EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE

SOMETIDO POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Una referencia a la

limitación de la discrecionalidad en el ejercicio del poder en Colombia

CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE FILOSOFÍA
DOCTORADO EN FILOSOFÍA
SALAMANCA
2018
EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE
SOMETIDO POR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Una referencia a la
limitación de la discrecionalidad en el ejercicio del poder en Colombia

CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA

DIRECTOR
JORGE JIMÉNEZ LEUBE PH.D

PRESTO AVAL EN CONFORMIDAD PARA DEPÓSITO

NOMBRE JIMENEZ Firmado digitalmente por

NOMBRE JIMENEZ LEUBE
LEUBE JORGE LUIS JORGE LUIS - NIF 02606744Q
Fecha: 2018.10.15 22:48:58
- NIF 02606744Q +02'00'

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE FILOSOFÍA
DOCTORADO EN FILOSOFÍA
SALAMANCA
2018
Para Jessica Tatiana: La razón de todo esfuerzo y el
motivo de luchar por el presente.

Para Nidia: Cuando el amor por alguien se hace cada

día más grande, vale la pena compartir la vida con esa
persona; tu eres ese amor.

Para Pancho: Querido amigo, no pienses que te he

olvidado.
 AGRADECIMIENTOS

Especial agradecimiento al profesor Jorge Jiménez Leube por todos los aportes
para la realización de la presente tesis doctoral, sin su consejo y ayuda hubiese
sido imposible lograrlo; la experiencia académica y el conocimiento profundo de
los temas por parte del profesor Leube, fueron de gran ayuda para la culminación
de este largo proyecto.
 TABLA DE CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN 8

HIPÓTESIS DE TRABAJO Y PRINCIPALES OBJETIVOS A ALCANZAR 11

OBJETIVOS 13
OBJETIVO GENERAL 13
OBJETIVOS ESPECÍFICOS 13

METODOLOGÍA 15

TÍTULO I: EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DEL PODER

CONSTITUYENTE 20
1. NOCIÓN DE PODER CONSTITUYENTE 22
1.1. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO DEL ESTADO 24
1.2. CARÁCTER SOBERANO DEL PODER CONSTITUYENTE 27
1.3. EL PODER POLÍTICO Y LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO
Y SOCIAL DE DERECHO 29
1.3.1. El Estado de Derecho y el sometimiento al orden jurídico 30
1.3.2. El poder político en el Estado Social de Derecho 33
2. NOCIÓN DE PODER PÚBLICO 37
2.1. NOCIÓN SUBJETIVA 39
2.2. NOCIÓN OBJETIVA 48
2.3. EL PODER PÚBLICO EN LAS CONFIGURACIONES ESTATALES 61
2.4 EL PODER PÚBLICO COMO DOMINACIÓN DEL ESTADO 62
2.5. EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DE POTESTAD PÚBLICA 66
2.6. LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Y LA NOCIÓN DE PODER
PÚBLICO 68
2.7. VENTAJAS DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE PODER PÚBLICO 73

TÍTULO II: EL PODER PÚBLICO Y FUNCIONES ESTATALES 77

1. FUNCIÓN LEGISLATIVA: CREACIÓN DE LA LEY 78
2. FUNCIÓN EJECUTIVA: APLICACIÓN DE LA LEY 94
3. FUNCIÓN JUDICIAL: IMPOSICIÓN DE LA LEY 110
3.1. EL CONTROL CONSTITUCIONAL 111
3.1.1. Legitimidad del control de constitucionalidad 118
3.1.1.1. Legitimidad en sentido lato 121
3.1.1.2. Legitimidad en sentido estricto 123
3.1.1.3. Legitimidad material 131
3.1.1.4. Legitimidad formal 143
TÍTULO III: PRINCIPIO DE LEGALIDAD, PODER Y POTESTADES
PÚBLICAS 147
1. NOCIÓN DE PRINCIPIO LEGALIDAD 147
1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRIMACÍA DE LA LEY: NO SOLO ES
FORMAL 152
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL 161
3. LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL RESPETO DE REGULACIONES
MATERIALES 168
3.1. FORMAS QUE DETERMINAN LA OBLIGATORIEDAD NORMATIVA 176
3.2. LA OBLIGATORIEDAD NORMATIVA Y LA IMPOSICIÓN POR LA
FUERZA 182
3.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA
NORMATIVO 187
3.4. EL CARÁCTER NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS Y SU POSITIVIZACIÓN
EN TEXTOS ESCRITOS 194
4. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ESTADOS, PODER PÚBLICO Y
PRINCIPIO DE LEGALIDAD 200
5. LAS POTESTADES PÚBLICAS SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD 220
6. SANCIONES POR INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 229
6.1. AUTOSANCIONES DEL PODER EJECUTIVO 230
6.1.1. La revocación directa 230
6.1.2. Sanciones disciplinarias 231
6.2. SANCIONES DE LOS JUECES 233
6.3. SANCIONES DEL LEGISLATIVO 238

TÍTULO IV: LA CÍCLICA RELACIÓN PODER PÚBLICO Y PRINCIPIO DE

LEGALIDAD 243
1. LA OBLIGACIÓN DE OBEDIENCIA NORMATIVA 244
2. EL SOMETIMIENTO DE LA CREACIÓN DE LA LEY POR LA LEY 247
3. VALIDEZ DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: SUPREMACÍA NORMATIVA 253
3.1. FRENTE A LA ÉTICA Y LA MORAL 254
3.2. ACEPTACIÓN SOCIAL Y VALIDEZ 260
4. CONTROL DEL PODER PÚBLICO: EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD 265
4.1. GARANTÍA FORMAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 266
4.2. LA VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS Y LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS DE
PODER PÚBLICO 269

TÍTULO V: LIMITACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD: EXPRESIÓN DEL

PODER PÚBLICO SUBORDINADO 271
1. NATURALEZA REGLADA DEL PODER PÚBLICO 272
2. FORMALISMOS EN LAS ACTUACIONES PÚBLICAS 274
3. SOMETIMIENTO A LA LEGALIDAD: EXPRESIÓN DE RITUALISMO 277
4. ACTOS DISCRECIONALES Y SU CARÁCTER REGLADO 279
5. ACTOS DE PODER PÚBLICO ADMINISTRATIVO: CONFIRMACIÓN DE
LOS FORMALISMOS 281
6. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y NATURALEZA REGLADA
DEL PODER PÚBLICO 289
7. EL PODER PÚBLICO REGLADO EN EL ORDEN JURÍDICO ESPAÑOL 293
8. LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA RECONOCE EL PODER PÚBLICO
REGLADO 296
9. LOS ACUERDOS DEL ESTADO Y LOS FORMALISMOS EN EL PODER
PÚBLICO 300

CONCLUSIONES 306

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 310

 INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN

El Poder Público como expresión del Poder Constituyente, implica la expresión de

autoridad dentro de las diferentes formas de Estado y de Gobierno que a lo largo
de la historia se han podido determinar. Desde la época de los filósofos griegos
como Platón y Aristóteles el estudio de la formas de Estado y de Gobierno ha sido
una constante que se puede identificar de igual manera en filósofos e historiadores
romanos como Polibio; circunstancia que no fue extraña en la edad media en
pensadores tan importantes como Tomás de Aquino, pero que adquiere una
connotación muy significativa a partir de Maquiavelo con la aparición del concepto
de Estado moderno, el cual se ha mantenido hasta nuestros días a pesar de las
variables que se puedan identificar.

En efecto, toda comunidad humana que implique organización y autoridad,

necesariamente involucra un Poder Público, que de una u otra forma se va a
concretar en las formas de Estado y Gobierno, los cuales van a tener una estrecha
relación con el Principio de Legalidad, en cuanto a la existencia de regulaciones
normativas que rigen toda la actividad pública dentro de dichos estados; lo que
determina que la discrecionalidad pública se vea fuertemente limitada, así se
considere que dicho Poder Público se expresa fundamentalmente en una
Constitución, pero que en lo que corresponde a la presente investigación lo trataré
desde la conformación del Estado de Derecho y Social de Derecho en sus
diversas estructuras y determinado por el Principio de Legalidad.

Es claro que el Poder Público se enmarca dentro de las regulaciones normativas

previstas en la Constitución, pero no solamente en ella, sino que en cualquier
sentido lo encontramos dentro del Estado, quien es su vez determinado por otras
normas que conforman legalidad en sentido genérico; en dichas circunstancias, la
investigación identificará la noción de Poder Público, para hacer referencia a un
poder dentro del Estado determinado por el Principio de Legalidad, lo cual limita la

8
discrecionalidad pública.

Implica lo anterior, que la noción de Poder Público necesariamente tiene que

identificarse en las funciones del Estado (para algunos, poderes que conforman la
noción de Poder Público), es decir, en las actividades legislativa, ejecutiva y
judicial, las cuales están íntimamente relacionadas y se encuentran sometidas a la
legalidad, por esta razón, el análisis se realiza dentro del funcionamiento del Poder
Público desde la óptica de la aplicación del Principio de Legalidad, en el sentido
del sometimiento a la ley, pero con una particular referencia a los criterios de
validez de las normas para legitimar dicha subordinación y de esta manera
justificar la limitación del ejercicio de dicho Poder Público.

Pero el sometimiento del Poder Público a la legalidad a través de la aplicación de

regulaciones normativas, no ha sido uniforme ni se ha manifestado en un mismo
concepto, en la medida que han existido corrientes de pensamiento que lo han
abordado y aplicado de manera diversa, lo cual se concreta para el caso
específico de la investigación, en el sentido que los criterios de validez y
legitimidad han sido distintos.

Por lo anterior, he querido plantear los siguientes problemas de investigación:

1. ¿El Principio de Legalidad condiciona al Poder Público o, por el contrario, el

Poder Público determina al Principio de Legalidad?,

2. ¿Cuál es la relación entre el Principio de Legalidad y el Poder Público?

3. ¿En qué medida el Principio de Legalidad limita la discrecionalidad de las

autoridades públicas en el ejercicio del Poder Público?

Puesto que, es natural que la organización político administrativa de un Estado

9
contenga manifestaciones de poder, el cual debe estar regulado de una u otra
forma por normas de distinta naturaleza, pero que para el caso de la presente
investigación nos interesan las de carácter jurídico fundamentalmente (ya que
pueden existir otras como las de orden moral, por ejemplo), en la medida que
cualquier actuación de las autoridades públicas debe someterse a regulaciones
jurídicas; sin embargo, el Poder Público también puede impactarlas, en la medida
que la Función Legislativa, es decir, la producción de la ley y la Función Ejecutiva
de aplicación de la misma, ejercen una clara determinación sobre ellas, como
ocurre de la misma manera con la Función Judicial.

Implica entonces, una relación de subordinación entre el Poder Público y el

Principio de Legalidad, que en nuestro parecer debe ser analizado desde la óptica
de la validez de las normas para que el mismo sea legítimo y de esta manera
determinar cuál prima sobre el otro, puesto que, la estrecha interrelación entre
ellos no evidencia en algunos casos una clara distinción en su determinación; en
efecto, se percibe una notoria tensión entre el Poder Público y el Principio de
Legalidad, por lo que se hace necesario establecer el condicionamiento de uno
respecto del otro y así determinar si la actuaciones en ejercicio de dicho poder
dejan de ser discrecionales.

Por lo anterior, pretendo establecer cómo funciona la relación Poder Público y el

Principio de Legalidad, en cuanto al impacto de uno respecto del otro, dentro de la
forma Estado de Derecho y Estado Social de Derecho que nos asiste, para
proponer un criterio adecuado de control de la actividad estatal a partir de las
tensiones y dependencias que existen entre ellos, y así determinar cómo funciona
la discrecionalidad en el ejercicio de dicho poder.

Significa lo anterior, que la investigación se justifica por la necesidad de establecer

cómo opera el ejercicio del Poder Público frente a un adecuado control de
legalidad, para lograr armonía en el funcionamiento del Estado.

10
 HIPÓTESIS DE TRABAJO Y PRINCIPALES OBJETIVOS A ALCANZAR

De la problemática de investigación propuesta, es procedente plantear algunas

hipótesis de investigación que nos permitirán resolverla adecuadamente, así:

1. El Poder Público está condicionado por el Principio de Legalidad.

Cuando se expide una norma, la misma alcanza existencia e identidad propia, lo

que implica que el Poder Público es condicionado por el orden legal,
evidenciándose una relación de sometimiento al Principio de Legalidad y, en esta
medida, todas las prerrogativas y potestades públicas deben subordinación a
dicho principio.

2. En el evento en que se expide una regulación normativa, lo que se hace es

crear sistemas de control de las prerrogativas públicas.

El Poder Público en su expresión de la Función Legislativa produce regulaciones

legales en sentido genérico, que se hacen independientes y adquieren
superioridad jerárquica frente a quien las genera, por cuanto que, al llegar una
norma al mundo jurídico asume autonomía y subordina la actividad de quien las ha
creado; es decir, que el Estado a través del Poder Público origina normas que lo
subordinan y en esta medida se configura un auto control de su actuación.

3. De la misma manera, las normas que el Poder Público ha creado en ejercicio de

la Función Legislativa, condicionan la actividad de quien las aplica y, en esta
circunstancia, la Administración Pública se ve sometida al Principio de Legalidad.

De todas formas, cuando la Administración Pública ejecuta y aplica la ley, está

determinando al Principio de Legalidad en el modo de aplicación.

11
4. Entre el Poder Público y el Principio de Legalidad existe una continua tensión
para lograr superioridad jerárquica dentro de la estructura estatal.

El Poder Público en su expresión de la Función Legislativa, al expedir las

regulaciones normativas generales, en principio estaría en la cúspide de la
jerarquía de la estructura del Estado de Derecho, pero al concretarse el Principio
de Legalidad, es decir, al entrar en funcionamiento la imposición de dichas
normas, éste, de una u otra forma condiciona su actividad. En idéntico sentido
ocurre con la actividad de la Administración Pública, ya que, cuando va a aplicar la
ley se ve condicionada por ella, mostrando así una cíclica relación de jerarquía.

5. El Principio de Legalidad y el Poder Público mantienen un vínculo de

interdependencia en cuanto a su existencia y control.

Lo anterior es así, pues el Poder Público concreta el Principio de Legalidad,

cuando en ejercicio de la Función Legislativa crea la ley en sentido genérico, pero
éste a su vez lo subordina y, sin embargo, sufre condicionamiento de aquel.

6. El sometimiento del Poder Público por el Principio de Legalidad determina la

ausencia de discrecionalidad en su ejercicio.

En efecto, cuando las regulaciones normativas subordinan toda la actividad dentro

del Estado, la discrecionalidad pierde preponderancia en el ejercicio del Poder
Público.

12
 OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

La investigación tiene por objetivo general, hacer un análisis del funcionamiento

del Principio de Legalidad en sentido genérico frente al Poder Público, con el fin de
establecer cómo se determina uno frente al otro; en efecto, dentro del Estado de
Derecho o Social de Derecho, es evidente la existencia de un Poder Público que
tiene de una u otra manera en las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial sus
formas de expresión; pero también es claro, que el Principio de Legalidad lo
subordina para que dicho Estado funcione dentro de un orden legal
predeterminado. En este contexto, es viable identificar cuál de ellos determina al
otro, con el fin de proponer criterios adecuados de control de la actividad estatal.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Los objetivos específicos que se plantean en la presente investigación son los

siguientes:

- Determinar el origen, desarrollo y situación del Poder Público como expresión

del Poder Constituyente, para evidenciarlo en la organización del Estado de
Derecho y Social de Derecho.

- Mostrar cómo las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial constituyen

expresión del Poder Público dentro la estructura del Estado de Derecho y Social
de Derecho.

- Identificar de qué manera funciona el Principio de Legalidad en sentido genérico

frente al Poder Público.

13
- Establecer mecanismos adecuados de control de legalidad en sentido genérico
del Poder Público, con el fin de darle un sentido práctico a la investigación y evitar
así la simple teorización del tema.

- Establecer la forma en que la discrecionalidad en el ejercicio del Poder Público

es limitada por el Principio de Legalidad.

14
 METODOLOGÍA

En materia del diseño metodológico debemos partir de que todos los análisis en
materia de pensamiento humano comparten criterios del legado filosófico, de la
organización lógica, de la tópica aristotélica o de las grandes escuelas del
lenguaje como Ludwig Wittgenstein; lo anterior es evidencia de lo que podríamos
llamar un armazón de toda estructura producto del raciocinio.

En materia específica de la presente investigación, debo decir, que está

enmarcada por el ejercicio dialogante del pensamiento, el cual enseñaba Santo
Tomás de Aquino sobre cómo deben ponerse en relación las ideas, para poder
evolucionar sobre ellas inspirados en la lectio disputatio, lo que implica que se
deben recibir argumentaciones, posturas de pensamiento o criterios diferentes y
concluir sobre los mismos.

Este método dialógico, lo traducimos en una metodología específica de la Filosofía

del Derecho Dual, o lo que es lo mismo, la naturaleza Dual del Derecho y la
Filosofía, en el sentido que existen verdades distintas en materia jurídica y de las
realidades de los fenómenos subyacentes al pensamiento jurídico filosófico.

Entender el fenómeno de la Filosofía del Derecho en su esencia Dual, hace que

comprendamos que es Pretensión; por lo tanto, tiene un contenido aspiracional.
Con ello, hay un mínimo de moral en el derecho y esto implica una pretensión de
corrección. Pero esta concepción de carácter abstracto e ideal del sistema jurídico
hace que se relacione con un aspecto más empírico y tangible. En síntesis, es la
idea de la naturaleza dual del derecho que ensañaba Borowsky: “el ejercicio de
ponderación debe extenderse mediante un procedimiento metódico estricto hasta
poder determinar el cuantum, o grado y peso de afectación de cada principio, a fin
de establecer de una manera precisa sus relaciones de precedencia, esto es,
mediante la aplicación de la técnica de ‘proporcionalidad’” o subsunción como

15
mecanismos de concreción de una norma1.

Fundamentación que es plenamente aplicable tanto a la Filosofía del Derecho

como a la Filosofía Política, por cuanto la existencia de criterios que se presenten
como contradictorios, pueden se enfrentados en un ejercicio dialogante de
pensamiento, ya sea desde la perspectiva de la ponderación, la subsunción o el
simple análisis comparativo por ejemplo (porque pueden existir otras
posibilidades), con el fin de establecer criterios de verdad en uno y otro caso,
como se hace en la investigación que me ocupa.

Del otro lado está la realidad de los hechos, pero no los hechos humanos
simplemente estadísticos, los cuales no son parte significativa del interés de la
Filosofía del Derecho (o tal vez no sea lo que más le preocupe), aunque sí
constituyen del objeto de su regulación y análisis; sino de aquellos que determinan
la realidad social, que luego impactan el Derecho y sirven para encaminar análisis
argumentativos del mismo, en la expresión de una o una corrientes filosóficas que
lo sustentan.

En efecto, corrientes filosóficas y teóricas del Derecho como el Positivismo

Jurídico, el Iusnaturalismo o el Realismo Jurídico, entre otras, se alimentan de
criterios argumentativos que implican la dualidad mencionada, puesto que,
necesariamente se deben confrontar, analizar y determinar sus verdades, teniendo
en cuenta otras formas de pensamiento en un dialogo continuo.

Por tal razón y en lo que compete al análisis de la investigación, las realidades

humanas encuentran complemento en su realización a través de actos
institucionales; es decir, objetos concretos, como ocurre con el fenómeno del
Derecho, el cual constituye la institución concreta, en la medida que su finalidad

1
BOROWSKY, Martin. La restricción de los Derechos Fundamentales. Revista
Española de Derecho Constitucional, 2000, Año 20, no. 59, pp. 29-56.

16
no es otra que la regulación de actos humanos.

Así las cosas, la idea general de Dignidad Humana, Derechos Fundamentales,

Principios Generales y mandatos, por ejemplo, se desarrollan en una simbiosis o
en un diálogo permanente con los objetos institucionales; los cuales, en específico
son el quehacer jurídico, y en tal razón del pensamiento jurídico filosófico.

Por tales circunstancias, en el marco metodológico de esa dualidad desarrollaré el

siguiente plan de trabajo:

En el primer título denominado: “El Poder Público como expresión del Poder
Constituyente”, haré un análisis de las nociones de Poder Constituyente y Poder
Público, a partir de las distintas posturas argumentativas que se refieren al asunto;
pero de igual manera presento los criterios personales que en mi parecer pueden
ser importantes en la denominación de los conceptos.

Este título lo considero de vital fundamentación argumentativa para la

investigación, ya que pretende sentar las bases del desarrollo del análisis que
posteriormente se hará respecto de la relación entre Poder Público y Principio de
Legalidad.

En el segundo título me adentraré en el estudio de Poder Público y las funciones

estatales, en la medida que el mencionado poder se expresa en las denominadas
funciones legislativa, ejecutiva o administrativa y en la judicial, constituyendo el
marco de influencia del Principio de Legalidad en las actividades del Estado, por
cuanto las regulaciones normativas, se hacen efectivas en las funciones del Poder
Público.

Es importante indicar, que las funciones del Estado son independientes, aunque
están asistidas de una estrecha relación, lo que hace que se colaboren

17
armónicamente para el adecuado funcionamiento del mismo; sin embargo en
cualquier caso están sometidas por el Principio de Legalidad, en cuanto se
desarrollan dentro del Estado de Derecho.

En el tercer título me ocuparé del estudio del Principio de Legalidad a partir de su

noción y de sus expresiones normativas dentro del Estado de Derecho, las cuales
incluyen a los Principios generales del Derecho como normas jurídicas sin que
estén incluidos en textos legales escritos; pero además, de los controles
constitucionales para la garantía del mentado principio y de las infracciones por su
violación.

Este título aunque puede tener contenidos descriptivos, es fundamentalmente

argumentativo y propositivo, por las posturas de fundamentación que contiene.

Por su parte, en título cuarto haré alusión a la relación entre el Poder Público y el
Principio de Legalidad en lo que denominaré relación cíclica, con el fin de
determinar quién o cual prima sobre el otro, por cuanto la vinculación entre los
dos, los coloca en una constante pugna de supremacía, ya que si bien es cierto el
Poder Público crea la ley, ésta lo condiciona al subordinar las actividades del
Estado, entre ellas la propia producción legislativa.

Determinación de supremacía que en cuanto al Principio de Legalidad lo analizaré

desde criterios de validez y legitimidad normativa, es decir, del por qué las normas
jurídicas tienen tal carácter, diferenciándose de las de orden moral o ético, por
ejemplo.

Finalmente, en el título quinto analizo el sentido práctico que puede tener la

relación entre Poder Público y el Principio de Legalidad, en cuanto a la limitación
de la discrecionalidad en el ejercicio de las funciones del Estado, especialmente la
relacionada con el Poder Público Ejecutivo o Administrativo.

18
Este título es fundamentalmente argumentativo y propositivo, ya que planteo un
criterio de ausencia de discrecionalidad en el ejercicio del Poder Público, lo que
lleva a repensar la postura que prevé, que cuando el Estado actúa lo hace con
fundamento en criterios discrecionales de prerrogativas o poderes unilaterales.

Como se puede observar, los títulos, tercero, cuarto y quinto, son

fundamentalmente propositivos de criterios que analizarán el Poder Público, el
Principio de Legalidad, y su relación de supremacía, así como la aplicación
práctica de la misma

Por tal razón, la metodología planteada permite indicar: que teniendo en cuenta
los problemas de investigación propuestos, las hipótesis y los objetivos indicados,
el método de investigación es de orden analítico-propositivo, en la medida que se
partirá del estudio de los conceptos de Poder Constituyente, Poder Público y
Principio de Legalidad, para establecer cómo funciona la determinación entre uno
y otro, es decir, se identificará cual es la relación de jerarquía entre los mismos,
que implica la generación y control entre ellos.

Así las cosas, puedo referir que el método es igualmente inductivo, ya que a partir
de conceptos particulares de Poder Constituyente, Poder Público y Principio de
Legalidad, se identificará el funcionamiento entre ellos, proponiendo una forma
adecuada de control entre los mismos, que permita optimizar el funcionamiento de
la actividad estatal, ya que en última instancia es lo que se busca en casos como
el que nos ocupa.

19
 TÍTULO I
EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE

El hombre por naturaleza ha sido un ser social2, lo que ha determinado su vida en

relación con otros seres de su misma especie, permitiéndose una convivencia en
comunidad; así, no se concibe al hombre en una existencia aislada, sino que por
el contrario, los grupos sociales son los que han imperado a lo largo de la historia
de la humanidad, en la medida que aventuras como las de Robinson Crusoe, lo
que hacen es reflejar la necesidad de convivencia social, pues lo que buscó
Robinson a lo largo de su permanencia en la isla perdida, fue tratar de lograr salir
y encontrar vida social3.

Pero esa idea de convivencia del hombre en comunidad, ha llevado a que se

establezcan modalidades de organización política, que han determinado la
existencia de criterios de poder, formas de Estado y dentro de estos, sistemas de
gobierno, por la necesidad de establecer un orden a dicha convivencia 4, pues de
lo contrario se presentaría un caos que llevaría a la barbarie y a la constante lucha
entre los miembros del grupo social por lograr supervivencia dentro de su

2
Aristóteles decía que el hombre es un ser que vive en comunidad, con el fin de
lograr algún bien, siendo el mayor bien la comunidad política; en efecto, lo expresa
en el libro primero de la Política cuando dice: “Toda ciudad se ofrece a nuestros ojos
como una comunidad; y toda comunidad se constituye a su vez en vista de algún bien (ya que
todos hacen cuanto hacen en vista de lo que estiman ser un bien). Si pues todas las comunidades
humanas apuntan a algún bien es manifiesto que el mayor bien entre todas habrá de estar
enderezada la comunidad suprema entre todas y que comprende a todas las demás; ahora bien,
esta es la comunidad política a la que llamamos ciudad” (Aristóteles, 2004, p. 209).
3
En efecto, expresiones tales como: el hombre es un ser social y no un ser
solitario y aislado, evidencian que la interacción entre los seres es lo que prima en
nuestra especie.
4
BADÍA, Juan Fernando. Las formas históricas de poder político y sus
legitimidades. Revista de Estudios Políticos, 1964, no. 138, p. 85-122: “En concreto,
podemos afirmar que no hay Estado o Poder institucionalizado sin una específica relación política o
estructura de autoridad-obediencia juridizada, es decir, normativizada jurídicamente, o sea, sin
una Constitución o leyes fundamentales.
Claro en tanto se producirá la adhesión de los miembros de la sociedad al tipo de orden
cristalizado en la Constitución en cuanto se refleje las necesidades de interés público, o bien
común de la sociedad en cuestión”.

20
entorno5.

En efecto, consideramos que en el orden de existencia, han sido primero las

estructuras de poder dentro de los grupos sociales que las organizaciones
estatales6, ya que para hablar de estas en un sentido estricto, es necesario el
cumplimiento de requisitos que no se evidenciaban de una manera clara en las
primeras formas sociales7; esto es así, ya que dentro de todo grupo social es
posible encontrar muestras de imposición de alguno o de algunos frente a los
demás, para lograr tranquilidad y prosperidad en la convivencia 8, constituyendo de
esta manera alguna determinación de gobierno9, sin que ello implique la existencia

5
Si ello no fuera así, es decir, que el hombre buscará convivir a través de formas
organizadas, su existencia se limitaría al simple respeto de las leyes de la
naturaleza y en esta medida, se mantendrían esas formas de subordinación que
en la antigüedad llevó a que se esclavizara en su ignorancia; en este sentido lo
muestra Bueno (1957, p. 9) lo deja ver de la siguiente manera: “…el hombre primitivo
construye su mundo sobre los datos de la realidad externa y se circunscribe a ellos, permitiendo
que la naturaleza tenga sobre él la gran influencia que observamos en su contextura antropológica
primitiva; llega a esclavizarse en la superstición que le impone la grandiosidad de las fuerzas
naturales, cuyo origen probablemente desconoce, pero cuya manifestación no deja de sentir”.
6
Para algunos autores como Giambatistta Vico la familia constituye una estadio si
es que se puede llamar así, posterior al hombre salvaje y anterior al Estado como
tal, pero de todas formas con alguna conformación de poder, es decir de mando y
subordinación dentro de la misma; en efecto, Vico, Giambattista, Il diritto
universale - Dell’unico, en cita que hace Bobbio (2014, p. 112), lo muestra de la
siguiente manera: “…nació la autoridad económica o familiar, por la cual los padres son
soberanos en su familia. La libertad de los hijos está completamente en poder de los padres, por lo
que estos tienen el derecho de vender al hijo… Los padres tienen la tutela de los hijos al igual que
la tienen sobre su casa o sobre sus cosas. Así pueden disponer de ellos, los pueden ceder a otros
imperativamente, como cualquier otra cosa de su pertenencia. De manera que las familias fueron
un primero y pequeño esbozo de los gobiernos civiles”.
7
En efecto, se puede indicar que en el Estado existen unos elementos claramente
determinados como son el pueblo, el territorio y el poder, que en las
organizaciones sociales preestatales no son claramente determinados.
8
Tal vez por esta razón filósofos como Sócrates concebían la formación del
Estado a partir de las necesidades de asociación de los hombres para proveer su
sustento; es decir, para lograr la tranquilidad de subsistencia.
9
Naranjo (1987, p. 192), distingue las formas de Estado de los sistemas de
Gobierno de la siguiente manera: “La forma que reviste un Estado se refiere a los principios
en virtud de los cuales se organizan y disponen los elementos que lo constituyen, esto es la
población, el territorio y la autoridad o gobierno. En cambio los sistemas de gobierno se refieren a
la organización y estructura interna de los órganos que emanan de la soberanía estatal, su órbita

21
de una formalización estatal; lo que se sucede es que en las organizaciones
estatales modernas, los sistemas de gobierno se encuentran o expresan en las
estructuras del Estado.

Pero de todas formas, sea cual sea la estructura de Estado o el sistema de

gobierno que exista, en cualquier caso se involucran criterios de Poder Público o
Poder Constituyente, por tal razón, es preciso hacer una aproximación a la noción
que lo determina, partiendo de las variables que seguidamente se desarrollan.

1. NOCIÓN DE PODER CONSTITUYENTE

La noción de Poder Constituyente ha de identificarse con la potestad que tiene el

pueblo de establecer estructuras jurídicas, es decir, un ordenamiento normativo 10
que puede ser nuevo11 o reformatorio del existente12, y que para alguna doctrina

de acción, su competencia, su interrelación”.

10
KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, 2ª ed., Ediciones Coayacán, México,
2005, p. 21, identifica el Estado como un orden jurídico y en esta medida prevé:
“Es sabido que la esfera existencial del Estado posee validez normativa y no eficacia casual; que
aquella unidad específica que ponemos en el concepto de Estado no radica en el reino de la
realidad natural, sino en el de las normas o valores; que el Estado es, por naturaleza, un sistema
de normas o la expresión para designar la unidad de tal sistema; y sabido esto, se ha llegado ya al
conocimiento de que el Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión
de su unidad”; en tal razón, el poder constituyente determina el Estado y de una u
otra forma el ordenamiento, que en un criterio kelseniano se identifican y
establecen una relación de interdependencia.
11
NEGRI, Antonio. El poder constituyente, Libertarias Prodhufi, Madrid, 1994, p.
18, lo presenta en este sentido cuando se pregunta: “¿Que es en la perspectiva de la
ciencia jurídica, el poder constituyente? Es la fuente de producción de normas constitucionales, o
bien el poder de hacer una constitución y de dictar después las normas fundamentales que
organizan los poderes fundamentales del Estado: en otros términos, el poder de instaurar un nuevo
ordenamiento jurídico, esto es, de regular las relaciones jurídicas en el seno de una nueva
comunidad”.
12
ARAUJO RENTERÍA, Jaime. Filosofía y teoría del Derecho Constitucional,
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2015, p. 191, muestra el poder constituyente en las
trasformaciones de los ordenamientos jurídicos que identifica con el triunfo de las
revoluciones, cuando expresa: “El poder constituyente se pone en evidencia con las
revoluciones triunfantes: Lo que ha sucedido es que la antigua constitución y las normas en ella
fundamentadas, el antiguo orden jurídico como totalidad, ha perdido su eficacia y la conducta real
de las personas ya no se ajusta a ese viejo orden. La constitución anterior y la norma fundamental

22
ha e identificarse con el poder político.

Lo anterior implica, que el Poder Constituyente tiene la facultad de estructuración

jurídica, es decir, de imponer regulaciones de dicho carácter que van a determinar
todas y cada una de las actividades del Estado, en la medida que el pueblo se une
para establecer conformaciones que buscan el orden, la protección, la convivencia
y el beneficio de quienes lo integran13.

Pero en cualquier sentido, el Poder Constituyente implica la potestad del pueblo

de implantar un orden jurídico que normalmente lo hace a través de una
Constitución, el cual evidencia de una u otra manera el carácter político que le
asiste, ya que se trata de la conformación de estructuras estatales, que en algunos
eventos puede tener el carácter de fundacional y en esta medida ha de estar en
superioridad del orden que crea; pero en otros casos, al tratarse de la modificación
o la alteración de uno ya existente, tendrá que respetar el ordenamiento
preestablecido14, por lo que pierde su naturaleza de originario y se convierte en

en la que ella se basa han dejado de ser válidas por haber perdido su eficacia; y surge una nueva
norma fundamental, una nueva constitución y un nuevo orden jurídico”.
13
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, Fondo de Cultura
Económica, 3ª reimpresión, México, 2013, p. 77, hace alusión a la conformación
del estado civil, que lo puedo identificar con las conformaciones jurídicas
derivadas del poder constituyente, en el sentido que el pueblo se une para buscar
protección, ayuda o alguna clase de beneficio; que según dicho autor,
dependiendo la corriente de pensamiento es posible encontrar distintas
finalidades, así: “Según Hobbes, cuando se forma el estado civil los hombres renuncian a todos
sus derechos naturales, excepto a uno (el derecho a la vida). Para Locke sucede lo contrario en el
estado civil los hombres conservan todos sus derechos naturales excepto uno (el derecho a
hacerse justicia por su propia mano). Locke sostiene que los hombres se juntan para salvar la vida
pero también sus libertades y posesiones…”.
14
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-141 de 2010, cuando se
refiere al poder constituyente lo referencia en dicho sentido cuando establece: “El
poder constituyente originario tiene por objetivo el establecimiento de una Constitución, está
radicado en el pueblo y comporta un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos
son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por lo que dichos actos
escapan al control jurisdiccional. A diferencia del poder constituyente originario, el poder
constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos
órganos del Estado para modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces
determinados por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder

23
derivado, constituido o lo que comúnmente se conoce como Poder Público.

Así las cosas, el Poder Constituyente comporta el carácter originario o fundacional

y en esta medida superior al orden jurídico que establece15; circunstancia que le
da la característica de poder soberano del pueblo, así dicho ordenamiento
posteriormente lo condicione en el caso de la conformación de un nuevo
ordenamiento a través del Poder Público16, como se desarrolla en la presente
investigación.

En efecto, esa es la connotación de la investigación, en el sentido de determinar

cómo el Poder Constituyente y posteriormente el Poder Público, son determinados
por el ordenamiento jurídico en la expresión del Principio de Legalidad, sin que se
afecten los criterios de soberanía que le asisten a dichos poderes.

1.1. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO DEL ESTADO

La noción de Poder Constituyente se evidencia en la creación y origen del Estado

establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma, de
manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitución, por lo que
es derivado y limitado, así como sujeto a controles”.
15
Por tal circunstancia, alguna doctrina lo involucra como un poder prejurídico, en
la medida que lo que hace es originar el ordenamiento de tal naturaleza y en tal
razón no puede estar condicionado por lo inexistente, por lo que está creando;
circunstancia distinta es el caso de la reforma del que está vigente, es decir de la
estructuras previstas en la Constitución, que se condicionan por las regulaciones
normativas de orden constitucional preestablecidas, pero que en mi parecer deja
de ser poder constituyente originario y se convierte en derivado o Poder Público, el
cual sí tiene una clara limitación del ordenamiento jurídico vigente.
16
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Poder constituyente, reforma de la
Constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad, en Cuestiones
Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, no. 36 enero-junio
2017, lo plantea de esta manera cuando dice: “El poder constituyente es la potencia
originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas
fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica,
pudiendo sustentar o cancelar la Constitución en su pretensión de validez. Esta potestad es la
‘suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una
organización política y un ordenamiento jurídico’”.

24
como fundante del mismo, es decir, en la conformación de sus estructuras
jurídicas, lo que determina que tenga un carácter político, en el sentido de
establecerlo, imponer su forma y el sistema de gobierno dentro del mismo17.

