Bernardes, Jorge Alberto c.

ENA - Ministerio de Defensa s/ amparo por mora de la

administración, 03/03/20.

Dictamen de la Procuradora Fiscal

-I-
En cuanto a los antecedentes de la causa, considero necesario poner de resalto que el
actor inició amparo por mora contra el Estado Nacional a fin de que éste diera respuesta a
su reclamo formulado en sede administrativa para que se le abonara el 50% en concepto de
viáticos adeudados por aquél (fs. 21/22).
El 25 de abril de 2012 el juez interviniente en este proceso hizo lugar al amparo por mora y
ordenó al Ministerio de Defensa de la Nación que diera efectiva respuesta al actor en un
plazo de 20 días (fs. 37/39). Luego de haberse concedido otro plazo (fs. 45), y vencido éste,
el magistrado efectuó una última intimación a la demandada para que en 5 días cumpliera
con lo ordenado en la resolución anterior. Vencido también este término sin haberse dado
respuesta, aquél dispuso el pago de astreintes, fijándolas en $100 por cada día de demora
injustificada, computables a partir del vencimiento del plazo acordado precedentemente (v.
fs. 50).
A fs. 103/105 la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, al resolver el recurso
planteado por el Estado Nacional contra esta última providencia, confirmó la aplicación de
astreintes sobre la base de ponderar que el art. 37 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación
funda su procedencia, entre otros casos, “cuando vencido el plazo fijado en una sentencia
injustificadamente no se cumple”. En ese entendimiento confirmó la medida, al tomar en
cuenta que habían transcurrido cuatro años sin que la Administración cumpliera con su
deber de dictar el acto administrativo, pese a las intimaciones cursadas en el transcurso de
este proceso y de las reiteradas ocasiones en las que el demandante había solicitado que
se resolviera la cuestión en sede administrativa sin obtener respuesta.
El Estado Nacional, al contestar el traslado por el emplazamiento sobre la ejecución y
actualización de esa medida, expresó que devenía abstracta dicha intimación, con
fundamento en que la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado había dejado sin efecto
tales medios disuasivos por su art. 1° (v. fs. 120). El Juez subrogante de la causa desestimó
esta petición del Estado Nacional al entender que le asistía razón la parte actora, no
correspondiendo la aplicación retroactiva de la ley 26.944, por cuanto la misma ha sido
publicada en el Boletín Oficial con fecha 08/08/2014 y la imposición de astreintes a la
demandada por este tribunal data del 04/10/2012” (v. decreto del 23 de septiembre de 2014
- fs. 125).
Planteado recurso de reposición y apelación en subsidio contra dicha providencia por el
Estado Nacional, el juez de primera instancia desestimó el primero y concedió el segundo
ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (v. fs. 146/148).
A fs. 175/203, la Sala B de dicha Cámara, por mayoría, confirmó —por sus propios
fundamentos— la providencia del 23 de septiembre de 2014, declaró la aplicación al caso
de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado y la inconstitucionalidad de su art. 1° in fine
en cuanto establece que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado,
sus agentes y funcionarios”.
Para así decidir, el doctor Sánchez Torres —cuyo voto conformó la decisión de la mayoría y
en lo que aquí interesa— examinó el debate parlamentario del Senado y de la Cámara de
Diputados de la Nación que precedió a la sanción de dicha ley.
Advirtió que, independientemente de que los legisladores estuvieran o no de acuerdo con
esta medida, en el texto se habían empleado de forma indistinta los términos “sanción
pecuniaria disuasiva” y “astreintes”, identificándolos.
En definitiva, entendió que dicho artículo había suprimido las astreintes en contra del
Estado, de sus agentes y funcionarios.
Señaló que tal disposición pretendía dejar impune al Estado Nacional, sus agentes y
funcionarios y desprotegidos a los ciudadanos, privando de eficacia a los procesos
judiciales e impidiendo al poder judicial ejercer su poder de imperium.
Sobre esa base declaró que tal norma resultaba inconstitucional porque el incumplimiento
de una sentencia constituye un desconocimiento de la división de poderes que resulta
inadmisible en un Estado de derecho con el consecuente grave deterioro constitucional a la
democracia.
- II -
Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario
de fs. 206/216, el que fue concedido a fs. 229/230. Sostiene que la decisión apelada es
asimilable a definitiva porque le ocasiona un gravamen irreparable.
Alega que el a quo soslayó que la acción que dio comienzo a este proceso es un amparo
por mora de la Administración regido por los arts. 28 y 29 de la ley 19.549, los cuales
prevén ante el incumplimiento de aquélla un procedimiento diferente al que se dio.
Dice que aun ante dicho incumplimiento ello no obsta a que el actor haga valer su derecho
mediante demanda contencioso administrativa, tal como lo hizo en la causa “Bernardes,
Jorge A. c. Estado Nacional Argentino - Ministerio de Defensa s/ contencioso administrativo
- varios” (Expte. 037476/2016), radicada por ante el Juzgado Federal de Río Cuarto.
Asevera que al ser ello así no se vio afectada la garantía a la tutela judicial efectiva, toda
vez que en aquel proceso judicial el actor reclamó idéntico derecho al del sub lite.
Con respecto a la inconstitucionalidad declarada por el a que afirma que éste no indicó cuál
era el agravio constitucional concreto y en qué consistía. Añade que el tribunal se apartó de
la solución clara y expresa que surge del art. 1° in fine de la Ley de Responsabilidad del
Estado, resultando el pronunciamiento en definitiva arbitrario por estar fundado sólo en
apariencia.
- III -
Ante todo, cabe recordar que si bien las cuestiones suscitadas en la etapa de ejecución de
sentencias no configuran la sentencia definitiva requerida por el art. 14 de la ley 48, recaudo
que —en principio— no se cumpliría respecto de la que decide sobre sanciones
conminatorias (conf. doctrina de Fallos: 320:511), reiterada jurisprudencia de V.E. ha
establecido que son equiparables a aquéllas las decisiones que privan al interesado de
valerse de remedios legales ulteriores que tornen efectiva la defensa de sus derechos,
provocando un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (Fallos: 319:2508 y
324:4263, entre muchos otros).
- IV -
Sentado lo expuesto, a mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible, toda vez que
se ha puesto en tela de juicio la interpretación y la constitucionalidad de una norma federal
—ley 26.944— y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria
tanto al derecho que en ella fundó el apelante como a su validez (art. 14, incs. 1° y 3° de la
ley 48).
Por otra parte, es preciso resaltar que, al encontrarse en discusión el alcance que cabe
asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por
los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración
sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).
-V-
En lo que aquí interesa, el tema en debate gira en torno a determinar si la sanción cuyo
pago le es exigido al demandado resulta contrario a lo dispuesto en el art. 1° in fine de la
Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, cuya inconstitucionalidad declaró el a quo.
Dicha norma en cuanto establece que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente
contra el Estado, sus agentes y funcionarios”, no abarca —en mi concepto— las medidas
emergentes de sanciones conminatorias impuestas por los jueces en ejercicio de su
facultad de imperium para hacer cumplir sus sentencias.
Ello es así, pues ha dicho el Tribunal que las medidas conminatorias como las astreintes
suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato que el acreedor no satisface
deliberadamente, y procuran vencer la resistencia del renuente mediante la presión
psicológica que lo mueva a cumplir; de ahí que los jueces pueden graduarlas en la
intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado (Fallos: 320:186 y 327:1258).
Dichas medidas importan el ejercicio del poder público estatal a cargo de los magistrados y
constituyen un medio para lograr el cumplimiento de las decisiones judiciales, entender lo
contrario implicaría privar a los jueces de uno de los instrumentos legalmente conferidos
para ejercer su imperium. En tal sentido, se diferencian nítidamente de las medidas
disuasivas aludidas en el art. 1° in fine de la ley 26.944, que carecen, por su naturaleza y
finalidad, de carácter compulsivo.
En tales condiciones —dado el fin perseguido por el instituto de las astreintes y, en atención
a su naturaleza— no resulta admisible que la norma en examen excluya la posibilidad de
que el juez aplique “medidas compulsivas y progresivas” como las previstas, por ejemplo,
en el art. 37 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación para que las partes cumplan su
mandato (como lo hizo, en el sub lite, la Cámara en su resolución de fs. 103/105).
Por ese motivo, estimo que resultaba innecesaria la declaración de inconstitucionalidad de
aquella disposición como hizo el a quo al considerar que violaba el principio republicano de
división de poderes y el derecho a tutela judicial efectiva.
Cabe poner de resalto que el control de constitucionalidad de las normas es uno de los fines
supremos del Poder Judicial de la Nación, y que, en particular, la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y
una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia
(Fallos: 319:3148; 321:441 y 322:1349, entre otros).
Por tal motivo, ha entendido V.E. que la declaración de inconstitucionalidad, al importar el
desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de
jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de
ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas, y cuando
exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su
resolución. En consecuencia, al constituir dicha revisión judicial la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, debiendo llegarse a una declaración
de inconstitucionalidad sólo cuando ello sea de estricta necesidad (Fallos: 335:2333 y sus
citas).
Advierto que en el sub lite resulta atinente esta clara doctrina pues, a mi modo de ver, la
solución de la causa podía encontrarse en otros fundamentos jurídicos sin necesidad de
declarar la inconstitucionalidad del art. 1° in fine de la ley 26.944. Ello, toda vez —como se
dijo — dicha disposición, al establecer la improcedencia de aplicar al Estado, funcionarios y
agentes sanciones disuasivas, ha dejado subsistente la posibilidad, ante el incumplimiento
de un mandato judicial, de que los tribunales apliquen las medidas compulsivas
contempladas en otras normas del ordenamiento jurídico, sin que se halle en dicho modo de
interpretarla afectación a cláusula alguna de la Ley Fundamental.
Ésta es, por otra parte, la hermenéutica que mejor acoge el principio según el cual las leyes
deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, para adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (Fallos: 316:27; 318:1386; 320:2656 y sus citas, entre muchos otros).
Lo dicho no implica renunciamiento alguno al control de constitucionalidad que deba
hacerse si, en el marco de otro proceso en el cual se debata la facultad del tribunal de
aplicar al Estado y a sus órganos las medidas disuasivas que excluye a su respecto el art.
1° in fine de la ley citada, se planteara su inconstitucionalidad.
- VI -
Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar formalmente
admisible el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada con el alcance aquí
expuesto. Buenos Aires, agosto 27 de 2018. — Laura M. Monti.

