b.4.
De la interacción constante entre la ley y otras fuentes jurídicas, incluso
cláusulas contractuales
La contratación estatal es un ejemplo de la interacción que existe entre el derecho
administrativo sancionador e instrumentos, que sin ser una ley en sentido escrito,
cumplen con el mandato de tipificación a la hora de determinar las acciones y
omisiones que pueden resultar constitutivas de sanción. Por otro lado, también la
contratación estatal deja en evidencia cómo el derecho administrativo
sancionador, y con ello el derecho disciplinario, ha ampliado su espectro de
aplicación incorporando nuevos actores que hoy son sujetos de responsabilidad.
En los capítulos anteriores se estableció que como resultado de un proceso de
atenuación1, el principio de legalidad no tiene la misma intensidad en el derecho
administrativo sancionador a la que se exigiría, por ejemplo, en el escenario del
derecho penal. De esa forma, las garantías que conforman al principio de
legalidad, esto es la reserva legal y el mandato de tipificación, no se resuelven
exclusivamente en una norma que formal y materialmente sea una ley, pues por
previsión de esta última, es posible que la tipificación de la conducta disciplinable
tenga que precisarse en el contenido de un contrato estatal.
Igualmente en los acápites precedentes quedó sustentado cómo una de las
modalidades en que se realiza la reserva legal y el mandato de tipificación en el
derecho administrativo sancionador se da a través de la colaboración
reglamentaria2. De manera análoga a la anterior, en el presente acápite la
modalidad de interacción que entra en consideración es la que tiene lugar con el
contrato estatal como fuente jurídica de obligaciones. Para el efecto, se considera
a continuación: 1. La imposición de sanciones a contratistas del Estado en virtud
del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y 2. La responsabilidad disciplinaria que
guarda relación con el contenido de cláusulas de contratos estatales.
De acuerdo con Expósito Vélez3, el derecho público contractual no ha sido ajeno al
proceso de transformación jurídica que ha implicado la Constitución Política de
1991. De acuerdo con el autor, una de los factores visibles de esa influencia es el
hecho que el modelo de la contratación estatal esté estructurado en un sistema de
principios y garantías4 dentro de los cuales se encuentra el de legalidad y el
1
NIETO, Óp. Cit., p. 27
2
Nieto, Óp. Cit., p. 265
3
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Manifestaciones del debido proceso en el derecho administrativo
sancionatorio contractual. En: El Poder Sancionador de la Administración Pública: Discusión, Expansión y
Construcción. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 461
4
Ibíd., p. 462
debido proceso. Tratándose del último, éste coadyuva a la seguridad jurídica
mediante el respeto de las formalidades e incorpora cuatro garantías 5, como lo son
la oportunidad de contradicción, la competencia de quien adopta la decisión, la
observancia de las formas y procedimientos y la sujeción al régimen jurídico
sustancial existente.
Siguiendo a Robert Alexy6, al considerar que los principios ordenan que algo se
realice en la mayor medida que sea posible, y de allí, que sea posible cumplirlos
en distintos grados, si bien el debido proceso se atenúa en el derecho
administrativo sancionador, ello no excluye la necesidad que exista un
procedimiento que materialice su nucleo esencial y con ello las cuatro garantías
referidas anteriormente.
Sobre el particular, Expósito7 indica que en la actuación contractual, el debido
proceso comprende tres sentidos: 1. Durante la imposición de sanciones
contractuales, 2. Frente a la actuación que se adelante, y 3. Frente a las causales
excepcionales. En todo caso, en esas tres facetas el derecho administrativo
sancionador se dirige y encuentra contenido en las clausulas pactadas en el
contrato estatal. De acuerdo con Julio Inocencio, éstas permiten a la
administración: “imponer sanciones administrativas unilaterales al contratista
particular, previo agotamiento de un procedimiento administrativo que garantice el
debido proceso y como tal debe aplicar el principio de legalidad de las cláusulas
de incumplimiento contractual que dan lugar a esas sanciones, como también al
principio de legalidad de las sanciones contractuales.8”
De ese modo, el contrato estatal es un buen ejemplo de matización del principio
de legalidad en el derecho administrativo sancionador, en la medida que dicho
instrumento realiza el mandato de tipificación. En ese orden, es el contrato estatal
donde se estipulan las multas y sanciones que pueden ser impuestas al
contratista, potestad que evidentemente responde al poder de dirección y control
que el Estatuto General de Contratación Pública reconoce a las entidades
administrativas.