Cuando los individuos se unen y deciden establecer una organización que supera
los simples conglomerados familiares o sociales, dotándola de regulaciones
jurídicas, nos encontramos frente a una conformación de Estado; circunstancia
que en mi criterio es connatural al hombre, ya que a lo largo de la historia de la
humanidad ha sido una constante la perspectiva de asociación entre los
individuos, que buscan algún beneficio común a partir de distintas formas de
existencia en comunidad18.

Pero esas conformaciones de Estado se identifican por su carácter jurídico, ya que

son organizadas a través de regulaciones normativas obligatorias que impactan
todas las instituciones que se puedan establecer dentro del mismo; las cuales
implican obligatoriedad, es decir, que están asistidas de exigibilidad y
cumplimiento, el cual puede ser requerido por quienes detentan el poder dentro de
dicho Estado.

El carácter jurídico en un Estado, se identifica obligatoriamente con la imposición

de las regulaciones que lo rigen, que no solamente se perciben en normas, sino
en todas las instituciones que lo conforman; superando de esta manera las de
carácter familiar o social en un sentido preestatal.

Esto es así, que en un criterio kelseniano se identifica el derecho positivo con el

17
En este sentido ver CASILLAS HERNÁNDEZ, Roberto. Poder constituyente
originario en las estructuras políticas institucionales, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1980.
18
SABINE, George. Historia de la teoría política, décimo tercera reimpresión,
Fondo de Cultura Económica, México, 2015, p. 19, lo muestra cómo la forma más
importante de la adaptación humana al ambiente natural.

25
Estado, es decir con el ordenamiento jurídico como una esencia indisoluble entre
uno y otro19, pero en cualquier caso, creado, establecido u originado por el Poder
Constituyente que denota su carácter político, ya que la finalidad suprema de éste
se identifica en la conformación de las estructuras estatales.

Lo anterior es de tal categoría, ya que el Poder Constituyente en su expresión de

potestad, prerrogativa u omnipotencia del pueblo y para alguna doctrina de la
nación20, tiene como finalidad la conformación del Estado, ya que éste constituye
el instrumento a través del cual se realizan o concretan los bienes de los
individuos, en el entendido de beneficios personales y colectivos, que es lo que se
busca con las comunidades de personas.

En efecto, el Poder Constituyente en su condición de originario del Estado,

persigue beneficio para los individuos que lo integran, sea como consecuencia del
pacto o acuerdo a que se hace referencia en las teorías contractualistas21, o en las
imposiciones unilaterales del individualismo del poder del Estado; pero que en
cualquier caso, es la protección, la vivencia en comunidad y el beneficio de unos o
de todos, lo que determina su formación por el Poder Constituyente22.

19
KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, segunda edición, obra citada, p. 22
lo expresa de la siguiente manera: “Si el Estado es un sistema normativo, tiene que ser el
orden jurídico positivo, pues es imposible admitir junto a éste la validez de otro orden cualquiera.
Si el Estado fuese otra cosa que el sistema de normas jurídico-positivas, entonces sería tan difícil
afirmar desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva que el Estado y el
Derecho coexisten, como es difícil al jurista afirmar la validez de la moral y al moralista la validez
del derecho positivo”.
20
SÁCHICA, Luis Carlos. Teoría del poder constituyente, tomado de Derecho
Constitucional General, 4ª ed., Bogotá, Temis 1999, p. 66 dice: “Los hombres que
constituyen un Estado político, que lo fundan o sustituyen el existente por otro, ejercitan el poder
constituyente. Quienes tienen esa capacidad, dentro de cada comunidad, son los titulares de poder
constituyente. Los padres “fundadores”, los patricios, los padres de la patria. De manera que no
hay titulares innatos ni gratuitos de ese poder, ni titulares abstractos y anónimos, ficticios, como el
pueblo, la nación, el soberano”.
21
En este sentido ver los postulados de Hobbes, Locke y Rousseau por ejemplo,
en las concepciones clásicas de contractualismo en la formación del Estado.
22
Ver aquí lo fundamentos previstos en las teorías de Emile Durkheim y Carlos
Marx sobre el Estado que como lo plantea COLOMBO, Rafael. El Estado en la

26
1.2. CARÁCTER SOBERANO DEL PODER CONSTITUYENTE

El Poder Constituyente está asistido de una característica fundamental, la cual se

identifica con el carácter soberano del pueblo, es decir, que sobre él no existe
ningún poder superior y en esta medida su ejercicio no está condicionado por
alguna potestad de mando, de imposición o de subordinación que lo determine.

Lo anterior es así, porque el Poder Constituyente está radicado en el pueblo que

es el fundante del Estado y de sus estructuras jurídicas; por tal razón, la soberanía
ha de predicarse del Poder Constituyente (o tal vez como lo plantearemos más
adelante, la soberanía ha de atribuirse al pueblo) originario por encima del
denominado Poder Público, que en mi parecer sí está sometido por criterios como
el Principio de Legalidad, en la medida que no se trata de la conformación inicial
del Estado, sino su reforma o restructuración, que debe someterse al poder
original y al Principio de Legalidad23.

De todas formas, se ha identificado poder soberano no solamente en la creación

del Estado sino igualmente dentro del mismo, por lo que se puede afirmar, que el
pueblo transfiere sus potestades a las estructuras jurídicas que crea para que
sean ejercidas en el orden normativo preestablecido y es aquí donde entra en
juego la sustentación fundamental de la tesis, en el sentido que el Principio de
Legalidad o el orden jurídico establecido por el Poder Constituyente o por el poder

teoría social - una aproximación al pensamiento de Karl Marx y Emile Durkheim,

en www.rebelion.org/docs/28637.pdf, p. 13 en referencia a Durkheim expresa:
“Nuestra concepción del estado no tiene nada de mística, ya que es esencialmente individualista”.
23
BODIN, Jean. Los seis libros de la República, Editorial Tecnos, Madrid, 2010, p.
47 dice: “La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de la república… Digo que este poder es
perpetuo, puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a uno o varios por tiempo
determinado, los cuales, una vez transcurrido éste no son más que súbditos”, y más adelante
en la p. 49 expresa: “La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en
tiempo…No ocurre así con el príncipe soberano, quien sólo está obligado a dar cuenta a Dios...”.

27
político determina al Poder Público24.

El poder soberano del pueblo implica que esté sobre cualquier orden jurídico,
porque lo que hace es crearlo, originarlo, y en esta medida no se subordina a un
poder previo, en la medida que es un poder fundante del Estado como lo
planteaba Sieyés25.

He mencionado que el Poder Constituyente en su carácter soberano está en el

pueblo, en su condición de originador natural del Estado, es decir, fundante del
orden jurídico, dentro de sistemas democráticos como el que debe asistir a
nuestras organizaciones políticas; pero esto no ha sido así en todo momento,
porque en algunas formas de Estado, el Poder Constituyente soberano se ha
radicado en la aristocracia, o en el rey, por ejemplo26.

24
MORAND DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 821, hace la referencia a
que E. Laferrière decía: “Lo que caracteriza a la soberanía es que se impone a todos sin que
se pueda reclamar de ella ninguna compensación”, por esta razón agrega: “…y justificar de
esta manera la irresponsabilidad de la potestad pública: desde 1791, la Nación, como el Rey al que
había sucedido, no podía “actuar mal” y ningún tribunal humano tenía competencia para juzgarlo”;
por esta razón, se llegó a criterios tales como que, si causaba un daño a un
particular no estaba obligado a repararlo.
25
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Consideraciones sobre poder constituyente y
reforma de la constitución en la teoría y la práctica constitucional, en Revista Ius et
Praxis, vol. 15, no. 1 Talca 2009, p. 231, en referencia a Sieyés dice: “Para Sieyés, el
poder constituyente es un poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica
previa, pudiendo libremente fijar la idea de derecho que considere adecuada en la Constitución; el
poder constituyente es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control.
Tal concepción se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia de un poder
superior, previo a cualquier otro, que determina las normas jurídicas básicas de una sociedad
política a través de un acto racional, debatido y sincrónico; y b) la potestad suprema que concreta
el poder constituyente proviene del cuerpo político de la sociedad”.
26
Así lo plantea BARRETO RODRÍGUEZ, José Vicente. El constituyente primario:
una construcción filosófica de frontera entre la política y el derecho, en Revista
Pensamiento Jurídico No. 34, cuando dice: “Utilizando la clasificación de Lassalle sobre
constitución en sentido material, se tiene que el constituyente primario no necesariamente es el
pueblo, y la historia ha mostrado como el monarca y la aristocracia, nobleza u oligarquía han sido
generadores del orden social y por tanto, en alguna medida, detentadores de ese poder; sin
embargo, si entendemos el constitucionalismo como un movimiento que busca la limitación al
poder político, entonces el concepto de constituyente primario se orienta a conceder potestades al
grupo, ya sea como pueblo, como nación, o incluso como raza o como clase social”.

28
Pero sea cual sea la noción de Poder Constituyente, o en quien o quienes se
radica, es preciso afirmar, que tiene el carácter de soberano por provenir del
pueblo y que el mismo origina al Estado y al Poder Público; soberanía que tiene
unas implicaciones bien importantes, porque podría pensarse que dicho poder
ilimitado se transfiere al Estado y en última instancia al Poder Público, lo que da
una facultad de imposición omnímoda que puede permitir sustraerse al cualquier
control de orden jurídico; por tal razón, más adelante haré un análisis de algunas
formas de Estado(específicamente al Estado de Derecho y social de derecho)
para hacer referencia al Poder Constituyente, al Poder Público y a la
subordinación por Principio de Legalidad, para así verificar de esta manera si el
poder soberano del constituyente primario se traslada de la misma forma al Poder
Público.

Pareciera una tautología, que como el Poder Constituyente es soberano por

devenir del pueblo, el Poder Público al ser su expresión también lo es, y de esta
forma el Principio de Legalidad no operaria de manera tan evidente como
pareciera, y en tal medida, dicho poder subordinaría al Principio de Legalidad,
generándose así un poder por encima de la ley en sentido general.

1.3. EL PODER POLÍTICO Y LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO DE

DERECHO Y SOCIAL DE DERECHO

El Estado de Derecho y social de derecho constituyen un tema trascendental en el

desarrollo de la presente investigación, ya que se trata de identificar una
conformación estatal sometida al ordenamiento jurídico o en los términos
planteados del problema de investigación que se pretende dilucidar, del
sometimiento a la legalidad en sentido genérico.

En efecto, es una clase de Estado en que el ejercicio de todas y cada una de sus

29
funciones está sometido a la ley, lo que determina que el Principio de Legalidad
adquiera plena relevancia, por lo que pasaré a mostrar cómo se evidencia dicha
subordinación al orden jurídico.

1.3.1. El Estado de Derecho y el sometimiento al orden jurídico

El Estado de Derecho que implica el sometimiento del mismo a la legalidad en

sentido genérico como lo he reiterado en este escrito27, determina que las
estructuras estatales se conformen y actúen de acuerdo al ordenamiento jurídico,
encuentra en estricto sentido sus orígenes en la necesidad de luchar contra los
gobiernos de monarquías despóticas en los siglos XVIII y XIX y en la búsqueda de
la garantía de derechos de los ciudadanos, encontrándose en la obra del profesor
alemán Robert Von Mohl los primeros acercamientos al concepto28; pero que las
referencias fácticas más directas en cuanto al sistema jurídico colombiano y creo
que de alguna manera al español, las encontramos en los acontecimientos de la
Revolución Francesa de 178929.

En efecto, la Revolución Francesa, en la que entre otras circunstancias se puede

evidenciar una clara inversión en las estructuras estatales respecto al orden

27
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo, 28ª ed.,
Editorial Civitas, Pamplona España, 2017, p. 24, lo identifica como la sumisión del
poder al derecho, lo cual me permite indicar, que todas las funciones estatales
están sometidas al Principio de Legalidad.
28
Con VILLAR BORDA, Luis. Estado de Derecho y social de derecho, en Revista
Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, no. 20, diciembre de
2007, quien expresa refiriéndose al profesor Robert Von Mohl: “El profesor determina
dentro de las formas de Estado, el Estado de Derecho de los tiempos modernos y lo caracteriza
así: Su esencia se sitúa en el hecho que protege y estimula el desarrollo de todas las fuerzas
naturales, desarrollo reconocido por el pueblo como objetivo de la vida del individuo y el conjunto
de la sociedad”.
29
Digo que las circunstancias fácticas más directas del origen del Estado de
Derecho las encontramos en Francia, porque el mismo tuvo un marcado
antecedente en las regulaciones del Derecho Administrativo, que como sabemos
es el Derecho de la Administración Pública, el cual ha tenido una marcada
referencia en nuestros sistemas jurídicos (me refiero al colombiano y al español).

30
jurídico y por tal al Principio de Legalidad, no son más que una muestra de la
conformación del Estado de Derecho, ya que el poder despótico del rey es
sometido al ordenamiento jurídico, siendo una muestra clara del germen de esta
forma de Estado.

En la etapa previa de la Revolución Francesa en la que el monarca encarnaba el

Estado y la soberanía en el mismo, existía una organización de supremacía del
rey que implicaba que estuviera por encima de cualquier otra autoridad u órgano
estatal, así como de toda regulación jurídica que pudiera existir, ya que encarnaba
todos los poderes públicos30. En dicho sentido, el Estado encontraba su clara
expresión en el rey no se sometido al derecho, ya que al estar por encima de éste
lo colocaba fuera de las regulaciones obligatorias, por cuanto era quien las creaba
y además aplicaba.

Pero cuando la Revolución invierte la estructura jerárquica de poder en el Estado y

se coloca a la ley en un plano de superioridad respecto de quien gobierna, surge
una clara expresión de la conformación del Estado de Derecho, porque las
regulaciones jurídicas determinan el devenir de todos los órganos del Estado 31. Ya
no es el monarca o gobernante quien subyuga la ley sino al contrario, todas las
actuaciones del Estado se desarrollan de acuerdo al orden jurídico.

30
De aquí la famosa frase del Rey Luis 14 de Francia: El Estado soy yo.
31
Entiendo que el sometimiento de todos los órganos y actividades del Estado a la
ley no constituye la única expresión porque se estaría simplemente en lo que
algunos han denominado Estado de legalidad y que Kelsen identificaba con el
derecho, como lo expresa D’AURIA, Aníbal. Ciencia del derecho y crítica del
Estado: Kelsen y los anarquistas, en Revista sobre Enseñanza del Derecho, año
6, número 12, ISSN 1667-4154, p. 12, cuando al referirse a la concepción de
derecho en Kelsen indica: “8. El Estado no es otra cosa que la personificación metafórica del
derecho. En efecto al igual que una persona jurídica colectiva (por ejemplo una sociedad anónima)
no es algo distinto que los reglamentos que la instituyen, el Estado no es algo distinto del orden
jurídico vigente en una porción del globo. Erróneamente estamos acostumbrados a pensar al
Estado como una realidad subyacente que crea o pone el derecho. Pero este dualismo es
indefendible analíticamente”.

31
Aunque el Estado de Derecho no se agota en el simple respeto de la ley sino que
involucra otras características como la garantía de derechos, existencia de
seguridad jurídica, normas preestablecidas, entre otras32, pero que en cualquier
sentido conlleva a que el Estado se someta al orden jurídico y yo diría en lo que he
venido indicando, al Principio de Legalidad33; así para algunos sea una
interpretación restrictiva, porque como se indicó existen otras que lo determinan,
sin embargo aunque considero el Principio de Legalidad una de las más
importantes o significativas, en la medida que lo identifican.

El Estado de Derecho en cuanto a que está sub legem y que en estas

circunstancias los órganos y autoridades públicas deben actuar secundum legem y
no contra legem, implica que el Principio de Legalidad cobra vital importancia
dentro del Estado de Derecho, por cuanto significa que el mismo (Principio de
Legalidad), tiene su razón de ser dentro de esta clase de Estado, en la medida
que condiciona toda actividad de quienes lo conforman, para que de alguna
manera exista una forma de equilibrio entre todos ellos y en relación a los
ciudadanos que lo integran34.

32
Con VILLAR BORDA, Luis. Estado de Derecho y Social de Derecho, artículo
citado, p. 5 y ss identifica los siguientes elementos del Estado de Derecho: La
existencia de una Constitución escrita, la separación de poderes, el Principio de
Legalidad, garantía de los derechos fundamentales, seguridad jurídica y
protección de la confianza, principio de proporcionalidad.
33
Porque de todas formas así se trate de sistemas de gobierno con un alto poder
centralizado, se ve limitado por la legalidad, como lo expresa FUKUYAMA,
Francis. Orden y decadencia de la política, Editorial Ariel, Bogotá, 2016, p. 93
cuando al referirse al Estado Prusiano y a los poderes del emperador dice: “En esa
época, Alemania era una democracia incipiente; la Constitución de Bismarck, bajo la cual actuaba
el nuevo Estado unificado alemán desde la época de 1870, preveía la existencia de un Reichstag
(o parlamento) electo, pero otorgaba amplios poderes a un emperador no electo que ostentaba el
mando del ejército y el derecho exclusivo de nombrar al canciller. La principal limitación al poder
ejecutivo no era la democracia, la cual no surgiría hasta la república de Weimar, tras la primera
guerra mundial, sino el hecho de que el emperador tuviera que gobernar a través de una
administración muy institucionalizada que incorporaba un sistema legal muy desarrollado”.
34
Ver HAURIOU, Maurice. Principes de droit public, préface d´Oliver Beaud,
Dalloz, Paris, 2010, p. 10 y ss, muestra cómo el orden jurídico lo que lleva es a un
equilibrio dentro del Estado.

32
Equilibrio que se concreta de forma clara en las limitaciones al poder del Estado,
cuando implica que debe actuar subordinado a la ley, pero además de acuerdo a
la ley y alejado de la vulneración de la misma35; circunstancia que encuadra
perfectamente en el objeto de esta investigación, en referencia a las relaciones del
Poder Público expresado en cada una de sus ramas y el Principio de Legalidad36.

1.3.2. El poder político en el Estado Social de Derecho

Cuando hacía referencia al Estado de Derecho lo identificaba como aquella forma

de configuración estatal que estaba sometida al derecho, no solamente en un
marco estrictamente normativo, es decir, del respeto por los actos expedidos
formalmente por el Poder Público en ejercicio de la Función Legislativa, sino
desde un punto de vista material en el sentido del contenido que implican tanto los
actos como la actividad de legislación; pero además, por la existencia de
separación de las funciones públicas, la seguridad jurídica y la garantía de
derechos entre otras características.

Ahora, en el Estado Social de Derecho debo indicar, que aquellos elementos o

características se mantienen, pero entra en juego la finalidad que ha de buscar
para que las condiciones sociales de quienes lo integran sean cada día mejores y
en esta medida los derechos que las contienen se vean realizados plenamente,
sin que solamente se trate de un Estado asistencialista o benefactor 37, sino que se

35
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros. Derecho Constitucional General, 2ª
ed., Universidad de Medellín, Medellín, 2006, p. 403, ratifica en el Estado de
Derecho la limitación del Poder Público.
36
Bien dice ARNAIZ AMIGO, Aurora. Ciencia política: Estudio doctrinario de sus
instituciones, Universidad Autónoma de México, México, 1999, p. 423, cuando
expresa que el Estado se organiza en el derecho y que el ordenamiento positivo
es el ordenamiento de aquel.
37
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-566 de 1995, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, se refiere al Estado Social de Derecho, así: “El Estado Social de
Derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad, pero su

33
encamine en su estructura y funcionamiento al cumplimiento y garantía de los
derechos sociales.

En efecto, el Estado Social de Derecho nace como una necesidad de garantía de

los derechos sociales de las personas, para ir más allá de las previsiones de los
estados liberales que se preocupaban fundamentalmente por los derechos civiles
y políticos; en esta circunstancia, es la Ley Fundamental Alemana de 1939 la que
lo consagra por primera vez, teniendo en cuenta el antecedente de la Constitución
de Weimar de 1919 que hizo referencia a los derechos sociales 38, y que
correspondía a las pretensiones de Bismarck de la configuración de un Estado de
servicio social39.

Pero se puede identificar un origen teórico del Estado Social de Derecho si es que
puedo llamarlo así, en las concepciones que Herman Heller y Von Stein hicieron
del mismo, ya que de una u otra forma conciben el Estado a partir de su fin 40 y no
solamente de su estructuración política de poder41; circunstancia que en lo que

propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para lograr su efectividad y la
adecuada integración social. A la luz de esta finalidad, no puede reducirse el Estado Social de
Derecho a mera instancia prodigadora de bienes y servicios materiales. Por esta vía, el excesivo
asistencialismo, corre el riesgo de anular la libertad y el sano y necesario desarrollo personal”.
38
En ese aspecto ver a VILLAR BORDA, Luis. Estado de Derecho y Social de
Derecho, artículo citado, p. 11 y ss quien lo describe detalladamente.
39
Con GÓMEZ ISAZA, María Cristina. La historia del Estado Social de Derecho,
Revista Estudios de Derecho, vol. LXIII, no. 141, Universidad de Antioquia, abril de
2006, p. 88, lo describe así: “La primera forma efectiva de socialización se desarrolló en
Alemania con Bismarck y su Estado del servicio social, bajo este gobierno consagró un sistema de
seguros sociales que pretendía auxiliar a los trabajadores en caso de accidentes de trabajo”;
quien además muestra un interesante recorrido del origen del Estado Social de
Derecho desde la perspectiva económica y política.
40
HELLER, Herman. Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, 7ª
reimpresión, México, 2014, p. 257, reconoce que la cuestión del fin del Estado
constituye el problema fundamental de la teoría del mismo.
41
VILLAR BORDA, Luis. Estado de Derecho y Social de Derecho, de quien hemos
citado reiteradamente su artículo por la concreción del tema, muestra cómo Von
Stein es considerado precursor del Estado Social de Derecho, así: “La idea del
Estado social, propiamente tiene su origen, como la del Estado de Derecho, en Alemania y entre
sus precursores más notables debe mencionarse a Lorenz Von Stein (1815-1890), para quien el fin

34
compete a nuestra investigación se traslada al derecho español en la
consagración que hizo la Constitución Española de 1931 al constitucionalizar los
derecho sociales42 y a Colombia en la Carta Política de 1991 cuando el artículo 1
contempla dicha clase de Estado43, a través de la referencia al contenido de
garantía de derechos sociales44.

Implica lo dicho, que el Estado Social de Derecho además de reconocer los

derechos civiles y políticos en una expresión de libertad, también se preocupa por
los derechos sociales como manifestación de igualdad a través de garantizar
ciertas condiciones de convivencia, que buscan equilibrar las circunstancias de
desigualdad entre los más ricos y los más pobres; mostrando con ello a un Estado
que se preocupa por las realidades sociales y no solamente se manifiesta como
un ente político de poder en sentido abstracto45.

primordial de la administración es la solución del problema social mediante la protección y

asistencia a los más débiles. Von Stein, discípulo de la doctrina de Hegel, da cuerpo en el derecho
administrativo a ideas sobre la intervención de un Estado de bienestar originadas en el
pensamiento de Leibniz y Wolf”.
42
En efecto, el artículo 46 de la Constitución Española de 1931, expresa: “El trabajo
en sus diversas formas, es una obligación social, y gozara de la protección de las leyes.
La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su
legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez,
invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección de la
maternidad…”.
43
Por su parte el artículo 1 de la Constitución de Colombia de 1991 expresa:
“Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”, circunstancia que en cuanto
a los derechos sociales se concreta en las previsiones del Capítulo 2 del Título
Primero, artículos 42 y ss.
44
Respecto de los derechos sociales en la Constitución de Colombia, ver
TORRES ÁVILA, Jheison. El mandato del Estado Social de Derecho en la
Constitución Colombiana, Ediciones USTA, Bogotá, 2012.
45
Esa era la idea de Herman Heller, al concebir al Estado como un fenómeno real,
como lo expresa DE LA CUEVA, Mario. La idea del Estado, 5ª ed., Fondo de
Cultura Económica, México, 1976, p. 185, cuando dice: “Incluimos a Herman Heller en
las doctrinas académicas por su condición de maestro y escritor universitario, pero aclaramos que
es uno de los pensadores que contemplaron el estado como un fenómeno real, con una realidad
social, y en una proyección presente y futura. Consciente de la esterilidad de una ciencia
puramente formal, criticó firmemente la teoría general del derecho y del estado del siglo XIX y el

35
En efecto, el Estado Social de Derecho pretende aliviar las tensiones o conflictos
que se manifiestan dentro del conglomerado social, a través de la supresión de las
desigualdades que se presentan entre quienes lo integran46; o al menos llevarlas a
su más mínima expresión y por tal razón, en ocasiones los contenidos
constitucionales que evidencian esta modalidad de organización estatal, se
quedan en lo que se ha denominado Estado ideal que no corresponden al que en
la realidad se presenta.

Porque dentro del Estado Social de Derecho y las nuevas concepciones que se
han denominado posmodernas, la desigualdad y la exclusión en principio están
proscritas, para abrir paso a la igualdad a través de la garantía de derechos de los
ciudadanos47, evitando así la exclusión y la discriminación, que era lo que ocurría
en las formas estatales precedentes, pero que en lo que se conoce como Estado
posmoderno pueden verse de alguna forma restauradas48.

Pero que en cualquier circunstancia evidencia el sometimiento del Estado al orden

jurídico y a la legalidad en sentido genérico, que es lo que corresponde a la
investigación que me ocupa desde la óptica de la subordinación del Poder Público
a la ley.

racionalismo decadente del neo-Kantianismo de las escuelas de Marburgo y de Viena, y acuño la

frase clásica para caracterizar el pensamiento kelseniano: una ciencia del derecho y del estado sin
derecho y sin estado”.
46
OLIVAS, Enrique. Problemas de legitimación en el Estado social, Editorial
Trotta, Valladolid España, 1991, p. 12, identifica las tensiones en el grupo social y
a las cuales se refiere el Estado Social de Derecho, como las escisiones y
antagonismos en la relación interhumana, que es llevado al campo jurídico
político.
47
COELLO GARCÉS, Glicerio. El Estado democrático postnacional, Tirant lo
Blanch, Valencia España, 2013, p. 179, lo muestra cómo un significado totalmente
distinto al que tuvieron las sociedades antiguas.
48
CHEVALLIER, Jacques. El Estado posmoderno, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2011, p. 115, deja ver la crisis del Estado Social de Derecho,
en lo que denomina Estado posmoderno, lo que ha llevado a una significativa
reducción de los gastos sociales.

36
2. NOCIÓN DE PODER PÚBLICO

El poder y particularmente el Poder Público puede implicar mando, subordinación,

obediencia o imposición de una persona o de varias frente a las demás; el cual se
ejerce dentro del Estado, así en algún momento como ya lo indicamos se puede
haber configurado en las agrupaciones sociales o familiares como etapas previas
a la conformación del mismo.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española identifica el poder de la

siguiente manera: “Del lat. vulg. *potēre, creado sobre ciertas formas del verbo lat. posse
'poder1', como potes 'puedes', potĕram 'podía', potuisti 'pudiste', etc.
Conjug. modelo.
U. solo en 3ª pers. en acep. 6.
1. tr. Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo
2. tr. Tener la facilidad, tiempo o lugar de hacer algo
3. tr. Tener más fuerza que alguien, vencerlo luchando cuerpo a cuerpo
4. Ser más fuerte que alguien, ser capaz de vencerlo
5. Aguantar o soportar algo o a alguien que produzca rechazo
49
6. Ser contingente o posible que suceda algo” .

La anterior consagración de poder, deja entrever diferentes posibilidades de

significación del término, ya que es posible utilizarlo como una facultad de
actuación, imposición a alguien, subordinación respecto de alguno o algunos y
finalmente en cuanto a la probabilidad de ocurrencia de un evento; acepciones
que las podemos encontrar en la definición de Poder Público en cuanto a la
existencia de una imposición, subordinación u obediencia dentro del Estado y a
través de un sistema de gobierno50; la cuales de una u otra forma implican mando.

49
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Poder [en línea]. Madrid: Autor, s.f. Disponible
en: http://dle.rae.es/srv/fetch?id=TU1KCfY%7CTU2nLT0
50
ARAUJO RENTERÍA, Jaime. Filosofía o teoría del Derecho Constitucional,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2015, p. 166 se refiere al poder

37
En efecto, la comprensión del Poder Público se ha enmarcado en dichas
expresiones, así se presenten variaciones desde la óptica que sea estudiado,
como puede ser la filosofía del derecho o la filosofía política por ejemplo; pero que
en cualquier caso ha de concebirse dentro del Estado y determinado por el
derecho así sea de forma distinta, como lo plantean Bobbio y Bovero cuando
indican que para el filósofo de la política lo importante está en la identificación
entre poder de hecho y poder de derecho y para el filósofo del derecho lo que le
interesa es el poder dentro del derecho, pero con el carácter de valido, es decir,
dentro de la norma válida51.

Así las cosas, en cualquier sentido el Poder Público implica de una u otra forma
dominación de un individuo o grupo de individuos respecto de los demás, bien sea
en provecho propio o de la comunidad en general, en pro del bien particular o del
bien común; pero dentro de regulaciones normativas y estructuras sociales, es
decir del derecho y del Estado52.

político, que puede tener referencia en el Poder Público en los siguientes términos:
“Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde reside el carácter político de dicho orden? En el
hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un orden
que regula, monopolizándolo el uso de la fuerza”. Como se puede observar, el profesor
Araujo Rentería concibe el Poder Público dentro del Estado y de alguna manera,
en la medida que como lo afirma, es una organización política que monopoliza el
uso de la fuerza y en tales circunstancias, en mi parecer, el ejercicio del Poder
Público.
51
BOBBIO, Norberto y BOVERO, Michelangelo. Origen y fundamentos del poder
político, Editorial Grijalbo, México, 1984, p. 21, lo muestran de la siguiente manera:
“…para el filósofo de la política el problema principal es el de la distinción entre poder de hecho y
poder de derecho; para el filósofo del derecho en cambio, el problema principal es el de la
distinción entre norma valida y norma eficaz. Lo que quiere decir que uno parte de la consideración
de un poder sin derecho para llegar solo en un segundo momento a ponerse el problema del poder
que asegure la efectividad. Es verdad que el poder sin derecho es ciego y el derecho sin poder que
da vació, pero también es verdad que la teoría política no puede dejar de tomar en consideración
primeramente el nulo poder, independientemente de los llamados principios de legitimidad, es
decir, de las razones que lo transforman en un poder legítimo, así como la teoría jurídica no puede
dejar de tomar en consideración el sistema normativo en su conjunto, como una serie de normas
una a otras vinculadas según un cierto principio de orden, independientemente del aparato de la
fuerza predispuesto para su aceptación”.
52
VILLORO, Luis. El poder y el valor fundamentos de una ética política, Fondo de

38
Significa lo anterior, que tanto las organizaciones sociales que no constituían un
Estado, como el propio Estado, han involucrado de una u otra manera estructuras
de poder en la búsqueda de un orden dentro de los mismos, dando lugar a lo que
se ha denominado Poder Público, el cual adquiere expresión en las funciones de
su conformación, en la medida que éstas sirven de instrumento para que aquel se
haga efectivo, por tal razón, haré un estudio de algunas expresiones de Poder
Público.

2.1. NOCIÓN SUBJETIVA

La primera noción de poder ha de buscarse en el individuo, es decir en su

capacidad dpe hacer algo y en su expresión de voluntad; por esta razón, tenemos
que mirar dichos conceptos subjetivistas del poder, que luego se reflejarán en el
Poder Público de un Estado, pero que se expresan de forma concreta en las
denominadas funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

En efecto, el subjetivismo como fuente del poder, se determina desde las formas
de conocimiento en las cuales el individuo tiene una participación fundamental, en
la medida que es a partir de las experiencias de las personas que se logra
identificar el sentido de las cosas, la realidad del mundo; que para el caso que nos
ocupa serán las estructuras de poder que dependen del querer de quienes

Cultura Económica, 7ª reimpresión, México, 2012, p. 81, muestra cómo se concibe

el poder en política y para ello dice: “El poder, en este sentido, nace con el conflicto.
Supongamos que, en la sociedad anterior, el jefe o el chamán pierde su capacidad de unir a los
miembros de la tribu, no puede ya tampoco allanar sus diferencias. Surge entonces la lucha en el
interior de la sociedad. Es el peor mal, porque consiste en la ruptura del vínculo social y su
reemplazo por la violencia generalizada, que destruye la asociación misma y hace imposible la
realización de cualquier bien común. Es entonces cuando puede darse un salto cualitativo: un
individuo o un grupo de la sociedad impone su voluntad sobre el resto para acabar con todo
conflicto. Contra el mal de la violencia colectiva impone la violencia de una parte sobre el todo.
Sólo entonces ha nacido el poder político. Con él ha surgido el Estado”.

39
conforman el grupo social53.

Así, tenemos que buscar las primeras formas de Poder Público, en las potestades
de autoridad o de imposición de unos individuos frente a otros a través de
circunstancias de dominación, con fundamento en distintas formas de justificación
de dichas imposiciones, todas ellas encaminadas a mantener y garantizar una
supuesta convivencia armónica de un grupo de individuos.

Es claro, que sea cual sea la forma de organización política y por tal de Poder
Público, siempre va existir un interés general como fundamento de justificación del
mismo; porque en cualquier caso es la convivencia y la protección lo que se debe
perseguir dentro de las organizaciones sociales.

A pesar, que en algunos casos el interés particular constituya la razón de ser de

las formas de Poder Público, tal vez como un reflejo de la idea inicial de poder; es
decir, de imposición personal de un sujeto respecto de otro54. En efecto, si
miramos la noción de poder, como noción, implica un alto grado de subjetividad en

53
Es claro que una postura subjetiva del Poder Público, tiene sus raíces en la
esencia de la noción subjetiva del conocimiento, el cual parte del yo y de sus
experiencias en relación con el mundo externo. Husserl en su fenomenología, es
claro en evidenciar tal circunstancia, como lo expresa SZILASI, Wilhelm.
Introducción a la fenomenología de Husserl, Amorrortu Editores, Buenos Aires,
1959, p. 122, cuando dice: “El ego puro constituye la unidad del yo emperico-mundano con el
yo trascendental, del mismo modo que la experiencia constitutiva proporciona la unidad de la
experiencia empírico -mundana con la experiencia trascendental. Con el término constitución hay
que entender siempre dos cosas: Constitución de la unidad del yo y experiencia constitutiva del
mundo unitario. En rigor bastaría hablar de experiencia constitutiva, ya que la unidad del yo se
muestra también en esta experiencia particular”.
54
Michel Foucault, pretendió siempre hacer relevante cualquier forma de poder
partiendo del individuo, como lo muestra NEGRI, Antonio. El poder constituyente,
Libertarias / Prodhufi, Madrid, 1994, p. 50, cuando dice: “A partir de este punto de vista,
que hace radicar la cuestión del sujeto constituyente podemos proceder ulteriormente, siempre con
Foucault. Él nos muestra efectivamente que el sujeto es, antes que nada, potencia, producción”; lo
que significa, que el Poder Público sea determinado por la capacidad del sujeto de
generarlo en su expresiones iniciales, así posteriormente sea estructurado e
institucionalizado, pero a partir de la conformación subjetiva inicial.

40
su conformación, porque es el poderío de un sujeto o unos sujetos frente a otros;
pero si lo verificamos, como germen del Poder Público, necesariamente tenemos
que decir, que la subjetividad en cuanto sujetos en ejercicio de potestades,
prerrogativas o autoridad, de una u otra forma involucra criterios de interés general
y/o interés público.

Lo anterior es así, porque el Poder Público, determina conceptos de interés

general y de interés público, que para muchos por regla mantienen identidad, pero
que en algunas ocasiones no; ya que el ejercicio del Poder Público es de interés
público siempre, pero en ocasiones puede que no sea de interés general, es decir,
que una actuación en ejercicio de Poder Público, puede involucran interés público,
pero no interés general55.

Lo anterior es así, en la medida que el Poder Público y el interés público,

constituyen expresión uno del otro, en cuanto a que son interdependientes entre
sí, en la media que el interés público constituye el ámbito de acción del Poder
Público, por cuanto todo lo que atañe al Poder Público es de interés público, pero
en mi parecer, no todo lo que sea de interés público es de interés general, ya que
puede ser de interés particular pero relacionado con el Poder Público.