Buenos Aires, marzo 3 de 2020.

Considerando:
1°) Que la actora promovió una acción de amparo por mora contra el Estado Nacional
(Ministerio de Defensa), a fin de solicitar que se librara una orden de pronto despacho
judicial con el objeto de obtener una respuesta al reclamo interpuesto el 30 de junio de 2009
ante el Director General de Personal de la Fuerza Aérea Argentina para que se le abonara
el 50% en concepto de viáticos adeudados.
El Juzgado Federal de Río Cuarto hizo lugar al planteo y, consecuentemente, ordenó al
Estado Nacional que resolviera la cuestión planteada dentro del plazo de veinte días. Ante
el incumplimiento de la demandada, el magistrado cursó una nueva intimación para que, en
el plazo de diez días, se expidiera, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
Vencido ese nuevo término sin que se diera respuesta al reclamo del actor, el a quem
formuló una última intimación para que, en cinco días, se cumpliera con lo ordenado. A su
vez, dispuso que, vencido dicho plazo, se efectivizarían las astreintes, que fueron fijadas en
la suma de $100 por cada día de demora injustificada.
En atención a que la intimada persistía en su conducta, el 25 de octubre de 2012, el juez
ordenó dar traslado a la contraria de la planilla de liquidación de astreintes acompañada por
la actora.
Contra esa providencia, el Estado Nacional interpuso un recurso de reposición con
apelación en subsidio. El Juzgado Federal de Río Cuarto rechazó la revocatoria y concedió
el recurso de apelación. La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la
providencia del 25 de octubre de 2012.
Posteriormente, al contestar el traslado de la planilla de liquidación de astreintes
actualizada, el Estado Nacional expresó que devenía abstracta la intimación ya que la Ley
de Responsabilidad del Estado, en su art. 1°, había dejado sin efecto tales medios
disuasivos.
El 23 de septiembre de 2014, el juez de grado desestimó esa petición con fundamento en
que no correspondía la aplicación retroactiva de la ley 26.944. Frente a ello, el Estado
Nacional interpuso un recurso de reposición, que fue rechazado, y un recurso de apelación
en subsidio, que fue concedido.
2°) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó, por mayoría,
la aludida providencia y declaró la aplicación al caso de la ley 26.944 y la
inconstitucionalidad de su art. 1°, in fine, en cuanto dispone que las sanciones pecuniarias
disuasivas son improcedentes contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
Para decidir de esa manera examinó el debate parlamentario de ambas cámaras del
Congreso de la Nación que precedió a la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado y
advirtió que en él se habían utilizado indistintamente los términos “sanción pecuniaria
disuasiva” y “astreintes”, identificándolos. En razón de ello, entendió que la aludida ley había
suprimido las astreintes en contra del Estado, sus agentes y funcionarios.
Señaló que tal norma pretendía dejar impune al Estado Nacional y desprotegidos a los
ciudadanos, privaba de eficacia los procesos judiciales e impedía al Poder Judicial ejercer
su poder de imperium.
Sobre esa base, declaró que el art. 1° de la ley 26.944 resultaba inconstitucional porque el
incumplimiento de una sentencia constituía un desconocimiento de la división de poderes
que resultaba inadmisible en un Estado de Derecho con el consecuente grave deterioro
constitucional de la democracia.
3°) Que, contra ese pronunciamiento, la demandada dedujo el recurso extraordinario federal
que fue concedido (fs. 229/230).
Sostiene que la acción que dio comienzo a este proceso es un amparo por mora, que se
encuentra regulado por los arts. 28 y 29 de la ley 19.549 y que, ante el incumplimiento del
Estado, tiene previsto un procedimiento distinto que el propugnado por el a quo. Aclara que
el aludido incumplimiento no impidió que el actor hiciera valer sus derechos mediante la
demanda contencioso administrativa “Bernardes, Jorge A. c. ENA - Ministerio de Defensa -
contencioso administrativo - varios”, expte. FCB 37476/2016, que inició posteriormente a la
presente.
En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por el a quo destaca que el control de
constitucionalidad no es una herramienta para dirimir conflictos entre poderes sino que su
finalidad es restablecer un agravio constitucional concreto, cuya existencia no puede
justificar el fallo atacado. Además, señala que el tribunal se apartó de la solución que para
el caso expresamente prevé el art. 1° de la ley 26.944.
4°) Que esta Corte tiene dicho que si bien las cuestiones suscitadas en la etapa de
ejecución de sentencia no configuran, en principio, la sentencia definitiva requerida por el
art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para invalidar lo resuelto
cuando el tribunal, al no haber dado respuesta adecuada a la cuestión relacionada con las
astreintes, causó un daño de insusceptible reparación ulterior (Fallos: 311:1722; 319:2508 y
324:4263).
5°) Que el recurso extraordinario es admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la
interpretación y los alcances de una norma federal —ley 26.944—, y la decisión definitiva
del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que en ella fundó el apelante y
a su validez (art. 14, incs. 1° y 3°, de la ley 48). Además, en esta materia la Corte no se
encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal, sino que
le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado según la interpretación que
rectamente corresponda (Fallos: 307:1457; 310:2682; 311:2553; 319:2931 y 327:5416).
6°) Que el examen de la cuestión sometida a conocimiento del Tribunal debe efectuarse
bajo la premisa de que la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento
de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente
suprema, constituye un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante
una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues
siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286).
Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones
que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas
para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).
Por ello, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal, solo es practicable como razón ineludible del
pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración
de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad (Fallos: 335:2333).
7°) Que, en razón de ello, corresponde en primer término discernir si el art. 1°, in fine, de la
Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, al establecer que “La sanción pecuniaria
disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”, comprende, o no,
a las sanciones conminatorias o astreintes impuestas por los jueces en ejercicio de su
facultad de imperium para hacer cumplir sus sentencias. Luego, y solo en caso de que la
respuesta a este interrogante sea positiva, corresponderá examinar la adecuación de la
norma con el texto constitucional.
8°) Que es doctrina de esta Corte que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador
no se suponen (Fallos: 306:721; 307:518; 319:2249; 326:704), por lo cual las leyes deben
interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos
utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de
ampliar, limitar o corregir los preceptos (Fallos: 200:165; 304:1795; 315:1256; 326:2390;
331:2550). Desde esta compresión, el Tribunal viene destacando que la primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a
prescindir de ella (Fallos: 312:2078; 321:1434; 326:4515), pues la exégesis de la norma
debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 307:928; 308:1873;
315:1256; 330:2286).
9°) Que, como ya se señalara, el texto de la ley 26.944 solo exime al Estado, sus agentes y
funcionarios de la aplicación de sanciones pecuniarias disuasivas. Nada dice la norma
acerca de las sanciones conminatorias o astreintes que, por su naturaleza y finalidad, se
diferencian claramente de las mencionadas por el precepto. En efecto, mientras que la
“sanción pecuniaria disuasiva” tiene por objeto punir graves inconductas y prevenir hechos
similares en el futuro, las astreintes constituyen un medio del que los jueces pueden valerse
con el objeto de vencer la reticencia de quien deliberadamente incumple un mandato
judicial.
10) Que también el examen del debate parlamentario que precedió a la sanción de la norma
demuestra que no fue intención de los legisladores excluir la potestad de los jueces de
aplicar sanciones conminatorias al Estado Nacional.
11) Que, si bien es cierto que las palabras o conceptos expuestos en el seno del Congreso
con motivo de la discusión de la ley son, en general, simples manifestaciones de opinión
individual de las personas que las pronuncian (Fallos: 77:319), no puede decirse lo mismo
de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos,
pues tales explicaciones o informes constituyen, según la doctrina y la jurisprudencia, una
fuente propia de interpretación (Fallos: 33:228; 100:51; 114:298; 141:254; 328:4655;
329:3546 y 332:1704, entre otros).
12) Que, en este orden de ideas, se impone señalar que, en su exposición ante la Cámara
de Senadores, en la sesión ordinaria del 2 de julio de 2014, el miembro informante del
proyecto, senador González, al referirse a la sanción pecuniaria disuasiva contemplada en
el art. 1° destacó que su inclusión “...viene a cristalizar un criterio en virtud del cual el
Estado no es responsable contra ciertas multas disuasivas; y cuando acá, en la Comisión
de Asuntos Constitucionales, se preguntó por el tema de las astreintes, lo que dijo el asesor
del Ministerio de Justicia es que, en realidad, había que dar, por ejemplo, la sanción
pecuniaria disuasiva como multa civil que está en el art. 52 de la Ley de Defensa del
Consumidor, 26.361, y que lo que acá se está poniendo no determina que un juez no pueda
imponer una astreinte.
Hay que recordar que la astreinte es una carga que impone un juez contra el incumplimiento
de una obligación judicial. Está prevista en el art. 666 bis del Cód. Civil en su actual
redacción y en el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación que, a su vez, copia todos los códigos
procesales, civiles y comerciales del país. En el caso de que no esté más en el Cód. Civil,
en caso de que se derogue el 666 bis, va a permanecer en los códigos procesales civiles y
comerciales de las provincias y de la Nación y esto es lógico porque las astreintes son una
atribución o una facultad del juez, no forman parte del derecho de fondo y no tienen por qué
estar en una ley de fondo como la que ahora se va a votar... Tratándose de resoluciones
judiciales, de atribución del juez, las astreintes vienen a funcionar como una medida
disuasiva pero que debe estar en las normas de procedimientos, entendemos nosotros, y no
sobre la ley de fondo” (conf. versión taquigráfica de la, sesión de la Cámara de Senadores
de la Nación, del 2 de julio de 2014, disponible en el sitio:
www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/busqueda/VT-2014-07-02- OR-06.pdf).
13) Que, en la reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de
Senadores a la que el miembro informante hizo referencia, el asesor del Ministerio de
Justicia, doctor Sanmartino, expresó que “Algunos colegas —de buena fe, por cierto— han
entendido que la sanción pecuniaria disuasiva se refiere a las astreintes. Lamentablemente,
no es esa la concepción. La sanción pecuniaria disuasiva es una multa civil que está
prevista,— por ejemplo en el art. 52 bis de la ley del consumidor. Es decir que es una
sanción que se vincula por el incumplimiento de un contrato de consumo, de una relación de
consumo. No se refiere a lo que son las astreintes (...). La sanción pecuniaria disuasiva
básicamente se llama daño punitivo (...). La astreinte (...) es un medio compulsivo en el
marco de un proceso judicial. Y la sanción pecuniaria disuasiva es otra cosa; es una multa
en el marco de una relación contractual de consumo” (confr. versión taquigráfica, Cámara
de Senadores de la Nación, Reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales, 17 de
junio de 2014).
14) Que lo hasta aquí expuesto pone de Manifiesto que ya sea ateniéndose exclusivamente
a la literalidad del texto de la ley, ya sea indagando en la intención perseguida por el
legislador — plasmada en los antecedentes parlamentarios reseñados-— no es posible sino
concluir que la Ley de Responsabilidad Estatal en forma alguna cercena la posibilidad de
que, ante el incumplimiento de un mandato judicial por parte del Estado Nacional, los
tribunales apliquen las medidas compulsivas contempladas en el ordenamiento jurídico a los
efectos de vencer esa reticencia (vgr. art. 804 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y art. 37 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
15) Que, en razón de lo expuesto, resulta innecesaria la declaración de inconstitucionalidad
ordenada en la instancia anterior y, por ende, cobran plena vigencia los principios
expresados en el considerando 6° de este pronunciamiento. Esta decisión no supone emitir
juicio de validez constitucional sobre el art. 1°, último párrafo, de la Ley de Responsabilidad
del Estado, en cuanto veda a los tribunales la facultad de aplicar al Estado y a sus órganos
las sanciones pecuniarias disuasivas y/o daños punitivos que ya se han analizado.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con el alcance
indicado. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Carlos F. Rosenkrantz.
— Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Horacio Rosatti.

Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro. 22/03/1990 Fallos, 313:284.

Buenos Aires, marzo 22 de 1990.

Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema
(arts. 100 y 101, Constitución Nacional).
2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil
Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las
pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación
al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos
generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la
muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se
exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil
Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida
durante el transporte, lo entregan sin observaciones al personal hospitalario; y en igual
actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo
suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido --sostiene la
actora-- a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de
Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran
publicidad en los medios periodísticos.
3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la
empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la
carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac,
contenidas en 10 bultos para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante la
declaración de Clemente Silva, capataz del depósito del Mil Millas, según lo expresa el
titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84,
partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, dominio G
034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el
mismo transportada la leche marca onalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho
vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs.
1088, 1090 y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente Desimone
a fs. 342 vuelta.
4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20
litros de agroquímicos por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un
insecticida-acaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega
desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no
se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración
de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que
suponen las fotografías de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que
hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de
olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas
latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y
tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el
depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de
herbicida veneno" referente a los envases rotos.
5°) Que de lo expuesto, se desprende con certeza que, en abierta contradicción con
expresas normas legales que rigen la materia (art. 3°, dec. 2678/69, modificado por el dec.
1417/70), la codemandada Mil Millas transportó leche Bonalac y otros artículos juntamente
con el insecticida Parathion desoyendo las advertencias que ostentaban los envases de
este último producto. Asimismo, que 3 de estos envases se rompieron, y que su contenido
se derramó por todo el camión produciendo un olor fuerte y desagradable. Como
consecuencia de ello, resultaron contaminadas otras mercaderías transportadas, entre las
cuales había una partida de bicarbonato de sodio y otra de artículos de vestir. Estos últimos
extremos resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el sumario
policial a fs. 90 vta., 101, 102, 104 y peritaje de fs. 307/309.
6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido
efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria,
como surge de los documentos de fs. 92, 93, y 94, de la carpeta de documentación adjunta
y del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.
7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con
atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingreso de la mercadería
transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido,
asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturrey Lazarte Chacón, Vega y Tolay.
Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito de Mil
Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía,
aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de
herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse
la descarga -- continúa--advirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían
mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.
Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había
llegado a las 19.30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa
húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que
"provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras
describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación,
agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se
trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en
lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían
al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían
llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se
deterioraron y las tiraron a la basura".
8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y
descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose
cuenta...de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la
mayoría, que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban
humedecidos, no pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor".
Hace notar, asimismo, que cuando el empleador Victorino Tolay "trató de levantar una caja,
debido a la humedad que presentaba se desfondó, cayendo unas latas sobre el piso del
camión".
En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada, Victorino Tolay,
también contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas
percibió "un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de
20 litros cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías
"por cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a
Jujuy, notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente
--dice-- procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas al Hospital Pablo
Soria, observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto
que al levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se
dispuso la devolución de la mercadería humedecida, lo que no acontenció con las prendas
de vestir consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza.
En relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre --continúa-- "el
declarante juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando
que 12 tarros de leche fueron entregados sueltos por cuanto las cajas que servían de
embalaje se habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún
momento se observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal,
habiendo sido recibidas de conformidad". A su vez, Jorge R. Lazarte, encargado del
depósito de Mil Millas, dice que "al bajar las cajas de leche se rompieron debido a la
humedad que tenían posiblemente 2 cajas de cartón, motivo por el que las latas de leche
sueltas las puso en otra caja que no era del laboratorio Kasdorf para entregarlas como latas
sueltas, pero la carga completa, en el Hospital Pablo Soria". Estas declaraciones vertidas en
el expediente policial no se encuentran en modo alguno enervadas por las que los mismos
testigos prestaron en esta causa, que evidencian --en general-- una notoria reticencia
informativa.
9°) Que aún varios días después el ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los
testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458,
463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistía un fuerte olor que el
primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Belcuore atribuye a la existencia de
productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya
ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y
13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor
"profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.
10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar
en el depósito de Mil Millas, y como el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días
después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la
entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las
latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aun después de su uso ese mismo olor,
resulta poco creíble la afirmación Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir
nada anormal.
11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción
de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria.
Está probado que el ingreso se hizo efectivo el día 28/12/84 y que el día 7 de enero se
produjo la muerte de los lactantes, y ya se ha señalado la dudosa credibilidad del testimonio
del encargado de la recepción, Reyes, y del empleado Choqui.
Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital
denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que
otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que
aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los
análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de
"pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias,
que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público
se procedió a obtener muestras por mandatos del juez interviniente, separándose 3 latas
que presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se
encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras
de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas.
Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".
12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa
García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros
síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeras denunciaron, "levantó un
biberón con leche...y al abrirlo sintió el mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de
Bonalac empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane" lo que hizo
notar a la doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta R.
Solana, que declara a fs. 55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del
hospital", comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas
despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María D. Espinosa,
enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la
sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le
enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a
podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche
Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor
que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la
mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado
anormalidades.
13) Que al día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación
en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro
de Bienestar Social, doctor Mario H. Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David
Carrillo y el doctor Hugo César Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella
repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los
depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la
leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor
similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad,
detectándose que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen
leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan
picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el
olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta
que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con
rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose
constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se
encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además, presentan manchas
amarillentas".
14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la
bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio
Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación
de laboratorio una vez producidos los decesos, y que a esos fines recibió dos tarros de
leche abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que
contenían solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía
compuestos orgánico-fosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico
de los menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos
elementos. Lo mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones
usados por otros lactantes.
Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de
Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.
15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una
reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la
farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que
había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo,
expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia.", utilizada para control
interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les
informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.
16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1. que el producto
Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen
legal vigente; 2. que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3. que
los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban
humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia
alguna; 4. que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo
no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que
acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5. que los lactantes fallecidos el
día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados;
6. que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte
olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7. que el personal del hospital
reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones
utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.
De lo expuesto, resulta conclusión inevitable que el personal del hospital no pudo dejar de
advertir, al preparar o al suministrar los biberones, el penetrante olor de que dan cuentas las
declaraciones de testigos y demás constancias incorporadas a la causa, ya evidenciado al
momento de ingresar el producto Bonalac al depósito de Mil Millas y subsistente después de
producida la lamentable muerte de los lactantes. Esa actividad, intermedia entre una y otra
oportunidad, no pudo llevarse a cabo sino desatendiéndose de tal comprobación.
17) Que, en tales condiciones, corresponde decidir si las conductas de las codemandadas
tuvieron la suficiente relación causal con el perjuicio denunciado por Kasdorf, consistente en
la interrupción y retracción de ventas producida como consecuencia de los episodios
narrados y la interdicción --de carácter general-- dispuesta por el gobierno provincial y
extendida luego a otras provincias, del consumo del producto Bonalac.
18) Que, en este sentido, parece claro que el perjuicio es la consecuencia inmediata y
necesaria de una actividad --la de la Provincia de Jujuy-- que obró de manera idónea para
producirlo (art. 901, Cód. Civil) y que --en su caso-- le resulta imputable en los términos del
art. 902 de ese texto legal. En efecto, sus dependientes, que intervinieron en la secuela de
hechos que culminaron con la muerte de los lactantes, incurrieron en una conducta
negligente --de modo alguno excusable como se pretende a fs. 1259--al no advertir la
contaminación del producto que resultaba notoria; y las autoridades provinciales, si bien
debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias, como el secuestro del producto de los
lugares de expendio, no consideraron con la objetividad que era dable exigir las
circunstancias que, apenas producida la lamentable muerte de los niños, ponían en
evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría,
previsiblemente, en los efectos dañosos que justifican el reclamo. En efecto, la suspensión
general de la venta fue dispuesta de inmediato y se le comunicó a Kasdorf mediante una
carta documento y se basó en la contaminación de la leche con sustancias
órganofosforadas. Al mismo tiempo se hacía saber tal circunstancia a la población mediante
un comunicado de prensa, en el cual se afirmaba que la agresión al producto se había
producido durante su transporte por la firma Mil Millas juntamente con pesticidas "cuyo sólo
contacto epidérmico produce intoxicación". Ambas piezas obran en la carpeta anexa
documental y los hechos allí expuestos fueron admitidos expresamente por la provincia
codemandada.
No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de
haber solicitado la actora el 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa,
su levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en
todo el territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la
acción de un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una
actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y
que, unida a la conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de
los intereses de la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada
el 26/12/84 por la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no
parece justificada la prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un
alcance general.
19) Que la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a
transportes Mil Millas. La absoluta desaprensión --rayana en el dolo-- con que actuaron sus
agentes y que ha sido señalada antes, desantendiéndose de los riesgos que
previsiblemente podía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que
se la efectúo, la obliga a resarcir un daño que constituye consecuencia mediata de ese
hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo causal (art. 901, 2ª parte, Cód. Civil).
20) Que esta responsabilidad tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil
sin que encuentre exención en la atribuida --y no demostrada-- culpabilidad de la actora con
base en el art. 1111 de aquel cuerpo. En efecto, la alegada insuficiencia de los envases no
parece fehacientemente demostrada como tampoco la evidencia de una actitud negligente
que se pretende derivar de la forma en que atendió a su obligación de entrega. Por lo
demás, aun admitida por vía de hipótesis su culpa, no parece que esos hechos imputados
constituyen condición adecuada del resultado que le haría soportar su propio daño.
21) Que en lo atinente al tercero citado, tampoco resulta de su accionar ninguna
consecuencia reprochable. En efecto, la pretensión de la codemandada Mil Millas que dijo
ignorar el contenido de su envío al igual que el de Kasdorf resulta inaceptable y ronda los
límites de la mendacidad, si se tienen en cuenta las indicaciones exteriores que ostentaban
los envases y la notoria ilustración de su condición peligrosa. Esa evidencia que surge de la
documentación no controvertida de fs. 180/182 y de las declaraciones de Iturre basta para
rechazar la defensa a la codemandada.
22) Que por último, cabe señalar que la transportista no ha invocado razón alguna que
desvirtúe los términos de la presentación de Excelsior Cía. Argentina de Seguros, S. A.
obrante a fs. 236/243 como se desprende de su escrito de fs. 249, sin que, en palmaria
demostración de su desinterés, haya cumplido la intimación pedida a fs. 266 y dispuesta a
fs. 267.
23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta
los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se
denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del
producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res.
11 bis-SP 85, hasta el 6 de marzo del mismo, en que por res. 130 SP se notificó el
levantamiento de la interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su
mercado y la comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a
desaparecer del mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las
liquidaciones que corren de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer
trimestre del año 1985 y, en el segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su
similar del año 1986.
24) Que tanto la actora como transportes Mil Millas han requerido al perito contador la
determinación del perjuicio sufrido. Aquélla, mediante las pautas periciales numeradas
desde el 23 al 32 de su cuestionario procuró comprobar la ganancia esperada y frustrada a
raíz del episodio que da motivo al litigio. Por su parte, la codemandada solicitó la
verificación de los daños en el punto 27 obrante a fs. 590 vta. y pretendió la constatación de
la procedencia de sus propias estimaciones efectuadas en el escrito de contestación de
demanda.
Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión,
el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual
tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia
entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada
producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de
la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras --continúa-- "la contribución
marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la contribución
marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica
reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá
continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las
restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas
de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en AA
365.096,67".
25) Que no obstante los resultados del peritaje del contador Revuelta, los términos del
escrito de la demanda en lo atinente a la precisión del reclamo patrimonial, donde se
peticionó en forma definitiva las sumas allí consignadas sin subordinarlas "a lo que en más
o en menos resulta de la prueba", y que son menores que la consignada en el considerando
precedente impiden al tribunal superar ese límite cuantitativo. Por ello, el monto
indemnizatorio será fijado sobre las bases económicas sentadas en ese escrito
actualizadas, desde luego, según los índices que elabora el Instituto Nacional de Estadística
y Censos para los precios mayoristas nivel general.
26) Queda por considerar ahora el reclamo por daño moral.
Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado
en el t. 298 p. 223 (La Ley, t. 1978-C, 676) de su colección de fallos, existen en la especie
condiciones particulares que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos
precedentes. Como ha quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera
concluyente las piezas de fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación
creada como consecuencia de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión
pública que obró en detrimento del prestigio comercial de la empresa actora y produjo,
consecuentemente, la disminución acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido,
expone el testigo Saravia, visitador médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del
interrogatorio de fs. 443 y de manera más explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463
bis vta. Allí declara que según información de colegas, "muchas madres de niños que
tomaban el producto les solicitaron que no les recetara más el mismo y que pasara otra
leche de la competencia". Estos colegas le expresaron que la presión de las madres era
muy fuerte no obstante que se les hacía saber que la situación no se debía a un problema
del producto. En igual sentido, son demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O.
Kasdorf a fs. 365.
27) Queda por considerar el reclamo de indemnización por daño moral. A ese respecto, esta
Corte --en su actual composición-- comparte el criterio de fallos: t. 298, p. 223, según el cual
no cabe una reparación de esa índole en favor de una sociedad comercial, pues dado que
su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cód. Civil y 2°,
ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1°, ley cit.), todo
aquellos que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la
disminución de sus beneficios o bien carece, de trascendencia a los fines indemnizatorios,
ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales.
Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil,
se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la
Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse
según lo resuelto en el consid. 25. Las costas se imponen en un 80 % a las demandadas y
el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros, a cargo de
Transportes Mil Millas. -- Enrique S. Petracchi. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. --
Jorge A. Bacqué (según su voto).
Voto del doctor Bacqué:
Considerando: 1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema
(arts. 100 y 101, Constitución Nacional).
2°) Que la parte actora demanda a la Provincia de Jujuy y a la empresa Transportes Mil
Millas, a quienes atribuye responsabilidad por los daños sufridos, consistentes en las
pérdidas derivadas de la interdicción y posterior disminución de ventas operada con relación
al producto Bonalac a raíz de las conductas de ambas, que estima culposas, en los hechos
generadores de su perjuicio. Esas conductas son denunciadas como gravitantes en la
muerte de los lactantes internados en el Hospital Pablo Soria de la provincia y se
exteriorizan en la negligencia, rayana en el dolo, de los dependientes de la empresa Mil
Millas cuando, advertidos de la contaminación del Bonalac con un pesticida, producida
durante el transporte, lo entregaron sin observaciones al personal hospitalario; y en igual
actitud de éste, que, sin tener en cuenta las condiciones en que se hallaba el producto, lo
suministra a los niños con el lamentable resultado conocido. Como es sabido --sostiene la
actora-- a raíz de ese episodio las autoridades provinciales suspendieron la venta de
Bonalac en una medida que se extendió luego a otros estados y que fue recogida con gran
publicidad en los medios periodísticos.
3°) Que se encuentra acreditado el transporte del producto lácteo Bonalac por parte de la
empresa Mil Millas, según surge de la guía de transporte en copia agregada a fs. 143 de la
carpeta documental anexa, que indica que la carga consistió en 110 latas de Bonalac,
contenidas en 10 bultos, para ser entregadas al Hospital Pablo Soria. Asimismo, mediante
la declaración de Clemente Silva, capataz del depósito de Mil Millas, según lo expresa el
titular de la firma. El mencionado empleado es claro en su exposición: "Con fecha 23/12/84,
partió del depósito sito en Los Patos 2579, el camión marca Mercedes Benz, domino G
034.213, conducido por Víctor M. Iturre, con destino a la Provincia de Jujuy, que sabe que el
mismo transportaba al leche marca Vonalac (sic.) ya que había visto cargarla en dicho
vehículo el día anterior a su partida". Asimismo, ratifican esa prueba las declaraciones de fs.
1088, 1090, y 1092, sin que la desmientan las evasivas respuestas del absolvente,
Desimone a fs. 342 vuelta.
4°) Que igualmente está comprobado que en ese mismo viaje se transportaron 8 latas de 20
litros de agroquímicas por cuenta de Añatuya, S. A. Entre ellas 3 latas que contenían un
insecticida-acaricida llamado Parathion. En ese sentido, la demandada Mil Millas alega
desconocer el contenido de los envases y su condición peligrosa, que, según sostiene, no
se exterioriza correctamente. Empero, su afirmación aparece desmentida por la declaración
de Iturre, conductor del camión que transportó la mercadería, y por la evidencia gráfica que
suponen las fotografías de fs. 182 cuya agregación en autos no fue cuestionada. En lo que
hace a aquél, sus manifestaciones son concluyentes; el líquido derramado en el camión, de
olor desagradable y que motivó su detención y ulterior investigación, provenía de "unas
latas de color verde, de veinte litros cada una" que "indicaban un nombre de herbicida y
tenían dibujada una calavera". Por otra parte, afirma que al recibirse la mercadería en el
depósito de Mil Millas se le entregó la hoja de ruta con la observación de "3 latas de
herbicida veneno" referente a los envases rotos.
5°) Que de lo expuesto, se desprende con certeza que, en abierta contradicción con
expresas normas legales que rigen la materia (art. 3°, dec. 2678/69, modificado por el dec.
1417/70), la codemandada Mil Millas transportó leche Bonalac y otros artículos juntamente
con el insecticida Parathion desoyendo las advertencias que ostentaban los envases de
este último producto. Asimismo, que 3 de estos envases se rompieron, y que su contenido
se derramó por todo el camión produciendo un olor fuerte y desagradable. Como
consecuencia de ello, resultaron contaminadas otras mercaderías transportadas, entre las
cuales había una partida de bicarbonato de sodio y otra de artículos de vestir. Estos últimos
extremos resultan igualmente acreditados por las declaraciones prestadas en el sumario
policial a fs. 90 vta., 101, 102, 104 y peritaje de fs. 307/309.
6°) Que también quedó comprobado que la partida de Bonalac formaba parte de un pedido
efectuado por la Secretaría de Salud Pública de Jujuy con destino al Hospital Pablo Soria,
como surge de los documentos de fs. 92, 93 y 94 de la carpeta de documentación adjunta y
del reconocimiento efectuado por la provincia a fs. 150.
7°) Que, acreditados estos extremos, es necesario reconstruir los acontecimientos que, con
atinencia a los alcances de la litis, se produjeron a partir del ingresos de la mercadería
transportada por Mil Millas en su depósito ubicado en la Ciudad de Jujuy. En ese sentido,
asumen importancia las declaraciones del ya citado Iturre y de Lazarte Chacón, Vega y
Tolay. Iturre declara que arribó a Jujuy "antes de las 8 de la noche, directamente al depósito
de Mil Millas, procediendo a entregar la hoja de ruta al encargado y la bolsa con la guía,
aclarándole que había llegado con inconvenientes por cuanto se habían roto las latas de
herbicida y dañaron la mercadería que estaba cargada en el piso del camión". Al realizarse
la descarga -- continúan-- advirtió que los empleados que participaban en la tarea se habían
mojado las manos y los calzados con las cajas empapadas en herbicida.
Chacón, gerente del centro de distribución de la empresa, informó que el camión había
llegada a las 19,30, oportunidad en la cual advirtió que "habían bultos en esta remesa
húmedos" y que se notaba un fuerte olor, parecido al que produce la emanación de gas, que
"provenía de unas latas de color verde de fertilizante o algún elemento para el agro". Tras
describir algunos de los efectos dañados y las medidas adoptadas para su recuperación,
agrega que "entre toda la carga había llegado un pedido del Hospital Pablo Soria, que se
trataba de leche, ya que cuando lo descargaron se habían roto dos cajas y los envases en
lata estaban sueltos, y que para ser entregados fueron puestos en cajas que no pertenecían
al laboratorio" (se refiere, obviamente a Kasdorf) en razón de que las cajas en que habían
llegado, debido a que se humedecieron con el producto derramado en el transporte, se
deterioraron y las tiraron a la basura.
8°) Que, por su parte, Juan C. Vega, quien se desempeñaba como empleado de carga y
descarga para Mil Millas, "recuerda que al abrirse el camión se sintió un fuerte olor, dándose
cuenta de que se trataba de algún insecticida" y agrega que "todos los bultos, o la mayoría,
que se encontraban próximos a la puerta de descarga, se encontraban humedecidos, no
pudiendo precisar si es que se trataba del líquido que despedía olor". Hace notar, asimismo,
que cuando el empleado Victorino Tolay "trató de levantar una caja, debido a la humedad
que presentaba se desfondó cayendo unas latas sobre el piso del camión".
En cuanto a la declaración de otro dependiente de la codemandada Victorino Tolay, también
contiene elementos significativos. Tras señalar que cuando abrió las compuertas percibió
"un mal olor que no se podía aguantar" manifiesta que al descargar unas latas de 20 litros
cuyo destinatario era la firma Añatuya, S. A. notó que dos de ellas estaban vacías "por
cuanto su contenido se había derramado al parecer en el trayecto de Buenos Aires a Jujuy,
notándose claramente que en la carrocería había líquido suelto". "Posteriormente --dice--
procedió a descargar un total de 10 cajas de leche destinadas al Hospital Pablo Soria,
observando que 2 de ellas estaban completamente mojadas en la base, a tal punto que al
levantarlas se rompieron y se cayeron las latas". Agrega que ante tal situación se dispuso la
devolución de la mercadería humedecida, lo que no aconteció con las prendas de vestir
consignadas a la casa Korea, que fueron llevadas a una tintorería para su limpieza. En
relación a las cajas que contenían la leche, el día 28 de diciembre --continúa-- "el declarante
juntamente con Chacón hicieron su entrega en el Hospital Pablo Soria aclarando que 12
tarros de leche fueron entregados sueltos, por cuanto las cajas que servían de embalaje se
habían roto por la humedad, siendo recibidas por Reyes, sin que en ningún momento se
observara novedad alguna con respecto al olor u otra situación anormal, habiendo sido
recibidas de conformidad". A su vez, Jorge R. Lazarte, encargado del depósito de Mil Millas,
dice que "al bajar las cajas de leche se rompieron debido a la humedad que tenían
posiblemente 2 cajas de cartón, motivo por el que las latas de leche sueltas las puso en otra
caja que no era del laboratorio Kasdorf para entregarlas como latas sueltas, pero la carga
completa, en el Hospital Pablo Soria". Estas declaraciones vertidas en el expediente policial
no se encuentran en modo alguno enervadas por las que los mismos testigos prestaron en
esta causa, que evidencian --en general-- una notoria reticencia informativa.
9°) Que aún varios días después del ingreso de la mercadería al depósito, el 9/1/85 los
