el cuándo es disposición dada por otro órgano que quien está destinado a ejercerlo. En los
DNU, todas estas son cuestiones que decide la misma autoridad. De allí que los controles se
extiendan más en el caso de los DNU. El hecho de que el Congreso no pierda la titularidad
de la facultad delegada, siendo la delegación siempre revocable 195 tampoco cambia la
solución de principio. Hay que tener en cuenta que en este supuesto la delegación no partió
del propio Legislativo, sino del Ejecutivo, suplantando a aquél bajo el argumento de un
hecho de necesidad y urgencia, con lo cual la posterior reivindicación que haga el Congreso
sobre su facultad usurpada196 no puede convalidar esta práctica, máxime si se tiene en
cuenta que el rechazo de un DNU así dispuesto requiere resoluciones de ambas de sus
cámaras (art. 24, ley 26122).

III. B. 4. DNU como instrumentos de presión política

Además, a nuestro modo de ver, no puede concebirse al DNU como un instrumento
pergeñado para “acelerar el procedimiento de formación de las leyes” como una suerte de
“iniciativa legislativa reforzada”197, como un modo de excitar los mecanismos ordinarios de
producción de leyes. Ello subvierte el instituto de marras, que fue pensado para situaciones
de extrema necesidad y que, por ello, permite prescindir del Congreso, y lo convierte en
una herramienta de presión, cuyo uso viene a configurar una fabulosa tentación para el

194
Cfr. Santiago– Veramendi– Castro Videla, op. cit., pp.102 y ss.
195
Diez, op. cit., 441. Al no desprenderse de la titularidad de la facultad delegada, cabe sostener que la
delegación “no entraña una pérdida o suspensión transitoria de la potestad del Parlamento de dictar normas
relativas a la materia delegada”, Santamaría Pastor, p. 239. No hace falta, para ello, una derogación expresa
de la ley delegante, sino que ello puede ocurrir implícitamente, procediendo el legislador por sí mismo “a la
regulación en detalle de la propia materia delegada” (239). El art. 84 de la Constitución española dice:
“Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el
Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de
ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.”
196
Sayagés Laso, op. cit.: “Lo que puede suceder y ha ocurrido a menudo, es que el Poder Ejecutivo, por
razones de necesidad que aprecia por sí mismo, adopta medidas que implican una usurpación de poderes
legislativos…” p. 123.
197
Así se describe la praxis degenerativa de los decretos-leyes en Italia, cfr. Pisaneschi, op. cit., pp. 144 y 145.
Ejecutivo difícil de resistir. El Poder Legislativo no es un órgano de mera ratificación 198 de
lo actuado por aquél199.