Sin embargo, la doctrina jurídica de española es de la tendencia de identificar el

Poder Público con el interés general, con fundamento en las regulaciones que la

55
Así, el poder para Max Weber es la imposición de voluntad, es decir, que en
nuestro parecer, constituye una forma de dominación de un hombre frente a otro,
respecto de su capacidad de obrar o de decisión. DREHER, Jochen.
Fenomenología del poder, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2014, p. 22, lo
muestra en los siguientes términos: “Para Max Weber el poder es ‘la probabilidad que
tienen un hombre o una agrupación de hombres de imponer su propia voluntad en una acción
comunitaria, inclusive contra la oposición de los demás miembros, e independientemente de en
qué se base esta probabilidad’ Weber, 1980, 1920, p. 28 y ss. Como es sabido, el concepto de
poder de Weber es señalado como sociológicamente amorfo, con lo cual debe quedar claro que el
poder puede tomar múltiples formas y puede expresarse de diferentes modos. Puede ser ejercido
mediante la superioridad física, el conocimiento frente a la ignorancia, la violencia militar, etc.,-
podríamos imaginar un gran número de variantes de su ejercicio-“.

41
Constitución Española hace en tal sentido en artículos como el 34.1, 38, 44.2, 47,
103.1 y 128 por ejemplo; lo que les permite afirmar, que dicha identidad sirve para
diferenciarlo de los intereses privados, en la medida que el Poder Público lo que
hace es tutelar o proteger intereses de toda la colectividad y no de una persona o
personas en particular56.

Pero sea que el Poder Público se identifique con el interés público o el interés
general, en todo caso, en principio tiene un carácter subjetivo, en la medida que es
ejercido por un sujeto de derecho público, como son las autoridades públicas,
frente a los demás sujetos de derecho; implica lo anterior, que el carácter subjetivo
del Poder Público, se concreta tanto en quien lo ejerce como frente a quien o
quienes es ejercido.

En efecto, por tratarse de un poder asignado al Estado a través de sus estructuras

de imposición, necesariamente es ejercido por las autoridades públicas, en la
medida que es por intermedio de ellas que se concreta su ejercicio, siendo estas
sujetos de derecho público57, que de una u otra manera convergen a los fines que
el Estado ha previsto para el cumplimiento de los intereses generales que de
todas formas son intereses públicos.

El carácter subjetivo del Poder Público, muestra la existencia de órganos estatales

56
El hecho de la apertura o cierre de un establecimiento público de comercio, es
una actividad que realiza una entidad del Estado en ejercicio de Poder Público y
de interés público; pero esto no implica en todo momento una actuación de interés
general, ya que se trata de un interés y afectación particular.
57
Con PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, Alfonso y ORTEGA
ÁLVAREZ, Luis. Manual de Derecho Administrativo, 5ª ed., vol. 1, Editorial Ariel,
Barcelona 1998, p. 607, quien lo plantea en los siguientes términos: “En esta
significación más estricta, el interés general se identifica con el interés público y se contrapone,
genéricamente, al interés particular o privado. En el Estado social y democrático de Derecho, sin
embargo, y por las razones que ya nos constan (véase el apartado relativo al Estado social en el
capítulo III), la contraposición entre ambos no es de naturaleza, no da lugar inexorablemente, en
todos los supuestos, a una contradicción irreductible entre los mismos, en términos de bloques de
intereses compactos, diferenciados, incompatibles y, por tanto, portadores de exigencias
inconciliables”.

42
con prerrogativas o potestades frente a los particulares, que evidencian el grado
de superioridad y de imposición, es decir, una relación jerárquica sujeto público
frente a sujeto particular58; así en determinados casos los sujetos de derecho o
Poder Público se coloquen en igualdad de condiciones que los particulares para
actuar a través de acuerdos como en principio ocurre en los contratos que celebra
el Estado, pero específicamente cuando son regulados por normas idénticas
siendo el caso de contratos entre particulares59.

De todas formas, el subjetivismo del Poder Público se evidencia en la actividad

58
Así lo concibe Luciano Parejo Alfonso en el estudio preliminar de: MARÍN
HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 32, cuando al referirse al interés general
que identifica con el interés público y expresión del Poder Público dice: “El concepto
de interés alude, pues, al hecho de estar una persona concernida por un objeto (sea éste una
persona, una cosa o una relación) El interés surge cuando un objeto (material o moral) adquiere
significación o relevancia para un sujeto, lo que implica que éste es valorado (sentido, reconocido,
estimado) -sea por el mismo sujeto concernido, sea por otro distinto-positivamente, es decir,
estimado como útil o beneficioso, lo que en definitiva vale decir: procurable para el ser del
correspondiente sujeto”.
59
En la relación subjetiva de Poder Público, en la cual el sujeto público está en un
plano de desigualdad superior frente al particular, es preciso identificar
regulaciones que amparan tal situación, como lo expresa el profesor MAURER,
Harmut. Derecho Administrativo: Parte general, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 84,
al referirse a la teoría de la subordinación, así: “Esta teoría se remonta a la concepción
del siglo XIX según la cual la Administración debía limitarse a la defensa frente a peligros y, con
ello, a desarrollar actividad administrativa de intervención. Acierta a mostrar la superioridad del
Estado y de los medios que tiene a su disposición. Sin embargo, con independencia del hecho de
que tanto en el derecho privado como en el derecho público existen también, respectivamente,
relaciones de superioridad/subordinación y de igualdad (como ocurre en las relaciones
contractuales de Derecho público), esta segunda teoría no explica suficientemente las relaciones
jurídicas que se entablan en el ámbito de la actividad administrativa de prestación” . De todas
formas hay que decir, que en el postulado de Maurer indicado anteriormente, la
argumentación en el sentido de existir igualdad en las relaciones contractuales de
derecho público, no es totalmente ajustada a la realidad jurídica, ya que si bien es
cierto, en los contratos del Estado debería existir un acuerdo de voluntades entre
las partes intervinientes, no se configura igualdad en el nacimiento del contrato ni
en la ejecución del mismo, en la medida que las administraciones públicas por
regla general establecen las reglas del mismo y las normas legales le otorgan
prerrogativas y/o potestades de le dan ventaja frente a los cocontratantes, en la
medida que en muchas ocasiones le permiten tomar decisiones que afectan el
contrato, sin la intervención del juez natural del mismo, constituyendo una clara
expresión de Poder Público y de desigualdad en las actuaciones administrativas.

43
que desarrollan los órganos que integran el mismo frente a quienes va dirigido, en
la media que las estructuras estatales, deben buscar la protección de los derechos
individuales en principio y colectivos o generales en última instancia de quienes
integran el grupo social, sacrificando en determinado momento unos en favor de
los otros, con fundamento en el criterio de interés general60.

Implica la existencia de intereses públicos, íntimamente relacionados con la

actividad propia del Estado, los cuales se pueden constituir en intereses generales
si involucran a todo el conglomerado social; pero que pueden ir en contra de
intereses particulares y en esta media, es preciso que el Estado y el Poder Público
en particular establezcan criterios de primacía de unos frente a los otros, los
cuales se determinan por relaciones de derecho, es decir, de regulaciones
estatales de primacía.

Significa que el Poder Público con un criterio subjetivo del ejercicio del mismo, en
principio lo que debe buscar es la protección de derechos de quienes integran el
Estado y lo hace por intermedio de regulaciones legales en sentido genérico, por
tratarse de un Estado de Derecho, pero además con un fin social de bienestar, al
haber tornado hacia un Estado Social de Derecho; en esta medida, el Poder
Público involucra finalidades propias del Estado, es decir finalidades públicas, que
si atañen a toda la comunidad serán de interés general, pero que si son
particulares y en relación con su actividad, serán únicamente de carácter público61.

60
En efecto, como ocurre en el sistema jurídico colombiano, en el Derecho
Francés o en el Derecho Español, en la estructura legal germana existen contratos
del Estado, que en principio serían expresión de Poder Público y de Derecho
Público, su naturaleza y regulaciones son de Derecho Privado y en esta medida,
se evidencia igualdad entre las administraciones públicas y los particulares,
mostrando que el Estado en este caso se despoja de sus prerrogativas de Poder
Público y actúa en igualdad de condiciones que las personas privadas.
61
El carácter subjetivo del Poder Público, en el sentido de la relación entre
quienes lo detentan y frente a quienes se ejerce, se fundamenta en la actividad
desarrollada a través del derecho, en cuanto a la protección y primacía de
derechos entre quienes conforman un Estado, lo cual se evidencia en el criterio de

44
En mi parecer, el ejercicio del Poder Público por un órgano del Estado, que se
puede identificar con pretensiones propias de la actividad pública, que si bien es
cierto se deben encaminar a satisfacer las necesidades de las personas,
confluyendo con esto en criterios de un Estado bienestar o simplemente
benefactor, se debe adecuar en principio con la actividad de mantenimiento y
ejercicio de la actividad propia del Estado; circunstancia distinta es que partiendo
de un criterio de interés público, se protejan intereses generales en la media que
el fin último del Estado es el bienestar de la comunidad y por tal razón, es posible
afirmar, que con fundamento en la protección de derechos, intereses individuales
o particulares, se llega a la protección del interés general y por tal del interés
público62.

Significa entonces, que el Poder Público en un criterio subjetivo del mismo, así

la filosofía del derecho de Hegel, quien ve en el Estado a través del derecho un fin
de protección de derechos individuales, pero sacrificables en razón de otros
derechos, que en mi parecer serían aquellos que involucran intereses generales y
en un determinado momento de carácter público por necesidades de Estado;
como se muestra en SIEP, Ludwig. La actualidad de la filosofía práctica de Hegel -
Hegel y el Holismo de la filosofía política, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007, p. 27, cuando dice: “El concepto de Derecho de Hegel en la filosofía del
Derecho es desde hace tiempo uno de los objetivos de la crítica. La escala de las pretensiones
identificables con este concepto de Derecho va desde los derechos individuales sobre la propiedad
y la libertad de conciencia hasta las pretensiones estatales para sacrificar la propiedad y la vida del
ciudadano en casos de necesidad y así hasta el derecho de los Estados históricamente más
avanzados de imponer a los demás su Constitución y cultura”.
62
SIEP, Ludwig. La actualidad de la filosofía práctica de Hegel - Hegel y el
Holismo de la filosofía política, obra citada, p. 29, quien muestra la existencia de
conflictos de intereses públicos e individuales, y el deber de protección que le
asiste al Estado, pero que en mi parecer en el caso del Poder Público y la
identificación de derechos de tal naturaleza, implica en primer lugar la protección
de las prerrogativas que el Estado tiene para el ejercicio de dicho poder. En
efecto, el profesor SIEP dice: “Por otro lado, a los deberes de los que el Estado tan poco
puede prescindir sin vulnerar los derechos fundamentales, pertenecen determinados fines
estatales, como el Estado Social de Derecho o el mantenimiento del medio ambiente natural. Sin
embargo, el carácter de estas obligaciones no siempre obedece al modelo de realización estatal de
pretensiones individuales exigibles judicialmente. Autores como JEREMY WALDRON señalaron
que esto tiene que ver usualmente con una mezcla de intereses individuales, utilización individual
de bienes colectivos y frecuentemente de derechos de grupos”.

45
como el poder político, implican no solamente la protección de intereses, sino que
para lograr tal cometido, es necesaria la existencia de relaciones de autoridad, es
decir, de imposición jerárquica de sujetos detentadores de poder, frente a sujetos
subordinados por el mismo, que no es otra cosa que la expresión de autoridad, en
el primer evento de carácter política y en el segundo, pública y específicamente
administrativa63.

En efecto, el Poder Público debo referenciarlo con las llamados funciones

públicas, legislativa, ejecutiva y judicial, que constituyen ejecución del Poder
Público y en esta medida, se ha de identificar con criterios de autoridad, de
imposición de órganos con potestades unilaterales, en ejercicio del mentado
poder; por tal razón, las regulaciones constitucionales determinan las relaciones
de autoridad subjetiva del mismo, como se expresa en ordenamientos como el
francés64, español65 o el colombiano por ejemplo66.

63
MÉLIN SOUCRAMANIEN, Ferdinad y PACTET, Pierre. Droit Constitutionel, 34ª
ed., Editorial Sirey, Paris, 2015, p. 9, identifica el poder político con relaciones de
autoridad y que para nosotros, son plenamente aplicables al Poder Público, así:
“Le pouvoir politique est un phénoméne d´autorité parmi d´autres mais particuliérment complexe” .
64
VEDEL, Georges. Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid,
1980, p. 17, identifica el Poder Público con el poder de la Administración, en los
siguientes términos: “Del estudio de las normas constitucionales anteriores a 1958, y en
especial de las que son propias de las Constituciones de 1875 y 1946, era posible identificar los
siguientes elementos:
1. En su esencia, la Administración es el ejercicio del poder ejecutivo, con exclusión de cuanto
concierne a las relaciones del ejecutivo con los restantes órganos constitucionales del Estado y
a las relaciones con los Estados o entidades de Derecho Internacional.
2. La Administración se lleva a cabo normalmente bajo un régimen de potestad pública mediante
prerrogativas o sujeciones exorbitantes del derecho común.
3. En la medida en que la Administración opera excepcionalmente bajo el régimen del derecho
común, no plantea problemas jurídicos específicos.
4. En consecuencia, podía definirse sintéticamente la Administración como el ejercicio del poder
ejecutivo bajo un régimen de potestad pública”.
Regulaciones que son ratificadas de una u otra forma por la Constitución Francesa
de 1958 en diversas normas que ella contempla, como lo hace en el artículo 5
cuando expresa: “Le President de la République veille au repect de la Constitution. Il assure,
par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l´État. Il
est le garant de l´indépendance national, de l´intégrité et du respect des traités”.
65
En el Sistema Jurídico Español, se evidencia en el artículo 97 constitucional que
establece que el Gobierno haciendo referencia al ejecutivo, dirige la política

46
Constituye entonces el Poder Público desde el punto de vista subjetivo, la
expresión de imposición, de mando a través de las diferentes órganos que lo
integran en sus sujetos de autoridad, como son la autoridad administrativa o
ejecutiva ejercida por la Administración, la legislativa en su función de hacer la ley
y la judicial en la actividad de resolver conflictos. Son por tanto tres funciones que
conforman el Poder Público, como si se tratara del sentido religioso de las tres
persona y un solo Dios verdadero, guardando las debidas proporciones y respeto.

Pero que no es el fin limitar el carácter público a la actividad administrativa, ya que

en los demás eventos también lo tienen; solamente que se trata en cada caso de
una función en ejercicio de Poder Público, así, en el ámbito administrativo cuando
se refiere a la ejecución, siendo de una u otra forma expresión del poder a que nos
venimos refiriendo, en cuanto que éste lo determina al establecer las estructuras,
organización y funcionamiento del Estado, que han de corresponder a las formas
del mismo y a los sistemas de gobierno, y que en cualquier caso no pierde su
fundamentación subjetiva, en cuanto que proviene de la voluntad de los individuos;
de la misma forma en el evento del legislativo, que siendo público se refiere a la
función de crear la ley dentro y para el Estado y sus formas de gobierno, así como
en el judicial en cuanto a resolver conflictos.

interior y exterior, la administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la

función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
66
Por su parte en el derecho colombiano, tal circunstancia se muestra en el
artículo 189 de la Constitución, que le da al Presidente de la República el carácter
de máxima autoridad administrativa, lo que le permite entre otras cosas la función
de representación administrativa de la Nación, como lo reconoce el Consejo de
Estado de Colombia en su Sala de Consulta, mediante decisión de febrero 1º de
1993, Rad. 490. M. P. Roberto Suárez Franco, cuando expresa: “La representación
administrativa de la Nación corresponde al Presidente de la República por mandato de la
Constitución Política. Ello se colige de varias normas incluidas en la Carta, entre otras, el artículo
189, en el que se enumeran sus funciones como jefe de gobierno y suprema autoridad
administrativa; pero específicamente la enunciada en el numeral 23 consistente en celebrar los
contratos que le correspondan conforme a la ley”.

47
Se presenta entonces, una relación de existencia entre los individuos y las
estructuras de poder, en la media que son los miembros del grupo social quienes
las determinan ya sea de forma directa o indirecta. En el primer evento, en las
organizaciones sociales donde no existen sistemas de representación popular, y
de manera indirecta cuando a través de quienes son elegidos para desarrollar el
poder político, establecen conformaciones estructurales de Poder Público.

Significa lo anterior, que no importa la forma de organización política o de Poder

Público de que se trate, siempre va a ser determinada por realidades sociales que
surgen de criterios individuales, en la medida que es el sujeto el que conforma las
estructuras de poder, a través de organizaciones que de una u otra forma lo que
hacen es evidenciar certeza en la conformación del Poder Público, es decir, que la
organización es adecuada en cuanto provenga de la organización social integrada
por individuos que son quienes la establecen67; y en esta media, en todo momento
se presenta una relación individuo y estructura de poder, que determinan
potestades para el Estado y derechos para las personas68

2.2. NOCIÓN OBJETIVA

Así como el Poder Público puede tener un carácter subjetivo, en la media que de
una u otra forma determina relaciones entre individuos; también evidencia

67
KOLAKOWSKI, Leszek. Husserl y la búsqueda de la certeza, Alianza Editorial,
Madrid, 1977, p. 11, hace referencia a la importancia de la búsqueda de la certeza,
en filósofos como Husserl, lo cual necesariamente debe ser llevado a todos los
campos del conocimiento, como es la estructuración del Poder Público.
68
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Editorial
Temis, Bogotá, 1980, p. 9 lo plantea así cuando dice: “El sistema jurídico arbitra una
serie de técnicas procesales para la tutela de las libertades públicas. Tales libertades, de contenido
político, se traducen en derechos subjetivos. El presupuesto subyacente de la comunidad política
está dado, precisamente, por esa relación dialógica poder y obediencia, siendo de aquel las
prerrogativas y de esta las garantías, como dos extremos de la relación en los que se ubican,
Estado e individuo, respectivamente”.

48
características objetivas, en la medida que el mismo debe buscar finalidades de
servicio público y de garantía de intereses generales, a pesar que en un momento
dado, el interés público no coincida con el interés general como lo indiqué
anteriormente, pero en todo caso el Poder Público debe buscar alejarse del interés
particular y propender por el interés general.

En efecto, en principio los intereses privados están proscritos en el ejercicio del

Poder Público, en la medida que los beneficios particulares deben ceder frente a
las necesidades generales en el ejercicio de Poder Público y en esta medida,
surgen nociones de servicio público y de interés general en el carácter objetivo del
mismo69.

Pero dicho interés general o interés público puede estar determinado por intereses
particulares, ya que son el germen de conformación del mismo, en la medida que
su garantía tiene que constituirse en un fin estatal, es decir, que el interés público

69
Sin embargo, existe alguna corriente que indica que los intereses particulares
han de tener primacía dentro de un sistema jurídico; por lo que en mi parecer se
pueden constituir en el objeto del interés y del Poder Público, en la medida que se
determinarían en su fundamento de protección. CALSAMIGLIA, A. Ensayo sobre
Dworkin, en DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona
1989, p. 16, realiza una reflexión al carácter individualista de la filosofía de
Dworkin por la preeminencia que le da a la protección de los derechos
particulares, frente los intereses generales; lo cual hace en los siguientes
términos: “La filosofía jurídica de Dworkin está fundamentada en los derechos individuales. Ello
significa que los derechos individuales y muy especialmente el derecho a la igual consideración y
respeto son triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política ni objeto social colectivo puede
triunfar frente a un auténtico derecho.
La filosofía política de Dworkin es antiutilitarista e individualista. En la base de las teorías
utilitaristas se encuentran fines colectivos a los cuales se deben subordinar derechos individuales.
Bentham -desde su específica perspectiva utilitarista- afirmó que la idea de unos derechos
naturales individuales era un disparate en zancos. Dworkin rechaza el utilitarismo porque no se
toma en serio los derechos y se alinea en esa dirección de pensamiento que opone al utilitarismo
una autentica teoría de los derechos. El planteamiento de Dworkin es cercano al pensamiento de
Stuart Hampshire. Este autor en un libro reciente ha sostenido que durante décadas el utilitarismo
ha sido una doctrina progresiva que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los
últimos tiempos se ha convertido en un serio obstáculo para el progreso moral. Dworkin sostiene
que, los objetivos sociales sólo son legítimos si respetan los derechos de los individuos. Una
verdadera teoría de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales”.

49
y el interés general se conforman de intereses particulares, que reunidos lo
determinan.

Significa lo anterior, que el interés general y el interés público se fundamenta en el

respeto de intereses particulares e individuales, porque la generalidad está
conformada por la individualidad en el campo de los derechos, pero además,
porque en el caso específico del interés público, éste no solamente es de carácter
general sino de igual manera particular, como ocurriría con la protección del
derecho de propiedad, en el sentido que el mismo ha de tener una función social,
lo cual refleja el carácter de interés general e interés público.

Pero cuando de manera particular a una persona se le afecta dicho derecho en

beneficio de algún fin social general, como sería la expropiación de un bien para
destinarlo a la construcción de una vía pública, se dice que el interés particular ha
de ceder frente al interés general, lo que significaría que el interés general
primaría en este caso; sin embargo, cuando existe la obligación del Estado de
indemnizar o reparar la afectación patrimonial que se le pueda haber causado al
particular con la privación del propiedad sobre el bien, el derecho o interés
particular se sobrepone respecto del interés general y en esta medida, el interés
público determina la obligación del Estado de reparar el daño causado, por la
especial protección de los derechos individuales que le asiste70.

70
En efecto, la garantía de los derechos particulares, en expresión de fundamento
del interés público, se determina en criterios de responsabilidad del Estado; como
ocurre con la teoría del daño especial, por eventos de afectación de derechos
particulares a través de actuaciones legítimas de las Administraciones Públicas,
que es lo que sucede cuando en los casos de expropiación se tiene que reparar al
particular, por haberse roto el principio del equilibrio frente a las cargas públicas,
ya que a pesar de existir la obligación de soportar ciertas imposiciones del Estado,
es necesario que las mismas se encuentren en equilibrio, pues de lo contrario y al
hacerse más gravosa la situación del particular por la afectación de su patrimonio,
existe la obligación de restablecimiento del mismo a través de la reparación,
demostrándose así que el interés particular que en principio parece ser débil frente
al denominado interés general, se fortifica, iguala y en determinados eventos le

50
Es que el subjetivismo e individualismo del Poder Público, constituye el
fundamento de la objetivación del mismo, en la medida, que los derechos del
conglomerado social, se conforman de derechos subjetivos o particulares, por
cuanto de una u otra manera se radican en las personas que lo conforman.

Por tal razón, la teoría clásica de la actividad del Estado, ha determinado que la
función primordial del mismo se encamina a la prestación de servicio público,
como una obligación esencial que persigue satisfacer necesidades de las
personas que conforman el grupo social, es decir, que se le identifica con el
interés general, en contraposición con pretensiones particulares; criterios que se
evidenciaron en ciertos momentos del devenir político de la sociedad.

En efecto, si verificamos dentro de la historia política de la humanidad, podemos

darnos cuenta que han existido periodos en que dentro de la estructura y función
del Estado, se pueden identificar momentos en que el interés particular ha primado
sobre el interés general y la prestación del servicio público; pero en otras
circunstancias, es el interés general y la noción de servicio público, los que han
primado en las formaciones políticas estatales.

Lo anterior es así, que en sistemas políticos como el griego, en la forma de

gobierno tiránico, eran los intereses particulares los que se anteponían a los de
carácter general71; por el contrario en las conformaciones democráticas, era
posible evidenciar de forma más clara intereses públicos generales, es decir, de
toda la comunidad, por cuanto la mayoría determinaba la forma de gobierno en

supera.
71
La tiranía en Grecia fue un sistema de gobierno muy popular, en el cual el
gobernante se imponía por la fuerza, pero que en muchas ocasiones fue aceptado
y reconocido por los habitantes griegos, en la medida que les generaba alguna
estabilidad y tranquilidad frente a otras formas de gobierno.

51
provecho de ella misma72.

De la misma forma en la Roma de los emperadores tiránicos, como Nerón o

Calígula es posible encontrar primacía de finalidades particulares; pero en la
época de la República, es el interés público general y porque no decir los fines de
servicio público los que priman73.

En el sistema jurídico francés, dentro de los sistemas jurídicos monárquicos es

claro evidenciar los intereses particulares en las finalidades públicas del Estado,
porque el monarca lo que perseguía era su beneficio particular; por el contrario, la
Revolución Francesa lo que determinó fue un cambio en la estructura del poder
del Estado y de una u otra manera en las finalidades del mismo, ya que el criterio
utilidad pública, beneficio común y en particular el interés general son los que
determinan el actuar del Estado74.

Intereses generales que son desarrollados por lo que alguna doctrina ha

72
GAVIRIA DÍAZ, Carlos. La democracia en Grecia clásica y su relación con la
democracia moderna, en criterio jurídico garantista 176. año 2, no. 3 julio -
diciembre de 2010, ISSN 2145-3381, p. 2, expresa: “Los griegos no tenían noción de la
individualidad. Platón habla de la razón, de los instintos superiores y de los instintos inferiores pero
no habla en ninguna parte de la voluntad; los griegos no conocían la voluntad que es un fenómeno
típicamente occidental e individualizador”; lo que significa, que esa voluntad general que
se evidencia en la democracia no es más que el fruto de la conjugación de
individualidades.
73
En Roma, la tiranía ha de identificarse con la dictadura por cuanto se trataba de
un sistema de gobierno impuesto por la fuerza por una persona llamada dictador,
que reflejaba una forma de dominación unipersonal; por su parte en la República,
el sistema cambia y deja de ser uni-personal para convertirse de una u otra forma
en un sistema político plural, con la creación de las diferentes magistraturas.
74
GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Geneviève. Droit du service public, 3ª ed.,
Montchrestien, Paris, 2011, p. 43, lo refieren de la siguiente manera: “L´essentiel de
l´apport de la période révolutionnaire à la construction historique de la notion de service public tient
sans doute au poids nouveau que les discours et les mots acquièrent dans l´espace de la parole
publique. Émerge ainsi la consécration juridique de l´idée que le service public - entendu comme le
service du bien commun selon l´expression ayant cours sous l´Ancien Régime, de l´utilité commune
ou de l´utilité publique selon la phraséologie révolutionnaire ou de l´intérêt général ou public selon
le vocabulaire de l´époque moderne constitue la mission de gouvernants et la justification des
pouvoirs dont ils disposent”.

52
identificado con poder gubernativo y poder administrativo; pero que además los
identifica con los intereses públicos75, al cual corresponden las funciones estatales
en un sentido amplio, es decir, actividades legislativas, judiciales y administrativas
en pro del cumplimiento de dicho interés general.

Sin embargo como ya se indicó, el Poder Público no solamente busca la

protección de intereses generales, sino que puede encaminarse a la garantía de
derechos particulares en ejercicio de intereses públicos, ya que, el Poder Público y
los intereses públicos involucran intereses particulares, como podría ser la
garantía del derecho de propiedad, que el Estado realiza a través de legislaciones
generales con sentido particular y que posteriormente hace efectivas por
intermedio de la jurisdicción privada y de las autoridades administrativas 76.

De todas formas, el carácter objetivo del Poder Público implica una reacción
estructural de las formas de Estado en la que la persona era intrascendente a la
finalidad del Poder Público, es decir, en la medida que no se constituía en el
centro de la búsqueda del actuar público, es decir, que el interés general y la
noción de servicio público brillaban por su ausencia; pero estas circunstancias van
cambiando, como una evidencia de la realidad de pensamiento y de la realidad
social. En efecto, no importa la tendencia de pensamiento, pues puede ser de
corte de derecho natural o de carácter individualista por ejemplo, en uno u otro
evento se busca que el Estado constituya sustento de beneficio general para
quienes integran el grupo social, ya sea partiendo de las nociones de orden y
poder divino o del acuerdo entre quienes son objeto del Poder Público, solo por

75
GIANNINI, Massimo Severo. Derecho Administrativo, Ministerio para las
Administraciones Públicas, Madrid, 1991, p. 99, hace una clara relación a las
funciones del Estado, pero todas ellas encaminadas al cumplimiento de intereses
generales a través de la prestación de servicio público.
76
Ibídem, p. 102, lo expresa de la siguiente manera: “La tutela de intereses singulares
puede ser realizada, en primer lugar, por el poder legislativo. En nuestro derecho positivo, así
como en otros, el parlamento elabora las leyes (art. 55 const.), y las leyes pueden ser incluso
individualizadas y concretas”.

53
citar estas circunstancias.

En el primer caso, partiendo de una noción teocrática de Estado y Poder Público,

en que toda organización política de quienes conforman un grupo social está
determinada por el querer y poder de Dios y en este criterio, es la voluntad divina
la que permite las conformaciones estatales así como las regulaciones de las
mismas, que serán las que se identifican con el derecho natural, en cuanto que
constituyen normas generales a las cuales debe sujetarse el derecho positivo; por
lo que si en cualquier caso el Estado o el derecho las contrarían, existe la facultad
de desobediencia frente al Poder Público o de sustraerse al respeto del orden
jurídico77; implica lo anterior, que existe una relación directa entre el poder divino y
en Poder Público, en la media que éste es determinado por aquel, como si se
tratara de una interdependencia en la que no existe intermediación, ya que la
voluntad humana no se muestra importante, en la medida que es el querer de Dios
el que permite la existencia de las estructuras estatales y en este mismo sentido el
funcionamiento del Poder Público78.

77
OSORIO GÓMEZ, Felipe. Tendencias contemporáneas del derecho - Temas de
Filosofía Política, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2012, p. 54, muestra
cómo el carácter teocrático que se encuentra en San Agustín frente el Estado, el
derecho y última instancia del Poder Público, son del orden voluntarista divino, en
la medida que provienen de la voluntad de Dios. En efecto expresamente indica:
“Es San Agustín quien introduce en la concepción del orden normativo la superioridad del Derecho
Natural como determinante del carácter jurídico de las órdenes del Estado. Así, ante la cuestión de
la naturaleza del Derecho y la inquietud de lo que determinaría que ese Derecho tuviera que ser
obedecido, Agustín de Hipona efectúa la diferenciación ente la norma jurídica y la orden de una
banda de ladrones….Esta concepción del Derecho Natural contiene una impronta netamente
voluntarista: los designios de Dios ponen en claro por encima de cualquier ley que reine entre los
hombres, lo que es bueno o malo”.
78
En efecto, la noción Agustiniana del poder que es recogida por el Papa Gelasio I
en la que se establece una distinción entre el poder divino y el poder humano, que
para nuestro caso se ha de identificar con el Poder Público, en el que éste ha de
estar subordinado de todas maneras a aquel, por cuanto deviene de Dios, muestra
una estructura jerárquica en la conformación del poder, que no permite mayor
intervención humana, en cuanto a que es Dios que expresando su voluntariedad,
propicia el poder humano que estructurado en el Estado, se evidencia como Poder
Público.

54
La anterior argumentación, la encontramos claramente consignada en los
postulados de San Agustín, que de todas formas se refiere a nociones de interés
general y porque no decir de servicio público, para evidenciar el carácter objetivo
del Poder Público, cuando hace alusión a lo justo en el ejercicio de la actividad del
Estado y su contraprestación por la actividad de los particulares79.

Pero la relación directa entre el Poder Público y el poder divino, tiene una variante
bien interesante en el pensamiento de Tomás de Aquino, quien aceptando el
origen divino del poder, lo considera como el producto de la necesaria relación
entre hombres o personas que por naturaleza son sociales, pero además
racionales y por esta circunstancia deciden asociarse y conformar las estructuras
estatales que involucran criterios de Poder Público, buscando como finalidad el
bien común.

En efecto, en el pensamiento tomista el individuo constituye el centro de la noción

de bien común, pero no en una forma aislada sino en su integración social; lo que
determina que la noción de bien común se constituya en la configuración objetiva
del Poder Público, cimiento de las concepciones de interés general y servicio
público, por cuanto que la funcionalidad del Estado y del príncipe gobernante se
debe dirigir a propender por el beneficio de todos y no solamente del propio de
quien ostenta el ejercicio del poder, que de todas maneras provienen de Dios y en
esta forma lo adecuado es que su actividad se encamine a hacer bien y no mal,
por derivarse del poder divino; sin embargo, cuando Dios dota al hombre de
racionalidad, éste puede tomar caminos distintos a los predestinado de hacer bien,
pero en cuanto a la función del Poder Público será el bien común el que debe

79
Ver RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. El equilibrio económico de los
contratos, Editorial Temis, Bogotá, 2012, quien al referirse al principio del equilibrio
económico de los contratos públicos muestra cómo la noción de justicia en San
Agustín, determina la obligación del Estado de retribuir adecuadamente a quien
presta un servicio público en nombre y representación de una entidad pública, lo
cual demuestra criterios de justicia social.

55
primar, alejado de intereses individuales80.

Pero el criterio divino no es único, sino que por el contrario postulados

estrictamente racionales y porque no decir humanos, muestran un concepto
objetivo del Poder Público, expresado en las conformaciones de estructuras
asociadas, que determinan expresiones de interés general y servicio público. En
efecto, desde los postulados contractualistas generados con Locke, Rousseau,
Hobbes y Kant, en las que el acuerdo entre los hombres determina la existencia
de la institucionalidad en el Estado a través de las formas de gobierno, que
muestran las concepciones de Poder Público, encontramos criterios tan
interesantes como el de John Rawls, en el cual la existencia de consensos es el
que sustenta el fundamento de la democracia, de la filosofía política y para
nosotros del Poder Público.

Pero el contractualismo en Rawls, aunque en principio pareciera alejarse de las

ideas Hobbesianas, en la media que el beneficio común que se persigue en éste,
no es el mismo que se involucra en aquel, por cuanto que dicho pensador parte de
una noción individualista, es decir de reconocimiento y preponderancia de la
persona humana dentro del conglomerado social; lo que sucede es que, a partir
del criterio de justicia como imparcialidad, dicho criterio individualista lleva a
subsumirse en criterios sociales de garantía de derechos, que parten de la noción

80
El pensamiento tomista del bien común es una expresión de la filosofía
aristotélica referida a la primacía del todo sobre las partes y en esta medida, para
el caso que nos ocupa, el todo, lo general, ha de representarse en el bien común,
para nosotros el carácter objetivo del Poder Público, expresado en el interés
general y la noción de servicio público. OSORIO GÓMEZ, Felipe. Tendencias
contemporáneas del derecho - Temas de Filosofía Política, obra citada, lo expresa
de la siguiente manera: “Como en Aristóteles, el bien común está referido a la ciudad, al todo;
y éste, es superior a las partes que la componen. Ese bien común no debe entenderse como un
asentimiento de la democracia. Es mejor, la finalidad del gobierno. Según Ruiz Miguel, “(…) (la
noción del bien común como finalidad del poder) deja cierto papel al consenso popular, siempre
mediado y dirigido por los estamentos superiores, la nobleza, el alto clero y, quizá, algunos
ciudadanos notables, esto es, los más ricos burgueses o habitantes de los burgos o ciudades
medievales”.

56
de posición original, es decir, de una posición inicial de igualdad, que en términos
de Poder Público implicaría interés general, que son reconocidos a través de la
justicia81.

Sin embargo, en uno u otro sentido, en cualquier forma de contractualismo lo que

se busca es el beneficio para los individuos, a través de las conformaciones
estatales que involucran Poder Público expresado en interés general y servicio
público. En efecto, cuando Hobbes se refiere al contrato, lo hace en el sentido de
transferencia de derechos, es decir, en una reciproca cesión de los mimos; sin
embargo, dicha transferencia no es absoluta, porque las partes en el mismo no
pueden renunciar a la defensa o salvaguarda de alguno o algunos de ellos, por lo
que significa que existe un pacto que busca en principio protección, seguridad,
paz, en cualquier criterio beneficio común, que de todas maneras se logra en las
organizaciones sociales que se realizan a través del convenio, que van a
determinar estructuras estatales en pro de garantizar dicho pacto, lo que
determina la existencia de interés general en la organización82.