5
Ibíd., p. 471
6
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 95
7
EXPÓSITO VÉLEZ, Óp. Cit., p. 482
8
INOCENCIO, Julio. Tratado de derecho de los contratos estatales y de la responsabilidad contractual. Teoría
y dogmática del derecho disciplinario y del derecho sancionatorio-contractual. Tomo IV. Editorial Ibáñez.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2016, p. 581
Sobre el particular, el Consejo de Estado a través de Sentencia de 22 de octubre
de 20129 ha tenido oportunidad de señalar que esas prerrogativas de poder que se
reconocen a la Administración Pública en el ámbito de la contratación estatal, y
con las cuales pueden imponer castigos, se otorgan con el fin de alcanzar los
intereses generales y responder a principios como la eficacia, la celeridad, la
imparcialidad, la publicidad y la economía, consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política. De esa manera, destaca la Alta Corporación que la
posibilidad de imponer sanciones en contratos estatales no es un fin sino un
instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las
competencias, y por ello ese poder punitivo siempre debe conciliar entre dos
extremos: las garantías sustanciales y procesales de los ciudadanos; y servir para
el correcto ejercicio de las funciones públicas.
Igualmente destaca el Consejo de Estado en la precitada providencia, que la
potestad sancionadora en el ámbito contractual también se encuentra sometida al
principio de legalidad de modo que debe manifestarse a través de actos
administrativos los cuales son susceptibles de ser controlados por el juez de lo
contencioso administrativo10. A lo anterior, complementa el Alto Tribunal que la
potestad sancionatoria contractual, al no ser absoluta, está sometida a varios
límites, siendo uno de los esenciales el límite temporal. Con base en lo anterior, un
criterio de seguridad jurídica es que ante la inactividad de la Administración, el
ordenamiento jurídico impone como consecuencia la pérdida de competencia, ya
sea para imponer sanciones o bien para adelantar el procedimiento necesario para
llegar a ellas. Ello, como afirma el Consejo de Estado, responde al carácter
preventivo que también posee el ius puniendi11.
Con todo, Si se tratase de la contratación ordinaria del derecho privado, sería
impensable que multas y sanciones pudieran ser impuestas directamente por una
de las partes contratantes. Sin embargo, es sabido que tratándose de la
contratación estatal que se rige por la Ley 80 de 1993 esa potestad se reconoce a
la Administración Pública la cual ha de ejercerse bajo el procedimiento del artículo
86 de la Ley 1474 de 2011. Esa facultad de autotutela declarativa 12 ha sido objeto
del siguiente pronunciamiento por parte del Consejo de Estado:
“Obsérvese cómo el “principio de legalidad” – es decir, la predeterminación de las
conductas en la Ley -, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22
de octubre de 2012, Rad. No. 05001-23-24-000-1996-00680-01 (20738) CP. Enrique Gil Botero.
10
Ibíd.
11
Ibíd.
12
EXPÓSITO VÉLEZ, Óp. Cit., p. 486
conducta – es decir, a la descripción y especificación normativa del
comportamiento prohibido -, pues lo determinante no es que la Ley contemple la
falta y la sanción sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin
que importe que sea o no una ley quien lo haga.