III. B. 5. Paralización absoluta del Congreso

De forma muy excepcional ex hypothesi podría configurarse un caso en que estén dadas las
condiciones de hecho para el dictado de un DNU pero que el rango de soluciones requerido
por la situación precise de algo más que los que puede desplegar el Ejecutivo en virtud del
art. 99, inc. 3º CN. Sólo excepcionalmente, y repetimos, muy excepcionalmente 200, frente a
una verdadera imposibilidad de que el Congreso se reúna para poner en ejercicio la norma
del art. 76, CN, sería pensable que lo haga el PEN 201. No jugaría ya, en este supuesto, la
disyuntiva que se abre en “Verrochi”: una situación que requiriera solución legislativa sea
de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con
el que demanda el trámite normal de las leyes, no sería apta para ello. Debe presentarse
una ocasión de peligro, que rara vez se presenta en nuestro medio 202, y que trunque el
funcionamiento parlamentario. Sin embargo, tal situación ha de ser apreciada con suma
estrictez, controlada por el Congreso apenas devenga capaz de asumir sus funciones y
sujeta a un profundo contralor judicial. No cabe olvidar que todo nuestro sistema
constitucional orbita en torno al principio de razonabilidad y la excepcionalidad no se halla
exenta de observarla203. Es más, cuanto más extraordinarias sean las medidas empleadas, en
cuanto más se salgan de la ortodoxia constitucional y en cuanto más orillen con lo
198
Pisneschi, op. cit., p. 147
199
Barra sostiene que el DNU le sirve al Presidente para impulsar la sanción legislativa que resuelva la
circunstancia de excepción, pues “urge” al Congreso para que asuma su responsabilidad ante el evento, op.
cit., p. 411.
200
Stassinopoulos, al comentar un caso en el que la jurisprudencia francesa toleró la negligencia incurrida en
la observancia de las formas durante el periodo de la invasión enemiga en 1940, distingue entre una fuerza
mayor, que es una noción mucho más estrecha que aquella del caso de urgencia y que, en el sentido estricto
de la palabra, justifica siempre la inobservancia de cualquier obligación, entre las cuales se podrían clasificar
algunas categorías de formas. Sin embargo, aclara que una generalización de este principio sería peligrosa,
tanto más cuando la noción de “circunstancias excepcionales” es vaga y elástica. Resulta necesario que la
administración no se crea autorizada, por la vaguedad misma de esta noción, a cometer irregularidades que
podrían conducir a un abuso, cfr., Traité des actes administratifs, Athènes, 1954, pp. 135 y 136.
201
Ello puede predicarse, por ejemplo, de lo que sucedió en nuestro país con la pandemia COVID-19.
Independientemente del derrotero que se siguió con posterioridad, y de la razonabilidad de las medidas
empleadas, la situación crítica que representó en un primer momento parece irrefutable (Gelli, Constitución...,
op. cit., p. 509). Así, se ha expresado que “… por primera vez las circunstancias excepcionales previstas en el
artículo 99, inciso 3, se encontraron reunidas”, cfr., Sabsay, Daniel A. – Onaindia, José M., La Constitución
de los argentinos, 8ª ed., Buenos Aires, Erreius, 2022, p. 316
202
Marial, `La degradación…’, op. cit., p. 24.
203
Sobre la razonabilidad y la emergencia, consultar el meduloso trabajo de Cianciardo – Sacristán, El caso
“Avico” y sus ecos, ochenta años después, op. cit.
prohibido, más vale exigirla. El principio de razonabilidad va mucho más allá de que sólo
la ley sea razonable. A su vez, la CSJN ha dicho que los mecanismos ideados para superar
la emergencia están sujetos a un límite y éste es su razonabilidad 204 , requisito que no sólo
cabe predicar con respecto a las medidas en particular que se tomen a resultas de la
emergencia, sino de la utilización misma de los distintos medios previstos por la CN para
conjugarla. Ella llega a reglar el juego dialéctico de competencias entre los poderes: "De
modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a
un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un
contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los
jueces cuando dictan sentencia...". Por lo demás, la doctrina no hesita en vincular este
principio con el de la competencia pues "Un presupuesto de razonabilidad de todo acto de
los órganos de poder radica en la distribución de competencias, porque si acaso el acto se
emite sin competencia ya deja por eso mismo de ser razonable, con independencia de que
acaso pudiera serlo su contenido205.

III. B. 6. Desviación de procedimiento

La práctica constitucional muestra un claro abuso de los DNU por parte del Poder
Ejecutivo. Así, Manili habla de “abuso de derecho” 206 y trae esa noción del derecho privado
al ámbito del derecho público. Lo que se advierte es una clara tendencia a usar los DNU
cuando no están dadas las condiciones para ello. Las ventajas que el art. 99, inc. 3º son
muchas y muy grandes como para que el Ejecutivo no incurra en su abuso. Claramente,
pensamos en muchos casos el proceder del órgano ejecutivo configura una clara desviación
de poder o, mejor, uno de sus aspectos 207 o formas208: la desviación de procedimiento. Aquí,
la Administración, disimulando el contenido real de un acto bajo una falsa, recurre a un
procedimiento reservado por la ley a otros fines que aquéllos que el órgano administrativo
persigue, con el fin de eludir ciertas formalidades, de suprimir ciertas garantías 209 o de
aprovechar ciertas ventajas en su provecho210, aun cuando las condiciones para recurrir a
204
Fallos: 325:28, cons. 23
205
Bidart Campos, Germán, Tratado…, I-A, pp. 805 y 809
206
Manili, Tratado..., op. cit., pp.
207
Auby, Jean Marie- Drago, Roland, Traité de contentieux administratif, II, 3e ed., París, LGDJ, 1984, p.
420.
208
Long– Weil– Braibant– Delvolvé– Genevois, op. cit., p. 30.
209
Long– Weil– Braibant– Delvolvé– Genevois, ibídem.
210
Laubadère, André de – Venezia, Jean-Claude- Gaudemet, Yves, Traité de droit administratif, I, 15 e ed.,
París, LGDJ, 1999, p. 538.
ese procedimiento no se hallen reunidas 211. Es por ello que “la censura de la desviación de
procedimiento es un elemento indispensable de moralidad administrativa y de verdad
jurídica (CE, Barel, 28 de mayo de 1954), por lo que la jurisdicción administrativa debe
tender a hacer prevalecer la realdad sobre las apariencias, a restituir los actos a su verdadera
naturaleza (CE, Société Frampar et societé France éditions et publications, 24 de junio de
1960, concl. Heumann)212. Es que, como dijo Bidart Campos, a la hora de determinar si
concurre o no el hecho habilitante para la emanación de un DNU o para la delegación, debe
primar la objetividad y la buena fe213