81
BATTAGLINO, Vanesa Lorena. Igualdad y bienestar en la tradición Rawlsiana,
Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2014, p. 46, muestra en Rawls, cómo a
partir de la idea de intereses particulares que poseen los miembros del grupo
social, que se tornan mutuos, se llega a la idea de intereses generales, por cuanto
los interés propios van a llevar a que el conglomerado social busque el bienestar
de su miembros, que es lo que para nuestro caso se constituye en el interés
general y la noción de servicio público. En efecto, expresamente manifiesta: “…El
objeto primario de los principios de justicia es la estructura básica de la sociedad. En este contexto
una sociedad es entendida como una asociación de personas, más o menos autosuficiente, que
reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias, y que actúan conformes a ellas. Rawls la
define como una empresa cooperativa para obtener ventajas mutuas, caracterizada por un conflicto
y una identidad de intereses. La identidad de intereses reside en que la cooperación social hace
posible para todos una mejor vida que la que cada uno podría tener si viviera sólo de sus propios
esfuerzos; y hay conflicto porque las personas no son indiferentes de cómo se distribuyen los
beneficios de su colaboración”.
82
Con COPLESTON, Frederick. Historia de la filosofía, Editorial Ariel, Barcelona
1973, p. 45, quien lo muestra de la siguiente manera haciendo la referencia
específica a Hobbes: “¿Cómo se realiza esta transferencia de derechos? Tiene lugar por
acuerdo de cada hombre con cada hombre, como si cada cual dijera a cada uno de los demás,
autorizo y renuncio a mi derecho a gobernarme a mí mismo en favor de este hombre, o de esta
asamblea de hombres, a condición de que tú a su vez le cedas tu derecho y le autorices a actuar
de la misma manera. Una vez hecho esto, la multitud unida en una persona, se llama sociedad,

57
El pacto o convención se evidencia de igual manera en Locke, quien partiendo de
una circunstancia de naturaleza del hombre a la manera de Hobbes, se distingue
porque no considera que el estado de guerra o conflicto que se pueda presentar
en el mismo, sea inherente al hombre y a dicho estado, sino que se encuentra por
fuera de él; es decir, por fuera del derecho y en esta medida la existencia del
hombre en el estado de naturaleza, determina que los hombres convivan unidos
por la razón, lo que determina que busquen unirse para lograr protección para el
derecho inherente que les asiste, que no es otro que el de propiedad83. En Locke,
el pacto es voluntario y determina que los hombres pasan del estado de
naturaleza al de una organización social y posteriormente a una estructura estatal
en nuestro parecer, cuando toman la decisión de unirse84.

En cualquier caso del pensamiento de Hobbes y de Locke, se evidencia un fuerte

antecedente del criterio de interés general como expresión de lo que
posteriormente se ha de concebir como Poder Público, en la medida que la
conformación de agrupaciones sociales como resultado del pacto, del convenio
entre individuos que buscaban beneficio común, determina la existencia de interés
general y de una u otra manera de servicio público, ya que la conformación social

civitas en latín. Y ésta es la forma en que surge el gran Leviatán, o para hablar con más reverencia
el dios mortal al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y defensa”.
83
Tal vez por esta razón, es que se le ha tratado dar a Locke un corte
individualista, en la medida de ser un defensor del derecho de propiedad, lo cual
no es en estricto sentido cierto, ya que el concepto de propiedad para él implicaba
conservación y en estas circunstancias es que los individuos concurrían al
contrato, al pacto de vivir en comunidad.
84
COPLESTON, Frederick. Historia de la filosofía, obra citada, p. 127 expresa:
“Por consiguiente Locke parte, como Hobbes, del estado de naturaleza, y permanecen en él hasta
que por su propia voluntad se convierten en miembros de una sociedad política. Pero su idea del
estado de naturaleza es muy distinta de la de Hobbes. De hecho, aunque no lo diga de un modo
explícito Hobbes es el principal oponente que tiene en la mente en el segundo tratado. Existe una
radical diferencia, según Locke, entre el estado de naturaleza y el estado de guerra. El estado de
naturaleza, para hablar con propiedad, se caracteriza porque los hombres viven juntos según la
razón, sin que haya en la tierra un superior común para dirimir los conflictos entre ellos. La fuerza
cuando se ejerce fuera de la esfera del derecho, crea un estado de guerra; pero éste no debe
identificarse con el estado de naturaleza puesto que constituye una violación de éste; es decir, de
lo que éste debe ser”.

58
a través de alguna estructura estatal se encargará de velar porque el beneficio de
todos sea cumplido y esto no es más que el reflejo de una forma de Poder Público.

Pero ese interés general y noción de servicio público que hemos venido
analizando hasta ahora como carácter objetivo del Poder Público, es una
constante a lo largo de la historia política del Estado, en la medida que el beneficio
común de los integrantes de la estructura social o estatal es el que debe primar
como finalidad de Poder Público, sea cual sea la concepción de pensamiento
político85, ya que de una u otra forma el Poder Público, debe ser una garantía de
los derechos de todas las personas en un plano de igualdad, como fruto del
consenso entre quienes conforman el grupo social86.

Implica lo dicho, que el carácter objetivo del Poder Público en los términos
planteados, hace referencia al contenido de la noción, la cual se enmarca en una
argumentación ontológica, es decir de fin, en cuanto a que toda actividad pública
que implique el ejercicio de alguna potestad, debe encaminarse a lograr las
finalidades del Estado, que en este caso las he determinado en el logro de
intereses generales y la prestación adecuada de servicio público87; por esta razón,

85
TURAINE, Alain. Crítica de la modernidad, 3ª reimpresión, Fondo de Cultura
Económica, México, 2012, p. 23 y ss, lo describe de una manera muy interesante,
cuando muestra cómo se ha dado el desarrollo histórico del pensamiento político
en la modernidad; que solo para hacer una referencia al criterio kantiano del bien
determinado por la razón expresa: “Lo que define el bien soberano, dirá así mismo Kant, es
la unión de la virtud y la felicidad, es decir, de la ley y el individuo, del sistema y del actor. ¿Y cómo
puede alcanzarse esa unión si no es elevando al hombre por encima de todas su inclinaciones, por
encima también de todo objeto o de toda conducta identificada con el bien, si no es elevándolo
hacia lo que él tiene de universal, la razón, por la cual se establece la comunicación del hombre y
el universo?”.
86
Con NUSSBAUM, Martha C. Emociones políticas, Editorial Planeta, Bogotá,
2014, p. 159, lo indica en este sentido: “Los principios políticos deberían ser tales que
pudieran ser objeto, potencialmente, al menos, de un consenso entrecruzado entre todos los
ciudadanos razonables, es decir, entre todos aquellos que respeten a sus conciudadanos como
sus iguales y estén dispuestos a acatar unos términos equitativos de cooperación”.
87
GARCÍA, Eloy. Ferrero y la crisis de la legitimidad democrática: La democracia
ante su momento maquiavélico, Estudio introductorio a FERRERO, Guglielmo.
Poder: Los genios invisibles de la ciudad, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 27,

59
la esencia del concepto en cuanto a objetividad, se aleja de simples
manifestaciones fenomenológicas de exterioridad, sino que se adentra en la razón
de ser del mismo, es decir, de su contendido de beneficio para los integrantes del
grupo social.

Así las cosas, el contenido objetivo del Poder Público constituye un fin de
beneficio general que debe ser buscado y garantizado por quienes ejercen los
poderes públicos, en favor de quienes son sometidos por dicho poder; es decir,
que las autoridades públicas como titulares de dicho Poder Público, se constituyen
en destinatarias de una obligación de garantía de los intereses de las personas
que conforman la organización social, a partir de criterios generales y no de
garantía de derechos particulares; circunstancia que muestra la muy antigua
controversia que ha existido entre el interés particular de quienes detentan el
poder, en contraposición de la búsqueda de beneficios para los integrantes de la
comunidad, en este caso del Estado, que se logra con criterios de justicia 88.

muestra los tópicos de estudio del poder, así: “El Poder, entendido como el hecho de la
dominación de unos hombres por otros hombres, ha sido objeto de estudio desde muy diferentes
perspectivas. Simplificando al máximo, tres son las opciones que al respecto se ofrecen: la
ontológica, que aspira a desentrañar su esencia; la fenomenológica, que atiende a sus
manifestaciones existenciales, y una tercera, que, por tomar como referente las diferentes actitudes
que los hombres mantienen frente al poder, cabría definir como patológica”.
88
VILLORO, Luis. El poder y el valor, Editorial Tecnos, Madrid, 2007, p. 17,
muestra los criterios subjetivos y objetivos del poder, como una clara controversia
entre el interés particular de quienes lo detentan, frente a la necesidad de
beneficio general a partir de nociones de justicia, así: “En el libro primero de La
República, Platón pone en boca de Trasímaco, en el diálogo con Sócrates, la siguiente afirmación:
Aquí tienen mi pensamiento - le dice a Sócrates-. En cada Estado, la justicia no es más que la
conveniencia del que tiene la autoridad en sus manos y, por consiguiente, del más fuerte… Esta es
la tesis de Trasímaco. Y Sócrates sostiene en el diálogo la tesis exactamente opuesta. Sócrates
dice: No, señores, la política es la justicia. En esta contraposición está todo el tema que va a
desarrollar Platón a lo largo del dialogo de la República. El fin es la justicia. Si el Gobernante es
verdaderamente moral, si es verdaderamente justo, el gobernante no buscará el poder porque
buscará satisfacer una relación de justicia, y buscará, no el interés propio, sino el interés de la
comunidad a la cal gobierna”.

60
2.3. EL PODER PÚBLICO EN LAS CONFIGURACIONES ESTATALES

El poder político (constituyente) tiene su expresión en las diferentes formas de

Estado y de gobierno, que determinan criterios de organización social, lo cuales
están enmarcados por diversos criterios de conformación de poder, que van desde
las formaciones teocráticas hasta las democráticas, todas ellas con evidentes
presupuestos de dominación y subordinación de quienes ostentan la gobernanza
frente a quienes son gobernados, con fundamento en postulados de autoridad,
imposición o aceptación89.

Este acápite muestra como el Poder Público es consecuencia de toda

organización de las personas como seres sociales, ya que de todas maneras, sea
cual sea la forma de conformación en sociedad, es necesario que existan
relaciones de poder para mantener el orden dentro del sistema.

Implica lo anterior, que el Poder Público se expresa dentro de la sociedad sea cual
sea el origen del mismo; pero además, constituye el sustento de las demás formas
de poder que se encuentran dentro de cualquier clase de Estado o de gobierno y
en esta medida, era necesario referenciarlas para indicar que la investigación se
encuadra en la relación entre Poder Público y Principio de Legalidad en el Estado
de Derecho y actualmente en lo que se ha denominado Estado social y
democrático de derecho90.

89
No en todos los eventos, el poder político es imposición sino que puede
evidenciarse en la aceptación del pueblo a través de la conformación de un
sistema de gobierno, a través de las democracias representativas por ejemplo.
90
Considero que la denominación actual del Estado, al menos en el caso español
y colombiano corresponde al de social y democrático de derecho, por la
consagración y las garantías de los derechos sociales y por los múltiples
mecanismos de participación ciudadana en la conformación y actividad del mismo;
así CHEVALLIER, Jacques. El Estado posmoderno, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2011, p. 275, hable de una crisis de la democracia cuando
expresa: “La concepción liberal de la democracia se volvió hegemónica a pesar de haber
enfrentado durante el siglo XX varias versiones discrepantes, o incluso irreductiblemente opuestas:

61
En efecto, la investigación parte de analizar el Poder Público y sus formas de
expresión, es decir, lo que se ha denominado funciones legislativa, ejecutiva y
judicial, para relacionarlo con el Principio de Legalidad, que nos lleve a establecer
un control adecuado de los mismos y así establecer criterios de validez dentro del
funcionamiento del Estado, que involucra de una u otra manera a quienes lo
ejercen y frente a las personas que son ejercidos, es decir, a los sistemas de
poder y ejercicio de los mismos, dentro de un Estado de Derecho o social y
democrático de derecho como el que nos asiste91, en el cual existen pugnas por la
primacía en la dominación de los diferentes estamentos que lo detentan, como se
evidencia en los llamados choques o enfrentamientos entre las estructuras que lo
integran92.

2.4 EL PODER PÚBLICO COMO DOMINACIÓN DEL ESTADO

Las formas de Estado y de gobierno sea cual sea el análisis que se haga de ellas,
evidencian de una u otra manera poder; noción que como lo indicamos cuando
nos referimos a su concepto puede derivar en multiplicidad de apreciaciones, tales
como la capacidad de hacer algo, imposición de voluntad, sometimiento por la

los modelos alternativos se hundieron en el curso de la última década, mientras que el modelo
liberal se difundió en todo el mundo, apareciendo en adelante como el único concebible. La
globalización aparece no solo bajo sus aspectos económicos, sino también bajo los políticos e
ideológicos”.
91
Es el Estado de Derecho en principio y específicamente el social y democrático
de derecho, el escenario propicio para analizar la relación entre Poder Público y
Principio de Legalidad, ya que se determina en la subordinación de las actividades
estatales a las regulaciones normativas obligatorias; tal vez es por esta razón que
KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, 2ª ed., Ediciones Coyoacán, México,
2005, p. 18, afirma que el Estado como objeto espiritual consiste en un sistema de
normas.
92
ABAD COCK, Jorge H. Poder y libertad, Medellín, 2016, p. 156, muestra como
las regulaciones que él denomina reglas sirven para el control político, así: “El
desarrollo de las reglas para el ejercicio del poder político ha conducido, paso a paso, a mayores
niveles de control entre quienes lo detentan y a la eliminación, en cuanto ello sea posible, de que
quien legisle haga, y quien haga juzgue, salvando conflictos de poder”.

62
fuerza, aceptación de autoridad, entre otras93.

Implica entonces, que el poder del Estado se institucionaliza en el Poder Público,

en la media que sus estructuras se ven reflejadas en las denominadas funciones
que lo expresan, las cuales contienen la potestad de imposición frente a los
particulares para el cumplimiento de los fines estatales previstos en regulaciones
superiores, a través del ejercicio de la actividad propia de cada una de ellas94.

Así como el Poder Público se institucionaliza en el Estado95, dicho poder se

93
En efecto, para mucho doctrinantes el poder político es símbolo de autoridad,
como lo explican muchos tratadistas, como: MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand
y PACTET, Pierre. Droit constitutionnel, 34ª ed., Editorial Sirey, Paris, 2015, p. 9,
cuando explica el Poder Público a través de fenómenos de autoridad, al indicar: “Ils
se rencontrent constamment dans toutes les collectivités, dès lors qu´une perssone ou un collége
est un mesure d´imposer sa volonté á autroui. Ils impliquent donc nécessairement une double
relation de commandement el d´obéissance et par lá méme une différenciation entre ceux qui
commandent - ou qui, plus simplement el plus générallement, occupentune position dominente les
mettant á méme de faire prévaloir leurs vues - et ceux qui obéissent ou qui, plus simplement
encore, ne sont pas en mesure de s´opposer á la volonté des premiers el doivent s´abstenir d´y
faire obstacle”.
94
DREHER, Jochen. Fenomenología del poder, Universidad Santo Tomás,
Bogotá, 2014, p. 21, muestra distintas nociones de poder en los siguientes
términos: “Son múltiples los conceptos de poder en ciencias sociales y es particularmente difícil
encontrar una definición unívoca del “poder” como fenómeno social. Es sabido que el filósofo de la
vida Friedrich Nietzsche entiende a la voluntad como el verdadero motor del hombre, como una
“voluntad de poder” (Wille zur Macht). En su opinión, los filósofos están especialmente
predestinados a aplicar su voluntad porque “su conocer” es crear, su crear es legislar, su voluntad
de verdad es voluntad de poder (Nietzsche, 1993, 1886, p 145). El que expresa exitosamente su
voluntad de poder es “el divergente, el hombre más allá del bien y del mal, el señor de sus virtudes,
el soberano de la voluntad” (Nietzsche, 1993, 1886, p. 147). Ya Nietzsche ve en el individuo el
potencial de ejercer el poder. La pregunta que surge ahora es ¿ hasta qué punto el ejercicio del
poder emana de este último?. Al mismo tiempo, nos interesa el modo en que el sujeto se encuentra
condicionado por estructuras de poder establecidas socialmente”.
95
El artículo 113 de la Constitución de Colombia contempla las ramas del Poder
Público en los siguientes términos: “Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva
y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para
la realización de sus fines”.
De la misma forma, la Constitución Española y la Constitución Francesa por
ejemplo, hacen referencia a las funciones del Poder Público, cuando regulan las
instituciones legislativas, judiciales y administrativas, dentro de las estructuras

63
expresa a través de las funciones que lo expresan, las cuales le permiten ejecutar
las actividades que lo llevan al cumplimiento de las finalidades buscadas por dicho
Estado, funciones que también están asistidas de prerrogativas, en la medida que
a través de ellas es que se evidencia el poder al cual me he venido refiriendo.

En efecto, cuando la Función Judicial, la legislativa o la administrativa, cumplen

actividades dentro de los roles que les corresponden en la estructura y
organización estatal, lo que están desarrollando y ejercitando es Poder Público,
así lo hagan a través de lo que se conoce como servicio público96; puesto que
cada una de ellas son instrumento de la actividad para el cumplimiento de los fines
estatales, en la expresión de la función de servicio público, con un criterio de
equilibrio entre unas y otras, que no es otra que la expresión de colaboración o
equivalencia estatal97.

En el presente caso, la actividad de Poder Público la tendremos en cuenta

fundamentalmente, en relación con la funciones de Poder Público del Estado,
puesto que constituyen la aplicación más clara del poder político, en ejercicio de
Poder Público. En efecto, cundo el órgano competente para expedir leyes cumple
con su Función Legislativa, está evidenciando poder político, a través del ejercicio
de Poder Público; de la misma forma, en los eventos en que la Administración
Pública desarrolla Función Administrativa evidencia Poder Público, como resultado
de poder político; además, cuando los actos de carácter legislativo y
administrativo, son controlados por la estructura judicial, se muestra el ejercicio del

estatales de la organización política de cada uno de los estados.

96
BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques, 15ª ed.,
Librairie Générale des Droit et Jurisprudence, Paris, 1966, p. 15, hace referencia a
la institucionalización del poder, con fundamento en la transferencia de las
potestades de dominación de la persona de los gobernantes a una entidad que no
es otra que el Estado.
97
Ver GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Geneviéve. Droit du service public, 3ª ed.,
Montchrestien, Paris, 2011, donde se hace un estudio bien detallado sobre la
teoría del servicio público.

64
control judicial a las demás actividades del Estado, como resultado de actividades
de Poder Público.

Por tal razón, es posible afirmar, que el Estado a través del ejercicio del Poder
Público que de una u otra forma es desarrollado por individuos que conforman el
grupo social se puede tornar autoritario, en el sentido de imposiciones unilaterales
que pueden dar lugar a la arbitrariedad y en esta circunstancia, es cuando el
Principio de Legalidad entra en juego para realizar los controles jurídicos que
corresponden con el fin de equilibrar las cargas, ya que las ventajas del Estado en
el ejercicio de los poderes unilaterales son compensadas con el control respecto
de los mismos98.

Significa, que sea cual sea la estructura de la organización del Estado en la

expresión e institucionalización del Poder Público, la noción de poder ha de partir
desde el individuo y de éste reflejarse al conglomerado social y a las formas de
Estado y de gobierno, para que se configure una relación dialéctica del mismo; en
la medida que dicha noción no puede ser una simple abstracción, sino que
corresponde a una realidad fáctica. No es posible concebir una noción de Poder
Público alejado del individuo y de la conformación social, en la medida que las
relaciones sociales son las que determinan las estructuras de poder de una
sociedad y por tal del Estado y no solamente estructuras invisibles que
condicionan la actividad dentro de un Estado.

En efecto, como lo concibe Foucault por ejemplo y trayéndolo para el tema que me
ocupa, no existen verdades permanentes, sino que estas dependen de los
momentos históricos determinados, lo que significa que la realidad cambiante es la
que determina las nociones de poder; pero dicha realidad está impactada por los

98
Controles que pueden ser de diversa naturaleza, pero que para lo que me ocupa
de la relación entre el Poder Público y el Principio de Legalidad, se específica en
el control de legalidad.

65
individuos y en esta medida, el poder y por tal razón las estructuras del Estado y
las formas de gobierno se tornan subjetivas99; pero que en cualquier caso es
determinada por el Principio de Legalidad en sentido genérico como lo entraré a
especificar en el título siguiente.

2.5. EL PODER PÚBLICO COMO EXPRESIÓN DE POTESTAD PÚBLICA

Dentro de la organización estatal, existen una serie de prerrogativas o poderes

que les asisten a las entidades públicas, que las colocan en un plano de
desigualdad superior frente a los particulares y que de una u otra manera
constituyen ventajas en el ejercicio del Poder Público.

En efecto, dentro del funcionamiento del Estado no hay igualdad entre los
particulares y las personas jurídicas de derecho público, en la medida que éstas
están dotadas de potestades para el ejercicio de su actividad pública,
especialmente relacionada con las competencias básicas del Estado, como son la
Función Legislativa, administrativa y judicial; lo que lleva a que el mismo funcione
en circunstancias especiales de favorabilidad respecto de los particulares, en la
medida que los poderes que le asisten se evidencian de manera relevante en
relación con los ciudadanos que hacen parte del conglomerado social.

Es clara la existencia de prerrogativas estatales, que necesariamente están

fundadas en el Poder Público como podrá ser la función de legislación, en cuanto
a que el órgano correspondiente dentro de la estructura estatal, tiene la facultad
de hacer la ley, es decir, de imponer las regulaciones que rigen la organización,
las actividades públicas y privadas; así como las relaciones entre quienes integran
la persona jurídica Estado. De la misma forma, se presentan potestades en el
99
Para verificar los equilibrios en la estructura estatal, ver HAURIOU, Maurice.
Principes de droit public, Dalloz, Paris, 2010, p. 226, quien hace alusión a la
existencia de equilibrios fundamentales sobre los cuales reposa la estructura del
Estado y la Administración pública.

66
ámbito administrativo, ya que la Función Ejecutiva posee atribuciones que le
permiten actuar con preponderancia respecto de las personas particulares100;
circunstancia que no es extraña al funcionamiento judicial, en cuanto a que los
jueces están dotados de claros poderes de orden público, que les permite resolver
los conflictos entre quienes son miembros de la organización persona jurídica
pública Estado101.

100
Un claro evento de la superioridad de las administraciones públicas lo
encontramos en la institución de la revocación directa de los actos administrativos,
a través de la cual una entidad pública tiene la facultad o el poder de sacar de la
vida jurídica un acto administrativo sin que exista ninguna solicitud, pero sí
cumpliendo el Principio de Legalidad y del debido proceso. Esta prerrogativa está
prevista en el Derecho Colombiano en el artículo 93 y siguientes de la Ley 1437 de
2011, constituye el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo; mientras que en el Derecho Español se contempla en la Ley 39 de
2015 artículo 109, que corresponde a la norma de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
101
Cuando un juez de manera oficiosa asume el control de legalidad de una
norma, no es más que una muestra de Poder Público de superioridad, como
ocurre con lo previsto en el artículo 136 del Código de lo Contencioso
Administrativo Colombiano que consagra: “Control inmediato de legalidad. Las medidas de
carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de
los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de
legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se
expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de
autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad
judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se
efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.
O como sucede en el Sistema Jurídico Español respecto a lo previsto por la Ley
de lo Contencioso Administrativo en cuanto al cumplimiento de las sentencias,
cuando en el artículo 108 expresa: “1. Si la sentencia condenare a la Administración a
realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de
incumplimiento:
a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las
autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones
públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto.
b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería
inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la
Administración condenada”…

67
2.6. LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Y LA NOCIÓN DE PODER
PÚBLICO

La Corte Constitucional de Colombia ha sido reiterativa en la consagración del

Poder Público del Estado y ha prestado significativa atención a la protección de los
postulados de la Constitución de 1991, en el sentido de reconocer independencia
entre sus ramas, siempre y cuando exista una colaboración armónica para cumplir
con el mandato del artículo 103 superior, que reconoce tal independencia pero
propende por la interrelación entre ellas102.

En este sentido, el mandato constitucional es claro en determinar que la estructura

del Estado Colombiano se configura a partir del reconocimiento de los poderes o
ramas del Poder Público, las cuales no están aisladas sino que han de funcionar y
coexistir en estrecha relación para cumplir la consagración de colaboración
armónica en el cumplimiento de los fines del Estado, como claramente lo ha
reconocido la Corte Constitucional103.

Dicha vinculación de colaboración entre los diferentes poderes públicos es lo que

nos ha llevado al análisis de la relación existente entre los mismos y el Principio de
Legalidad en sentido genérico, como una garantía de existencia a partir de

102
El artículo 113 de la Constitución de 1991 consagra de manera expresa los
poderes públicos del Estado en los siguientes términos: “Son Ramas del Poder Público,
la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
103
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-246 de 2004, M. P. Clara Inés
Vargas Hernández, lo determina de la siguiente manera: “Si bien es cierto que el
principio de separación de poderes es el fundamento para el reconocimiento de la necesaria
independencia y autonomía de los diferentes órganos del Estado, a fin de que puedan cumplir
cabalmente sus funciones, también lo es que dicho principio debe ser interpretado en función de su
vinculación con el modelo trazado en el artículo 113 Superior, según el cual, cada uno de los
órganos del Poder Público debe colaborar armónicamente para la consecución de los fines
estatales. Colaboración armónica que no implica que determinada rama u órgano llegue a asumir
la función de otro órgano, pues no debe olvidarse que cada uno de ellos ejerce funciones
separadas”.

68
regulaciones normativas que determinan control de las actividades del Estado
para el cumplimiento de los fines del mismo.

La Corte Constitucional de Colombia en su jurisprudencia reconoce la

independencia de la Función Legislativa, cuando muestra las potestades,
actividades y autonomía del Congreso en su calidad de máximo órgano de dicha
rama, que lo torna específico frente a los demás que integran el Poder Público, es
decir, la judicial y la administrativa o ejecutiva104; lo cual hace de la misma forma
con la judicial105 y la Función Administrativa o ejecutiva106, aceptando la autonomía
que les ha otorgado la Constitución como integrantes del Poder Público107 e

104
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-172 de 2010, M. P. Mauricio
González Cuervo, así lo deja ver cuando expresa: “El Congreso de la República ha sido
dotado por la Carta Política de: (i) plena autonomía y capacidad para darse su propia organización
mediante reglamentos, quedando excluida la posibilidad de intromisión o interferencia por parte de
cualquier otro órgano y proscribiendo, en especial, que el Gobierno pueda intervenir en tales
materias; (ii) autonomía financiera, pues las Cámaras tienen la facultad de dictar su propio
reglamento así como de administrar sus propios servicios y el personal que los presta; (iii) amplias
facultades a favor de las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara del mismo modo que a favor
de la Comisión de Administración del Senado -que constituye el órgano superior administrativo del
Senado- para cumplir tareas de gran importancia en relación con el funcionamiento administrativo
del Congreso. De otra parte, (iv) la Ley 5ª o Estatuto Orgánico del Congreso regula con detalle lo
relacionado con los servicios administrativos del Senado y le otorga extensas atribuciones a la
Mesa Directiva del Senado que abarcan incluso la posibilidad de determinar mediante resolución
otras funciones en cabeza de algunas instituciones como son la Comisión de Administración y el
Director General, eso sí, bajo el supuesto de que las funciones atribuidas no fueren de
competencia legal de otra autoridad. (v) La Ley 5ª de 1992 le confiere también amplias facultades a
la Mesa Directiva de la Cámara en aspectos legislativos y administrativos. Además, posteriores
modificaciones a la Ley 5ª atribuyen, por ejemplo, a la Mesa Directiva de la Cámara la posibilidad
de solicitar ante la Plenaria de la Cámara de Representantes una evaluación del trabajo realizado
por el Director Administrativo de la Corporación. Este último tiene la obligación de rendir informes a
la Mesa Directiva sobre su desempeño en campos cruciales para la buena marcha del Congreso
como lo son licitaciones, contratación, ordenación del gasto, ejercicio de la representación legal,
entre otras”.
105
La Rama Judicial está prevista en el título VIII, artículos 228 de la Carta
Superior Colombiana.
106
El título VII, artículos 188 y ss. de la Constitución Política de Colombia
consagra la Rama Ejecutiva del Poder Público, haciendo una especial referencia a
la institución del Presidente de la República y sus funciones, en su calidad de
máxima autoridad administrativa.
107
La independencia de las funciones judicial y administrativa dentro del Estado
Colombiano se fundamentan en lo previsto en los artículos 209 y 228
constitucionales, que a la letra dicen: “ARTÍCULO 209. La función administrativa está al

69
instrumentos para el cumplimiento de los fines de Estado Social de Derecho108.

En el Sistema Jurídico Español se reconoce de la misma manera los poderes

públicos del Estado por parte del Tribunal Constitucional, otorgándoles
independencia, autonomía y colaboración, en los términos de las regulaciones de
la Constitución de 1978 que consagra los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial109, en nuestro parecer, como la fundamentación básica de la organización

servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno
que se ejercerá en los términos que señale la ley.
ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será
desconcentrado y autónomo”.
108
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-247 de 2013, M. P. Mauricio
González Cuervo lo presenta así: “El ordenamiento constitucional colombiano impone, en
relación con la división del poder: (i) un mandato de separación de las ramas del Poder Público, del
que se desprende el ejercicio de un poder limitado, susceptible de control y organizado en distintas
instancias encargadas de diferentes funciones; (ii) un mandato de integración del Poder Público
con otros órganos diferentes a los que integran las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, que se
expresa en aquellas disposiciones que reconocen funciones a órganos no adscritos a las ramas del
Poder Público tal y como ocurre, entre otros, con la Comisión Nacional del Servicio Civil, el
Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del estado Civil, y la Contraloría General de
la República, entre otros; (iii) un mandato de colaboración armónica que comprende no solo a los
órganos que conforman las ramas ejecutiva, legislativa y judicial sino a todos los demás que les
han sido asignadas funciones necesarias para la materialización de los fines del Estado, con lo que
se asegura la especialización funcional y sin que ello signifique desplazamiento, subordinación o
reducción de un órgano a la condición de simple instrumento de los designios de otro; y finalmente,
(iv) un mandato de ejercicio de controles recíprocos. La articulación de la separación funcional y la
colaboración armónica no puede implicar (i) la imposición de pautas rígidas que eliminen las
formas de interacción entre órganos, (ii) la autorización para que un órgano asuma las funciones
que a otro le corresponden o (iii) la disolución de las responsabilidades de un órgano mediante la
fijación de competencias concurrentes no previstas en la Constitución”.
109
En efecto, el Título IV, artículos 97 y siguientes de la Constitución de España
de 1978 hace referencia a la Rama Ejecutiva; por su parte el Título III, artículos 66
y siguientes al poder legislativo y el Título VI, artículos 117 y ss. al poder judicial;
que como se puede percibir claramente están dotados de autonomía, pero con
una estrecha relación de funcionamiento dentro de la competencia que le
corresponde al Estado.

70
estatal110, pero que en cualquier caso implica el otorgamiento de poderes
unilaterales a cierto órganos del Estado en ejercicio de soberanía del mismo.

En efecto el Tribunal Constitucional Español ha dicho desde tiempo atrás en este

sentido:

“La noción de «poderes públicos» que utiliza nuestra Constitución (arts. 9, 27, 39 a 41, 44 a 51, 53
y otros) sirve como concepto genérico que incluye a todos aquellos entes (y sus órganos) que
ejercen un poder de imperio, derivado de la soberanía del Estado y procedente, en consecuencia,
a través de una mediación más o menos larga, del propio pueblo. Esta noción no es sin duda
coincidente con la de servicio público, pero lo «público» establece entre ambas una conexión que
tampoco cabe desconocer, pues las funciones calificadas como servicios públicos quedan
colocadas por ello, y con independencia de cuál sea el título (autorización, concesión, etc.) que
hace posible su prestación, en una especial relación de dependencia respecto de los «poderes
públicos». Esta relación se hace tanto más intensa, como es obvio, cuanto mayor sea la
participación del poder en la determinación de las condiciones en las que el servicio ha de
prestarse y en la creación, organización y dirección de los entes o establecimientos que deben
prestarlo. Cuando el servicio queda reservado en monopolio a un establecimiento cuya creación,
organización y dirección son determinadas exclusivamente por el Poder Público, no cabe duda de
que es éste el que actúa, a través de persona interpuesta, pero en modo alguno independiente. La
necesidad de hacer más flexible el funcionamiento de estos entes interpuestos puede aconsejar el
que se dé a su estructura una forma propia del derecho privado y que se sometan a éste los actos
empresariales que debe llevar a cabo para el ejercicio de su función, pero ésta, en cuanto dirigida
directamente al público como tal, ha de entenderse vinculada al respeto de los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, según dispone el art.
53.1 de ésta y, en consecuencia, los ciudadanos protegidos también frente a ella con los
instrumentos que el ordenamiento les ofrece para salvaguardarla de sus derechos fundamentales
frente a los actos del poder. Sólo un razonamiento puramente formalista, a partir de categorías

110
En lo referente a los criterios del Poder Público del Estado, ver a título de
ejemplo: Tribunal Constitucional sentencia 81 de 22 de junio de 2017, sentencia
73 de 8 de junio de 2017, sentencia 70 de 05 de junio de 2017, sentencia 101 de
25 de mayo de 2016, sentencia 73 de 14 de abril de 2016, sentencia 28 de 18 de
febrero de 2016, sentencia 272 de 17 de diciembre de 2015, sentencia 237 de 19
de noviembre de 2015, sentencia 230 de 05 de noviembre de 2015, sentencia 196
de 24 de septiembre de 2015 entre otras.

71
dudosamente utilizables en un Estado que se define como «social y democrático de Derecho»
puede calificar como simple «denuncia» lo que la Ley (art. 25.3 de la Ley 4/1980) denomina
111
«recurso»” .

Se trata entonces, de un criterio orgánico para la asignación del poder de

soberanía del Estado, el cual se distribuye en ciertos órganos que en principio se
identifican con las ramas o poderes que lo conforman, es decir, la ejecutiva,
legislativa y judicial; pero que a su vez se puede ver representado con los entes o
entidades que los integran y en esta medida pareciera verse diseminado en un
sinnúmero de personas jurídicas públicas, que sin embargo hacen parte de dicha
distribución del Poder Público.

Lo anterior es así, porque el Poder Público en la atribución que se le puede hacer

a la rama o poder ejecutivo por ejemplo, implica la existencia de órganos que lo
conforman e intervienen en su ejercicio; circunstancia que puede ir más allá, ya
que en algún sentido pueden estar presentes los particulares en su realización y
sin embargo dicho Poder Público no se encuentra diluido en sub poderes si es que
puedo llamarlo así, ya que dichos órganos hacen parte del poder ejecutivo que se
presenta como unidad frente a los otros que lo conforman.

Como se puede observar, en cualquier evento se trata de una conformación del

Poder Público en sus distintas funciones, ramas o poderes, que desarrollan una
actividad determinada con fundamento en las regulaciones constitucionales,
siendo expresamente reconocidos y protegidos por los tribunales o cortes
constitucionales en su función de guardianes y protectores de la norma

111
Tribunal Constitucional Español, sentencia 35 de 11 de mayo de 1983, Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por los Magistrados don
Jerónimo Arozamena Sierra, Presidente, don Francisco Rubio Llorente, don Luis
Díez-Picazo y Ponce de León, don Francisco Tomás y Valiente y don Antonio
Truyol Serra.

72
fundamental112, que en este caso adoptan en principio un criterio orgánico para su
determinación, es decir, se identifica en las ramas o poderes públicos.

Significa lo anterior, que la existencia de los mentados poderes se encuentra

dentro de un concepto general de Poder Público que los involucra, con un sentido
de unidad dentro de la independencia que les asiste; es como si se tratara de tres
personas distintas en la conformación de unidad, haciendo el símil con la
consagración religiosa cristiana a que hice referencia, ya que se presenta una
coexistencia de interdependencia que involucra criterios unificadores pero a la vez
diferenciadores.

En efecto, no se puede hablar de ninguno de ellos fuera del concepto general de

Poder Público, pero a su vez cada uno mantiene una estructura de existencia
propia que lo hace diferente a los demás que lo integran, se trata entonces de una
triada perfectamente organizada dentro del Estado de Derecho, como lo han
reconocido los tribunales constitucionales tanto de Colombia como de España113.

2.7. VENTAJAS DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE PODER PÚBLICO

En cualquier sentido, la noción de Poder Público implica prerrogativas unilaterales

del Estado que le otorgan ventajas que son reconocidas por la Corte

112
En el Derecho Colombiano, la Constitución de 1991 otorga a la Corte
Constitucional la guarda de la Constitución en los siguientes términos: “ARTÍCULO
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones:…”. Por su parte, la Constitución Española de 1978 lo contempla
en el artículo 161 cuando otorga las competencias al Tribunal Constitucional.
113
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-0312 de 1997, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, reconoce la existencia de las ramas del Poder Público, dentro
de la unidad del mismo en un ejercicio de control mutuo, cuando dice: “El principio de
la separación de los poderes surge como resultado de la búsqueda de mecanismos institucionales
enderezada a evitar la arbitrariedad de los gobernantes y a asegurar la libertad de los asociados.
Por esta razón, se decide separar la función pública entre diferentes ramas, de manera que no
descanse únicamente en las manos de una sola y que los diversos órganos de cada una de ellas
se controlen recíprocamente”.