testigos Saravia, Belcuore, Moreno y Fiad en sus declaraciones de fs. 444/445, 456/458,
463/464 y 466/467 de esta causa, pudieron comprobar que persistiría un fuerte olor que el
primero hace provenir de unos tarros con veneno, que Belcuore atribuye a la existencia de
productos químicos, al igual que Moreno. Ambos coinciden en que Tolay, cuyo testimonio ya
ha sido evaluado, les informó que la partida de Bonalac había llegado mojada (preg. 16 y
13, respectivamente). Por su parte, Fiad ratifica estas declaraciones y destaca el olor
"profundo, nauseabundo" originado por latas de pesticida.
10) Que de estos antecedentes surge con clara certeza el estado del producto al ingresar
en el depósito de Mil Millas, y cómo el olor a insecticida perduraba con intensidad 12 días
después de la descarga. Y, en particular, de la declaración de Tolay, cómo se realizó la
entrega al hospital. Por todo ello, y si, como luego se considerará más específicamente, las
latas de Bonalac, o algunas al menos, presentaban aún después de su uso ese mismo olor,
resulta, poco creíble la afirmación de Reyes, encargado de la recepción, que dijo no advertir
nada anormal.
11) Que corresponde ahora verificar el curso de los acontecimientos a partir de la recepción
de las latas de Bonalac en el Hospital Pablo Soria. Está probado que el ingreso se hizo
efectivo el día 28/12/84 y que el día 7 de enero se produjo la muerte de los lactantes, y ya
se ha señalado la dudosa credibilidad del testimonio del encargado de la recepción, Reyes,
y del empleado Choqui.
Según surge de fs. 3 del expediente policial, en la fecha mencionada, el director del hospital
denunció, que alrededor de las 17 de ese día habían muerto 2 niños prematuros, y que
otros, que también habían ingerido leche, presentaban síntomas similares a los que
aquéllos habían manifestado. Más tarde se agregó un nuevo fallecimiento; y, dispuestos los
análisis toxicológicos, se determinó en el producto Bonalac suministrado la existencia de
"pesticida órgano fosforado" en una de las muestras. Practicadas las primeras diligencias,
que comprendían el secuestro de las partidas del producto en lugares de expendio público
se procedió a obtener muestras por mandato del juez interviniente, separándose 3 latas que
presentaban corrosión y otras sin contaminación aparente. Tres de los envases "se
encontraban manchados de amarillo, en la base de la cara lateral y con manchas oscuras
de ataque al estaño en la base, una de estas 3 se encuentra con chorreaduras amarillas.
Estas 3 latas despiden un fuerte olor a pesticida".
12) Que en el mismo día se procedió a tomar declaración al personal de enfermeras. Teresa
García de Cruz dice que, después de producido un fallecimiento y manifestado otros
síntomas parecidos en otros lactantes que sus compañeros denunciaron, "levantó un
biberón con leche... y al abrirlo sintió mal olor de la leche, y que al sacar un tarro de Bonalac
empezado", comprobó que tenía "un olor como si tuviese gamexane", lo que hizo notar a la
doctora Solana, la que también pudo comprobarlo. A su vez, la médica Mirta Rosa Solana,
que declara a fs.55, expresa que "antes de comunicar a los jefes y directivos del hospital",
comprobó cuando le "llevaron latas con restos de leche utilizadas que las mismas
despedían un olor particular parecido a insecticida". Por su lado, María Domitila Espinosa,
enfermera de la sección neonatología, dice que, producidos los hechos y evidenciada la
sintomatología en los lactantes, la jefa del servicio de enfermería y la doctora Solano "le
enseñaron e hicieron oler un biberón que estaba preparado, del que salía un olor feo, a
podrido, que le causó náuseas a la dicente, que también le mostraron una lata de leche
Bonalac en polvo, de la cual prepararon los biberones y de la misma se sentía el mismo olor
que del biberón". Las latas de Bonalac habían sido retiradas de la farmacia el lunes 7 a la
mañana según manifiesta a fs. 126 Aidé Calderón, quien dice no haber notado
anormalidades.
13) Que el día siguiente del fallecimiento de los niños, se dispuso practicar una constatación
en la sala de Neonatología, Farmacia y Dirección del Hospital, a la que asistieron el Ministro
de Bienestar Social, doctor Mario Martiarena, el subdirector del hospital, doctor David
Carrillo, y el doctor Hugo C. Pérez, director del Servicio de Bioquímica de aquella
repartición. Según el acta agregada a fs. 2 del expediente policial, se pudo constatar en los
depósitos de la farmacia, y de acuerdo a indicaciones del empleado Carlos A. Vale, que la
leche estaba ubicada en estanterías y que, al acercarse, "se comenzó a percibir un olor
similar al de un insecticida, y, al acortar la distancia, el olor aumenta en intensidad,
detectándose, que los tarros de donde proviene el olor de referencia son los que contienen
leche marca Bonalac". Asimismo, "se advierte que 23 de las 93 latas existentes, presentan
picaduras de corrosión en la parte inferior y que son de las que emana con más nitidez el
olor a insecticida". El día 11 de enero, una diligencia de secuestro instrumentada en el acta
que corre a fs. 92 del expediente policial reveló que se retiró "una caja vacía de cartón con
rótulos del laboratorio Bonalac...y restos de dos cajas del mismo cargamento, haciéndose
constar que de todos estos cartones se percibe el olor característico de las latas que se
encuentran en la Subdirección del Hospital Pablo Soria y además presentan manchas
amarillentas".
14) Que también constituye un importante elemento probatorio la declaración de la
bioquímica María T. Moschetti de Maidana, jefa de la Unidad de Toxicología del Laboratorio
Central que corre a fs. 161. Expresa que fue citada de urgencia para realizar investigación
de laboratorio una vez producidos los decesos y que a esos fines recibió dos tarros de leche
abiertos, marca "Bonalac" de la firma Kasdorf, de un kilo cada una, pero que contenían
solamente restos de leche en polvo. Se comprobó que una de ellas contenía compuestos
orgánicos-fosforado. Al día siguiente se analizaron muestras de lavado gástrico de los
menores Cañari, Almazán y Sánchez, que indicaron la presencia de aquellos elementos. Lo
mismo aconteció con una lata cerrada de Bonalac y con los biberones usados por otros
lactantes.
Por su parte, el informe de fs. 595/598 del Laboratorio de Toxicología indica la existencia de
Parathion en los cuerpos de los niños fallecidos.
15) Que los recordados testimonios de Belcuore y Moreno, quienes participaron en una
reunión llevada a cabo el 9 de enero en el hospital y de la inspección del depósito de la
farmacia, coinciden en ratificar lo expuesto anteriormente acerca del olor a insecticida que
había en el local y la existencia de manchas en las estanterías y en las latas. Asimismo,
expresan que los envases tenían en su base la expresión "Fcia." utilizada para control
interno del hospital. Ambos afirman que el doctor Quipildor, médico de esta institución, les
informó que la persona que prepara los biberones había advertido el fuerte olor.
16) Que los considerandos precedentes permiten tener por acreditado: 1) que el producto
Bonalac fue transportado juntamente con insecticidas en abierta transgresión del régimen
legal vigente; 2) que el derrame del insecticida Parathion lo afectó, contaminándolo; 3) que
los dependientes de Mil Millas que comprobaron que las latas de Bonalac estaban
humedecidas e impregnadas de olor a Parathion las entregaron al hospital sin advertencia
alguna; 4) que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de la recepción dijo
no haber notado ninguna anormalidad; es más, se estampó en las latas la sigla que
acreditaba su recepción, obviamente, sin observaciones; 5) que los lactantes fallecidos el
día 7 de enero ingirieron leche Bonalac como, asimismo, lo hicieron otros niños intoxicados;
6) que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente una fuerte
olor a insecticida y, algunas, evidencias de corrosión; 7) que el personal del hospital
reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de Bonalac y los biberones
utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.
De lo expuesto, resulta conclusión inevitable que el personal del hospital no pudo dejar de
advertir, al preparar o al suministrar los biberones, el penetrante olor de que dan cuentas las
declaraciones de testigos y demás constancias incorporadas a la causa, ya evidenciado al
momento de ingresar el producto Bonalac al depósito de Mil Millas y subsistente después de
producida la lamentable muerte de los lactantes. Esa actividad, intermedia entre una y otra
oportunidad, no pudo llevarse a cabo sino desatendiéndose de tal comprobación.
17) Que, en tales condiciones, corresponde decidir si las conductas de las codemandadas
tuvieron la suficiente relación causal con el perjuicio denunciado por Kasdorf, consistente en
la interrupción y retracción de ventas producida como consecuencia de los episodios
narrados y la interdicción --de carácter general-- dispuesta por el gobierno provincial y
extendida luego a otras provincias, del consumo del producto Bonalac.
18) Que, en este sentido, parece claro que el perjuicio es la consecuencia inmediata y
necesaria de una actividad --la de la Provincia de Jujuy-- que obró de manera idónea para
producirlo (art. 901, Cód. Civil) y que --en su caso-- le resulta imputable en los términos del
art. 902 de ese texto legal. En efecto, sus dependientes, que intervinieron en la secuela de
hechos que culminaron con la muerte de los lactantes, incurrieron en una conducta
negligente --de modo alguno excusable como se pretende a fs. 1259--al no advertir la
contaminación del producto que resultaba notoria; y las autoridades provinciales, si bien
debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias, como el secuestro del producto de los
lugares de expendio, no consideraron con la objetividad que era dable exigir las
circunstancias que, apenas producida la lamentable muerte de los niños, ponían en
evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría,
previsiblemente, en los efectos dañosos que justifican el reclamo. En efecto, la suspensión
general de la venta fue dispuesta de inmediato y se le comunicó a Kasdorf mediante una
carta documento y se basó en la contaminación de la leche con sustancias
órganofosforadas. Al mismo tiempo se hacía saber tal circunstancia a la población mediante
un comunicado de prensa, en el cual se afirmaba que la agresión al producto se había
producido durante su transporte por la firma Mil Millas juntamente con pesticidas "cuyo sólo
contacto epidérmico produce intoxicación". Ambas piezas obran en la carpeta anexa
documental y los hechos allí expuestos fueron admitidos expresamente por la provincia
codemandada.
No obstante ello, la prohibición de comercialización se mantuvo hasta el 4/3/85, después de
haber solicitado la actora 22 de enero, ante la autoridad respectiva y el juez de la causa, su
levantamiento sobre la base de que aquélla se mantenía "sin limitación de partida en todo el
territorio provincial" y que se había esclarecido que la contaminación se debía a la acción de
un factor externo. Parece evidente, entonces, que la provincia asumió una actividad que