III. C. ¿Puede un DNU modificar una ley delegante?

Por las consideraciones previas, no creemos que sea posible que se pueda modificar la ley
delegante por medio de un DNU. Se consigue el mismo efecto que la CSJN quiso
neutralizar en Fallos: 326:417, que es el de eludir por una vía elíptica los efectos
vinculantes de la ley delegante214. Una vez dispuesta la situación de apoderamiento
legislativo, el Ejecutivo a sus términos debe atenerse. El ámbito de disposición del
delegado debe ceñirse a lo establecido por el Legislador, sin que pueda operar sobre los
términos mismos de la delegación. Si así no fuera, quedaría al arbitrio del órgano ejecutivo
la amplitud, forma y modo de ejercer la delegación, desvirtuando un instituto que ya de
suyo es excepcional. A ello responde la prohibición de reglamentar las bases de la ley
delegante (art. 11, ley 26122)215.

III. C. 1. Intangibilidad de las bases de la delegación

A nuestro ver, la CN consagra la “intangibilidad de las bases de la delegación” 216 como un
núcleo inaccesible al Poder Ejecutivo, sea por vía de decretos reglamentarios, sea por vía de
DNU. La sola presencia de la ley delegante parece echar por tierra la posibilidad de llenar
los extremos del art. 99, inc. 3°: sobre el punto, el Congreso ya se reunió, excitando sus

211
Laubadère- Venezia- Gaudemet, ibídem.
212
Long– Weil– Braibant– Delvolvé– Genevois, op. cit., p. 582.
213
Bidart Campos, Tratado…, II-B, p. 308.
214
Cons. 28: “salvo que constituyese un arbitrio elíptico para eludir el marco fijado por la delegación de sus
facultades legislativas, justificación que no puede ser constitucionalmente aceptada”.
215
Rosatti apunta que ese art. no impide la reglamentación del decreto delegado, op. cit., p. 419, nota 50, lo
cual es cierto y lo ejemplifica claramente el decr. 1023/21 (dictado en virtud de la ley 25414) y el decr.
1030/16, reglamentario de aquél.
216
La intangibilidad de las bases acarra la intangibilidad de la materia delegada. No podría ser de otra manera,
toda vez que aquéllas no son sino la manifestación explícita y concreta del alcance del ámbito material
delegado. La doctrina judicial también resalta la trascendencia que tienen las “bases” en la delegación.
mecanismos ordinarios, deliberó y decidió traspasar ciertas facultades legisferantes en el
Ejecutivo.

III. C. 2. Ampliación de la emergencia por DNU

Resta la posibilidad de que las circunstancias que ameritan el dictado de un DNU se hagan
presentes con posterioridad a la sanción de la ley delegante. Si esas circunstancias
sobrevinientes tienen la aptitud de enervar el funcionamiento del Congreso ¿puede el
órgano ejecutivo modificar las bases? La respuesta de principio es negativa. Ampliar la
emergencia por DNU se traduce en una alteración del objeto de la delegación en virtud de
la cual se expande la esfera de atribuciones del Ejecutivo. No es más que una forma de
auto-delegación. Sin embargo, no se puede desestimar a la realidad y no es fácil traer una
solución en abstracto. Hay ejemplos en la praxis constitucional de un ejercicio así. La ley
27541 declaró, entre otras, la emergencia sanitaria por el plazo de un año (art. 1°) y delegó,
en consecuencia determinadas facultades al Poder Ejecutivo (art. 64 y ss.), que no
contemplaba medidas tendientes a conjurar los efectos de la pandemia COVID-19, toda vez
que ésta irrumpió con posterioridad a la sanción de dicha ley. Así las cosas, a través del
dictado del DNU 260/20, se amplió la emergencia de la ley 27541 al COVID – 19.