73
Constitucional de Colombia en su reiterada jurisprudencia, y que en igual sentido
es contemplado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español.

En efecto, el ejercicio del Poder Público determina una de superioridad del Estado
en cumplimiento de sus facultades que lo colocan en un plano de desigualdad
superior, habilitándolo para la realización de actividades unilaterales como
consecuencia del ejercicio de dichas prerrogativas. En esta medida, puede realizar
una actividad expedita y ágil para el cumplimiento de los cometidos estatales.

Así por ejemplo, en la actividad administrativa le es posible tomar decisiones sin

necesidad de acudir a las otras ramas del Poder Público, sino que sus
prerrogativas le permiten desarrollar sus funciones de manera independiente como
ocurre en las actividades de policía administrativa en la que se encarga de la
conservación del orden dentro del conglomerado social.

Si por alguna circunstancia, para mantener la seguridad ciudadana es necesario

decretar la permanencia en sus hogares de las personas (toque de queda), la
autoridad pública lo puede hacer sin mayores trámites y aprobaciones, porque
está investida de mando, de imposición derivado del Poder Público como lo ha
consagrado la Corte Constitucional114, y que de una u otra manera se puede

114
La Corte Constitucional de Colombia la concebido la noción de autoridad
pública como una expresión de poder de mando o imposición cuando ha dicho en
la sentencia C-816 de 2011, M. P. Mauricio González: “El propio nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) define los conceptos de
“autoridad” y de “sentencia de unificación” presentes en el artículo 102 demandado. 1. El concepto
de “autoridad” tiene diverso alcance en la Constitución Política. Tradicionalmente se asocia a quien
se encuentra legalmente investido de poder coactivo, jurisdicción o mando. Cuando se alude a las
“autoridades de la República”, como instituidas para proteger los derechos de los habitantes de
Colombia (CP, art. 2) o se expresa que ninguna “autoridad del Estado” podrá ejercer funciones no
atribuidas por el orden jurídico (CP, art. 121); o cuando se determina la procedencia de la acción
de tutela en relación con la conducta lesiva los derechos fundamentales a cargo de “cualquier
autoridad pública” (CP, art 86), la norma superior utiliza tal concepto en su sentido lato. La
disposición demandada, y en general el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, lo hace en un sentido estricto: las “autoridades” a que se refiere la
disposición acusada son los organismos y entidades encargadas del adelantamiento de
actuaciones administrativas, cualquiera sea la rama del poder, el órgano autónomo o el nivel

74
identificar con una gestión pública que tiene el carácter de administrativa para el
caso planteado115.

Es claro, que cuando el Estado a través de sus diferentes ramas o poderes

públicos ejerce una prerrogativa no está en igualdad de condiciones que los
particulares, sino que si se puede denominar, configura una posición dominante
que lo pone en ventaja frete a los particulares y que le permite desarrollar de
forma ágil su actividad colocándolo en superioridad; justificada en cualquier caso
por la función de servicio público que desarrolla116.

Pero dichas ventajas del Estado en el ejercicio del Poder Público son reconocidas
igualmente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, quien además
las garantiza en sus múltiples decisiones sobre la protección de la actividad de las
autoridades públicas y para el caso específico de las inmunidades
parlamentarias117.

territorial al que pertenezcan, incluidos los particulares habilitados para tales cometidos”.
115
Ver IVANEGA, Miriam Mabel. Control público, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2016, quien hace un interesante análisis de las autoridades públicas desde la
óptica de la Administración y la gestión pública.
116
La Corte Constitucional de Colombia concibe la posición dominante como una
superioridad, que si bien es cierto la ha desarrollado de forma muy clara en
asuntos de actividades empresariales, la podemos traer a colación para el tema
que estamos desarrollando, solo en el sentido de las prerrogativas estatales; en
efecto en sentencia C-1041 de 2007 siendo magistrado ponente Luis Eduardo
Montealegre Lynett expresa: “La posición dominante, consiste en una sustracción de la
competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada
empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia
real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus
competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición
dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar
en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la
debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del
acceso al recurso o a la tecnología. El Estado, en virtud del artículo 333 Superior “por mandato de
la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
117
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La doctrina constitucional sobre las
prerrogativas parlamentarias en España, en Foro Nueva Época, no. 14/2011, p.
21, hace una referencia a las prerrogativas de los miembros de las Cortes

75
Significa que el Poder Público determina ventajas traducidas en beneficios para el
Estado en el ejercicio de su actividad, los cuales han sido aceptados por los
tribunales constitucionales tanto de España como de Colombia, en cuanto a que
sus prerrogativas unilaterales han sido reconocidas constantemente,
determinando una distinción de jerarquía entre los individuos y el Estado, que de
todas formas ha de verse compensada para que exista un equilibrio en la relación
entre unos y otros, a través de diversos mecanismo de control de la actividad de
las entidades que conforman la estructura estatal como lo analizaremos más
adelante118, dentro de las cuales está la competencia de control que ejercen
dichos tribunales constitucionales a las funciones del Estado119.

Generales, que demuestran las ventajas que les asisten dentro del Estado, así: “A
título previo conviene recordar la doctrina constante del Tribunal en relación a las prerrogativas de
los miembros de las Cortes Generales. La razón de ser de estas garantías debe situarse en la
necesidad de proteger de forma cualificada la libertad, autonomía e independencia de los órganos
constitucionales, interés superior del ordenamiento de todo Estado democrático de derecho
(Art.1.1. CE) e instrumento imprescindible para garantizar la efectiva separación entre los distintos
poderes del Estado. Esta protección jurídica cualificada se articula constitucionalmente… mediante
el tratamiento de situaciones subjetivas no parangonables con las ordinarias, puesto que se
atribuyen a los miembros de las Cortes Generales no en atención a un interés privado de sus
titulares, sino a causa de un interés general, cual es el de asegurar la libertad su libertad e
independencia en tanto que reflejo de la que garantiza al órgano constitucional al que pertenecen”.
118
El equilibrio en la relación Estado individuo ha sido reconocido como un
principio de Derecho Público, según la consagración que hace HAURIOU,
Maurice. Principes de Droit Public, préface d´Oliver Beaud, Editorial Dalloz, Paris,
2009, p. 541.
119
En el caso del sistema jurídico español, SALAS, Javier. El Tribunal
Constitucional Español y su competencia desde la perspectiva de la forma de
gobierno: sus relaciones con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en Revista
Española de Derecho Constitucional, año 2, no. 6, septiembre-diciembre 1982,
analiza la naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional Español, de acuerdo a la
consagración prevista en la Constitución Española de 1978 y específicamente
hace referencia a su relación con los poderes públicos en una actividad de control,
pero sobre todo de independencia al haber sido previsto al margen del poder
judicial, como ocurre en el caso del ordenamiento jurídico colombiano.

76
 TÍTULO II
EL PODER PÚBLICO Y FUNCIONES ESTATALES

He venido indicando que las funciones de Poder Público se identifican en las

ramas o poderes que integran el mismo y en esta medida la actividad legislativa,
judicial y administrativa son desarrolladas en el marco del Estado de Derecho, es
decir, sometidas a lo que he denominado Principio de Legalidad en sentido
genérico.

En efecto, las funciones de Poder Público se ejercen por las autoridades de tal
naturaleza dentro de las regulaciones legales que incluyen las constitucionales, las
cuales las determinan y las hacen ajustadas al ordenamiento jurídico 120, pero
además las enmarcan dentro del Estado de Derecho y social de derecho121; por tal
razón he realizado un análisis de dichas formas de Estado para indicar que el
Principio de Legalidad se encuadra de una u otra forma en las mismas, en la

120
Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-284 de 2015, M. P.
Mauricio González ha identificado el concepto amplio de ley en las diferentes
regulaciones normativas de las autoridades de Poder Público, cuando expresa:
“Esta expresión, contenida en el artículo 230 ha sido entendida “en un sentido material” de manera
que comprende todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a quienes el ordenamiento
jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo el procedimientos o las formas
fijadas con ese propósito. En ese sentido la “ley” incluye no solo las normas dictadas por el
Congreso de la Republica sino también -y entre otros cuerpos normativos- los Decretos expedidos
por el Presidente de la República, así como las disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus
atribuciones constitucionales- por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contraloría General
de la República (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la
Judicatura (Art. 257). El amplio concepto de ley, necesario para comprender todas las formas de
regulación que prevé la Carta, no implica que entre sus diferentes componentes no existan las
relaciones jerárquicas propias de un ordenamiento escalonado”; las cuales necesariamente
van a incluir a las de orden constitucional, para no limitarla al concepto de ley en
sentido formal sino que ha de determinarse en las regulaciones materiales.
121
El Estado de Derecho es aquel sometido a la legalidad en sentido genérico, es
decir, que las funciones estatales se subordinan al orden jurídico como lo expresa
MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª ed., Thomson
Aranzadi, Navarra España, 2006, p. 33 cuando dice: “El Estado de Derecho implica,
pues, que todas las actuaciones públicas estén basadas en un orden preestablecido de
normas…El Estado de Derecho supone que sus normas se mantengan vivas, en vigor, hasta tanto
no sean derogadas o modificadas”.

77
medida que el Poder Público se ejerce dentro del Estado y portal razón he
considerado pertinente desarrollar el título anterior.

1. FUNCIÓN LEGISLATIVA: CREACIÓN DE LA LEY

Una de las funciones sustanciales de un Estado es crear la ley, al menos la ley

positiva en sentido formal y genérico122, por la obligación que le asiste de regular
las relaciones entre quienes conforman dicho Estado, con el fin de garantizar la
convivencia entre ellos, lo cual hace a través de normas que están contenidas en
las regulaciones legales en sentido genérico123, y que en principio estarán
asistidas de validez por haber sido expedidas por los órganos competentes a
través del trámite previamente establecido, es decir desde una óptica formal124,
pero que también puede ser desde criterios objetivos de contenido125.

122
Entiéndase por ley para este caso, como el acto del órgano público en la
mayoría de los casos el Congreso o Parlamento, encargado de expedir los actos
que por mandato constitucional son denominados leyes, a través del
procedimiento previamente establecido para crearlas y que de una u otra manera
implican regulación de relaciones entre los miembros del Estado, ya sean de
carácter público o privado.
123
Tal vez es que por esta razón algunos teóricos del derecho, hacen referencia a
que las personas viven en un mundo de normas, en la media que toda actividad
privada o pública (fundamentalmente la pública) está regulada. En este sentido
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho, 3ª ed., Editorial Temis, Bogotá,
2007, p. 3, quien expresa: “El enfoque que aquí se sigue para el estudio del derecho es el
normativo. Con esto quiero decir que el mejor modo para acercarse a la experiencia jurídica es
aprehender los rasgos jurídicos y considerar el derecho como un sistema de normas, o reglas de
conducta. Partimos, por tanto, de una afirmación general de este tipo: la experiencia jurídica es una
experiencia normativa. Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas”; normas,
que en principio están contenidas en la ley, pero que en estricto sentido se van a
encontrar en otros actos como los administrativos o en la misma estructura
política, social, religiosa, económica etc. del Estado.
124
He de indicar, que desde el punto de vista positivo la validez hace referencia a
la conformidad de la norma con otra de rango superior, dentro del criterio de
jerarquía normativa; en este sentido, significa que existe una presunción de
validez de las normas, que puede ser desvirtuado a través del ejercicio del control
judicial de legalidad, que involucra la validez de las mismas.
125
Aunque en el acápite posterior de la investigación nos adentraremos de forma
específica sobre la validez, puedo indicar, que el concepto de validez normativa ha

78
Lo anterior es así, si entendemos la Función Legislativa desde la perspectiva de
Poder Público como expresión de poder político o constituyente y la ubicamos
dentro de las estructuras estatales; sin embargo, es posible hacer un análisis
teórico de las regulaciones provenientes no solo del órgano, es decir, en sentido
formal, sino de la actividad generada dentro de las conformaciones estatales.

Cuando hablamos de la Función Legislativa formal, tenemos que hacer referencia

a la actividad del Congreso o el Parlamento, como órganos naturales para la
expedición de leyes; pero es posible encontrar otras entidades de carácter público,
con capacidad de formación de la ley, como puede ser el gobierno en el sector
ejecutivo al proferir actos con fuerza de ley126; por el contrario, si la referencia es al
contenido o aspecto objetivo de la ley, se ha de entender que las regulaciones de
las relaciones sociales, no solamente provienen de los órganos con capacidad de
proferir leyes en sentido formal, sino de circunstancias, fácticas, sociales, políticas,
religiosas etc., económicas que son las que las determinan.

En este acápite haré una primera referencia a la formación de la ley en sentido

tenido una profunda discusión y de esta manera se han propuesto criterios

distintos sobre el mismo; esto es así, que Habermas por ejemplo, hace alusión al
consenso, a la aceptación de las normas como criterio de validez, a partir de un
discurso racional que llevará a la legitimidad. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La
filosofía del derecho en Habermas y Luhmann, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1997, p. 23, al referirse a la validez en Habermas expresa:
“Habermas, en cambio, habla de validez y facticidad para acabar entendiendo que ambas forman
una síntesis cuya clave está en un tercer elemento que poco a poco va ocupando la plaza de
ambas: la legitimidad”.
126
En el sistema jurídico colombiano, se asigna facultad al Presidente de la
República para expedir actos con fuerza de ley, en los casos de los decretos leyes
o decretos extraordinarios y en el evento de los decretos legislativos de los
estados de excepción; de igual manera, cuando se hace referencia a los
denominados reglamentos autónomos, en que se expiden actos generales por el
ejecutivo en desarrollo directo de la Constitución, considero que se está frente a
un acto con fuerza de ley y en este caso, no solo es competencia del Presidente
de la República únicamente, sino de otras autoridades.

79
formal, ya que en capitulo posterior me adentraré al contenido objetivo de la
misma, cuando el análisis sea del Principio de Legalidad y de la validez de ella, es
decir, de la ley. En el sistema colombiano corresponde al Congreso hacer las
leyes127, y en esta medida, se encarga de realizar las regulaciones respecto de las
cuales existe reserva de ley, en el sentido que deban estar determinadas por un
acto del Congreso o Parlamento expedido con la forma de ley128.

En el sistema jurídico español existe una competencia estatal de legislar, en la

medida que el Congreso de los Diputados está facultado para expedir leyes a
través de trámites preestablecidos129; pero dicha competencia no solamente se
reserva al legislativo nacional, sino que está asignado igualmente al orden
territorial, en la medida que las comunidades autónomas tienen la potestad de
legislar en asuntos relacionados con cada una de ellas130.

127
El artículo 150 de la Constitución de Colombia, otorga la competencia o
facultad legislativa al Congreso de la República y en esta medida, expide las
diferentes leyes que es posible dictar dentro del ordenamiento jurídico, a través del
procedimiento previsto en los artículos 151 y 157 en tratándose de leyes
ordinarias, y de otras normas cuando se está en el ámbito de leyes especiales.
128
No todos los asuntos que sean regulados por el Estado obedecen a reserva de
ley, sino que pueden ser objeto de otros medios de actuación, como los actos
administrativos. Ha de aclararse que la reserva de ley establece exigencia de
regulación, pero también puede ser facultativo, en el sentido que sin existir
prohibición en el asunto, se expida una ley con objeto específico.
129
El artículo 81 y ss de la Constitución Española de 1978 establece la potestad
de legislar del Estado cuando hace referencia a las diferentes clases de leyes y a
la competencia de las Cortes para dictarlas, así como la posibilidad de delegación
en dicho ejercicio.
130
Como se contempla en el artículo 150 de la Constitución Española de 1978,
que expresamente hace referencia a la coordinación en la competencia en
asuntos legislativos entre el orden central y las facultades del Estado en expresión
de las Cortes Generales y las competencias de la comunidades autónomas; lo que
muestra la expresión de un Poder Público en el orden territorial, ya que la función
de legislar, que como expresión del poder político o constituyente, por regla
general está en el nivel nacional, en la media que tal prerrogativa conlleva una
clara expresión de dicha clase de poder, que de manera común se conoce como
soberanía.

80
Pero sea cual sea el sistema jurídico de que se trate, la función de legislar en
sentido formal, por regla general está reservada al Estado131, como expresión del
poder político en el Poder Público, es decir, en conformaciones de derecho, en la
medida que si el poder político ha de depender de las estructuras sociales que
determinan sistemas de gobierno132, el Poder Público se configura dentro de la
ley, es decir, de regulaciones normativas133.

En efecto, Kelsen cuando se refiere a la ley, al derecho y al Estado los identifica

de la siguiente manera: La ley la involucra en la norma jurídica como expresión de
actos humanos134, el derecho por su parte, lo determina como el objeto de la

131
Regulaciones que en principio han de corresponder a una claridad de
contenido semántico, es decir, a que el texto debe ser fácilmente comprensible
para la aplicación al asunto determinado, en el sentido de una comprensión
evidente; pues en determinadas circunstancias, es necesario de interpretaciones
para llegar al entendimiento de la regulación. Ver MARMOR, Andrei. La
pragmática del lenguaje del derecho: ¿Puede implicar el derecho más de lo que
textualmente dice?, en Derecho, interpretación y convencionalismo, Universidad
Libre de Colombia, Bogotá, 2014, p. 25 y ss, en que se hace una interesante
reflexión sobre el contenido del derecho, que en una de sus expresiones es la ley.
132
PALACIOS MEJÍA, Hugo. Introducción a la teoría del Estado, Editorial Temis,
Bogotá, 1980, p. 6, cuando se refiere al poder político, dice: “La mayoría de los
tratadistas norteamericanos y muchos franceses definen lo político como lo relativo al poder. Por su
puesto hay múltiples divergencias cuando se requiere fijar el contenido del término poder. Pero en
general los autores aludidos afirman que son políticos aquellos fenómenos sociales en donde se
manifiesta el poder; la aparición del poder sería entonces el punto de vista para seleccionar el
objeto de las diversas ciencias que se ocupan de la política”. Poder político que se
institucionaliza en el Estado, donde deja de ser simple conformación social y
encuentra coercibilidad a través de regulaciones jurídicas.
133
Ibídem, p. 21, muestra cómo Kelsen identifica el Estado con el derecho,
circunstancia que puede permitir una primera aproximación al concepto de que el
Poder Público como expresión del poder político o constituyente, institucionalizado
en el Estado, está en el derecho, se identifica con el derecho.
134
KELSEN Hans. ¿Qué es la teoría pura del Derecho?, 12ª reimpresión,
Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, 2007, p. 15, expresa:
“La teoría pura del derecho ha sido la primera que ha visto claramente el problema de la realidad
específica del derecho como problema de la positividad del derecho y ha procurado solucionar este
problema. Ella ve la positividad del derecho en el hecho de que las normas jurídicas son
establecidas mediante actos humanos que se ejecutan en la realidad natural pero que están
reglados por normas superiores…”.

81
ciencia jurídica, que no es más que una ciencia social normativa 135; y el Estado lo
enmarca dentro de un orden jurídico, por lo que se trata de un Estado de
Derecho136; significa que la ley, el derecho y el Estado están estrechamente
relacionados, que su existencia en mi parecer y en lo previsto en la teoría pura del
derecho de Kelsen tienen una interdependencia necesaria, llegando al punto que
al definir Estado, lo hace a través de Estado de Derecho y el derecho lo expresa
como el objeto de la ciencia del derecho, que no es otra cosa que una ciencia
normativa, es decir, de la ley.

Y si el derecho se determina en la ley, la función de legislar se contiene no

solamente en los actos del Congreso o Parlamento, en cuanto a la creación de
normas que implican regulaciones de la conducta humana como lo expresa
Kelsen, sino en otros actos y en relación a distintas autoridades, en el caso
referido a los jueces, los servidores públicos administrativos e incluso a los
particulares, cuando a través de los contratos crean normas, así sea con un
sentido restrictivo entre las partes que intervienen en el contrato.

En efecto, si bien es cierto la función de legislar dentro del Estado corresponde al

parlamento por regla de principio en la medida que es su actividad natural 137,

135
Ibídem, p. 16, refiere: “Con la distinción entre ley natural causal y la proposición jurídica
como ley jurídica normativa, y entre el principio de causalidad y el de imputación, establece la
teoría pura del derecho el fundamento metodológico de la ciencia del derecho en tanto ciencia
social normativa”.
136
Ibídem, p. 36, lo presenta de la siguiente manera: “Pero la teoría pura del derecho
muestra que el Estado, en tanto ordenación de la conducta humana, solo puede ser un orden
coactivo y por consiguiente un orden jurídico, que por lo tanto todo Estado es, en sentido amplio,
un Estado de Derecho y que la palabra Estado de Derecho, según el uso tradicional de la palabra,
significa un orden coactivo solo relativamente centralizado que prevé ciertas garantías típicas para
la juridicidad de los actos de aplicación del derecho y para la libertad individual de los sujetos
sometidos al derecho, es decir, que aquí la palabra estado es usada en un sentido más
restringido”.
137
La función de legislar ha sido y es de vital importancia dentro de un Estado, ya
que de una u otra forma las leyes son las que legitiman un sistema de gobierno y
un Estado de Derecho; Maquiavelo por ejemplo, concibe en la actividad de crear
leyes una forma de restablecer una sociedad que se ha corrompido, como lo
muestra SABINE, George H. Historia de la teoría política, 1ª reimpresión

82
dicha facultad está en cabeza de otras autoridades públicas como son los jueces y
los servidores administrativos. Cuando un juez profiere una sentencia, a través de
la cual resuelve un conflicto, lo que puede estar realizando es la creación de una
regulación para un caso determinado, que es obligatoria en principio para quienes
participaron en el litigio138; pero cuando el juez profiere una decisión con carácter
general que va a afectar al conglomerado social, es aún más claro el Poder
Público de legislación, ya que establece regulación en muchas ocasiones
impersonales que afectan a todos los ciudadanos139.

colombiana, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1998, p. 274: “Un segundo

principio general, que Maquiavelo da continuamente por supuesto, es la suprema importancia que
tiene en la sociedad el legislador. Un estado afortunado tiene que ser fundado por un solo hombre
y las leyes y el gobierno por él creados determinan el carácter nacional de su pueblo. La virtud
moral y cívica surge de la ley y, cuando una sociedad se ha corrompido, no puede nunca
reformarse por sí misma, sino que tiene que tomarla en sus manos un legislador que puede
restaurarla a los sanos principios establecidos por su fundador”.
138
Tal vez, por tratarse de una solución de un conflicto, se podrá decir que no se
trata de legislar; pero si lo entendemos como lo hacía Kelsen en el sentido de
crear normas, que para nuestra argumentación las identificamos en un carácter
particular, pues tengo que decir, que se trata de una actividad de legislar así sea
con un carácter concreto.
139
Cuando la Corte Constitucional de Colombia declara inexequible o
inconstitucional una ley y en la sentencia establece una regulación sobre
determinado asunto, mientras el Congreso legisla de forma natural respecto del
tema, lo que está haciendo es legislar; de la misma manera, en el caso que el
máximo Tribunal Constitucional del sistema jurídico colombiano indica que una ley
es ajustada a la Constitución, pero que habrá de entenderse en algún sentido, no
es otra cosa que el ejercicio de función de legislar. En la sentencia C-820 de 2006,
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional en la parte resolutiva
dice: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 25 del Código Civil, por los cargos formulados en la
demanda, salvo las expresiones “sólo” y “con autoridad”, que se declaran INEXEQUIBLES. La
exequibilidad se condiciona en el sentido de entender que la interpretación constitucional
que de la ley oscura hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio y general”,
negrilla fuera de texto. De la misma forma, cuando el Código de lo Contencioso
Administrativo de Colombia, reguló a través de la Ley 1437 de 2011 la extensión
de la jurisprudencia del Consejo de Estado a las actuaciones administrativas, la
Corte Constitucional declaró exequible la norma, pero bajo el entendido de que
también se extenderían en primer lugar las sentencias de dicha Corte; en la
sentencia C-634 de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva,
la Corte dijo: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”, por los cargos
analizados en esta sentencia, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las

83
Pero si en muchos casos, las decisiones de los jueces pueden constituir evidencia
de Función Legislativa de contenido particular; también es posible conformar
regulaciones generales que se identifican con la naturaleza de la ley en sentido
objetivo; es decir, impersonal, general y abstracta, por tratarse de regulaciones
que en principio corresponden a la órbita propia del Congreso o Parlamento, hay
ocasiones en que las decisiones de los jueces constituyen jurisprudencia
obligatoria para otros jueces y autoridades administrativas, dando lugar a lo que se
conoce como precedente jurisprudencial, en el cual las decisiones jurisdiccionales
adquieren un carácter de obligatoriedad en un plano de igualdad que la ley 140, así
el artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 diga que quien obliga es la

sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera

preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales
aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter
obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad” .
Pero un caso bien importante de la función de legislar, lo hizo la Corte
Constitucional, en el caso del matrimonio de las parejas del mismo sexo, cuando
indicó, que si el Congreso de Colombia no había regulado el asunto a 20 de junio
de 2003, dichas parejas podían ir donde un notario y contraer matrimonio; en
efecto al sentencia expresó: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en
esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.
SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de
procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.
TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un
hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de
2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales. CUARTO.-
EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de
manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la
finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las
mencionadas parejas. QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha
expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. (Negrilla fuera
de texto).
140
En el sistema jurídico colombiano, se ha dado un fuerte criterio de
incorporación de obligatoriedad a las decisiones judiciales, para que el precedente
jurisprudencial tenga que ser cumplido por los jueces y las autoridades
administrativas, como se evidencia en múltiples sentencias de la Corte
Constitucional, tales como: sentencia C-836 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil;
sentencia T-123 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia C-120 de
2003; sentencia T-1130 de 2003; sentencia 442 de 2005 entre otras; criterios que
son igualmente adoptados por la doctrina como en el caso de LÓPEZ MEDINA,
Diego Eduardo. El derecho de los jueces, 2ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2006.

84
ley y que la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar para los jueces141.

Si el mandato del artículo 230 constitucional expresa que lo obligatorio es la ley y

no la jurisprudencia, para que una regulación legal que implique darle exigibilidad
a las decisiones de los jueces, no sea contraria al mandato de la Carta superior de
Colombia, implica que en las sentencias se encuentren normas con el mismo
carácter que la ley, pues de lo contrario la norma que así lo prevea sería
inconstitucional142; de la misma manera se permite la argumentación, para el
evento de los precedentes jurisprudenciales en desarrollo de las sentencias de la
Corte Constitucional.

En igual sentido, en el caso de los actos administrativos es posible encontrar

regulaciones generales que de una u otra forma se pueda evidenciar Función
Legislativa, en cuanto a que constituyen el ejercicio de una actividad que en
principio sería del Congreso o parlamento, pero que en ejercicio de la distribución
de competencias se ha asignado a los órganos administrativos y que sin embargo
es una clara expresión de regulaciones generales a las cuales se les ha
denominado actividad administrativa. Entiendo que esta argumentación puede
tener mucha resistencia, puesto que tradicionalmente se concibe una clara
distinción entre el acto administrativo y la ley; pero la hago en un sentido de la
existencia de regulaciones generales obligatorias, que por esta razón adquieren la
naturaleza de normas jurídicas.

141
El artículo 230 de la Constitución de Colombia de 1991 contempla: “Los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
Principios generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
142
La Ley Colombiana 1437 de 2011, que constituye el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla la institución de la
extensión de la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en las
actuaciones administrativas, en sus artículos 10 y 102, han sido declaradas
exequibles, a pesar de lo consagrado en el artículo 230 constitucional, que
establece la supremacía de la ley respecto de la jurisprudencia.

85
En efecto, las autoridades administrativas, pueden expedir regulaciones con un
contenido y carácter idéntico a los actos del Parlamento, en el sentido de
regulaciones generales, que pueden tener la naturaleza de actos con fuerza de
ley143 o actos típicos administrativos144, de contenido regulatorio idéntico a la ley
en sentido formal.

Es claro que los actos administrativos tienen o muestran un contenido regulatorio y

de esta manera se identifican con la función de legislar, en la medida que son
expresión de la voluntad de la ley o el desarrollo de la misma, pero con
determinación de ella145; teniendo en cuenta que en última instancia lo que se

143
En el sistema jurídico colombiano, es posible que el ejecutivo dicte actos con
fuerza de ley, como en el caso de los denominados Decretos Leyes o Decretos
Extraordinarios; de la misma forma ocurre en el evento de los Decretos
Legislativos en los estados de excepción. Dichos actos tienen un control
jurisdiccional idéntico a las leyes en sentido formal.
144
Tanto en el orden jurídico colombiano como español, encontramos de una
forma muy clara determinados los mecanismos de actuación de la Administración,
dentro de los cuales se identifican los actos administrativos, como expresión de
voluntad de las autoridades administrativas, que en la ley colombiana se regulan
en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
cundo el artículo 42 expresa: “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar
sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será
motivada.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la
actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. Por su parte el Derecho
Español hace referencia los actos administrativos en la Ley 30 de 1992, de
Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo, en el artículo 53 cuando dice:
“Producción y contenido. 1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas,
bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al
procedimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos”.
145
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo, Editorial Iustel,
Madrid, 2005, p. 57, evidencia el carácter regulatorio del acto administrativo en los
siguientes términos: “El carácter regulador de su contenido es, sin duda, la característica más
importante del concepto estricto de los actos administrativos y la que puede parecer,
aparentemente, más ajena a nuestro sistema, resultando, por ello, imprescindible descifrar con
precisión y explicar con claridad en qué consiste. Cuando desde el notable consenso doctrinal que
hoy existe, se habla del carácter regulador de los actos administrativos, ,o que se quiere destacar
particularmente (específicamente) es que los actos administrativos deben dirigirse precisamente a
la producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la
creación, la modificación o la extinción de un derecho o de un deber, o en su declaración

86
contiene en el acto es una expresión de la voluntad de la ley y no de la
Administración como se ha creído en algunos espacios doctrinarios y
jurisprudenciales146, por cuanto que el acto administrativo al estar determinado y
ser expresión de los actos del Congreso o Parlamento en ejercicio de su función
de legislar desde una perspectiva regulatoria (la ley), adquieren la misma
naturaleza que las leyes y por tal razón se convierten en expresión de su
voluntad147.

Alguna parte de la doctrina indica, que en los actos administrativos no existe

facultad regulatoria, en la medida que ésta corresponde a la ley y que como
aquellos no son más que la expresión de la voluntad contenida en la misma, el
contenido de regulación y por tal razón, el carácter normativo se evidencia
únicamente en los actos del Congreso o Parlamento148.

vinculante, o, también, en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales, a la

determinación jurídica de una cosa”.
146
La doctrina jurídica tradicional ha definido el acto administrativo como
expresión de voluntad de las autoridades administrativas y en esta circunstancia,
lo han separado y diferenciado de la ley. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y
MENÉNDEZ REXACH, Ángel. Acto y Procedimiento administrativo, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 45, son una clara muestra de ello, cuando al definir
el acto administrativo, dicen: “La definición que aquí se propone es la siguiente: acto
administrativo es la resolución unilateral, con eficacia vinculante, de un caso concreto dictada por
un sujeto cuando gestiona actividades y servicios administrativos públicos. Analicemos cada uno
de los elementos de esta definición.
Se incluye en la definición el término resolución y se especifica que tiene eficacia vinculante para
limitar el concepto de acto administrativo a la decisión administrativa que resuelve con carácter
vinculante para sus destinatarios sobre una situación jurídica concreta”.
147
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo, obra citada, lo
plantea de la siguiente manera: “La única voluntad que manifiestan los actos administrativos
es la voluntad de la Ley, que la Administración debe cumplir estrictamente, con independencia de
que la similitud de su contenido -un mandato o regulación- con el que es propio de los negocios
jurídicos privados haga conveniente distinguirlos de otras manifestaciones de la Administración que
no alteran ningún tipo de relación jurídica (por ejemplo, aquellos actos que solo acreditan un
hecho). Pero en los actos administrativos no se ejercita un supuesto poder administrativo de auto
configuración, que no existe, ni puede existir, al estar sometida la Administración al Principio de
Legalidad y carecer de otra voluntad que la voluntad de la Ley, aun disponiendo en ocasiones de
un margen de decisión para poder alcanzar el objetivo de interés público fijado en el caso”.
148
Ibídem, p. 57, hace referencia al carácter regulador de los actos
administrativos, en el sentido de la necesidad de encontrar en los mismos, los
efectos de crear, modificar o extinguir derechos; pero que en algunas actuaciones

87
La anterior argumentación es parcialmente correcta, en la medida que si bien es
cierto, los actos administrativos contienen una expresión de voluntad contenida
que formalmente por el mandato constitucional se denominan leyes149; también es
cierto, que en aquellos encontramos expresiones de decisión en el sentido de
reconocer derechos, modificarlos a extinguirlos, así sea como manifestación de
voluntad de la ley.

Lo que sucede, es que el acto administrativo en su contenido sí puede incluir

regulaciones, pero es distinta la circunstancia, en el sentido de si las mismas
implican una expresión de voluntad, de querer, de juicio de la propia
Administración representada en las entidades públicas o si por el contrario, se
trata de expresión de voluntad legal, que es lo que consideramos acertado.

Implica lo anterior, que el carácter regulador o normativo de lo que denominamos

acto administrativo, ha de encontrarse en el contenido del mismo, es decir, en su
carácter objetivo y no en su expresión formal, de cómo y quién lo profiere o trae al
mundo del derecho.

Significa, que si legislar consiste en la expedición de normas, de regulaciones;

tenemos que afirmar, que dicha prerrogativa se encuentra en la autoridades
administrativas, porque en ejercicio de Poder Público, expiden regulaciones
normativas, con un carácter idéntico a los actos del Congreso o Parlamento; es

de la Administración no se encuentran por la ausencia de voluntariedad en ellas.

149
La Constitución de Colombia de 1991 en el artículo 157 establece los requisitos
para que un acto del Congreso se considere ley, así: “Ningún proyecto será ley sin los
requisitos siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión
respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se
surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate.
4. haber obtenido la sanción del Gobierno”.

88
decir, que les asiste la obligatoriedad y el contenido de constitución de derechos y
obligaciones que puede tener una extensión particular o general en cuanto al
ámbito de aplicación150.

De todas formas y para corroborar la argumentación anterior, la Constitución

Política de Colombia de 1991, ha otorgado a las autoridades administrativas la
facultad de expedir actos con fuerza de ley 151, los cuales son controlados en su
constitucionalidad de forma idéntica a lo que ocurre con los actos del Congreso152,
dejando ver de esta manera que se trata de una típica Función Legislativa.

150
La distinción que se venía dando entre la ley como acto del Congreso o
Parlamento y el acto administrativo, en su calidad de acto de las autoridades
administrativas, por ser la primera de alcance general y el segundo de orden
particular, ya no se puede seguir manteniendo, en la media que hay leyes en
sentido formal de contenido particular y actos administrativos generales; más aún,
la diferencia que la ley desarrolla la Constitución y el acto administrativo lo hace
respecto de la ley, no es un argumento fuerte de distinción, en la media que en el
sistema jurídico colombiano por mandato constitucional, existen actos generales
que profiere el ejecutivo, que desarrollan directamente la Constitución, como lo
establece el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, al hablar de la acción nulidad por
inconstitucionalidad, cuando expresa: “Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo,
solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter
general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional
en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la
Constitución.
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.
PAR. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en
la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la
violación de cualquier norma constitucional.
Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman
unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”.
151
El artículo 150 constitucional en el numeral 10, contempla que el Congreso
puede revestir al Presidente de la República hasta por seis meses para expedir
actos con fuerza de ley, cuando las necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje; de la misma manera los artículos 212 y siguientes hasta el 2015 de la
Carta Política de Colombia, hacen referencia a los estados de excepción y a las
facultades del ejecutivo de expedir actos con fuerza de ley para conjurar la crisis.
152
El artículo 241 de la Constitución de 1991 de Colombia, prevé la competencia
para decidir las demandas de inconstitucionalidad en contra de las leyes, pero
también respecto de los actos con fuerza de ley dictados por el ejecutivo.

89
En el sistema jurídico español, las regulaciones del ejecutivo se tornan de una u
otra forma idénticas a lo que ocurre en el derecho colombiano, ya que las
autoridades administrativas tienen facultad de expedir actos de contenido
regulatorio, es decir normativo153; pero además, la propia Constitución contempla
la posibilidad de que el gobierno profiera actos con fuerza de ley 154. Por dichas
razones es igualmente pertinente afirmar, que la Función Legislativa está en
cabeza de las autoridades administrativas.