excedió los límites razonables del ejercicio de su poder de policía sanitario y que, unida a la
conducta culposa de sus dependientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de
la actora. En efecto, circunscripta la contaminación a la partida transportada el 26/12/84 por
la empresa Mil Millas y conocida tal circunstancia casi de inmediato, no parece justificada la
prolongación temporal de una interdicción que, además, tenía un alcance general.
19) Que la responsabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a
transportes Mil Millas. La absoluta desaprensión --rayana en el dolo-- con que actuaron sus
agentes y que ha sido señalada antes, desantendiéndose de los riesgos que
previsiblemente podía ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones en que
se la efectúo, la obliga a resarcir un daño que constituye consecuencia mediata de ese
hecho y que guarda con ésta un adecuado nexo causal (art. 901, 2ª parte, Cód. Civil).
20) Que esta responsabilidad tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil
sin que encuentre exención en la atribuida --y no demostrada-- culpabilidad de la actora con
base en el art. 1111 de aquel cuerpo. En efecto, la alegada insuficiencia de los envases no
parece fehacientemente demostrada como tampoco la evidencia de una actitud negligente
que se pretende derivar de la forma en que atendió a su obligación de entrega. Por lo
demás, aun admitida por vía de hipótesis su culpa, no parece que esos hechos imputados
constituyen condición adecuada del resultado que le haría soportar su propio daño.
21) Que en lo atinente al tercero citado, tampoco resulta de su accionar ninguna
consecuencia reprochable. En efecto, la pretensión de la codemandada Mil Millas que dijo
ignorar el contenido de su envío al igual que el de Kasdorf resulta inaceptable y ronda los
límites de la mendacidad, si se tienen en cuenta las indicaciones exteriores que ostentaban
los envases y la notoria ilustración de su condición peligrosa. Esa evidencia que surge de la
documentación no controvertida de fs. 180/182 y de las declaraciones de Iturre basta para
rechazar la defensa a la codemandada.
22) Que por último, cabe señalar que la transportista no ha invocado razón alguna que
desvirtúe los términos de la presentación de Excelsior Cía. Argentina de Seguros, S. A.
obrante a fs. 236/243 como se desprende de su escrito de fs. 249, sin que, en palmaria
demostración de su desinterés, haya cumplido la intimación pedida a fs. 266 y dispuesta a
fs. 267.
23) Que a los fines de determinar el monto indemnizatorio es innecesario tener en cuenta
los alcances de la petición de la parte actora expresados en su escrito de demanda. Allí se
denuncia como daños los efectos producidos por prohibición del uso y comercialización del
producto, "es decir, el período de interdicción que ocurrió el 7/1/85, cuando se dictó la res.
11 bis-SP 85, hasta el 6/3/85, en que por res. 130 SP se notificó el levantamiento de la
interdicción y los posteriores a ese lapso cuando vio cercenado su mercado y la
comercialización a tal punto que Bonalac muestra una tendencia a desaparecer del
mercado". Ese perjuicio es materializado económicamente en las liquidaciones que corren
de fs. 32 a 39, comprensivas para el primer caso, del primer trimestre del año 1985 y, en el
segundo, desde el segundo trimestre de ese año hasta su similar del año 1986.
24) Que tanto la actora como transportes Mil Millas han requerido al perito contador la
determinación del perjuicio sufrido. Aquélla, mediante las pautas periciales numeradas
desde el 23 al 32 de su cuestionario procuró comprobar la ganancia esperada y frustrada a
raíz del episodio que da motivo al litigio. Por su parte, la codemandada solicitó la
verificación de los daños en el punto 27 obrante a fs. 590 vta. y pretendió la constatación de
la procedencia de sus propias estimaciones efectuadas en el escrito de contestación de
demanda.
Es precisamente este requerimiento el que permitió al experto dilucidar, con más precisión,
el impacto económico soportado por Kasdorf a raíz de la caída de las ventas, para lo cual
tuvo en cuenta "el comportamiento de la contribución marginal" que "indica la diferencia
entre el precio de venta de un producto y los costos variables". Esa diferencia, "en cada
producto debe ser suficiente para absorber los gastos globales y para que la operatividad de
la empresa tenga resultados positivos". En otras palabras --continúa-- "la contribución
marginal de cada producto multiplicado por el volumen de ventas constituye la contribución
marginal total que debe solventar los gastos de estructura de la empresa". "Toda drástica
reducción en los volúmenes de venta disminuye la contribución marginal total que deberá
continuar soportando los mismos gastos de estructura". Sobre estas conclusiones y las
restantes expuestas en su dictamen, finaliza señalando que "el menor volumen de ventas
de Bonalac provocó una detracción de los ingresos de Kasdorf, S. A. cuantificados en AA
365.096,67".
25) Que no obstante los resultados del peritaje del contador Revuelta, los términos del
escrito de la demanda en lo atinente a la precisión del reclamo patrimonial, donde se
peticionó en forma definitiva las sumas allí consignadas sin subordinarlas "a lo que en más
o en menos resulta de la prueba", y que son menores que la consignada en el considerando
precedente impiden al tribunal superar ese límite cuantitativo. Por ello, el monto
indemnizatorio será fijado sobre las bases económicas sentadas en ese escrito
actualizadas, desde luego, según los índices que elabora el Instituto Nacional de Estadística
y Censos para los precios mayoristas nivel general.
26) Queda por considerar ahora el reclamo por daño moral.
Si bien esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema en el caso registrado
en el t. 298, p. 223 de su colección de fallos, existen en la especie condiciones particulares
que aconsejan no tomar en consideración lo resuelto en aquellos precedentes. Como ha
quedado en evidencia de lo ya expuesto y lo ilustran de manera concluyente las piezas de
fs. 304/20, 354/61, 393/415, 434/41, 447/52, 513/36, la situación creada como consecuencia
de la muerte de los lactantes, tuvo una enorme repercusión pública que obró en detrimento
del prestigio comercial de la empresa actora y produjo, consecuentemente, la disminución
acreditada de las ventas de Bonalac. En ese sentido, expone el testigo Saravia, visitador
médico de la zona, al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 443 y de manera más
explícita, el asesor médico de la actora a fs. 463 bis vta. Allí declara que según información
de colegas, "muchas madres de niños que tomaban el producto les solicitaron que no les
recetara más el mismo y que pasara otra leche de la competencia". Estos colegas le
expresaron que la presión de las madres era muy fuerte no obstante que se les hacía saber
que la situación no se debía a un problema del producto. En igual sentido, son
demostrativas las manifestaciones del testigo Luis O. Kasdorf a fs. 365.
27) Que si bien es cierto que el concepto de daño moral, en tanto se relaciona con la lesión
a bienes jurídicos extrapatrimoniales, propios de las personas físicas como son sus
afecciones legítimas, no resulta en tales términos, apropiado en el caso de las personas
jurídicas, no lo es menos que éstas, provistas de subjetividad jurídica, poseen atributos de
igual naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, le son reconocidos para
el logro de sus fines específicos. Estos atributos, como el prestigio, crédito comercial, o el
derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su
menoscabo genera un daño de características similares a la lesión de los bienes
extrapatrimoniales característicos de las personas de existencia visible y que deben ser
objeto de tutela aún al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y cierto.
Por lo demás constituye prueba elocuente del amparo legal que aquellos atributivos
merecen lo dispuesto --bien que el ámbito del derecho penal--por el art. 112 del Código
respectivo.
28) Que es evidente que el lamentable episodio suscitado produjo a más de las
consecuencias materiales que ya fueron objeto de estudio, efectos que obraron en
detrimento de la consideración empresaria de la actora, cimentada por una prolongada
actuación en los ramos comerciales donde participaba activamente y que se ve lesionada
ante los consumidores de sus productos y el público en general. En tales condiciones,
corresponde reconocerle la existencia de un daño moral que se justiprecia en la suma de
AA 389.000.000.
29) Que resta considerar el pedido de sanciones efectuado por la actora en su alegato.
A fs. 256, el tribunal, tras confirmar una providencia del Secretario, advirtió a los firmantes
del escrito de fs. 57/131 acerca de las expresiones vertidas en esa pieza que consideró
apartadas de la exigencia de lealtad que debe guardarse durante la sustanciación del
proceso.
Al absolver posiciones Mario P. Desimone, y requerírsele que precisara el término "bulto" al
que había aludido anteriormente para indicar lo que era objeto de transporte, contestó que
esa expresión "tiene el significado del diccionario de la Real Academia y que en este
momento no recuerda", y más adelante, ante similar requerimiento respecto de lo que
entendía por funciones generales en relación a las que atribuir a su dependiente Tolar y, tras
remitir nuevamente a aquel diccionario, ante la instancia del letrado, manifestó que
"funciones generales son funciones generales" para afirmar luego que no puede precisar en
qué consisten. Ello, unido a la evidente reticencia que suponen las respuestas dadas a las
posiciones 3° a 9° configura una actitud que evidencia una utilización maliciosa de los actos
procesales y un deliberado y ostensible propósito de obstruir el conocimiento de la verdad
jurídica, en evidente desprecio de los principios de buena fe y lealtad procesal que es deber
de los magistrados mantener.
Tal comportamiento del doctor Desimone no excusa el de la doctora Graciela M. Moneo y el
doctor Jorge O. Markman, toda vez que en su condición de asesores de su cliente y
conocedores de los marcos éticos en que debe desenvolverse el proceso debieron
desalentar conducta semejante. Este juicio que el tribunal emite con notorio desagrado, no
retacea el legítimo derecho a la defensa y el uso de los recursos apropiados para ello, sino
que tiene por objeto salvaguardar el desenvolvimiento del trámite procesal evitando
desbordes inapropiados a aquel derecho.
En ese sentido, fíjase una multa, equivalente al 20 % de la condena que deberán soportar el
codemandado Desimone y sus letrados patrocinantes (art. 45, Cód. Procesal).
Por ello y lo que disponen los arts. 901, 902, 1109, 1112, 1113, 1078 y concs. del Cód. Civil,
se decide: Hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a Transportes Mil Millas y la
Provincia de Jujuy a pagar a la actora la suma que resulte de la liquidación a practicarse
según lo resuelto en el considerando 25. Las costas se imponen en un 80 % a las
demandadas y el 20 % restante a la actora. Las ocasionadas por la citación de terceros a
cargo de Transportes Mil Millas. -- Jorge A. Bacqué.