III. C. 3. El plazo de la delegación

El plazo de la delegación es inmodificable por el PEN. Su determinación le atañe al
Legislativo, pues su duración depende de las circunstancias que tuvo en mira al otorgar la
delegación. No puede, a través de un DNU, modificar la ley delegante y estirar el plazo de
la delegación: en la medida en que subsista la misma emergencia originaria, todos los
poderes legisferantes del Ejecutivo deben enmarcarse en la ley delegante, sin que haya
lugar para un DNU. Esa es la doctrina que se desprende de Fallos: 326:417.

Cualquier ejercicio que se haga fuera del plazo determina la invalidez de la legislación
delegada. El decreto delegado así dictado se haría pasible de dos vicios: (i) violación en su
objeto, o violación de la ley, al desconocer el plazo establecido en la ley delegante e (ii)
incompetencia en razón del tiempo.

La única forma de prorrogar el plazo se deriva de una permisión expresa en la ley

delegante, en mérito a la cual el Legislativo le permita al Ejecutivo determinar si necesita
más tiempo para llenar los objetivos de la delegación. Empero, el Congreso siempre puede
retomar su competencia y derogar esta previsión de la ley delegante. Asimismo,
entendemos que dicha facultad, que se sustenta en la imposibilidad de prever con certeza
cuánto puede llegar a durar la emergencia pública, debe estar limitada. No puede el
Legislativo establecer una facultad ilimitada al respecto en cabeza del Ejecutivo. Esta
facultad debe limitarse, p. ej., pudiendo prorrogarse el plazo por única vez y por un plazo
determinado. De otra manera, se supedita la duración del plazo total al mero arbitrio del
órgano delegado, lo que implicaría una abdicación permanente de las facultades legislativas
por parte del Congreso.

III. C. 4. Veto de la ley delegante. Promulgación parcial

No vemos razones para sostener que la ley delegante no pueda ser vetada, en tanto y en
cuanto se trata de una ley formal del Congreso que trasunta el ejercicio de una facultad
legislativa. Entendemos que sería un supuesto infrecuente, pues no es fácil concebir un
Gobierno que no quiera hacerse de facultades delegadas. Pero es teóricamente posible.

Más difícil es el tema de la promulgación parcial de la ley delegante. En principio, tenemos

que inclinarnos por la negativa. Según la CN, según la reforma de 1994 que receptó el
derecho judicial sobre el tema, es posible promulgar parcialmente si las partes tienen
autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
(art. 80, CN). El riesgo de promulgar en forma parcial la ley delegante descansa en el hecho
de que ello comprometería gravemente las “bases” de la delegación, que es sobre lo que
presumiblemente actuaría dicho instituto. Aparece como una vía elíptica de acrecentar los
poderes delegados, v. gr., recortando parte de las directivas esbozadas por el Congreso,
promulgándolas parcialmente. O piénsese, por ejemplo, si se observara el plazo, requisito
indispensable para la validez de la delegación. Así, sobre los aspectos que hacen a la
delegación misma, y a sus elementos constitucionales, no parece aconsejable esta forma
actuar. La diferencia con el veto total es clara: en éste el Ejecutivo veta y se queda sin
poderes delegados; por obra de la promulgación parcial, puede moldear la delegación a su
gusto.
IV. Algunas reflexiones sobre el control de los decretos
delegados y de los DNU por parte del Congreso
Es profusa y exhaustiva la bibliografía acerca del control que ejerce el Congreso sobre los
decretos delegados y los DNU217. Aquí sólo esbozaremos algunas breves reflexiones que
suscita ese control en esa dialéctica perpetua entre el órgano legislativo y el ejecutivo.

IV. A. Rechazo del DNU y el “derecho de reiteración” del Poder

Ejecutivo
En nuestro país, el rechazo de un DNU o de un decreto delegado es, de verdad, rara avis.
Ahora bien, acaecido que fuera, el voto en contrario por ambas Cámaras implica su
derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (art. 24, ley
26122)218. Es así que rechazo congresual de un DNU es la clara expresión del ejercicio de
facultades legislativas por parte del Congreso y, como tal, tiene efecto erga omnes219.