De todas formas, dentro de la estructura del Estado, las funciones parecen estar
claramente separadas, en la media que al Congreso o Parlamento por regla
general le corresponde expedir actos con las formalidades previstas para tener el
carácter de leyes en sentido formal155 y en esta medida, el poder político adquiere
su clara expresión de crear actos regulatorios de las personas naturales, jurídicas,
públicas o privadas156.

Es la actividad propia del poder político expedir actos con las formalidades de ley,
en ejercicio de una atribución que tiene un contenido regulatorio en la
Constitución, ya que implica una competencia que el mandato constitucional

153
La Ley 30 de 1992 española de Régimen Jurídico y Procedimiento
Administrativo, en el Título V, Capítulo II, contiene la regulación de los requisitos y
procedimientos para la expedición de los actos administrativos.
154
En efecto el artículo 82 de la Constitución Española de 1978 expresa: “1. Las
Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley
sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la
formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno solo…”.
155
El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, claramente expresa que
le corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que significa que es una
competencia general legislativa, es decir, que el órgano dentro del Estado para
legislar es el Congreso.
156
En la Constitución Española de 1978 artículo 66 se expresa: “1. Las Cortes
Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el
Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado…”.

90
consagra como parte de la estructuración del Estado y la independencia que debe
existir entre las formas de poder que lo integran157, así se deban colaborar
armónicamente158.

En efecto, en la distribución de las competencias propias del Estado, se le ha dado

al legislativo la facultad de hacer leyes en sentido formal; lo que significa, que
expide actos con carácter normativo a los cuales se someten las demás ramas del
Poder Público en ejercicio de sus funciones estatales y en esta medida, dicho
poder político adquiere una preponderancia muy fuerte dentro de la estructura de
aquel, ya que si crea las regulaciones que determinan imposiciones de obligatorio
cumplimiento, su posición es de superioridad frente a los demás poderes y en
principio respecto de la ley, porque él es quien la crea (circunstancia que se
verifica en esta investigación).

La distribución de competencias determina la división de poderes que en la clásica

conformación del Estado le otorga al poder político la potestad legislativa, de tal
forma, que se evidencia un monopolio del mismo en la producción de la ley, en el

157
El artículo 114 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece la
función de hacer las leyes al Congreso en los siguientes términos: “Corresponde al
Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre
el gobierno y la administración.
El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes”.
158
La Carta Fundamental de Colombia de 1991, ha consagrado independencia
entre lo que ha llamado ramas del Poder Público, que para nosotros en la
presente investigación, las identificamos con el poder político y el Poder Público.
En efecto el artículo 113 constitucional lo indica, así: “Son Ramas del Poder Público, la
legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el
cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”;
circunstancia que es aún más clara en el Sistema Jurídico Español, ya que el
numeral segundo del artículo primero de la Constitución de 1978, hace referencia
a que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del Estado; siendo esto especificado en lo previsto en el título III, artículos
66 y ss que hace referencia las Cortes Generales, el título IV, artículos 97 y ss,
que contiene la regulación sobre el Poder Judicial.

91
sentido de que quien la produce es el propio Estado a través del legislador, que
representa el poder político encarnado en el Congresos o Parlamento159.

Pero como lo indique anteriormente, la función de crear normas no es exclusiva

del legislativo, ya que el Poder Público y que para este efecto lo identificaremos
como administrativo, también tienen competencias de dictar actos con fuerza de
ley como ocurre con los denominados decretos legislativos y los decretos leyes,
que tienen específica consagración tanto en el sistema jurídico español como en el
colombiano.

Lo anterior es así, que el ejecutivo tiene la competencia de dictar actos con fuerza
de ley en los eventos de los decretos legislativos 160, los decretos leyes o
extraordinarios161 y los denominados reglamentos autónomos para el caso del

159
DE ASÍS ROIG, Rafael. En estudio preliminar de BOBBIO, Norberto. El
positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, p. 14, deja ver la
Omnipotencia del legislador como una facultad propia del Estado dentro de la
distribución de poderes que le asiste en sus distintas formas, como puede ser el
democrático. En efecto lo expresa de la siguiente manera: “El dogma de la
omnipresencia del legislador que aparece con el tránsito a la modernidad, estará determinado en
un primer momento a un tipo de Estado, el Estado absoluto, si bien evolucionará con éste. En esta
evolución destaca el paso de una concepción absolutista… a una liberal (protección frente a las
arbitrariedades de los distintos poderes, incluido el legislativo, a través de diferentes mecanismos
constitucionales, tales como la separación de poderes o el principio de representatividad… Junto a
esta evolución señalada por Bobbio podría describirse un tercer paso consistente en la aparición
del sistema democrático… El sentido del monopolio estatal de la producción jurídica varía con la
formación de este planteamiento del Estado, ya que son todos los ciudadanos los que participan en
su poder”.
160
Cuando el Capítulo 6 de la Carta Política de Colombia de 1991 hace referencia
a los estados de excepción, otorga competencia al Ejecutivo para expedir actos
con fuerza de ley, que son denominados decretos legislativos, encaminados a
solucionar temas en relación con la conmoción interior, guerra exterior o
emergencia económica.
161
Por su parte el artículo 150 de la Constitución en el numeral 10 contiene la
regulación indicada a decretos leyes en los siguientes términos: “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: … 10. Revestir, hasta
por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir
normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales
facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”.

92
sistema jurídico colombiano162; circunstancia que es similar en el Derecho
Español, como ocurre con los decretos legislativos163 y los decretos leyes164.

De la misma forma, la facultad de proferir actos con fuerza normativa, es decir, de

regulaciones obligatorias, la encontramos en las decisiones de los jueces,
específicamente de las denominadas altas cortes cuando profieren sus
sentencias; puesto que regulan asuntos cuando el legislador no lo ha hecho o
cuando le otorga un tiempo para hacerlo al declarar inexequible o inconstitucional
una ley en sentido formal.

Es claro que la facultad de legislar está en el Parlamento o Congreso; pero el

control de constitucionalidad, es decir, la vigilancia en el sentido del respeto de la

162
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Reglamentos autónomos, en VI Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo y VIII Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, p. 963; concibe a los reglamentos autónomos como desarrollo directo de la
Constitución en un plano jerárquico normativo igual que la ley con sentido formal,
pero en este caso expedidos por el ejecutivo; en efecto lo expresa de la siguiente
manera: “Con fundamento en las diversas posiciones doctrinarias, los reglamentos autónomos
pueden definirse como los actos generales dictados por el ejecutivo, u otra autoridad con
competencia constitucional para expedir reglamentos, para ejercer funciones que la Constitución
Política les confiere de manera directa, es decir, sin condicionamiento a la existencia previa de una
ley y sin subordinación a ella, por lo cual constituyen una excepción al régimen general de los
reglamentos, que implica su condicionamiento y subordinación a la ley”.
163
La Constitución Española de 1978 en el artículo 85 contempla los decretos
legislativos como las disposiciones del Gobierno que contengan legislación
delegada.
164
El artículo 86 de la Constitución de España expresa sobre los decretos leyes:
“1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho
Electoral General.
Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta
días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de
dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un
procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”.

93
jerarquía normativa constitucional le corresponde a la Corte Constitucional o
Tribunal Supremo, que es quien verifica la concordancia de la ley formal con los
mandatos superiores de la Carta Política; y que si por alguna circunstancia,
encuentra alguna vulneración de las regulaciones constitucionales, declarará
inconstitucional la norma legal formal y podrá regular así sea temporalmente el
asunto, mientras el legislativo profiere la norma que corresponda165.

En el mismo sentido ocurre cuando una ley es declarada ajustada a la

Constitución, pero la Corte Constitucional determina dicha constitucionalidad con
referencia a alguna interpretación normativa y en esta medida, lo que está es
legislando en dicho sentido porque establece regulaciones que se tornan
obligatorias en tanto el legislador natural toma alguna decisión sobre dicho asunto,
es decir, expide una ley en sentido formal166.

2. FUNCIÓN EJECUTIVA: APLICACIÓN DE LA LEY

Cuando se hace referencia a la noción de Poder Público, en muchas ocasiones se

le identifica con la actividad de lo que se conoce como rama ejecutiva o rama
administrativa, en la media que se considera como ejercicio del mismo, las
diferentes actuaciones desarrolladas por las entidades públicas administrativas.

Por esta razón, la Función Administrativa se contiene en los diferentes

mecanismos de actuación de la Administración como son: los actos, los contratos,
hechos, omisiones, operaciones y vías de hecho administrativas167; que en la

165
Ver sentencia Corte Constitucional de Colombia C-820 de 2006, M. P. Marco
Gerardo Monroy.
166
Ver sentencia C-634 de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva; aquí declaró a justada a la Constitucional la norma legal formal, pero
en el sentido previsto en la decisión.
167
Para identificar cada uno de los mecanismos de actuación de las entidades
públicas administrativas, ver RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho
Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 2014; VIDAL

94
presente investigación no constituyen el objeto central de estudio, sino que sirven
de referencia para analizar las potestades públicas en ejercicio y expresión el
poder político o constituyente.

En efecto, cuando una entidad pública actúa, expresa, muestra o refleja

prerrogativas unilaterales de superioridad frente a los particulares miembros del
grupo social, como ocurre en dos eventos clásicos de la función o actividad
administrativa, que corresponde a los actos y los contratos administrativos. En el
caso de los actos administrativos, la prerrogativa pública es clara, ya que la
superioridad de la entidad del Estado es evidente, por el carácter unilateral del
mismo que refleja la naturaleza de acto de autoridad, en el sentido de imposición
de la Administración frente al particular168.

Es claro, que en la expedición de un acto administrativo, la voluntad que se

expresa en el mismo en principio es unilateral, ya sea de la propia entidad pública
o de la ley por intermedio de la Administración, sin que sea necesaria la
participación voluntaria de contenido particular. En efecto, por regla general, la
voluntad de los particulares no se involucra en el objeto de un acto
administrativo169, así lo haga en el trámite de formación del mismo, es decir, en el

PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, 14ª ed., Editorial Legis, Bogotá, 2016;
PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Administrativo, 5ª ed.,
vol. 1, Editorial Ariel, Barcelona 1998; DUPUIS, Georges. Droit administratif, 9éme
édition, Armand Colin, Paris, 2004; entre otros autores.
168
Desde la teoría clásica francesa de los actos de la Administración, se
concibieron los actos de autoridad, como prerrogativas de las entidades públicas,
en las cuales se permitía la imposición unilateral frente a los particulares, es decir,
la resolución de algún asunto, sin que fuera necesario la intervención de los
miembros de la sociedad a través de alguna expresión de voluntariedad, sino que
por el contrario, se ejercía alguna resolución que implicaba vinculación de las
personas, pero no se tenía en cuenta su consentimiento, ya que la actuación era
estrictamente unilateral. Constituye una expresión distinta de lo que se conoce
como negocio jurídico y se constituye en acto jurídico.
169
En todo caso, existen algunas posturas doctrinarias que indican que el contrato
estatal puede tener la naturaleza de acto administrativo, teniendo en cuanta el

95
procedimiento administrativo.

Puede que el acto administrativo sea el fruto de la intervención de los particulares,

como es posible que ocurra en el caso de la solicitud que una persona natural
formule ante una entidad pública pidiendo el reconocimiento de un derecho laboral
prestacional, lo que significa que la función y el procedimiento administrativo se
derivan de la petición del particular; pero cuando se va a decidir lo requerido, la
voluntad que se expresa es la de la Administración o de la ley, según el concepto
que se derive del mismo, es decir del acto administrativo; por tal razón, el acto en
cuanto a su naturaleza mantiene el criterio de unilateralidad.

Por tal razón, la unilateralidad es la primera expresión de Poder Público en los

actos administrativos, ya que los mismos dependen en cuanto a su existencia de
la voluntad de la Administración y no del particular, lo que significa que se derivan
de un poder unilateral de la persona jurídica del Estado, en la medida que las
entidades públicas los pueden proferir, sin esperar la intervención en cuanto a
voluntariedad del particular, de otra administración pública o de un juez, como
ocurre en el caso de las personas privadas, que en la mayoría de los eventos
están sometidos a las autoridades administrativas o a los jueces para decidir un
asunto, teniendo que buscar su autorización con el fin de realizar determinada
actividad170.

La unilateralidad de los actos administrativos, es el reflejo del Poder Público del

momento del perfeccionamiento del mismo; en tal sentido ver: GÜECHÁ MEDINA,
Ciro Nolberto. Contratos administrativos, 3ª ed., Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Bogotá, 2015; BACA ONETO, Víctor Sebastián. La invalidez de los
contratos públicos, Thomson-Civitas, Navarra España, 2006.
170
Si un particular pretende desarrollar una construcción, necesariamente tiene
que obtener la licencia respectiva, que es expedida por la autoridad administrativa
correspondiente; quien expedirá el acto con carácter unilateral, así provenga de la
solicitud de quien pretende la misma, lo que evidencia, que se trata de un poder
de la entidad pública, en la medida que es su decisión o la de la ley, la que
determina la autorización.

96
Estado en cuanto a su facultad decisoria, en la medida que no tiene que esperar
intervenciones de quienes va dirigido el acto, sino que su querer o el de la ley es el
que prima, por tratarse del ejercicio de facultades o prerrogativas públicas que de
una u otra forma evidencian poder político, en cuanto a que se derivan del mismo,
ya que el legislador por regla general le ha otorgado la competencia y la forma de
ejercerla171.

Significa lo anterior, que el ejercicio del Poder Público en expresión de Función

Administrativa, está determinado por el poder político a través de un medio como
es la ley, que lo hace eminentemente reglado y alejado de cualquier
discrecionalidad, ya que tiene que estar sometido a ella desde su competencia,
ejercicio y efectos172; ley que expresa la función de legislar con un carácter
normativo, que en muchas ocasiones se convierte en el ejercicio de creación de
normas superiores o lo que alguna doctrina denomina la metanorma
constitucional173.

Es la ley la que determina el ejercicio de dicho Poder Público en Función

171
En efecto, cuando el poder político a través del órgano del Estado
correspondiente, permite que una autoridad administrativa, profiera un acto
administrativo en ejercicio de Poder Público, lo que hace es darle competencias
para tal actividad, a través de uno de los medios adecuados para ello, como puede
ser la ley; que de una u otra forma va a determinar un equilibrio en la función
administrativa como lo denomina Hauriou, al referirse a dicho equilibrio dentro del
sistema jurídico. Ver HAURIOU, Maurice. Principes de Droit Public, préface
d´Oliver Beaud, Dalloz, Paris, 2010, p. 29.
172
Pareciera que la función pública de dictar o proferir un acto administrativo,
constituye un ejercicio de discrecionalidad de la Administración por el carácter
unilateral de mismo, lo cual no es cierto, en la medida que el poder político a
través de la legalidad y en general de la potestad normativa que le asiste, hace
que el Poder Público expresado en el mismo sea eminentemente reglado, lo que
determina la inexistencia o limitación de dicha discrecionalidad en la actividad y
función administrativa de Poder Público, como se analizará en detalle más
adelante
173
Para ver lo que significa la metanorma constitucional y su fundamentación, ver:
CANDAMIL PINZÓN, José Gerardo. De la grundnorm a la metanorma
constitucional, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2014.

97
Administrativa, argumentación que no desconoce el criterio del carácter unilateral
que le pueda asistir, ni el desarrollo del poder político que le ha de corresponder,
en la medida que al otorgar una potestad unilateral a una entidad pública, lo que
hace es ejercerla a través de ella y en este sentido el carácter de Poder Público no
se pierde, sino que la expresión del mismo se hace particular por quien ejercer el
mismo.

Dentro de dichas potestades que la ley ejerce a través de las entidades públicas,
como consecuencia de la Función Administrativa encontramos entre otras, las que
las administraciones públicas desarrollan en asuntos de la expedición de actos
administrativos estrictamente unilaterales o las previstas en los contratos del
Estado, donde se evidencia una clara expresión del ejercicio de Poder Público.

En efecto, los denominados actos administrativos están asistidos de atributos, es

decir de características propias, las cuales reflejan Poder Público, por cuanto las
entidades del Estado tienen la potestad de manifestar ciertas decisiones frente a
su existencia y efectos174, como ocurre con la ejecutoriedad, ejecutividad o la
revocación de los mismos175.

Cuando hablamos de ejecutoriedad, se hace referencia a la potestad que tienen

las administraciones públicas de hacer cumplir por ellas mismas las decisiones
que son proferidas, es decir, sin tener que acudir ante un juez para que a través
de un procedimiento judicial, se cumpla el objeto contenido en el acto 176; lo cual va
en íntima relación con la ejecutividad, ya que en ésta, la entidad pública cumple

174
Digo que manifestar ciertas decisiones, porque como se indicó anteriormente,
la voluntariedad en los actos administrativos no se encuentra en las entidades
públicas sino en la ley.
175
Sobre atributos de los actos administrativos, ver FOILLARD, Philippe. Droit
administratif, Paradigme Publications Universitaires, Orleans 2004, p. 179 y ss.
176
La ejecutoriedad es una clara manifestación de Poder Público unilateral de la
Administración, en la medida que constituye una prerrogativa de finalidad de los
actos administrativos, en el sentido de hacer cumplir las decisiones tomadas.

98
materialmente la decisión por intermedio de un procedimiento administrativo 177, de
forma directa178 o de manera indirecta179, pero en uno u otro caso, sin tener que
comparecer ante la jurisdicción.

Pero en cualquier sentido de la ejecución del acto administrativo, se encuentra

expresión de Poder Público, por el carácter de poder unilateral de la
Administración, que de una u otra forma contiene finalidades de intereses
generales, por tratarse del ejercicio de servicio público, que es la característica
fundamental de la actividad que desarrollan las personas jurídicas del Estado.

Como se puede observar, en el nacimiento y los efectos del acto administrativo, lo

que se percibe claramente es el Poder Público y el ejercicio del mismo, el cual se
puede visualizar de la misma manera en los eventos de extinción de ellos; es
decir, cuando salen de la vida jurídica, que en el caso de actuaciones
administrativas se evidencia en la revocatoria directa, en la media que constituye
otra expresión de los actos administrativos.

Lo anterior es así, por cuanto la revocatoria directa se expresa en el poder

unilateral que una entidad pública tiene para sacar de la vida jurídica un acto, sin
tener que acudir a la jurisdicción, es decir, sin ser necesario demandarlo ante el
contencioso administrativo por constituir una prerrogativa de Poder Público.

177
La ejecutividad es un concepto de materialización de actos administrativos, en
la que el Poder Público deja de ser una simple atribución de prerrogativa de las
administraciones públicas y pasa a ser un concepto material de ejecución, en que
la entidad que dicta el acto lo cumple o hace cumplir directamente.
178
La ejecutividad directa implica que la autoridad pública o la entidad
administrativa que profiere la decisión, la hace cumplir a través de sus propios
servidores, así como ocurre cuando una municipalidad ordena el cierre de una vía
pública y por intermedio de sus funcionarios hace efectiva la decisión.
179
En la ejecutividad indirecta se debe acudir a un autoridad administrativa distinta
a la que expide el acto para hacerlo cumplir; en todo caso, se trata de una
autoridad administrativa y no jurisdiccional, la que desarrolla materialmente el
objeto de la decisión.

99
Cuando se acude a un juez para solicitar la nulidad de un acto administrativo, no
existe expresión de Poder Público, por cuanto es una facultad que está en cabeza
de los particulares fundamentalmente180 y no contiene poderes unilaterales de la
Administración; circunstancia distinta puede ocurrir en los casos del
pronunciamiento respecto de la solicitud de nulidad, en que el juez investido de
Poder Público, decide si saca un acto administrativo del orden jurídico.

Pero en el caso del retiro del acto por parte de la propia Administración, como
consecuencia de una decisión unilateral, de oficio o a petición de parte, sí
constituye manifestación de Poder Público de una entidad del Estado, en la
medida que es la prerrogativa propia del ente público, que a través de otra
decisión de voluntariedad, sea propia o de la ley, determina la salida del acto del
orden jurídico existente. En este caso, no importa si el acto está afectado de
ilegalidad, es decir, de contrariedad del orden jurídico, como ocurre en la
anulación, ya que, es posible su retiro así sea ajustado al sistema de regulaciones
legales, en la medida que el poder que le asiste a las administraciones públicas, le
permite extinguir el acto válido y no solamente el acto inválido181.

180
En el sistema jurídico colombiano como el español, las entidades públicas
también pueden solicitar la nulidad de un acto administrativo, en dos
circunstancias particulares: en el ejercicio de las acciones públicas, como en el
caso del recurso contencioso de simple nulidad, en el cual, cualquier persona
puede impugnar la legalidad de un acto general cuando está incurso en una
causal de nulidad del mismo, prevista en el artículo 137 del Código de lo
Contencioso Administrativo; de la misma forma, es posible que una entidad
pública demande de nulidad un acto expedido por ella misma, cuando no se
permite su revocación. En este caso hace uso del recurso contencioso
denominado acción de lesividad.
181
El artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, contiene las causales de revocatoria de
los actos administrativos, incluyendo una causal de legalidad, como es la de que
se viole la Constitución o la ley en sentido formal; de la misma manera, contiene
causales de mérito u oportunidad, en cuanto a que el acto atente contra el interés
público o social o cause agravio injustificado a un tercero. En el sistema jurídico
español, la Ley de Procedimiento Administrativo, prevé la facultad de revocación
de actos administrativos desfavorables a las entidades públicas; en el artículo 105

100
En el evento de los contratos del Estado el Poder Público se expresa con mayor
claridad, en la medida que las entidades públicas están asistidas de unas
prerrogativas que las colocan en un plano de superioridad frente a los particulares,
permitiéndosele expresar decisiones sin tener que acudir al juez propio o natural
del pacto, desvirtuando de alguna manera uno de los principios que asiste a la
teoría de los contratos, como es el de la igualdad entre las partes que intervienen
en el mismo182.

En efecto, cuando se celebra un contrato privado, las partes están en un plano de

igualdad, en la medida que por regla general los contratos son conmutativos y
sinalagmáticos, lo que determina obligaciones y derechos entre las mismas, con
una expresión de equivalencia183; lo cual no ocurre de la misma manera en los

dice: “Revocación de actos y rectificación de errores. 1. Las Administraciones Públicas podrán

revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación
no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de
igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.
182
Cuando el contrato es definido por un acuerdo de voluntades, la regla es que
quienes la expresan estén en un plano de igualdad, lo que determina que
cualquier conflicto sea sometido a la jurisdicción, ya que ninguna de las partes
está en posibilidad de resolver de manera unilateral algún asunto derivado del
contrato. El Código Civil de Colombia define el contrato de la siguiente manera:
“Art. 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”; por su
parte, el Código Civil Español, lo hace en el siguiente sentido : “Art. 1254. El contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respeto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio”; así, el Código Civil Español consagra la misma
fundamentación del acuerdo de voluntades cuando se refiere a la noción de
contrato.
183
El hecho de que los contratos privados sean en principio sinalagmáticos y
conmutativos, determina un grado de equivalencia e igualdad en los derechos y
obligaciones que surgen del mismo; pero de igual manera, el régimen jurídico que
se aplica al contrato entre particulares en cuando a poderes y prerrogativas; es
decir, que ninguna de las partes está investida de potestades unilaterales que le
permita alguna ventaja frente a la otra. (Solo por excepción, es posible alguna
ventaja de una parte, como es el caso por ejemplo del contrato de mandato, en
que el mandante puede terminar el contrato de manera unilateral al mandatario,
sin tener que acudir al juez).

101
contratos públicos, pues a pesar de tener en principio un carácter conmutativo y
sinalagmático, por existir derechos y obligaciones que también son equivalentes
en expresión de igualdad, el régimen jurídico aplicable a los mismos, coloca a las
partes en un plano de desigualdad, en la medida que otorga prerrogativas o
poderes unilaterales, fundamentalmente a la Administración, que le permiten
decidir en el contrato sin tener que buscar el consentimiento del particular o la
intervención de la jurisdicción184.

Lo anterior es así y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que constituye el Estatuto

de la Contratación Pública de Colombia consagra los poderes que poseen las
entidades del Estado en los contratos que celebran, con una finalidad de
cumplimiento de los mismos en el sentido de ejecutar un objeto contractual, pero
también de lograr las finalidades de la conformación estatal en forma general y de
las entidades públicas en particular185; por cuanto dichas prerrogativas lo que

184
Tal vez por esta razón el Estatuto de Contratación Pública de Colombia define
el contrato, no como un acuerdo de voluntades, sino como un acto jurídico que
genera obligaciones entre las partes; en efecto el artículo 32 de la Ley 80 de 1993
dice: “De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación….”; por su parte la
Ley de Contratos de España, define el contrato público o administrativo de una
forma que en mi parecer no dice nada para la determinación de su naturaleza
jurídica, ya que cuando la Ley 30 de 2007 en el artículo segundo se refiere al
objeto de la misma, expresa que son contratos del sector público, los contratos
onerosos cualquiera que sea su naturaleza jurídica; en efecto el artículo 2
contempla: “Ámbito de aplicación. 1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están
sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades
enumerados en el artículo 3.
Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos
subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras
personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17, así como los contratos de
obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 274.
La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las
entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así
como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los
términos previstos en la disposición final segunda”.
185
El artículo segundo de la Constitución Colombiana consagra los fines del

102
permiten a las Administraciones Públicas es velar por el cumplimiento de los
contratos sin tener que acudir a un juez, para que en ejercicio de su función
jurisdiccional, tome las medidas que corresponden como consecuencia del
procedimiento administrativo que se desarrolla186.

En efecto, cuando se celebra un contrato en que es parte el Estado, se está

desarrollando Función Administrativa y en tal medida, Poder Público como
expresión del poder político; de la misma manera, en el evento de tener que llevar
las controversias que se susciten con el mismo ante un juez, lo que éste desarrolla
es función jurisdiccional, en manifestación de Poder Público como consecuencia
del ejercicio de poder político; es decir, que en uno y otro evento lo que se está
ejerciendo es Poder Público.

Lo que sucede en el procedimiento de contratación pública, es que cuando se le

otorgan unas potestades específicas a las entidades del Estado, el Poder Público
que de por sí se encuentra inmerso en dicho procedimiento, se hace particular

Estado en los siguientes términos: “ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”; por su parte la Constitución
Española de 1978 lo hace de la siguiente manera: “Artículo 1. España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político….”, norma que se
complementa con lo previsto en el numeral 2 del artículo 9 que establece: “…2.
Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social…”.
186
El texto refundido de la Ley de Contratos de España en el artículo 210
contempla las prerrogativas o potestades que tienen las administraciones públicas
en el procedimiento de contratación, así: “Dentro de los límites y con sujeción a los
requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa
de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento,
modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

103
para el trámite de cada contrato y se efectiviza cuando las personas jurídicas
públicas expresan decisiones sin tener que someterse a un procedimiento
jurisdiccional, como sí le toca al particular que interviene en el mismo.

En efecto, la Ley de Contratos de Colombia al igual que la española187 han

establecido unos poderes a favor de la parte pública en la contratación del Estado,
que evidencian un criterio de Poder Público188, con el fin de que el cumplimiento
en el mismo sea efectivo, ya que tener que acudir a un juez se convierte en un

187
Ver artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3 de 2011.
188
La Ley 80 de 1993 que constituye el Estatuto de Contratación Pública de
Colombia, en el artículo 14 establece las prerrogativas de las Administraciones
Públicas, así: “De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento
del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales
al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada
prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los
documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo
contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar
unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y
términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede
intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos
que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación
de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos
de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula
de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de
las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o
que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

104
trámite dispendioso y desgastante, que entorpecería la Función Administrativa de
contratación y específicamente el cumplimiento de los fines del Estado, que no
son otros que el beneficio de la comunidad.

Por tal razón, es pertinente afirmar, que el contrato deja de contener criterios de
expresión de voluntariedad de las partes que intervienen en el mismo y lo que se
determina es una manifestación de unilateralidad contemplada en la ley, en la
medida que los poderes o potestades a que hace referencia el Estatuto de
Contratación Público, no se derivan del acuerdo de voluntades sino de las
prescripciones normativas189; criterio que en algunos doctrinantes ha llevado a
indicar que el contrato tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo 190, que
para del asunto que nos ocupa de la expresión de Poder Público a través de la
Función Administrativa adquiere mayor relevancia191.

189
Es claro que las potestades en los contratos del Estado no expresan acuerdo
entre partes, sino el mandato legal, en la medida que para ser incorporadas en un
contrato, es necesario que la ley lo autorice y en el caso del sistema jurídico
colombiano, para los contratos que el propio Estatuto de Contratación indica, si no
se incluyen se consideran incluidas. Solo por excepción, es posible que del
acuerdo de las partes en el contrato, surjan poderes unilaterales de las
Administraciones Públicas, como en el caso de las cláusulas de multas o la penal
pecuniaria que nacen del pacto y no de la ley, aunque es necesario que la ley lo
permita por razón del principio de habilitación legal.
190
Para el caso del contrato como acto administrativo, ver: BACA ONETO, Víctor
Sebastián. La invalidez de los contratos públicos, Thomson-Civitas, Navarra
España, 2006, GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos Administrativos, 3ª
ed., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2015.
191
La teoría clásica francesa respecto de los mecanismos de actuación de las
entidades públicas, que distinguía los actos y los contratos administrativos a partir
de los actos de autoridad los primeros y los actos de gestión los segundos, ya no
resiste argumentación, en la media que en los actos de autoridad, las entidades
públicas se imponían al particular a través de actos administrativos, evidenciando
un plano de desigualdad superior favorable a las Administraciones Públicas; por el
contrario, en los actos de gestión existía un criterio de igualdad que se reflejaba en
los contratos, en la media que constituían acuerdo de voluntades, por esta razón
se asimilaban a los actos entre particulares; pero que como quedó evidenciado,
esa igualdad no es prevista en los contratos del Estado, ya que las prerrogativas o
poderes públicos, otorgan ventajas a una de las partes que intervienen en el

105
En efecto, cuando en el contrato público o administrativo se encuentran
contenidos que no provienen en estricto sentido del acuerdo de voluntades, sino
de la expresión de legalidad, lo que se evidencia son criterios de Poder Público,
puesto que el legislador ha determinado que los acuerdos cedan ante la
regulación normativa y en esta media, es la potestad de configuración que posee
el Estado en dichos asuntos, la cual prima sobre los acuerdos de quienes
intervienen en el contrato.

Lo anterior es así, ya que el principio de la habilitación legal es el que prima en la

actividad contractual, en la medida que las normas de contratación con antelación
a la existencia del contrato determinan los contenidos del mismo, como ocurre con
las mal denominadas cláusulas excepcionales, ya que éstas no nacen del acuerdo
entre quienes intervienen en el acto jurídico sino de la ley y cuando el legislador
respecto de un contrato determinado no ha hecho pronunciamiento si se deben
incluir o no, no está dado que las partes las establezcan como integrantes del
mismo, porque debe existir una norma que lo permita192, en la media que se trata
del ejercicio de Poder Público193.

procedimiento de contratación.
192
En el sistema jurídico colombiano, cuando en un contrato público no se incluye
una cláusula excepcional, el Estatuto de Contratación consagra para ciertos
contratos, que si no se pactan se consideran pactadas y para otros contratos lo
prohíbe expresamente; pero cuando se trata de aquellos en que la ley de
contratación ni lo prohíbe expresamente pero tampoco lo permite, se pensaría que
el acuerdo entre las partes daría lugar a su inclusión, lo cual no es así , ya que la
jurisprudencia del Consejo de Estado con fundamento en el principio de la
habilitación legal, indica que no se pueden acordar, como lo hace en la sentencia
Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia no. 1996-08183 de 24 de enero de 2011, M. P. Enrique Gil
Botero.
193
Como lo prevé la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-620 de 9 de
agosto de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, cuando expresa: “Las cláusulas
exorbitantes son prerrogativas derivadas del Poder Público de la administración pública y que no
podrían aplicarse en un contrato de derecho privado. Estas cláusulas se derivan fundamentalmente
del interés público en los contratos estatales y de la especial naturaleza de los mismos,

106
Así las cosas, el ejercicio natural del Poder Público dentro de la estructura de la
organización del Estado de Derecho es el de aplicación de la ley y por tal razón es
que usualmente se le ha denominado poder ejecutivo, en el sentido de hacer
práctica las regulaciones establecidas por el legislativo; lo que significa que en
principio parece existir un criterio jerárquico superior de quien hace la ley frente a
quien la ejecuta.

En efecto, cuando el legislativo establece regulaciones que el Poder Público

administrativo ha de cumplir, lo está condicionado en su ejercicio, ya que le
determina su actuación, circunstancia que es reconocida en el mandato
constitucional, cuando se otorgan atribuciones al Presidente de la República en el
sistema jurídico colombiano194 o al Presidente del Gobierno Español en referencia
con el cumplimiento de la ley195.

Se trata entonces de un ejercicio o actividad práctica de cumplimiento de los actos

del legislativo por parte del Poder Público administrativo, reflejando una
prerrogativa de imposición del primero respecto del segundo en cuando a que se

permitiendo a la entidad ejercer determinadas prerrogativas que no podrían aplicarse en una

relación contractual de carácter privado.
Al respecto esta corporación ha señalado que las cláusulas exorbitantes implican el reconocimiento
de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para
asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del
objeto del contrato”.
194
El artículo 180 numeral 10 de la Constitución de Colombia contempla la
obligación del Presidente de la Republica de promulgar las leyes, obedecerlas y
velar por su estricto cumplimiento; consagración que no es otra cosa que el
ejercicio por parte del Poder Público de los actos de aplicación de la ley en sentido
general, lo cual incluye los actos del legislativo, pero a su vez de sus propios actos
cuando tienen fuerza de ley, así como los provenientes de la actividad judicial en
los casos en que esté legislando.
195
De la misma forma, el artículo 97 de la Constitución Española de 1978,
establece que al Gobierno le corresponde ejercer la función ejecutiva de acuerdo a
la Constitución o a la ley; circunstancia que determina el ejercicio de la aplicación
de las regulaciones del legislativo.

107
debe cumplir la expresión de voluntad contenida en la ley196.

Pero no se trata de un cumplimiento automático de la voluntad del legislador, ya

que el Poder Público administrativo se puede sustraer al cumplimiento estricto de
una norma cuando la misma es contraria a la voluntad del mismo Poder Público
legislativo, como consecuencia de la jerarquía normativa existente, haciendo a
través de la llamada excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad197, que aunque
la Corte Constitucional de Colombia en alguna doctrina ha dicho que solo
corresponde al ejercicio de la actividad jurisdiccional198, en otra y en mi parecer
constituye la argumentación acertada, es igualmente una facultad de la
autoridades administrativas en ejercicio de Poder Público199.

196
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, Fondo de Cultura Económica,
México, 1993, p. 15, identifica el poder como una expresión de voluntad llevada a
la práctica por otro, cuando dice: “en sentido sociológico, el poder es la capacidad de un
individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros
individuos o grupos”; que para el asunto que venimos tratando, es el poder
administrativo aplicando voluntad del poder legislativo.
197
Ver QUINCHE, Manuel. Derecho Constitucional, Editorial Temis, Bogotá.
198
Es que el Código de lo Contencioso Administrativo de Colombia lo prevé de
esta manera, cuando el artículo el artículo 148 indica: “Control por vía de excepción. En
los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá,
de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando
vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el
proceso dentro del cual se adopte”.
199
Sentencia C-122 de 2011 de fecha 01 de marzo de 2011, de la Corte
Constitucional de Colombia, M.P Juan Carlos Henao, reconoce que las
autoridades administrativas pueden ejercer la excepción de inconstitucionalidad,
cuando expresa: “La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía
de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece
que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…” Esta norma hace que
nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema
mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control
difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra
norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el
control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso
particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se
realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular
al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso
se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por

108
En efecto, cuando una norma es contraria a otra de rango superior dentro de la
jerarquía normativa, la misma debe salir del ordenamiento jurídico por vía de
acción a través de su impugnación ante el juez correspondiente; pero igualmente,
es posible que por intermedio de la excepción de inconstitucionalidad se inaplique
dicha norma por parte de la autoridad pública que ha de cumplirla, sin que esto
constituya el retiro definitivo del ordenamiento jurídico200.

El Derecho Español no es ajeno a la circunstancia planteada anteriormente y en

esta medida las normas violatorias de otras, bien sean constitucionales o legales
en sentido formal, han de salir del ordenamiento jurídico por vía de acción en la
competencia que corresponde al Tribunal Constitucional201; y por la vía de
excepción que en mi parecer es identificable en el sistema jurídico ibérico, cuando
una autoridad pública, no tiene que estar obligada al cumplimiento de normas que
están asistidas de inconstitucionalidad e ilegalidad.