Cantón, Mario E. c. Gobierno nacional, 15/05/79, Fallos 301:403.

Texto Completo: Opinión del Procurador General de la Nación.

A mi juicio el recurso extraordinario interpuesto en autos resulta procedente habida cuenta
de la naturaleza federal de la cuestión cuyo tratamiento se solicita a V. E.
Sobre el fondo del asunto solicito se me exima de verter opinión por ser parte en estas
actuaciones el Gobierno de la Nación quien se halla representado por apoderado especial. -
Julio 5 de 1978. - Elías P. Guastavino.

Buenos Aires, mayo 15 de 1979.

Considerando: 1º - Que contra el pronunciamiento de la sala I en lo

contenciosoadministrativo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, que
confirmó el fallo de 1ª instancia que desestimó la demanda por nulidad de decreto e
indemnización de daños y perjuicios, la accionante interpuso recurso extraordinario a fs.
267/77, que sólo fue concedido en cuanto a la "cuestión federal" planteada en autos, no así
en lo atinente a la tacha de arbitrariedad que también lo sustenta, circunstancia que origina
la presentación directa de la apelante, que será resuelta en función del problema de fondo.
2º - Que la recurrente sostiene que el dec. 2118/71, que prohibió la importación de
determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria
nacional, es inconstitucional por afectar un contrato de crédito documentado concluido y
pagado con anterioridad a que se dictara, y una operación de compraventa internacional en
vías de ejecución; que la restricción impuesta es arbitraria e irrazonable y no cumple en el
caso con la finalidad que la motivó, habida cuenta que las divisas salieron efectivamente del
país y luego se abrió la importación parcial de productos de igual naturaleza; que, en tales
condiciones, resultan afectados sus derechos de comerciar y de propiedad, amparados por
los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.
3º - Que a esta altura del proceso está fuera de discusión que medió contrato de
compraventa internacional celebrado por la actora con un exportador de la India, que debía
pagarse a través de un crédito documentado irrevocable, que fue abierto con anterioridad a
la sanción del decreto impugnado, como asimismo que la mercadería ingresada al puerto no
reunía las condiciones exigidas por el régimen establecido para autorizar so despacho a
plaza; empero, ello no implica pronunciamiento alguno en cuanto a la validez del decreto
objetado.
4º - Que el agravio de la parte exige plantear la cuestión en el marco de las facultades del
Gobierno nacional para dictar las normas que rigen la política económica del Estado, punto
con relación al cual no parece dudosa su facultad para arbitrar las medidas conducentes a
obtener el equilibrio de la balanza de pagos y la defensa de la industria nacional, sin que
competa a la justicia la posibilidad de revisar el acierto o error, la conveniencia o
inconveniencia de las medidas adoptadas (Fallos, t. 246, p. 340; t. 249, p. 425 Rep. La Ley,
t. XXI, p. 652, sum. 11; t. XXII, p. 640, sum. 22).
5º - Que ello basta para descartar la impugnación relativa a la validez del dec. 2118/71, al
margen de que pueda o no cumplirse en la especie la finalidad de bien común que
determinó su dictado, sin que tampoco sea óbice para su inmediata, aplicación la existencia
de convenios anteriores entre particulares regidos por el derecho privado nacional e
internacional; bien entendido que esa actividad lícita e irrenunciable del Estado pueda ser la
causa eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente
cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales.
6º - Que ello es así, también, pues la facultad del Estado de imponer limites al nacimiento o
extinción, de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones
jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las
nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación
en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo económico causado
origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la
garantía constitucional vulnerado (art. 17).
7º - Que los agravios de la apelante en cuanto persiguen en forma subsidiaria la reparación
del daño deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por los
perjuicios causados por el accionar legítimo de la Administración, aspecto en el que cabe
admitir la posibilidad de exigir la indemnización pertinente teniendo en cuenta las
modalidades propias de esta situación.
8º - Que admitida la procedencia del reclamo subsidiario, la reparación debe atender, ante
la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en
instituciones análogas (art. 15, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la
expropiación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito
en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garantía que protege. De ahí que sus
normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo
procedente las propias del derecho común relativas a la responsabilidad civil.
9º - Que, en consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergente para
restaurar el equilibrio patrimonial, por lo que debe extenderse a todos los gastos hechos en
los contratos celebrados crédito documentado y compraventa y el precio abonado por la
mercadería retenida la cual queda así abandonada en beneficio del Estado, con exclusión
de las ganancias que podría haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante originado
por tal motivo (arg. art. 10, ley 21.499 vigente).
10. - Que también resulta admisible el pago de intereses, debiendo su curso liquidarse
desde la reclamación administrativa efectuada por la recurrente (arg. arts. 10, ley 21.499, y
509 y 522, Cód. Civil), a la tasa del 6 % anual, habida cuenta que se aplica sobre valores
actualizados en función de depreciación monetaria, de conformidad con lo dispuesto en
materia de expropiación y los reiterados pronunciamientos de esta Corte (art. 20, ley
21.499).
11. - Que, por último, las costas causídicas deben imponerse a la demandada, vencida en el
juicio, según lo dispuesto por el art. 68 del Cód. Procesal, máxime frente al carácter
indemnizatorio que tienen dichos accesorios cuando se trata de juicios de esta naturaleza.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en
cuanto no acepta la invalidez del dec. 2118/71 y se la revoca en cuanto al reclamo
subsidiario de daños y perjuicios, los que serán fijados en las instancias ordinarias en los
términos señalados, en la etapa de ejecución de sentencia. Con costas en todas las
instancias. - Adolfo R. Gabrieli. - Abolardo F. Rossi. - Pedro J. Frías.