IV. A. Rechazo por falta del presupuesto fáctico o por incurrir en

materias vedadas.
Cuando se lo repele en la inteligencia de que no se hallaban reunidos los extremos de hecho
que se requieren para su dictado, o si se ha incursionado en una materia vedada, el DNU se
halla afectado de un vicio de incompetencia formal (o incluso puede considerarse como
“inexistente”) pues, adoptado un DNU en ausencia del presupuesto de hecho, el Ejecutivo
ejerce un poder del que carece: de ahí que su invalidez lo afecte completamente. La
invalidez de un DNU así emitido lo afecta en su totalidad y es independiente del contenido
del mismo220.

Ante el rechazo de un DNU no cabe su reedición 221: si el Congreso manifiesta por ambas
cámaras que la situación invocada para dictar un DNU, y en virtud de la cual el Ejecutivo
se arrogó facultades que le competían a aquél, no eran bastantes para disparar dicho
instituto, inútil sería que el Ejecutivo insistiese en su dictado. Lo mismo, si el órgano

217
La mejor obra que puede consultarse sobre el tema es Santiago – Veramendi- Castro Videla, op. cit.
218
En el caso de los decretos delegados “es posible su ejercicio repetido… mientras no haya expirado el plazo
previsto para la delegación, salvo que en la propia norma delegante el Congreso haya dispuesto lo contrario”,
cfr. Santiago-Veramendi-Castro Videla, op. cit., p. 181.
219
Aquí se puede vislumbrar una diferencia entre los efectos del control de los DNU por parte del Congreso y
del control por parte del Poder Judicial que en principio, carece de tales efectos. En contra, y basado en la
“nulidad absoluta e insanable” con que fulmina la CN la infracción al art. 99, inc. 3º CN, Manili, Tratado…,
op. cit., pp. 144 y ss. Ver, en cambio, la postura de Mairal, Control…, op. cit., pp. 1014 y ss.
220
Guastini, op.cit., p. 551.
221
En igual sentido: Midón, op. cit., p. 238; En contra: Barra, op. cit., p. 409, nota 28.
legislativo concluyese que el DNU trataba de una materia vedada (ya de las expresas, ya de
las implícitas) y que, como tal, sólo a él le atañe su regulación. En estos casos, el
Legislativo corrobora que hubo una verdadera “usurpación” de sus facultades, (i) bajo la
falsa invocación de una situación anormal, (ii) bajo la invocación de una situación que era
anormal pero que no le impedía al Congreso funcionar o (iii) por haber regulado una
materia que sólo a él le cabe regular, bajo cualquier situación.