En efecto, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico español, existe una

inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del
control por vía de excepción son interpartes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en
forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma
que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando
tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el
control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con
efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior,
considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades
judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la
posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado
precepto”.
200
De lo que se trata en este caso es de dejar sin efectos la norma jurídica, como
si se tratara de una suspensión provisional, que se ha denominado inaplicación,
por ser contraria a otra norma de rango superior.
201
El artículo 161 de la Constitución Española de 1978, en el numeral 1, literal a
consagra las competencias del Tribunal Supremo, en asuntos de declaratoria de
inconstitucionalidad de leyes cuando contempla: “El recurso de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaratoria de inconstitucionalidad
de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien
la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”.

109
separación de los poderes y competencias con un antecedente muy fuerte en el
sistema francés, donde el legislativo hace la ley es decir para lo que a nuestra
investigación correspondería al ejercicio de Poder Público como expresión del
poder político, y a la Administración que en nuestras palabras se identifica con el
Poder Público administrativo, le asistiría el deber de ejecución material202;
parecería una obligación simplemente objetiva de aplicación, lo cual no es cierto,
ya que la obligatoriedad de las normas está determinada por su identificación con
el Principio de Legalidad, en el sentido de respeto jerárquico de las mismas, para
determinar exigibilidad.

De todas formas, la regla general es que el Poder Público administrativo tiene un

fuerte sentido de aplicación de los actos del poder legislativo; lo que habrá que
determinar son las circunstancias en que opera dicha actividad ejecutiva, teniendo
en cuenta marcos de legalidad en el Estado Social de Derecho como hemos
podido analizar.

3. FUNCIÓN JUDICIAL: IMPOSICIÓN DE LA LEY

En la relación que venimos tratando entre el Poder Público en la expresión de sus

diferentes ramas y el Principio de Legalidad, respecto de la subordinación que el
segundo tiene frente al primero, es preciso indicar, que al Poder Público judicial le
corresponde velar por la garantía del Principio de Legalidad a través de la
resolución de conflictos jurídicos, que no es otra cosa que la imposición de normas
jurídicas en sus distintos niveles jerárquicos, las cuales son de obligatorio
cumplimiento tanto para dicho Poder Público como para los demás.

202
Ver PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I: Parte general, Marcial Pons,
Madrid, 2004, p. 69, que hace referencia a la inaplicación de los reglamentos
contrarios a norma superior, competencia que es atribuible a las autoridades
administrativas, pero que tienen una consagración específica en el artículo 6 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y que trae a colación de manera particular el
profesor Parada y que dice: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

110
Circunstancia que determina que al resolver un conflicto jurídico, lo que se busca
es proteger y garantizar el ordenamiento de tal naturaleza, es decir, el Principio de
Legalidad, en cuanto a que el ordenamiento jurídico corresponde a las diferentes
regulaciones normativas que subordinan todas las actividades de Poder Público.

Pero la actividad del judicial en cuanto a resolver conflictos y garantizar el

ordenamiento jurídico se realiza por intermedio de los controles que dicho Poder
Público realiza respecto de la función de los demás, inclusive de sus propias
actuaciones, a través de los denominados control constitucional y control de
legalidad en sentido estricto, que involucran lo que he querido denominar como
control de legalidad con un carácter genérico.

En efecto, las normas jurídicas que contienen la expresión del Principio de

Legalidad son exigibles a todos los poderes públicos del Estado a través del
control constitucional y el de legalidad, por esta razón, a continuación haré un
análisis de cada uno de ellos, así:

3.1. EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Dentro de la jerarquía de la denominada pirámide kelseniana la Constitución

ocupa el lugar superior, luego encontramos la ley en cuanto acto formal del
Parlamento y finalmente el acto administrativo; jerarquía que ha de ser respetada
por las normas de rango inferior respecto de las de grado superior y en esta
medida es que el control constitucional se refiere a la garantía de superioridad de
la Constitución203.

203
KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia
constitucional), en escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y
presentación de J. Ruiz Manero, Madrid, 1988, p. 109 y ss, en cita que hace
FERRAJOLI, Luigi y RUIZ MANERO, Juan. Dos modelos de constitucionalismo,

111
Significa, que para lograr el respeto de las normas constitucionales superiores
debe existir un mecanismo que efectivice la jerarquía normativa, siendo éste el
denominado control de constitucionalidad, que no es otro que la facultad que tiene
en principio el Poder Público judicial de verificar que las normas jurídicas de rango
inferior estén acordes con la regulaciones normativas constitucionales, es decir,
que las acaten y las cumplan en los términos de obligatoriedad por ellas
previsto204.

Digo que en principio el control de constitucionalidad corresponde al Poder Público

judicial, por cuanto que el mismo se concreta en el sometimiento de la ley, es
decir, del acto proferido por el legislativo a través del procedimiento previsto para
su producción a la verificación de su concordancia con la Constitución por parte de
la jurisdicción; pero dicha facultad también es posible encontrarla en los otros
poderes públicos como el administrativo por ejemplo, que tienen la competencia
de verificación cuando en su actividad administrativa y al detectar la discordancia
con un mandato constitucional puede abstenerse de aplicar la norma legal formal.

En el primer caso se está frente al control de constitucionalidad por vía de acción y

en el segundo por vía de excepción, por cuanto que inicialmente se debe

Editorial Trotta, Madrid, 2012, p. 32, lo plantea de la siguiente manera: “Proclamando

la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la libertad de opinión, la libertad de conciencia, la
inviolabilidad de la propiedad, bajo la forma habitual de garantizar a los sujetos un derecho
subjetivo a la igualdad, a la libertad, a la propiedad etc., La Constitución dispone, en el fondo, que
las leyes no solamente deberán ser elaboradas en la forma que ella prescribe, sino también que no
podrán contener ninguna disposición que atente contra la igualdad, la libertad, la propiedad, etc. La
Constitución no es entonces únicamente una regla procedimental sino también una regla
sustantiva; y, por consiguiente, una ley puede ser inconstitucional bien por razón de una
irregularidad de procedimiento en su elaboración, bien por razón de un contenido contrario a los
principios o directivas formuladas en la Constitución”.
204
Se trata de garantizar la supremacía obligatoria de la Constitución, como lo
expresa ARAUJO RENTERÍA, Jaime. Filosofía o teoría del Derecho
Constitucional, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2015, p. 255, al referir: “La
constitución, como ley fundamental del estado tiene la máxima fuerza jurídica, por lo mismo,
ninguna otra norma del orden jurídico puede imponerse a ella. En caso de que una norma de
inferior jerarquía se oponga a la constitución, aquella pierde su validez”.

112
presentar ante el juez constitucional la cuestión de inconstitucionalidad a través de
la acción o demanda correspondiente205; pero de todas formas, es posible que
dicho control se realice sin que se haya presentado un asunto o demanda de
inconstitucionalidad, sino que como consecuencia de una actuación judicial o
administrativa la autoridad pública correspondiente inaplica por vía de excepción
una ley por ser contraria a la Constitución206.

Para alguna doctrina el control constitucional se expresa en la facultad que tienen

algunos órganos del Estado de sacar de la vida jurídica una ley por ser contraria a
la Constitución207; circunstancia que no es tan exacta, por cuanto sacar de la vida
jurídica una norma es el resultado, es decir, la consecuencia del mismo, pero
además éste no se limita a las leyes como actos formales expedidos por el
Parlamento o Congreso, sino igualmente a los actos con fuerza de ley como son
los decretos leyes o los denominados reglamentos autónomos.

En efecto, los decretos leyes tanto en el sistema jurídico español como el

colombiano, adoptan la fuerza normativa legislativa de manera excepcional 208, y

205
El artículo 241 de la Constitución Política de Colombia de 1991, contempla las
competencias de la Corte Constitucional en lo que hace referencia a la vía de
acción.
206
Artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 de Colombia consagra: “Control por vía de
excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos
administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el
proceso dentro del cual se adopte”.
207
Ver ECHEVERRI URUBURU, Álvaro. Teoría constitucional y ciencia política,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 372, lo plantea de esa manera cuando se
refiere al concepto de control constitucional.
208
El artículo 86 de la Constitución Española de 1978 contempla la facultad del
Gobierno de dictar actos legislativos de manera excepcional y con carácter
provisional, ya que se debe someter al debate y votación del Congreso de los
Diputados quien lo convalidará o lo derogará y aquí surge una inquietud en el
sentido que el Congreso lo que está haciendo en estricto sentido es un control
respecto de los decretos legislativos, que en este caso me parece es de orden
político más que constitucional, por el carácter que tiene el mismo.

113
de alguna manera sustituyen en la Función Legislativa al Parlamento o
Congreso209; pero su control constitucional es idéntico al que se realiza respecto
de una ley en sentido formal, por cuanto se concreta en la comparación directa
entre el decreto con fuerza ley y la norma constitucional superior, sin que exista
entre ellos en principio una con carácter legal formal como acto expedido por el
legislativo.

Los denominados reglamentos autónomos corresponden a aquellos desarrollos

directos de la Constitución por parte del Poder Público administrativo210, con el
carácter de actos con fuerza de ley, que a diferencia de los decretos leyes no
necesitan de autorización por parte del legislativo, sino que se fundamentan en la
propia autorización constitucional211; pero que son objeto de control constitucional
por parte del Poder Público legislativo y para tal efecto, en el sistema jurídico
colombiano se ha previsto una acción o recurso contencioso con el fin de
efectivizar dicho control212.

209
En el sistema jurídico colombiano, los decretos leyes están previstos en el
artículo 150 numeral 10, cuando se otorga la potestad al Congreso para revestir al
Poder Público administrativo representado en el Presidente de la República hasta
por el término de seis meses para dictar actos con fuerza de ley, siendo necesario
que dichas facultades sean solicitadas, es decir, que la iniciativa está en el
administrativo y no en el legislativo.
210
No se olvide que la Constitución por regla general se desarrolla a través de
leyes, es decir, de actos expedidos por el Parlamento o Congreso a través del
procedimiento previsto para hacer la ley.
211
Ver RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Los reglamentos autónomos, en VIII
Jornadas de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, p. 933 y ss.
212
La Ley 1437 de 2011 de Colombia que constituye el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempla en el artículo 135 la
nulidad por inconstitucionalidad de actos generales que en mi parecer
corresponden a los reglamentos autónomos, en los siguientes términos: “Nulidad por
inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el
Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los
artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del

114
Debo destacar, que la Corte Constitucional de Colombia cuando se pronunció
sobre la constitucionalidad del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 que consagra
en mi parecer el control respecto de los reglamentos autónomos por parte del
Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional213, indicó que a dicho Tribunal
le corresponde el control respecto de actos de carácter general dictados por
autoridades públicas distintas al Gobierno Nacional, con el carácter o contenido
material de ley, es decir, aquellos asuntos que la regulación constitucional ha
previsto como propios de ley ordinaria o ley especial214.

Argumentación del máximo órgano constitucional de Colombia que en mi

percepción se queda corta y se torna ambigua respecto de la identificación del

Gobierno Nacional…”.
213
Debo recordar que el control constitucional en Colombia es de carácter difuso,
en el sentido que no es realizado únicamente por la Corte Constitucional, sino que
es posible por otras autoridades públicas, como lo ha reconocido la Corte
Constitucional en sentencia C-037 de 05 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa cuando dijo: "Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en
Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello
puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado "control concentrado" o austriaco, pues
en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que
además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha
atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento
acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la
Corte Constitucional (Art. 237-1). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4o superior
consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso
concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden
abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el
texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el
artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela,
también está haciendo parte de la llamada jurisdicción constitucional”.
214
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-400 de 2014, M. P. Nilson
Pinilla Pinilla, hizo referencia a los actos de contenido material de ley en los
siguientes términos: “5.5. Así, en virtud de la potestad legislativa que ejerce el Congreso,
corresponderá a esta corporación el estudio de constitucionalidad de los asuntos con contenido
material de ley, esto es, (i) con fuerza de ley ordinaria, dispuestos de manera expresa por la carta
política (artículo 150); y (ii) con fuerza de ley especial, referidos a materias estatutarias y orgánicas
específicas (artículos 151 y 152), las cuales comportan una mayor exigencia de aprobación. En
este ámbito, serán también de su conocimiento los decretos o actos cuya expedición, de ordinario
o de manera transitoria, la Constitución le atribuye a otros órganos distintos del Congreso de la
República, siempre que regulen asuntos sometidos a reserva ordinaria o especial de ley, así su
denominación suponga aparentemente el conocimiento y decisión de otra autoridad constitucional”.

115
concepto de fuerza material de ley, ya que en la sentencia C-400 de 2014 lo
identifica con las regulaciones propias o concernientes a los actos de ley, es decir,
a los reservados a la ley ya sea ordinaria o especial, como actos proferidos por el
legislativo215; lo cual más que ser un criterio material de ley, se puede identificar
con un criterio orgánico porque se trata de actos expedidos por el legislativo en
asuntos de su competencia, es decir, a él asignados, que en un momento dado se
pueden confundir con la noción de reserva de ley.

Considero que el concepto material de ley hace alusión a regulaciones jurídicas y

por tal obligatorias, que contienen desarrollos directos de la Constitución que
pueden ser dictadas no solamente por el legislativo, sino por otros órganos del
Poder Público como puede ser la Administración216; pero que encuentra

215
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano,
6ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2015, p. 541, muestra cómo las leyes son una
clase de normas jurídicas expedidas por el Congreso, es decir, por el órgano que
por naturaleza es competente para proferirlas, a través del trámite previsto en la
Constitución para su creación.
216
Así lo ha previsto la propia Corte Constitucional de Colombia en otras
decisiones, como es la sentencia C-284 de 13 de mayo de 2015, M. P. Mauricio
González, al expresar: “Esta expresión, contenida en el artículo 230 ha sido entendida “en un
sentido material” de manera que comprende todas las normas (i) adoptadas por las autoridades a
quienes el ordenamiento jurídico les reconoce competencias para el efecto y (ii) siguiendo el
procedimientos o las formas fijadas con ese propósito. En ese sentido la “ley” incluye no solo las
normas dictadas por el Congreso de la Republica sino también -y entre otros cuerpos normativos-
los Decretos expedidos por el Presidente de la República, así como las disposiciones adoptadas -
en desarrollo de sus atribuciones constitucionales- por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la
Contraloría General de la República (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el
Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257). El amplio concepto de ley, necesario para
comprender todas las formas de regulación que prevé la Carta, no implica que entre sus diferentes
componentes no existan las relaciones jerárquicas propias de un ordenamiento escalonado. Esas
relaciones -necesarias para definir la validez de las normas- se establecen a partir de criterios
relativos (i) a su contenido dando lugar, por ejemplo, a que las leyes aprobatorias de tratados en
materia de derechos humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas ostenten una especial
posición en el ordenamiento jurídico; (ii) al órgano que la adopta de manera tal que, por ejemplo,
una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto reglamentario expedido por el
Presidente de la República; o (iii) al procedimiento de aprobación conforme al cual normas con un
procedimiento agravado de expedición tienen primacía respecto de otro tipo de leyes, lo que ocurre
por ejemplo en la relación entre los actos legislativos y las leyes aprobadas por el Congreso. En
adición a ello, existen variadas competencias normativas de las entidades territoriales que, en
virtud de las reglas que rigen la armonización del principio unitario y autonómico, se encuentran en
una relación o de coexistencia, o de complementariedad o de subordinación, con las atribuciones

116
especificidad en la institución de la reserva de ley, en el sentido que hay asuntos
que solo pueden ser regulados por una ley como acto propio del legislativo 217.

Pero en cualquier evento, el control constitucional lo que busca es mantener la

intangibilidad de la Constitución de los ataques que puede sufrir por parte de las
autoridades en el ejercicio de sus competencias de Poder Público, lo que significa
de una u otra forma el mantenimiento del Principio de Legalidad, en la medida que
cualquier norma derivada de la actuación de los poderes públicos debe estar
acorde a las regulaciones superiores de la Carta Política y Jurídica o de lo
contrario se afectará su validez y se configurará una violación de dicho principio,
en este caso a través de la norma constitucional218.

Considero así, que el control de constitucionalidad sea cual sea su modalidad o el

órgano que lo ejerza, tiene como finalidad primordial mantener incólume el
Principio de Legalidad aplicando la ley en sentido genérico, en el entendido de
norma obligatoria para este caso con el carácter de constitucional y que en
principio es ejercido por el Poder Público judicial, pero que en la estrecha relación
que existe con los demás poderes públicos lo pueden desarrollar los demás, para
garantizar la supremacía de la Constitución219, que debe ser una premisa

de autoridades del orden nacional. Las normas adoptadas por las autoridades de Municipios,
Distritos o Departamentos en ejercicio de las competencias previstas directamente por la Carta, por
ejemplo en los artículos 300, 305, 313 y 315, se encuentran entonces también comprendidas por el
concepto de “ley” del artículo 230 de la Carta”.
217
Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-507 de 16 de 2015, M. P.
Mauricio González.
218
La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido de forma reiterada la
supremacía de la Constitución; en tal sentido ver entre otros los siguientes fallos:
Sentencia C-445/96, M. P. Hernando Herrera Vergara; sentencia C-560 de agosto
4 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz; sentencia C-1290 de 2001, M. P. Álvaro
Tafur Galvis, sentencia C-415 de junio 6 de 2012, M. P. Mauricio González
Cuervo; entre otras.
219
Bien dice VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés y otros. Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Legis, Bogotá, 2015, p. 205 que: “La supremacía constitucional
es un principio básico y elemental de todos los medios de control constitucional. Todo proceso de
esta naturaleza tendrá en su contenido el determinar el acatamiento del acto impugnado a lo

117
necesaria dentro del Estado Social de Derecho220.

3.1.1. Legitimidad del control de constitucionalidad

Una pregunta bien interesante en el asunto que venimos tratando es el de la

legitimidad del control de constitucionalidad, por cuanto el mismo es ejercido por
regla general por una Corte o Tribunal Constitucional, es decir, un reducido
número de personas que tienen la facultad de sacar de la vida jurídica actos
proferidos por el Poder Público legislativo, que en principio y en un sentido político
democrático constituyen representación de las decisiones mayoritarias, en la
medida que han sido elegidos por el voto popular de los ciudadanos, en tanto que
los miembros de los tribunales constitucionales se designan de formas distintas
pero en ningún caso por el voto popular (al menos en los sistemas jurídicos
español y colombiano) 221.

Pero además, la legitimidad del control constitucional se puede cuestionar desde

ordenado por la carta magna: una Litis de carácter constitucional.

Todo acto de autoridad que sea contrario a la constitución debe ser combatido, corregirse y
abolirse”.
220
HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Estudio integrado de la legitimidad en la
Corte Constitucional Colombiana, en Revista Principia Iuris, julio-diciembre 2009,
Tunja - Colombia, ISSN 0124-2067 p. 102, expresa la razón de ser del control
constitucional dentro del Estado Social de Derecho, así: “Es acá donde encuentra su
razón de ser el control de constitucionalidad, entendiéndolo como el ejercicio de valorar la
congruencia entre las reglas y principios constitucionales y las normas de inferior jerarquía,
realizándose esta actividad con fuerza jurisdiccional y valor de cosa juzgada, esta función realizada
por el órgano de control de constitucionalidad es simplemente la consecuencia necesaria de tener
una norma de valor jurídico, pues de nada sirve una regla de derecho si no existe quien sancione
su incumplimiento, así la estabilidad de la democracia y del Estado Social de Derecho pasará por
la efectividad del control constitucional”.
221
El artículo 239 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece que
los magistrados de la Corte Constitucional son nombrados por el Senado de la
República, es decir, por el Poder Público legislativo para un periodo de ocho años
de ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte suprema de Justicia
y el Consejo de Estado; por su parte, la Constitución Española de 1978 contempla
en el artículo 159 que los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el
Rey, de los cuales cuatro son a propuesta del Congreso, cuatro del Senado, dos
del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

118
el punto de vista de los procedimientos establecidos para su realización y desde la
óptica del contenido del mismo, es decir, desde su sustantividad, por cuanto que la
discordancia de una ley con respecto de la Constitución puede ser determinada
por un control denominado procedimental o por otro de orden sustancial o
material222, los cuales son objeto de análisis en este acápite de la investigación.

De todas formas y para que sea posible determinar la legitimidad del control
constitucional es preciso identificar en qué consiste la noción de legitimidad y para
ello es preciso indicar que el diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua define lo legítimo como: “legítimo, ma. Del lat. legitĭmus. 1. adj. Conforme
a las leyes. 2. adj. lícito (‖ justo). 3. adj. Cierto, genuino y verdadero en cualquier
línea”.

Por su parte la Corte Constitucional de Colombia concibe la legitimidad desde la

óptica del Estado Social de Derecho, como: “La legitimidad del Estado Social de Derecho
radica, por un lado en el acceso y ejecución del poder en forma democrática, y por otro lado en su
capacidad para resolver las dificultades sociales desde la perspectiva de la justicia social y el
derecho, lo cual indudablemente depende de la capacidad del Estado para cumplir, de manera
efectiva, con sus fines de servicio a la sociedad. De ahí pues, que los mandatos contenidos en los
artículos 2º y 209 de la Constitución imponen a las autoridades la obligación de atender las
necesidades, hacer efectivos los derechos de los administrados y asegurar el cumplimiento de las
223
obligaciones sociales” .

Como se puede observar, se trata de una legitimidad vista desde dos puntos de
vista, el primero desde el acceso y ejecución del poder con un sentido democrático
es decir de las mayorías y el segundo, a partir de la resolución de las dificultades

222
Ver LINARES, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de
las leyes, Marcial Pons, Madrid, 2008.
223
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-068 de 1998, M. P. Alejandro
Martínez Caballero, donde se puede ver que la legitimidad está íntimamente ligada
con el ejercicio del poder dentro del derecho, es decir de la legalidad en sentido
genérico; lo que significa para el interés que nos asiste en la investigación, que el
mismo está dentro del marco del Principio de Legalidad.

119
desde la justicia social y el derecho; criterios que muestran el sentido político y
jurídico en el mismo.

En efecto, cuando se hace referencia al criterio democrático de la legitimidad se

está en el campo de la participación ciudadana que a través de los medios que le
ha otorgado la ley en sentido genérico interviene en la conformación del poder,
como puede ser el voto que determina la elección de autoridades de las diversas
ramas del Poder Público224; de la misma manera, al hacer alusión a la legitimidad
desde la perspectiva jurídica se está refiriendo a las actuaciones de Poder Público
acordes al Principio de Legalidad con un carácter genérico, ya que no es otro el
fundamento de ser ajustadas al derecho y a la justicia.

Así las cosas, de los criterios expuestos por la Corte Constitucional la legitimidad
se puede identificar en un sentido estricto con la participación de la voluntad
democrática que determina mayorías en la conformación del Poder Público y en
un sentido que voy a denominar lato, en cuanto a la conformidad con el derecho,
es decir con el Principio de Legalidad, llevándonos al campo de la validez.

La legitimidad en sentido estricto presenta serios cuestionamientos respecto a la

actividad de control de constitucionalidad, en la medida que como lo indiqué en
acápite precedente no es ejercido por las mayorías, sino por personas designadas
o elegidas a través de mecanismos distintos al voto popular por ejemplo;
argumentación que no es tan exigente respecto a la denominada lata, por cuando
la misma implica la concordancia con el Principio de Legalidad en un clara
expresión de respeto del derecho y la justicia, es decir a que sea válido.

224
El artículo 40 de la Constitución de Colombia de 1991 establece por ejemplo,
que todos los ciudadanos pueden intervenir en la conformación del poder político,
siendo elegidos o eligiendo a sus representantes en el legislativo; circunstancia
que es idéntica en el sistema jurídico español cuando la Constitución de 1978 en
el título III artículos 68 y ss hace referencia a las Cortes Generales y su forma de
elección.

120
Analicemos entonces la legitimidad del control de constitucionalidad desde los
distintos aspectos a que se ha hecho referencia anteriormente, así:

3.1.1.1. Legitimidad en sentido lato

He venido indicando que el control de constitucionalidad lo puedo clasificar como

legítimo desde un criterio lato, por cuanto ha de estar de acuerdo con el orden
jurídico, es decir provenir del derecho y ejercerse acorde con el mismo, dando
lugar a que se pueda identificar como válido, ya que el criterio jurídico de validez
se identifica en la concordancia con normas jurídicas, es decir obligatorias, de
rango superior.

Implica lo anterior, que se trata de una legitimidad formal que si bien es cierto
analizaré más adelante, por ahora digo se identifica en el respeto y concordancia
con normas jurídicas superiores sin entrar a analizar el contenido de las mismas,
es decir, su materialidad; por tal razón, la legitimidad lata del control de
constitucionalidad es la simple constatación de que esté previsto normativamente
y se ejerza dentro de regulaciones con el mismo carácter.

Para el caso que nos ocupa, es preciso indicar, que tanto la Constitución Española
como la Carta Superior de Colombia consagran el control de constitucionalidad de
manera expresa cuando en su articulado así lo prevén; que para el caso
colombiano el artículo 241 expresa:

“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,

en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.

121
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo
por vicios de procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y
plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los
decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral
10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su
formación.
7. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
9. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
10. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción
de tutela de los derechos constitucionales.
11. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que
los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la
sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de
notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República
225
sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva…” .

Por su parte en el sistema jurídico español se encuentra regulado en el artículo

225
Artículo 241 de la Constitución Política de Colombia de 1991 que ha de leerse
para lo que nos ocupa en estricta concordancia con el artículo 4 de la misma Carta
Superior, que hace referencia a la supremacía de la Constitución respecto de
cualquier otra norma jurídica.

122
161 constitucional, que hace referencia a la competencia del Tribunal
Constitucional, la cual incluye el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley, entre otras, lo que determina una
legitimación formal o legal del control constitucional que determina validez del
mismo226.

Se trata entonces de una legitimidad fundada en las competencias que la ley en

sentido genérico otorga a uno o unos órganos del Estado de verificar y realizar la
protección de las normas constitucionales frente a las demás normas jurídicas, en
el entendido de concordancia entre unas y otras, lo cual es consecuencia de la
jerarquía normativa entre ellas; significa, que se trata de un control fundado en la
habilitación o reserva de ley en sentido genérico, por cuanto está previsto en
norma jurídica y de una u otra manera reservado a norma jurídica dentro de la
distribución de competencias de los diversos poderes públicos en el Estado de
Derecho227.

Constituye una legitimidad de consagración, ya que una norma de orden

constitucional o legal en sentido formal prevé la existencia del control
constitucional, sin que por ahora sea preciso ocuparme de su contenido porque lo
haré más adelante

3.1.1.2. Legitimidad en sentido estricto

Cuando hago referencia a la legitimidad en sentido estricto me ocupo de verificar

si el control constitucional corresponde al querer de las mayorías en el entendido
democrático del término, es decir, si lo podemos identificar con decisiones que

226
Ver artículos 161 y ss de la Constitución Española de 1978.
227
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, obra citada p. 261, muestra las
diferentes funciones de los poderes públicos en el Estado de Derecho en un
sentido de respeto normativo, a través de las diversas formas de comunicación
que implica cada una de ellas.

123
impliquen la expresión de voluntad popular o si por el contrario corresponde a
manifestaciones de grupos o sectores sociales que por alguna circunstancia son
investidos del ejercicio del Poder Público de control constitucional.

Así como sucede con el Poder Público legislativo que normalmente ejerce una
representación del pueblo y es investido de la facultad de expedir regulaciones
normativas con el carácter formal de ley, se podría esperar que los tribunales
constitucionales encarnaran y ejercieran su competencia de guarda de las normas
constitucionales como consecuencia de la expresión democrática del pueblo,
dando lugar a una legitimación estricta del control constitucional, porque
corresponde a la expresión de las mayorías democráticas, es decir, a un consenso
general.

Significa lo anterior, que el control debería ser ejercido por las mayorías y no por
un grupo pequeño de magistrados que conforman las cortes constitucionales o
cuando el control es difuso como en el sistema jurídico colombiano, por parte de
un funcionario investido de jurisdicción, que pueden y puede sacar de la vida
jurídica una norma por ser contraria a las regulaciones constitucionales, siendo
que la misma ha sido dictada por un poder como es el legislativo que constituye la
voluntad mayoritaria del pueblo.

Parece un contrasentido que una minoría como se ha de concebir un tribunal

constitucional para el ejercicio del control a que nos hemos venido refiriendo,
pueda sacar de la vida jurídica una norma que ha sido expedida por el Congreso
que encarna mayorías en el ejercicio de la voluntad democrática y su función
natural es hacer la ley a la cual está sometiendo el control de constitucionalidad.

Pero la anterior argumentación no es tan clara, porque el control constitucional se

determina legítimo en sentido estricto, así no lo parezca, por cuanto al igual que
cuando el poder legislativo expide una ley formal, expresa voluntad mayoritaria

124
desde dos puntos de vista, el primero en la medida que las decisiones son
colegiadas y en esta medida la mayoría determina el control y el segundo, porque
los tribunales constitucionales como en el caso colombiano involucran la voluntad
mayoritaria del pueblo cuando son elegidos para los cargos, así sea de manera
indirecta228.

Sin embargo, es preciso que analicemos más detalladamente las mayorías

democráticas en el ejercicio de la función de expedir leyes y las que se configuran
en el control constitucional, es decir, en el acto que es objeto de control y en el
ejercicio del control para determinar la existencia de una legitimidad, porque como
lo he venido indicando desde tiempo atrás, ha surgido la duda de la legitimidad del
control constitucional en cuanto al ejercicio del mismo por los tribunales o cortes
constitucionales, en la medida que se ha considerado de alguna manera como un
control político229 y no como un control de derecho o si lo puedo llamar jurídico 230 y
en esta medida debería ser ejercido por quien o quienes representan las mayorías
dentro del Estado.

Significa que las inquietudes respecto de la legitimidad en sentido estricto en

cuanto a quién ejerce el control de constitucionalidad se derivan de dos aspectos
que corresponden a la existencia o no de un fundamento democrático en el sujeto
que lo realiza (sujeto en cuanto al órgano que lo realiza) respecto a la

228
En el ordenamiento jurídico colombiano, los magistrados de la Corte
Constitucional son elegidos por el Senado de la República que hace parte del
Poder Público legislativo y que es elegido por voto popular. En España es el Rey
quien designa los magistrados del Tribunal constitucional, sin que olvidemos que
el monarca conlleva la voluntad popular.
229
Ver SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitución, Editorial Tecnos, Madrid,
1983, al referirse al guardián de la Constitución hace referencia al Presidente del
Reich por ser el elegido mayoritariamente.
230
KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, 2ª ed.,
Editorial Tecnos, Madrid, plantea que el control de la Constitución debía ser
ejercido por un Tribunal Constitucional, es decir, de naturaleza jurídica y no
política.

125
representación o no de mayorías dentro del Estado y a la naturaleza del mismo, es
decir, si se trata de un control político o jurídico231.

El primer evento corresponde a la legitimidad en sentido estricto, es decir, de

quien ejerce el control de constitucionalidad, (el segundo lo trataré en la
legitimidad material) el cual que se viene analizando en este acápite, que
determina un criterio subjetivo en el concepto de mayorías indicado, por cuanto se
trata de cómo se adquiere la competencia de Poder Público para realizar el control
de constitucionalidad, el cual está en estricta relación con el órgano o sujeto que
expide el acto controlado.

En esta medida, quien ejerce el control de constitucionalidad debe estar asistido

de una legitimidad democrática para el mismo, ya que se trata en principio de un
control negativo en cuanto que puede dar lugar a que salga de la vida jurídica un
acto expedido por el Poder Público legislativo o el Poder Público administrativo,
los cuales han adquirido la competencia para expedir regulaciones normativas
legales por la voluntad de la mayoría democrática en el Estado al haberlos
elegidos popularmente232.

Significa lo anterior, que si la autoridad que expide el acto que es objeto de control
de constitucionalidad tiene una investidura democrática en cuanto a su elección
por mayorías, de esa misma manera lo debería tener quien realiza el mentado
control, porque de lo contrario se estará vulnerando la voluntad popular contenida
en la elección del Congreso y de la máxima autoridad administrativa, en la medida

231
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 237 y ss, hace un
análisis del constitucionalismo y democracia, indicando como la Corte
Constitucional de Colombia ha ido ganando terreno en el control político
especialmente en asuntos de derechos sociales.
232
No se olvide que tanto el Congreso o Parlamento como el Presidente de la
Republica son elegidos por voto popular lo cual refleja mayorías democráticas en
su conformación; circunstancia que es similar en el sistema español.

126
que la minoría estaría determinando el actuar de la mayoría, surgiendo así un
grave inconveniente respecto de la fuerza vinculante de las decisiones de la
mayoría respecto de la minoría y en tanto sea posible que la segunda pueda sacar
de la vida jurídica una norma expedida por la primera, se estará frente al poder
superior contramayoritario que vulnera principios democráticos233.

Significa entonces, que como los tribunales constitucionales no son elegidos por la
decisión mayoritaria de las personas, en la medida que por regla general no
devienen del voto popular, circunstancia que sí ocurre en el caso del legislativo y
el administrativo, no existiría legitimación en sentido estricto para que dichos
órganos dentro de la estructura del Estado ejerzan el control de constitucionalidad
y en esta medida, correspondería realizar el control a uno con la misma forma de
designación democrática.

Pero si se analiza con detalle la argumentación de una supuesta falta de

legitimación en sentido estricto de la Corte o Tribunal Constitucional para ejercer el
control constitucional por no ser elegidos sus integrantes por las mayorías y en
esta medida vulnerar criterios democráticos, se puede verificar que esto no es así
y que el fundamento mayoritario de legitimidad se encuentra tanto en la
designación de los magistrados como en el ejercicio de dicho control.

En efecto, puede que los integrantes de la Corte o Tribunal Constitucional no

sean elegidos por voto directo como se hace en el caso de los miembros del

233
LINARES, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las
leyes, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 241-242 expresa al respecto: “En la literatura
política contemporánea, el problema de la dificultad contramayoritaria ha sido abordado
normalmente como un conflicto que enfrenta a dos posiciones categóricas irreconciliables. De un
lado, están aquellos que defienden que, en las circunstancias de la política, las mayorías
democráticas deben tener la última palabra institucional. Así, esta postura rehúsa aceptar el control
judicial de las leyes en el marco de una constitución rígida (Waldron, 1993a; 1999a). Del otro lado,
están aquellos que consideran que los derechos reconocidos en la constitución son - y deben ser -
cartas de triunfo respecto de cualquier pretensión mayoritaria que pretenda ignorarlos o
conculcarlos. Para esta posición, las constituciones rígidas y los sistemas robustos de revisión
judicial de las leyes resultan justificables” (Dworkin, 1977; 1996).

127
Congreso, Parlamento o el Presidente de la República, pero esto no les quita
legitimidad en su ejercicio de control constitucional por ausencia de una mayoría
democrática, por cuanto son designados por un órgano que sí fue elegido
directamente por el pueblo a través del acto de votación y en estas circunstancias,
la investidura de mayoría se traslada a los integrantes del órgano de control
constitucional.

Significa, que es una expresión democrática indirecta de elección como ocurre

usualmente en los estados modernos, por cuanto no es posible siempre la
elección por voto directo, ya que el número de personas y las conformaciones
estructurales de la organización estatal no lo permiten y se hace necesario por
tanto establecer formas de elección indirectas, como en el caso de los miembros
de los tribunales constitucionales.

Pero dichas modalidades de designación no le quitan el carácter mayoritario, por

cuanto que quien las realiza ha sido elegido o designado por mayorías,
adquiriendo una investidura para realizar elecciones indirectas cumpliendo con ello
con el criterio democrático exigido; lo que muestra que la legitimidad democrática
en sentido estricto respecto del control constitucional se cumple plenamente, ya
que en el caso colombiano los Magistrados de la Corte Constitucional son elegidos
por el Senado de la República que a su vez lo ha sido por voto directo del pueblo y
en tal modo la representación directa de unos genera la representación indirecta
de los otros, pero en cualquier caso se trata de expresión democrática.

Para el caso del sistema jurídico español, los integrantes del Tribunal
Constitucional son designados por el Rey a propuesta del Congreso, Senado, el
Gobierno y el Consejo del Poder Judicial, todos ellos representando de una u otra
manera la mayoría democrática del pueblo español y trasladando sus investiduras
a quienes conforman el alto tribunal que guarda la Constitución de este país.