Por tanto en materia contractual opera una especie de combinación entre el
principio de legalidad y el de autonomía de la voluntad: el primero exige que las
conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente,
con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes – no la
ley; pero autorizadas por ella – quienes definan esas conductas y la sanción. Se
trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el
art. 29 CP, en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad”13
Con base en lo anterior, mientras los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de
la Ley 1474 de 2011 establecen la procedencia legal de la imposición de multas y
sanciones, es el contrato estatal donde operativamente la previsión normativa
anterior se llena de contenido, pues es en él donde se pactan entre la entidad
pública y el particular aquellos supuestos de hecho concretos que dan lugar a la
facultad sancionatoria en el escenario de la contratación estatal.
En ese orden de ideas, el legislador ha previsto como fuente del derecho
administrativo sancionador al contrato estatal y es en ese instrumento de gestión
pública donde se materializa el mandato de tipificación, como vertiente material del
principio de legalidad. Este último, el principio de legalidad, se realiza bajo la
conjunción de tres elementos sustanciales como lo son el principio de la
autonomía de la voluntad, la solemnidad del contrato estatal y la autorización de la
ley para que sean impuestas multas y sanciones de forma unilateral por parte de
la entidad estatal contratante. Su procedimiento, como se ha referido líneas atrás,
está contemplado en el escenario de la audiencia pública y oral de que trata el
artículo 86 del denominado Estatuto Anticorrupción.
Dentro de las medidas que pueden ser impuestas, previo procedimiento de
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se encuentran las multas (Ley 1150 de 2007
art. 17), la cláusula penal pecuniaria (Ley 80 de 1993 art. 13) y la terminación
unilateral del contrato (Ley 80 de 1993 art. 44), todas ellas siguiendo la definición
de García de Enterría tendrían la connotación de sanciones, habida cuenta que tal
concepto refiere un “mal infligido a un administrado como consecuencia de una
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre
de 2008, Expediente 17009.
conducta ilegal. Este mal consistiría siempre en la privación de un bien o de un
derecho, o imposición de una obligación”14
Naturalmente su imposición depende del contenido contractual pactado, no solo
en lo referente al acuerdo entre las partes que las hace procedentes, sino también
y esencialmente en que es el objeto contractual y las obligaciones a cargo, lo que
determina qué es constitutivo de incumplimiento.
Se sigue entonces que el mandato de tipificación se realiza esencialmente en las
obligaciones del contrato estatal pues es allí donde se definen en concreto las
actividades a que se compromete el contratista, y cuyo incumplimiento total o
parcial, tardío o defectuoso, acepta que será objeto de sanción.
Ahora bien, en lo referente al caso de interventores, supervisores, consultores y
asesores externos, debe comenzar por indicarse que el artículo 4 del Código
Único Disciplinario establece que el servidor público y el particular, cuando sea el
caso, solo son susceptibles de investigación y sanción disciplinaria cuando su
comportamiento se encuentre descrito como falta al momento de su realización. A
su turno, de acuerdo con la Corte Constitucional, el principio de legalidad si bien
se aplica sin excepción en todas las actuaciones procesales en que se ejerce la
potestad sancionadora del Estado, en el derecho disciplinario no reviste la misma
intensidad y de allí, se cuenta con “un mayor margen de valoración e
individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos
que pugnan con los propósitos de la función pública”15.
Un ejemplo de lo anterior, donde queda en evidencia la interacción constante entre
el derecho disciplinario y los contratos estatales como modalidad de tipificación es
el caso de la responsabilidad que se predica de los precitados interventores,
supervisores, consultores y asesores externos. Así, es oportuno tener en cuenta
que desde la Sentencia C-037 de 200316 la Corte Constitucional indicó que el
criterio de responsabilidad disciplinaria de los particulares no depende
exclusivamente de la vinculación formal que tengan con el Estado, sino
esencialmente del objeto material de las actividad desempeñada.
Para el caso concreto de los interventores, la Corte señaló en dicha sentencia que
de acuerdo con el numeral 1 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, las entidades
públicas tienen la potestad de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna
14
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Bogotá: Temis, 2008, P. 149
15
Sentencia T-1102 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería
16
Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis
del contrato. Para lograr lo anterior, se reconoce que puede llevarse a cabo la
labor de interventoría contractual, de modo que un particular asume una labor de
seguimiento técnico al cumplimiento del contrato estatal sometido a vigilancia.