En Italia222 esta cuestión fue resuelta por la sentencia nro. 360 de la Corte Constitucional de
1996223. Cabe precisar, de antemano, que el art. 77 de la Constitución italiana prescribe que
“El gobierno no puede, sin delegación de las Cámaras, dictar decretos que tengan valor de
leyes ordinarias. Cuando, en caso de extraordinaria necesidad y urgencia, el Gobierno
adopta, bajo su responsabilidad, actos administrativos provisorios con fuerza de ley, debe el
mismo día presentarlo para su conversión a las Cámaras que, aun en receso, son
especialmente convocadas y se reúnen en cinco días. Los decretos pierden eficacia desde el
principio si no son convertidos en leyes dentro de sesenta dúas desde su publicación. Las
Cámaras pueden regular, aun así, regular con leyes las relaciones jurídicas surgidas sobre la
base de los decretos no convertidos”. Así es que, a diferencia de lo prescrito por nuestra
constitución, en Italia los decretos-leyes son provisorios224 y si no son aprobados225 por el
Parlamento dentro de los sesenta días de su publicación, pierden validez ex tunc, como si
nunca se hubiesen adoptado226. En ese contexto, la Corte Constitucional dijo que el art. 77
“…no ofrece alternativa al carácter necesariamente provisorio de los decretos de urgencia:
222
“Los Gobiernos han también utilizado de manera anormal la posibilidad de reiterar (representar) decretos-
ley no convertidos por la Cámara”, Pisaneschi, op.cit., p. 145. De esta manera, de 361 decretos dictados en
1996 se pasó a tan solo 8, en 1998, cfr. Celoto, cit. por Santiago-Veramendi-Castro Videla, op. cit., p. 27.
223
Disponible en https://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do, último acceso 25/03/24. Antes, la
Corte italiana, ya había dicho, a título de obiter dictum, que en principio “la reiteración de los decretos-leyes
suscita graves dudas relativas a los equilibrios institucionales y a los principios constitucionales, máxime
cuando los efectos que surten del decreto reiterado son prácticamente irreversibles” (Corte cost., nº 302 de
1988), cit. por Pisaneschi, op.cit., p. 153.
224
Como decía Muñoz, antes de 1994, con respecto a los DNU, tienen una validez potencialmente efímera, ya
que su perdurabilidad en el tiempo está supeditada a la posterior ratificación del Congreso, `Reglamentos de
necesidad y urgencia`, en Fragmentos…, op. cit., p. 137
225
Se trata de “leyes de conversión”, en virtud de las cuales el Parlamento consolida y proyecta en el futuro
los efectos del decreto. A su vez, el Parlamento puede modificar el decreto a través de enmiendas, que pueden
ser abrogatorias, sustitutivas o de adición, cfr. Zagrebelsky– Marcenò– Pallante, op. cit., p. 666; Pisaneschi,
op. cit., pp. 145 y 146. Esta última posibilidad está ausente en nuestro régimen nacional, en el que el
Congreso no puede introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto de los decretos (art. 23, ley 26122)
y también en algunos regímenes provinciales, como el de la CABA (art. 1º, ley 15). “Se trata –dice Rosatti- de
un análisis que concluye en un `sí` o en un `no`”, op. cit., p. 426.
226
Pisaneschi, op. cit., p. 143.
o las Cámaras convierten el decreto en leyes dentro de sesenta días o el decreto pierde
retroactivamente la propia eficacia, sin que el Gobierno tenga la posibilidad de invocar
prórrogas o el Parlamento de efectuar una conversión tardía. La disciplina constitucional
viene, por lo tanto, a calificar el término de sesenta días fijado para la vigencia de los
decretos de urgencia como un límite insuperable, que –precisamente con el fin de respetar
el criterio de atribuciones de la competencia legislativa ordinaria de las Cámaras- no puede
ser violado ni indirectamente eludido (aggirato)”. Al hilo de este razonamiento rechaza la
“iteración o reiteración” de decretos leyes que no hacen sino reproducir el contenido de un
decreto-ley precedente, no convertido en ley, sin introducir variaciones sustanciales 227. Esta
práctica produce una “alteración de los caracteres de la misma forma de gobierno y las
atribución de la función legislativa ordinaria del Parlamento (art. 70 de la Constitución)”.

Nótese que en Italia hay dos formas en las que los decretos-leyes pierden eficacia: (i) por su
falta de conversión en Ley por el Parlamento dentro de los sesenta días; (ii) por un rechazo
expreso de las Cámaras228. Las dudas se suscitaban en rededor de la primera (i) posibilidad,
y el pronunciamiento aludido a ella se refiere. Pero nunca se dudó de que, ante un rechazo
(ii) expreso el Parlamento, la reiteración de los decretos-leyes se halla prohibida 229. Así, y
ubicándose nuestro sistema en la segunda (ii) posibilidad, no caben dudas, tampoco, de que
la solución del derecho italiano es aplicable aquí.

IV. B. Rechazo por otros motivos

Ahora bien, el Congreso es soberano en el ejercicio de la facultad de control que la CN le
atribuye. Es así, que los puede rechazar por cualquier otro motivo que, a su consideración,
alcance para privarlos de efectos. En estos casos, también debe concluirse que no es dable
volver a dictar un DNU que haya sido rechazado, p. ej., por su contenido. Contribuye a
fortalecer esta postura la prohibición constitucional de volver a insistir sobre un proyecto de
ley desechado totalmente (arts. 81 y 83 CN) 230. Según Gelli, este art. “consagra la

227
“En ausencia- explica la Corte Italiana - de nuevos y sobrevinientes presupuestos extraordinarios de
necesidad y urgencia”, Corte const., nº 360/1996.
228
Guastini, op. cit., 561.
229
De la misma ley 400/1988, en su art. 15, III, c, surge que el Gobierno no puede renovar, mediante un nuevo
decreto ley, las disposiciones de otro cuya conversión haya sido negada por un voto contrario aun de una sola
de las Cámaras, cfr. Guastini, ibídem.
230
Para Barra el rechazo total de un proyecto de ley habilita al presidente a dictar un DNU con idéntico
contenido que el del proyecto de ley desechado. Ve, este autor, en ese rechazo la imposibilidad de seguir con
los trámites ordinarios, op. cit., p. 409
atribución de cualquiera de [las] Cámaras de bloquear, por razones de conveniencia u
oportunidad política, propuestas normativas con las que disiente” 231. De vuelta recurrimos
al argumento a fortiori: si ante el rechazo de un proyecto de ley no es dable tratarlo
nuevamente en ese año parlamentario, con más razón vale para un DNU. Se ofrece, aun así,
un panorama absolutamente abierto al despliegue de astucias y subterfugios por PEN, pues
la discusión se cifra en saber cuándo hay la identidad de proyectos, cuyo tratamiento
prohíbe la norma constitucional. Se colige, en general, que un proyecto es el mismo que
otro desechado totalmente cuando “se propone los mismos objetivos e instrumenta
idénticos medios para lograr el cumplimiento de esos fines”232.

IV. C. Nuevas y distintas circunstancias extraordinarias

Afirman Santiago-Veramendi-Castro Videla que sólo ante la aparición de una “nueva y
claramente distinta ´circunstancia extraordinaria´ a la que alude el art. 99, inc. 3º… podría
el presidente volver a dictar un decreto de contenido similar al que ya fue rechazado por el
Congreso”, debiendo, de todos modos, valorarse esta situación con mucha cautela233.

Entendemos que, si se da el presupuesto de hecho que exige el art. 99, inc. 3º CN, el PEN
siempre podrá hacer uso de los instrumentos que allí se disponen. Sin embargo, parece
difícil imaginar que, si se rechaza un DNU por el Congreso en base a la ausencia de
“circunstancias extraordinarias”, posteriormente, ante la aparición de una `nueva y distinta
circunstancia extraordinaria´ sea menester dictar un DNU con un contenido similar al
rechazado. Pensamos que en este caso no se debería dar una repetición del mismo DNU,
sino la emisión de uno nuevo, con un contenido acorde para conjurar esa nueva y distinta
situación de hecho.

IV. D. Circunstancias excepcionales sobrevinientes

Por último, queda en pie la posibilidad de que un DNU sea rechazado, por ausencia de base
fáctica, pero que después ésta sobrevenga. Es decir que, al momento del dictado del DNU
las “circunstancias extraordinarias” no existían y, por eso, el Congreso lo rechazó.

231
Gelli, Constitución…, op. cit. p. 410. Manili afirma que esa norma no se aplica a códigos, tratados
internacionales, proyectos enviados por el Ejecutivo sobre provisión de fondos para pagar los créditos contra
la Nación y reclamos de particulares con igual carácter, Constitución de la Nación Argentina. Comentada,
anotada y concordada con los tratados internacionales de derechos humanos, II, 1ª ed., Buenos Aires,
Astrea, 2023, p. 380.
232
Gelli, Constitución…, op. cit., ibídem.
233
Alfonso-Veramendi-Castro Videla, op. cit., p. 182
Entendemos que ese es el momento en que debe analizarse la concurrencia de los
presupuestos de hecho habilitantes, los que deben ser concomitantes al dictado del DNU
pues precisamente se recurre a él porque no se puede, en ese momento, acudir al Congreso.

Pero ¿puede el Ejecutivo, rechazado que fuera un DNU, volver a dictar otro de contenido
similar, bajo el argumento de que en el segundo caso sí se llenan los ápices fácticos que
requieren su dictado? Es decir ¿puede provocarse de nuevo la intervención del Congreso,
para que controle un DNU, invocando que ahora sí se cumple con el art. 99, inc. 3º CN?
Pensamos que ello es una forma de burlar el control del Congreso. De aceptarse tal tesitura,
le sería sencillo al Ejecutivo recurrir al argumento de que las circunstancias extraordinarias
acontecen, o devienen, con posterioridad al rechazo de un DNU primigenio y, de ese modo,
escapar indefinidamente al control parlamentario. Piénsese, p. ej., que ante el cambio en la
composición del Congreso, y ante una perspectiva más favorable para el Ejecutivo, no le
sería a éste difícil recurrir a este estratagema para lograr la convalidación, que se obtiene
mediante el solo silencio de ambas cámaras, de un DNU antes rechazado.