La Corte destacó en dicha oportunidad que “solo en el caso de que se le
atribuyan prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de funciones
públicas cabe someter a dicho particular a la Ley disciplinaria”, y a lo cual
complementó, que la labor de interventoría “implica en realidad el ejercicio de una
función pública”. De ese modo, concluyó que “lo que procede en este campo es la
aplicación de un criterio material para identificar a los particulares que pueden
ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el
tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino el contenido de la
función que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el
ejercicio de una función pública, implica la aplicación de la ley disciplinaria”.
Evidentemente una de las herramientas que por excelencia coadyuva al logro de
los fines del Estado y con ello, a los propósitos de la función pública, es la
contratación estatal. En ese escenario, y tal y como lo establece el artículo 3 de la
Ley 80 de 1993, los contratistas estatales ostentan la calidad de colaboradores de
la Administración Pública. Frente a ellos, el tratadista Julio Inocencio 17 indica que
la facultad sancionatoria está compuesta por dos elementos: 1. El legal y 2. El
contractual:
“El legal está estructurado desde el punto de vista de la competencia, en tanto
determina quién es el servidor público facultado para hacer uso del poder
sancionatorio del Estado, y cuál es el procedimiento previo que debe agotarse
para imponer la sanción, es decir, hacer uso del imperium contractual del Estado.
Desde el punto de vista contractual, encontramos la sustancialidad de las
herramientas sancionatorias, pues es el contrato el que determina las
herramientas, las causales y el quantum de las sanciones a imponer y la manera
de hacerlas efectivas.”
La existencia del referido criterio material se ve reflejado en los artículos 25, 52 y
53 de la Ley 734 de 2002. En su orden, el artículo 25 establece que son
destinatarios de la ley disciplinaria tanto los servidores públicos como los
particulares que a su turno contempla el artículo 53 del mismo compendio
normativo. El artículo 52 indica que el régimen disciplinario para los particulares
comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades,
17
INOCENCIO, Julio. Óp. Cit., p. 583
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial
de faltas imputables a los mismos.
El artículo 53 del Código Disciplinario Único fue modificado por el artículo 44 de la
Ley 1474 de 2011, y establece que se aplica a los particulares que cumplen
labores de interventoría o de supervisión en contratos estatales, así como a
quienes ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, en lo que
tienen que ver con éstas, y a quienes administren recursos públicos y oficiales. Así
queda expuesto el criterio material en el inciso segundo del precitado artículo 44:
“Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones
administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten
el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad
sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones,
cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza
poderes coercitivos.”
Aunado a lo anterior, el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011 modificó el numeral 11
del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 para establecer como faltas gravísimas para
el interventor, las que se encuentran consagradas en los numerales 2, 3, 14, 15,
16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56, y 59, parágrafo 4, del
artículo 48 en cuanto resulten compatibles con la función.
Ahora bien, el numeral 34 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, hoy
modificado por el parágrafo 1 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, contempló
como falta gravísima tanto para los interventores como para los supervisores de
contratos estatales, el no exigir: “la calidad de los bienes y servicios adquiridos por
la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas
obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido
ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a
la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en
riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.”
Dada la incidencia de la Ley 1474 de 2011 en el Código Disciplinario Único es
oportuno indicar que dicha norma estableció en sus artículos 82, 83 y 84 una
expresa regulación de la responsabilidad disciplinaria de interventores, consultores
y supervisores de contratos estatales.
En su orden, el artículo 82 modificó al artículo 53 de la Ley 80 de 1993 y
estableció expresamente que:
“Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les
fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de
la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan las funciones de interventoría.”
Debe indicarse que el artículo anterior a su turno fue modificado por el artículo 2
de la Ley 1882 de 2018 en los siguientes términos:
“Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u
omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio
a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto
de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o
asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.
Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de
los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o
responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a
este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.”
Como se puede observar, la responsabilidad se redefinió en su alcance pues en
ambos casos se refiere al marco de sus contratos celebrados, y se incluye ahora
la etapa de liquidación.
Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 define en qué consisten las
labores de interventoría y supervisión contractual, así:
“Artículo 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin
de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de
corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las
entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta
ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor,
según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero,
contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es
ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos
especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal
de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean
requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento
del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la
Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento
especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo
lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado
y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato
dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato,
las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede
dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato
respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo
del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del
supervisor.
(…)”
Ahora bien, el artículo 84 estableció las facultades y deberes de los supervisores e
interventores comenzando por indicar que tanto la supervisión como la
interventoría, implican el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista. En ese orden, indica la norma, que son responsables de mantener
informada a la entidad contratante además de hechos y circunstancias que
puedan constituir actos de corrupción, de aquellas situaciones que puedan poner o
pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o bien cuando dicho
incumplimiento tenga lugar. Incurrir en la referida falta de informar oportunamente
a la entidad es causal de inhabilidad, y así mismo, implica para el interventor
responsabilidad solidaria con el contratista respeto a los perjuicios que se
ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al
interventor.
Otra de las disposiciones pertinentes es el artículo 7 de la Ley 1882, el cual
modifica al artículo 33 de la Ley 1508 de 2012 y señala que la interventoría para la
ejecución de proyectos de asociación público privada responde disciplinariamente,
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen
daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de
contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de
interventoría, siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o
responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le
corresponden con el contrato de interventoría.
Finalmente el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 estableció una modificación del
artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 y en su parágrafo 2 señala que en los contratos
que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, el concesionario sea
responsable de la conducta que da lugar a una causal de nulidad o la declaratoria
de la existencia de la misma por una conducta dolosa en la comisión de un delito o
una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del
contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, además del deber de
pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso
de que no se haya convenido, el cinco por ciento (5%) del valor del contrato; ese
concesionario también es sujeto de responsabilidad disciplinaria por tales hechos.
Toda la regulación legal descrita en precedencia coincide en que la
responsabilidad disciplinaria de particulares como el caso de interventores,
supervisores, consultores y asesores externos se concretiza en el contenido que
disponen las clausulas de sus respectivos contratos, y también en el contenido de
los contratos que están sometidos a su vigilancia o asesoría.
Para el caso de los interventores y los supervisores, es el contrato sometido a su
vigilancia el que a través de sus cláusulas define cual es la calidad de los bienes y
servicios que debe ser exigida a favor de la entidad estatal, y así mismo cuales
son las condiciones que determinan cuando el objeto contratado se ha ejecutado a
cabalidad. En ese orden, son las clausulas del contrato bajo interventoría o
supervisión las que determinan cuando el contratista vigilado puede incurrir o de
hecho incurre en un incumplimiento contractual, situación que debe ser informada
a la entidad pública contratante por parte del interventor o supervisor.
Naturalmente las responsabilidades concretas sobre la forma cómo deben ser
cumplidas las actividades de interventoría, supervisión, consultoría y asesoría
externa, y respecto de las cuales se predica responsabilidad disciplinaria, se
definen en concreto de acuerdo con el alcance que cada una de ellas tenga en el
respectivo contrato estatal de interventoría, supervisión, consultoría y asesoría
externa.
En consecuencia, el mandato de tipificación no se realiza únicamente en el
contenido normativo de la Ley 734 de 2002, de la Ley 1474 de 2011 o de la Ley
1882 de 2018 sino que tales disposiciones legales remiten al contenido de las
cláusulas de los contratos de interventoría y supervisión, como de consultoría y
asesoría externa. De esa forma, también en esos casos se vislumbra la
interacción constante de la ley con otras fuentes, como lo es el caso de las
cláusulas pactadas en contratos estatales que implican el ejercicio de una función
pública.