IV. B. Omisión del ejercicio de las competencias delegadas

Si bien la mayoría de los esfuerzos doctrinarios se han concentrado en evitar una
acumulación inadmisible de atribuciones en manos del Ejecutivo, y está bien que así sea,
porque la experiencia lo demuestra, no ha de olvidarse que estamos en el terreno de las
“potestades” y no de los “derechos”: cuando el Congreso le delega la regulación legislativa
de cierta materia al Ejecutivo no le confiere el “derecho” de hacerlo, sino la “potestad”.
Representa ésta un derecho-deber234. Una vez delegada una competencia, entendemos que
su regulación queda adscripta a la discrecionalidad del Ejecutivo. Así lo quiso el mismo
Legislativo el que, al delegar, entendió que aquél se encuentra en una mejor posición para
legislar, ya por sus conocimientos técnicos de una materia compleja, por la mayor agilidad
de sus procedimientos, etc. No dudamos, tampoco, de que el Legislativo puede controlar el
ejercicio de esa discrecionalidad: puede rechazar la legislación delegada tanto por
incumplimiento de la ley delegante como por motivos de oportunidad, mérito y
conveniencia235. No ha de olvidarse que el Ejecutivo se encuentra, aquí, ejerciendo una
234
Villar palasi.
235
El Congreso no se desprende de la titularidad de regular la materia en cuestión: “La competencia es, en sí
misma, intransferible, ya que no es creada por el órgano, sino por la norma… En cambio, sí es posible -
mediando autorización normativa- trasferir o delegar [su] ejercicio…”, cfr. Barra, op. cit., p. 467. Sólo delega
el ejercicio de determinadas materias, ya por cuestiones de orden práctico o de emergencia pública, en la
competencia ajena. La rectitud o corrección con que la ejerce no puede escapar al control
de su titular.

Ahora bien ¿cómo juega el control del Legislativo sobre lo omitido? Es decir ¿puede el
Congreso entender que el Ejecutivo debió haber actuado cuando no lo hizo? O, mejor
dicho, ¿puede el Ejecutivo no ejercer las atribuciones delegadas, es decir, puede
permanecer impertérrito ante una delegación? Sobre el punto, entendemos que, por un lado,
la declaración de emergencia que derivó en delegación no puede ser “revisada” por el
Ejecutivo. En todo caso, como se vio, resta la posibilidad de vetar la ley delegante in totum
y de esa forma no hacerse acreedor de las atribuciones delegadas. Por el otro, si bien es
claro que el Legislativo puede controlar la oportunidad de la actuación del Ejecutivo, y no
sólo la legalidad, lo que en principio abarca tanto la acción como la omisión, no vemos
forma de compeler al Ejecutivo a actuar. La revisión judicial podría actuar aquí como
remedio pues siempre que haya un deber normativo de actuación expresa y determinado
(art. 3º, inc. 2], ley 26.944) el Ejecutivo incurre en una omisión irregular, susceptible de ser
reparada. El cartabón interpretativo para responsabilizarlo por omisión podría ser, en el
caso de una delegación legislativa, más flexible, presumiendo ese deber concreto y
determinado, en vista de la la emergencia que requería ser conjurada. Pero, sin embargo, el
derecho no ha ideado todavía técnicas eficaces para mover al Ejecutivo a actuar, lo que
resulta de difícil ejecución práctica, tanto en el ámbito del Congreso como del Poder
Judicial.

inteligencia de que mejor lo puede hacer el Ejecutivo. Ello implica, a nuestro modo de ver, que el control de
los actos del delegado es absoluto y no se ciñe sólo a la observancia de los requisitos constitucionales. Es
decir que, independientemente de las facultades de control de que goce la Comisión Bicameral Permanente
bajo el régimen hoy imperante, el pleno de cada cámara puede controlar el mérito y la oportunidad de la
regulación y desecharla, si así lo considera, cfr. Rosatti, op. cit., p. 421.