128
En el mismo sentido de la designación ocurre con las decisiones que se toman en
ejercicio del control constitucional, en cuanto se puede sacar de la vida jurídica
una norma con el carácter de ley en sentido formal al ser un acto expedido por el
legislativo o por el ejecutivo, que conllevan la voluntad popular por haber sido
elegidos por la mayoría democrática y si se declara la inconstitucionalidad se
podría pensar que la voluntad minoritaria estaría primando sobre la mayoritaria, lo
que haría ilegitimo el control.

Lo anterior no es así y con un argumento muy similar al que propuse en los

acápites precedentes, la voluntad en el acto de declaratoria de inconstitucionalidad
de una ley refleja la voluntad mayoritaria democrática, por cuanto el Tribunal o
Corte Constitucional manifiesta el querer popular de manera indirecta, al haber
sido investida de la competencia para hacerlo a través de las formas previstas en
la ley en sentido genérico234, que conforman la representación popular y por tal su
voluntariedad decisoria en este caso de protección de la Constitución235.

234
Se trata de una democracia indirecta que no es otra cosa que la representación
popular como mecanismo decisorio dentro del Estado, cuando por diversas
circunstancias no es posible hacerlo a través de formas directas de decisión, el
cual ha sido utilizado desde la antigüedad como lo expresa KAUSKY, Karl.
Parlamentarismo y democracia, Editorial Nacional, Madrid, 1982, p. 109, cuando
dice: “Desde remotos tiempos y ya en el periodo de los bárbaros, nos encontramos con huellas de
instituciones representativas.
De hecho a medida que se extiende el ámbito de los asuntos públicos, a medida que su círculo de
acción se dilata y resulta imposible despachar estos asuntos celebrando asambleas populares
donde todos pueden participar, se vio cada vez más nítidamente la necesidad que las asambleas
generales fuesen sustituidas por otras en que sólo tomasen parte algunos representantes de la
comunidad”.
235
Tengo que decir que la representación como forma democrática es la manera
que por regla general los pueblos actuales toman las decisiones, por cuanto la
modernidad y el desarrollo impiden decisiones directas de las comunidades
nacionales; es decir, que la democracia indirecta es la que prima actualmente y
para esto ver: SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional: Una
radiografía teórica, 3ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2013, p.
129, quien expresa: “En la democracia moderna, las principales decisiones políticas son
adoptadas por representantes electos y no por los ciudadanos. Teóricamente estos representantes
no son delegados que representan intereses particulares sino que representan intereses
generales”.

129
Se trata entonces el control constitucional de decisiones mayoritarias
democráticamente indirectas, que buscan la protección de la Constitución de
vulneraciones realizadas por el Poder Público legislativo a través de normas con el
carácter de ley en sentido formal; adquiriendo de esta manera una legitimidad en
sentido estricto como la he venido denominado, por cuanto es la mayoría
democrática quien lo ejerce a través el órgano correspondiente y las decisiones
que se toman.

Así las cosas, no puede pensarse que como el control de constitucionalidad es

ejercido por un grupo de magistrados o por un juez en particular, se estén violando
contenidos democráticos y por tal razón vulnerando la soberanía popular236, en la
medida que dichos criterios se mantienen a través de la representación, es decir,
de la designación de personas para la realización de actividades que en principio
le corresponderían al pueblo pero que por distintas circunstancias no lo puede
hacer directamente237; lo que determina que no sea cierta la afirmación de que
cuando un juez declara la inconstitucionalidad de una norma jurídica, se está
contrariando la voluntad de la mayoría que ha sido expresada a través del
legislativo o del administrativo, ya que en cualquier caso se está frente a una
representación popular, por cuanto el pueblo no legisla directamente sino que lo
hace por intermedio del Parlamento o Congreso238.

236
Es conocida la expresión de Hobbes que la soberanía corresponde a quien
ejerce el control y en estas circunstancias, podría parecer que el pueblo ha
perdido su poder soberano el cual es trasladado a los jueces en este caso a
quienes ejercer el control constitucional.
237
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada, p. 129,
expresa: “La democracia moderna es, inevitablemente, representativa… Existe una democracia
representativa cuando quienes participan en las deliberaciones que conducen a la adopción de las
decisiones colectivas son personas que han sido elegidas con esa finalidad”.
238
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch, en cita que hace SALAZAR
UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada, p. 193, plantea que
cuando un juez declara la inconstitucionalidad de una norma se está contrariando
la voluntad de los representantes del pueblo y por tal de la mayoría;

130
Considero que existe una legitimidad del control constitucional en lo que he
denominado sentido estricto, sin que se vulneren postulados democráticos,
cuando un Tribunal Constitucional saca de la vida jurídica una norma de tal
carácter por contrariar la Carta Superior, por cuanto se está expresando voluntad
mayoritaria en el ejercicio del poder soberano del pueblo, que ha investido a ese
juez para realizar una actividad que en principio le corresponde, pero que no
puede ejercer directamente; es decir, que lo ejerce a través de la
representación239, y que lo único que evidencia es que el Estado y la actividad del
mismo esté sometida al derecho o a la legalidad en sentido genérico, en este caso
a la Constitución240; pero que no puede realizar directamente el pueblo por una
imposibilidad material, teniendo en cuenta las modernas estructuras estatales, sin
que esto afecte la sustancialidad democrática de las mayorías 241.

3.1.1.3. Legitimidad material

La legitimidad material hace referencia al objeto del control de constitucionalidad,

argumentación que pierde peso en el ámbito de la democracia representativa, por

cuanto tanto quien expide la norma como quien ejerce el control actúan como
representantes del pueblo.
239
BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitución, en CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 220,
identifica esta postura cuando menciona: “En contra de esta conclusión suelen esgrimirse
algunos argumentos típicos. Quizá el más usual es el que nos recuerda, por un lado, que la opinión
de la mayoría de los ciudadanos no se refleja sin distorsiones en la mayoría de sus representantes;
y por otro que, si de credenciales representativas se trata, en la mayoría de los sistemas los jueces
constitucionales no está totalmente desprovistos de ellas (puesto que suelen ser elegidos por
órganos que ostentan a su vez una representatividad de primer o de segundo grado)”.
240
Se trata entonces del Estado y en este caso el Poder Público legislativo
sometido al derecho, pero además en el derecho porque se expresa a través del
mismo; ver SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada,
p. 93.
241
Bien dice BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia, 8ª reimpresión, Fondo
de Cultura Económica, México, 2014, p. 51: “Si por democracia directa se entiende
estrictamente la participación de los ciudadanos en todas las decisiones que le atañen ciertamente
la propuesta es insensata. Es materialmente imposible que todos decidan todo en sociedades cada
vez más complejas como las sociedades industriales modernas…”.

131
es decir, a lo que es exigible de concordancia entre la norma legal respecto al
contenido de la Constitución, es decir, que las regulaciones normativas del Poder
Público legislativo y en determinados casos el administrativo, deben ajustarse a
estipulaciones y prescripciones que se encuentran en el contenido superior de la
Carta Política.

Significa lo anterior, que las normas jurídicas deben estar acordes con los
principios, reglas y valores previstos en la Constitución desde un criterio
sustancial, en el entendido que la misma los ha preestablecido y por tal razón son
exigibles dentro del Estado de Derecho a través del control de constitucionalidad,
que es realizado por regla general por un Tribunal o Corte Constitucional como
órgano distinto a quien expide el acto controlado.

En este caso es necesario precisar una circunstancia que dará claridad a la

legitimidad del control de constitucionalidad desde el punto de vista material, la
cual corresponde al cuestionamiento de por qué el juez constitucional puede sacar
de la vida jurídica una norma expedida por legislativo o el administrativo en su
función de legislar, siendo que ha sido expedida por quien encarna la voluntad
popular; cuestionamiento que se puede expresar en: por qué los contenidos
normativos legales tienen que someterse a los contenidos constitucionales siendo
que han sido proferidos por el Poder Público legislativo en ejercicio de la voluntad
popular.

Lo anterior nos lleva a indicar, que dentro del Estado de Derecho existen normas
jurídicas de jerarquía superior242, las cuales se encuentran previstas en la

242
Hago referencia a normas jurídicas en el sentido de obligatoriedad de las
mismas y por esta razón, oponibles o exigibles, de las cuales ha de estar dotada
una constitución como lo expresa PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional
y derechos fundamentales, 2ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 111, cuando
dice: “Que una Constitución es normativa o, mejor dicho, que está dotada de un contenido
material sustantivo que se postula como vinculante significa que, además de regular la

132
Constitución y que han de ser respetadas por las de inferior jerarquía desde un
criterio material o sustancial, en el entendido que tiene que existir concordancia
entre la regulación legal y las prescripciones, principios reglas y valores previstos
en el texto constitucional243.

Pero si esto es así, el cuestionamiento formulado anteriormente alcanza plena

validez, ya que no parece justificable que cuando una norma legal que es
expedida por el Poder Público facultado para hacerlo y que representa la mayoría
política democrática, tiene que subordinar su expresión de voluntad al contendido
de una regulación que ha sido producida en momentos y circunstancias distintas,
es decir, desde una sustancialidad diferente.

En tal sentido es preciso indicar, que las regulaciones constitucionales

corresponden a un momento político determinado244, es decir, que en las mismas
se incluyen contenidos vigentes a las circunstancias fácticas en que el acto
constitucional llega al mundo del derecho, que dan lugar a la materialidad de la
norma superior y de una u otra forma al modelo de control de constitucionalidad,
que se adopta por la voluntad popular democrática; las cuales entran en
contradicción o lo que alguna doctrina denomina tensión, con las regulaciones
legales que de la misma forma corresponden a un momento político determinado,
que no se identifica con el de la regulación constitucional. Esto es lo que en
términos concretos corresponde a lo que se regula en el texto legal frete al de

organización del poder y de las fuentes del Derecho - que son dos aspectos de una misma
realidad-, genera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles”.
243
Ver QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional
Colombiano, 6ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2015, p. 40, sobre los contenidos de
una Constitución.
244
Utilizo el término momento político determinado para evidenciar circunstancias
fácticas generadoras de regulaciones constitucionales, que no son otra cosa que
la expresión de la voluntad democrática de las mayorías, es decir, de poder, que
en palabras de Bobbio en referencia a Max Weber uno se identifica con el otro; ver
BOBBIO, Norberto y BOVERO Michelangelo. Origen y fundamentos del poder
político, Editorial Grijalbo, México, 1984, p. 25.

133
carácter constitucional245.

No es otra la tensión o contradicción material entre las regulaciones legales y

constitucionales que determinan el control de constitucionalidad, por esta razón, el
juez o tribunal constitucional encargado de verificar la concordancia material entre
la norma legal y la constitucional, deberá tener en cuenta las circunstancias
fácticas que determinaron a cada una de las mismas y como muy seguramente
son distintas, los contenidos de una y otra se contradicen, por tal razón entrará a
declarar la inconstitucionalidad de la regulación legal, pero con un alto grado de
subjetividad ya que las condiciones que he denominado políticas se tornan
diferentes246.

Se trata entonces de circunstancias vigentes al momento de la creación de la

norma constitucional las que determinan que la norma legal salga de la vida
jurídica247, en la medida que fueron las que fundamentaron el contenido de la
regulación vulnerada, por tal razón y como se trata de un análisis iusfilosófico-

245
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada, p. 183,
a quien hemos seguido muy de cerca en este tema, lo identifica como la tensión
general entre el constitucionalismo y la democracia respecto de qué puede decidir
el legislativo y que no por las limitaciones del control constitucional, sin que se
afecten postulados democráticos. Específicamente dice: “Detrás de esta tensión
general se encuentra el problema que nos ha acompañado desde el inicio de nuestro recorrido:
¿hasta qué punto es posible limitar, no solamente desde el punto de vista procedimental (como
decidir) sino también desde el punto de vista material (que cosa se decide o como se decide), la
soberanía popular sin desnaturalizarla? O, desde el punto de vista del ideal constitucional ¿cuánta
liberta positiva pueden soportar los límites que impone la constitución rígida?.
246
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez, obra citada, p. 272, lo identifica
como el estado de cosas, que lleva a la discrecionalidad del juez.
247
Pareciera un criterio weberiano donde las circunstancias fácticas determinan el
control de constitucionalidad, lo cual en cierto sentido es así, pero no es el eje
central de lo que nos interesa, porque se trata de la legitimidad del mismo a partir
del contendido tanto de la norma constitucional respecto de la legal, es decir, de
las regulaciones previstas en cada uno de los textos enfrentados; pero para ver la
legitimidad del poder político y en tal medida el control de constitucionalidad desde
un análisis social si es que lo puedo llamar así, ver WEBER, Max. Economía y
sociedad, edición preparada por Johannes Winckelmann, nota preliminar de José
Medina Echavarría, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002.

134
político el que nos ocupa y no de orden sociológico, me concentraré estrictamente
en el contenido de las regulaciones constitucionales y su adopción democrática en
su relación con el control de constitucionalidad para determinar la legitimidad del
mismo.

Así las cosas, debo decir, que el contenido de las regulaciones constitucionales
determinan que como resultado del control de constitucionalidad una norma legal
en sentido formal, es decir, expedida por el Congreso o Parlamento salga de la
vida jurídica, por existir una violación material, es decir del contenido
constitucional, lo que hace que el Poder Público legislativo tenga que someterse
de manera estricta al mismo; siendo preciso indicar entonces, que no es posible
contradecir una norma superior, ya que la norma legal se debe ajustar a ella y en
esta medida, nos encontramos frente a regulaciones preestablecidas que
condicionan y determinan el ejercicio legislativo, constituyendo de una u otra
manera una limitación a dicho Poder Público en su expresión democrática.

La anterior argumentación, evidencia que el contendido sustancial constitucional

ha de ser respetado y limita el ejercicio legislativo (mayoritario democrático), por
cuanto consagra principios, valores y reglas encaminadas a garantizar derechos
de diversa naturaleza entre ellos los fundamentales, que deben ser respetados
como premisa primordial del Estado de Derecho248, con la finalidad de mantener

248
Aunque la noción de derecho fundamental puede tener algunas variables,
considero de interés traer a colación lo que plantea BERNAL PULIDO, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77-78, en referencia a lo expresado
por Rober Alexy y otros doctrinantes, así: “En esta investigación partiremos del concepto
de derecho fundamental como un todo (Grundrecht als Ganzes), que designaremos mejor como
derecho fundamental en sentido lato, formulado por Robert Alexy para esclarecer la estructura de
cada uno de los derechos fundamentales. De acuerdo con este concepto, todo derecho
fundamental se estructura como un haz de disposiciones y normas vinculadas interpretativamente
a una disposición de derecho fundamental”; más adelante agrega: “M. Medina Guerrero
sostiene que todo derecho fundamental puede entenderse como un haz de garantías, facultades y
posibilidades de actuación - conectado con el ámbito material que da nombre al derecho- que la
Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares….y L. Agukar Luque sostiene que los

135
un equilibrio en las relaciones de poder entre las minorías y las mayorías, en la
medida que su titularidad radica en unos como en los otros249.

Por tal razón, se han identificado unas regulaciones normativas constitucionales

de referencia, que constituyen un marco estable, para algunos inmutable, al cual
se tienen que someter materialmente las leyes en sentido formal y que
corresponden a las normas de derecho fundamental250, es decir, aquellas que
consagran los derechos fundamentales y que por constituir la sustancialidad en las
regulaciones normativas superiores no pueden ser modificadas sino a través de
procedimientos bien rigurosos.

Pero dicha concepción entra en choque con los poderes democráticos en cuanto a
que se está limitando el querer de las mayorías, pero no solo de las mayorías, sino
de las actuales, porque se ha de reconocer que dichos contenidos sustanciales
son determinados de una u otra forma al momento de traer a la vida jurídica la
regulación constitucional y pueden no corresponder al tiempo en que se expide la
regulación legal formal; además, porque quien verifica el respeto de la norma de
carácter superior es el Tribunal Constitucional quien hace las interpretaciones
correspondientes para establecer la concordancia y en esta medida su actuar en

derechos fundamentales constituyen básicamente un derecho subjetivo que deja en manos de su

titular un haz de facultades que éste puede actualizar con carácter puntual ante las posibles
restricciones que en su ámbito de agere licere se produzcan por vía de una actuación de los
poderes públicos”.
249
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho, cita que hace
VÁSQUEZ, Rodolfo. Justicia constitucional, derechos humanos y argumento
mayoritario, en Normas, razones y derechos, Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 243,
lo presenta de la siguiente manera. “Una constitución no sirve para representar la voluntad
común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos incluso frente a la voluntad
popular… El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y
las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más
importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos
sociales, o sea en derechos vitales concedidos a todos, como límites y vínculos, precisamente,
frente a las leyes y los acto de gobierno expresados en las contingentes mayorías”.
250
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, obra citada, p. 79 las identifica con las proposiciones de deber ser
que han de contener las disposiciones iusfundamentales de la Constitución.

136
gran sentido se torna subjetivo251.

Por tal razón, el control de constitucionalidad en un criterio de legitimidad material,

previsto como la verificación de la concordancia sustancial de las normas legales
respecto de las constitucionales, es decir en el contenido o respecto del “que” de
la regulación, se torna controversial especialmente en una postura de campos o
asuntos que son intocables dentro del texto superior y han sido denominados
como el coto vedado252 o lo indecidible253, para determinar la garantía de los
derechos fundamentales previstos, porque lleva a la inmutabilidad tanto de las
regulaciones constitucionales como legales y en esta medida pareciera que el
orden jurídico y político se estatizara en el sentido de una quietud inexorable.

Todo gira en torno a regulaciones que en función del reconocimiento de derechos

fundamentales predeterminan el ordenamiento jurídico y que, cualquier regulación
legal en contrario se torna inconstitucional así haya sido expedida en el ejercicio
del poder de las mayorías democráticas; es una confrontación del contenido
normativo que pone en evidencia la pugna entre la decisión mayoritaria que podrá
incluir muy seguramente intereses de la comunidad, respecto de los particulares
que han de estar previstos en los derechos fundamentales que se deben respetar.

En efecto, dicho choque o contradicción no es más que la expresión de la pugna

que se presenta entre los derechos subjetivos de las personas porque a eso
hacen referencia los derechos fundamentales, respecto de los intereses de la

251
La indeterminación normativa, especialmente en el orden constitucional exige
su interpretación y es donde entra en juego la discrecionalidad del juez
constitucional en el ejercicio del control que realiza; para identificar clases de
normas, ver: FERRER BELTRÁN, Jordi y RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Jerarquías
normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Marcial Pons, Madrid, 2011.
252
GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Derecho, ética y política, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 631 y ss.
253
FERRAJOLI. Luigi. Principia iuris: Teoría del derecho y la democracia, Editorial
Trotta, Madrid, 2011, p. 773 y ss.

137
comunidad, es decir, los de orden democrático en el entendido del criterio
mayoritario que son jerarquizados por la consagración constitucional, así como por
el juez en el ejercicio del control de constitucionalidad y que es a lo que hace
referencia la subjetividad que mencioné anteriormente.

En cuanto a la pugna de derechos subjetivos dentro de los cuales están los

fundamentales254, respecto a intereses generales, se ha identificado como una
manifestación de tensión entre la órbita privada en lo referente a los derechos y la
órbita publica en alusión a los intereses generales; como si se tratara de dos
ámbitos plenamente separables y que de una u otra manera se contraponen.

Así las cosas, con la existencia de un marco de relación normativa sustancial

constitucional que no se puede tocar por regulaciones legales en principio de
carácter democrático mayoritario, los derechos subjetivos primarían respecto de
los intereses públicos de la colectividad y en esta circunstancia, podría pensarse
que al orbita privada a que hice referencia prevalece sobre la pública,
desvirtuando postulados como el que indica que dentro de un Estado de Derecho
han de primar los intereses generales y que el interés particular tiene que ceder
ante el interés general.

Es una concepción que pareciera contrariar los criterios democráticos de las

mayorías en pro de las minorías para garantizar el ejercicio del control
constitucional y darle de esta manera legitimidad, lo cual adquiere mayor evidencia
con respecto a quien lo ejerce, que en principio no representa a las mayorías pero
en cambio quien expide la ley sí y sin embargo, es posible que como
consecuencia de dicho control una norma legal con el supuesto carácter
mayoritario en una voluntad democrática, sea sacada de la vida jurídica.

254
Identifico los derechos subjetivos en el entendido de pertenecerle a la persona,
al sujeto y en esta medida se incluye a los de carácter fundamental por ser propios
de ella.

138
Significa que el carácter preferente de los derechos subsiste respecto de la
voluntad política democrática y que el ordenamiento jurídico en la interrelación
normativa legal - constitucional se estructura a partir de la primacía de
regulaciones constitucionales subjetivas en el entendido de derechos
fundamentales, que se constituyen en un bloque inamovible de contenidos
previstos en la Constitución que subyugan la actividad legislativa y en esta medida
limitan la voluntad del pueblo, que puede estar encaminada a la protección de
minorías principalmente, en cuanto a la voluntad democrática contenida en los
mismos como a los derechos reconocidos o protegidos255.

En efecto, los contenidos constitucionales inamovibles lo que generan es una

pugna con el sentido democrático que pueden tener las decisiones normativas
legislativas, porque al concretarse el control constitucional pueden prevalecer
criterios particulares, en el sentido que las normas legales salen del mundo
jurídico por ser contrarias material y sustancialmente a las regulaciones superiores
preestablecidas, como consecuencia de la decisión de un órgano que en principio
no representa a toda la colectividad.

Pero la argumentación presentada anteriormente no es del todo correcta ni

aceptable por las siguientes razones: toda Constitución desde el punto de vista
normativo ha de contener principios y valores al lado de las reglas particulares,
que estén asistidos de una característica normativa256, es decir, de

255
ALEXY, Robert. La doble naturaleza del derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2016,
p. 14, reconoce el carácter normativo tanto de las reglas como de los principios.
256
Esto se puede identificar en DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, 3ª
reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona España, 2015, p. 211, cuando al referirse al
fundamento constitucional del gobierno de Estados Unidos dice: “La teoría
constitucional sobre la cual se basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teoría
mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a proteger a los
ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una
mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés
general o común”.

139
obligatoriedad257 y que han de condicionar la actividad legislativa, como una forma
de mantener el orden jurídico que de todas maneras tiene que ser respetado por
quien dice ejercer la voluntad mayoritaria democrática, en el entendido que la
mayoría tiene que actuar en el marco de alguna referencia normativa; pero
además, se debe encaminar a la garantía de derechos que tienen que estar
previstos en el texto constitucional, con el fin de permitir una adecuada
convivencia social, en la medida que éste debe ser el fin primordial del Estado y
por tal de la comunidad.

No puede ser que el Poder Público legislativo en la expresión del poder político de
la voluntad mayoritaria, no esté circunscrito por regulaciones normativas de
contenido en su actuación, ya que toda sociedad debe mantener ciertos criterios
que tienen un carácter moral y que se incluyen en la Constitución como principios
y valores que determinan la actividad legislativa258, en cuanto a que están
asistidos de obligatoriedad y en este sentido es que los considero normativos, ya
que de manera coercitiva limitan o controlan la voluntad de la mayoría para
alejarla de la arbitrariedad y que en alguna expresión se concreta en la garantía de
derechos como lo hemos indicado anteriormente259.

257
COMANDUCCI, Paolo. Assaggi di metaetica due en cita que hace SALAZAR
UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada p. 92, muestra el valor
positivo y normativo de la Constitución, determinado en un contenido axiológico
que condiciona el ejercicio de la actividad legislativa.
258
CALSAMIGLIA, A. en el prólogo de DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio,
3ª reimpresión, obra citada, p. 7, muestra cómo Dworkin ataca al positivismo
jurídico con el argumento de la distinción entre normas, directrices y principios, lo
que deja ver la existencia de contenidos axiológicos en las normas como las de
carácter constitucional.
259
FERRAJOLI, Luigi. Los derechos y sus garantías: Conversación con Mauro
Barberis, Editorial Trotta, Madrid, 2016, p. 108: “Es cierto, el constitucionalismo, ya lo he
dicho otras veces, equivale a un conjunto de vínculos y límites a la democracia política, esto es, a
la omnipotencia de las mayorías. Sin embargo, en su modelo garantista representa también, en un
análisis más de fondo, una garantía, un reforzamiento y una refundación de la propia democracia
política. Es en primer lugar una garantía: sin límites ni controles, el poder político de las mayorías
puede destruir la democracia…Es en segundo lugar un reforzamiento: sin garantía de los derechos
de libertad - de expresión, de prensa, de asociación y de reunión- y de los derechos sociales a la
salud y sobre todo a la educación, no habrá tan poco ejercicio consciente e informado de los

140
Y digo morales porque la sustancialidad en los principios y valores no es más que
la manifestación de un criterio moral que existe dentro del grupo social, el cual
debe ser expresado en las regulaciones jurídicas ya sean de orden constitucional
o legal en sentido formal260, que pueden darse dentro de la conformación estatal o
ser previos a la misma, pero que en cualquier caso condiciona la actividad pública
legislativa y que como son incluidos en las regulaciones constitucionales legitiman
el control de constitucionalidad en sentido material.

En efecto, los principios y valores pueden ser previos a las conformaciones

estatales o generarse dentro de su existencia, pero de todas formas tienen que ser
previstos en la regulación superior para que determinen el control de
constitucionalidad261, el cual se legitima por dos circunstancias: la primera por
cuanto adquieren fuerza obligatoria al ser consagrados en norma constitucional,
es decir, al ser exigibles a través del control que nos ha venido ocupando y la
segunda, porque la consagración se justifica en cuanto a que dichos contenidos
axiológicos constitucionales se concretan y tienen como finalidad la garantía de
derechos, sin que esto implique que lo subjetivo prime respecto del interés general

derechos políticos”.
260
JAIME C., Miguel H. El derecho implícito, Editorial Temis, Bogotá, 2014, p. 116,
en referencia a Dworkin dice: “Muchos abogados se resisten a hablar de derechos morales,
aunque les resulta fácil hablar de lo que está bien o mal que haga el gobierno, porque suponen que
los derechos, si es que existen, son una especie de cosas fantasmales…No permite decir, sin
riesgo de que produzca extrañeza, que la fuerza y el carácter de los derechos pueden variar de un
caso a otro y de un omento a otro de la historia”.
261
Se trata entonces de la fuerza normativa de dichos principios y valores, con
fundamento en su consagración constitucional y que es lo que determina la fuerza
obligatoria de la Carta Superior, como lo muestra: PRIETO SANCHÍS, Luis.
Presupuestos neoconstitucionalistas de la teoría de la argumentación, en
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Argumentación Jurídica, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2014, p. 18, cuando menciona: “Puede parecer una obviedad, pero no lo es: el
primer requisito del Estado constitucional de Derecho consiste en el reconocimiento de la fuerza
normativa de la constitución, precisamente como norma suprema que condiciona la validez de
todas las demás normas y que además es capaz de imponerse en cualquier clase de conflicto
jurídico en que alguno de sus preceptos resulte relevante”.

141
legislativo que involucra voluntad de mayorías262.

Es claro, que la voluntad de las mayorías tienen como fundamento la garantía de

intereses individuales que se conjugan en la voluntad popular263, porque no debe
olvidarse que las partes integran el todo y en esta medida la voluntad popular está
integrada por voluntades individuales264, que no hacen más que buscar al garantía
de sus derechos; lo que sucede es que no se pueden expresar individualmente,
sino que se tienen que consensuar en la voluntad y el interés general.

Lo que pasa es que para deslegitimar el control de constitucionalidad, se ha creído

que lo individual y lo general son conceptos excluyentes, al decir, que se están
vulnerando criterios democráticos cuando un juez que no representa
supuestamente la mayoría puede sacar de la vida jurídica un acto que ha sido
expedido en ejercicio de dicha voluntad; argumentación que en mi parecer no es
tan clara, porque considero que dichos conceptos más que generar exclusión lo
que muestran es inclusión y que uno es fundamento del otro, ya que la voluntad
mayoritaria se fundamenta en las de carácter individual, lo que ocurre es que se
evidencia como unidad y en esa medida pareciera que las excluyera; pero esto no
es así, por el contrario, la de carácter general se alimenta de las individuales y las
toma para alcanzar sustancialidad, es decir, para existir.

262
Se trata de todas formas de contenidos morales aceptados por la colectividad
para determinar validez y por tal legitimidad; GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La
filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1997, p. 89: “La tesis general sería que el derecho es tanto más valido,
tanto más justo, cuanto más institucionaliza los procedimientos decisorios del discurso moral. Ese
es el contenido moral implícito en las cualidades formales del derecho. Ese es el vínculo que une
inescindiblemente derecho y moral precisamente en el tema de la validez jurídica”.
263
Es que la voluntad individual se conjuga en la de la mayoría, inclusive desde la
conformación del cuerpo político, como lo expresa LOCKE, John. Ensayo sobre el
gobierno civil, Editorial Porrúa, México, 1997.
264
Tal vez aquí sería procedente traer a colación el criterio aristotélico del todo y
las partes a que hace referencia en la Metafísica V, 26, 1023b 30, solo para referir
la voluntad general compuesta de voluntades individuales.

142
De todas formas, los contenidos materiales de la Constitución deben ser
respetados en el marco del Estado de Derecho, que para el caso de la
investigación que me ocupa se trata de una expresión de la primacía del Principio
de Legalidad en sentido genérico respecto de la actividad legislativa que es donde
se concreta el control de constitucionalidad; obviamente sin desconocer las
múltiples confrontaciones o tensiones que se presentan y que cuestionan su
legitimidad, por la relación tan particular y hasta cierto punto contradictoria entre
dicho control y las decisiones democráticas265.

3.1.1.4. Legitimidad formal

En lo que hace referencia a la legitimidad formal del control de constitucionalidad,

lo identifico con las ritualidades, procedimientos o tramites que se deben surtir en
los actos de creación de las normas constitucionales y las de carácter legal formal
que determinan que las segundas han de ajustarse a las primeras so pena de
correr peligro de ser sacadas del ordenamiento jurídico.

En efecto, en la mayoría de los sistemas jurídicos se ha previsto un formalismo

más exigente para traer al mundo del derecho las normas constitucionales, que el
requerido para las de carácter legal en el sentido de los actos expedidos por el
Parlamento266; circunstancia que ha llevado a que se cuestione la legitimidad del
control constitucional, porque supuestamente no existe justificación que determine
la existencia de mayor o menor rigorismo formal en uno u otro evento, más que el

265
COLÓN RÍOS, Joel I. La constitución de la democracia, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2013, p. 33: “El dilema constitucionalismo/democracia, la idea de que
el constitucionalismo y la democracia están en tensión o en conflicto (el primero apunta hacia un
poder político limitado por una constitución suprema, la segunda insistiendo en el poder político
ilimitado del soberano popular) no es solo una cuestión de interés para la teoría constitucional. De
hecho, el problema ha sido objeto de tratamiento judicial en varios casos en los que, de una u otra
manera, los jueces vinieron llamados a examinar los principios fundamentales del ordenamiento
jurídico en cuestión”.
266
En algunos casos como Inglaterra o Nueva Zelanda no ocurre y la ritualidad es
idéntica o similar.

143
procedimiento democrático de la mayoría.

En un criterio argumentativo procedimental o formalista, la decisión de mayoría

democrática debe ser suficiente para determinar la legitimidad de una norma
expedida en ejercicio del Poder Público legislativo, sin que sea necesario
establecer procedimientos distintos a través de normatividad constitucional 267, lo
que significa, que los contenidos materiales de las normas constitucionalizadas no
son los que determinan la concordancia entre la norma legal formal y la de la
Carta Superior, sino la simple decisión que establezca un derecho y que ha sido
tomada con un criterio democrático mayoritario.

Significa que en un conflicto normativo entre una regulación legal expedida por el
legislativo y una de carácter superior, quien ejerza el control de constitucionalidad
debe preferir aquella que haya sido el fruto de la mayoría democrática, sin tener
en cuenta criterios de sustantividad material, es decir, de contenido; en esta
circunstancia los criterios a que hicimos referencia respecto del coto vedado y lo
indecidible como sustancialidad en la garantía de derechos pierde fuerza
argumentativa, ya que si quien establece el derecho obedece a la mayoría, tiene la
facultad de hacerlo y no estaría vulnerando normatividad constitucionalidad,
porque la misma debe primar268.

267
LINARES, Sebastián. La (i)legitimidad democrática del control judicial de las
leyes, obra citada, p. 37, expresa: “El exponente más conspicuo de esta posición es Jeremy
Waldron. Según Waldron, la regla de la mayoría (expresada en las elecciones y el procedimiento
legislativo) es la única que, visto los desacuerdos, reconoce y toma en serio el derecho de todos y
cada uno a que su voz cuente en pie de igualdad con la de cualquier otro. Y Esto no significa caer
en el procedimentalismo radical. Si El procedimiento democrático tiene prevalencia, dice Waldron,
es porque valoramos la igual dignidad y autonomía de las personas…Si el procedimiento
democrático tiene primacía sobre las cuestiones sustantivas, precisamente, es porque éste se basa
en el valor de la igual dignidad y autonomía personal, que subyace a cualquier concepción liberal
de los derechos”.
268
BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitución, en
Neoconstitucionalismo(s), obra citada, p. 219, expresa: “El límite real al poder de
decisión de la mayoría no son los derechos constitucionalizados, sino lo que el órgano que ejerza
el control jurisdiccional de constitucionalidad - o incluso meramente la mayoría de sus miembros-
establezca que es el contenido de sus derechos: porque, por discutibles e infundadas que puedan
parecernos las decisiones que adoptan, su firmeza no está condicionada a su corrección material”.

144
Esto es, que no interesa el contenido normativo sino el procedimiento para la
adopción, que deberá corresponder a criterios de mayoría democrática y en esta
medida como una norma legal se expide por el parlamento que representa la
voluntad popular, no se legitimaría un control de constitucionalidad de carácter
sustancial, en la medida que terminaría primando el procedimentalismo de la
decisión a través de la simple mayoría269.

Por tal razón, no se justificaría un control de constitucionalidad respecto de

normas adoptadas a través de la forma prevista para que el legislativo que
encarna la mayoría democrática las traiga al mundo del derecho y en esta medida,
las ritualidades contempladas para lo que se denomina norma ordinaria y norma
constitucional deberían ser idénticas en cuanto expresen voluntad democrática;
pero que en mi concepto no debe ser tan estricta tal argumentación, ya que
desconocer el control de constitucionalidad desde el punto de vista formal, es
argumentativamente frágil, pero también inconveniente.

La fragilidad radica, en que la existencia de formas de expresión de voluntad

democrática mayoritaria se encuentran tanto en la expedición de normas de
carácter legal como constitucional, es decir, que el procedimentalismo lo hallamos
en unas como en las otras; lo que sucede, es que dentro de un Estado de Derecho
deben existir pesos y contrapesos que se evidencian en los controles que los
poderes públicos ejercen entre sí para garantizar dos cosas fundamentales, en
primer lugar el propio Estado de Derecho y en segundo lugar los derechos de las
personas, que pueden ser vulnerados con la expedición de los actos denominados
ley en sentido formal.

269
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, obra citada, p. 190,
lo muestra de la siguiente manera: “Una decisión es legítimamente democrática si se
respetaron las reglas que nos dicen quien está autorizado para decidir y como debe hacerlo…
Desde un punto de vista estrictamente democrático, el respeto de los procedimientos constituye la
única fuente de legitimidad de la decisión”.

145
Por tal razón, no es posible identificar desde una óptica formal la voluntad del
legislador con el control de constitucionalidad, porque no se pueden separar de su
sustancialidad, ya que en uno y otro caso se están refiriendo a derechos; en el
primero a su existencia, reconocimiento y en el segundo a la vulneración de los
mismos, por la contradicción normativa que se puede presentar dentro del sistema
jurídico270.

Esto es así y por tal razón no se puede indicar que al existir voluntad democrática
mayoritaria en el acto del legislativo, no debería existir control de
constitucionalidad o un órgano como el Tribunal Constitucional para ejercerlo,
porque en mi parecer también encarnan voluntad democrática quienes lo realizan
como lo presenté en acápite anterior y en esta razón, existiendo criterios
democráticos en los dos casos llega al escenario la sustancialidad, que al ir ligada
a la formalidad determina legitimidad del control de constitucionalidad, en la
medida que los derechos entran en juego respecto de reconocimiento y
vulneración y es preciso unas formalidades especiales para su garantía.

No se puede desconocer y menos evitar las contradicciones legislativas que se

presentan en el mundo jurídico271 y la necesidad de establecer un orden para el
mantenimiento del Estado de Derecho dentro de una lógica argumentativa de
realidades estructurales del mismo, lo que determina que se trate de regulaciones
institucionalizadas272, donde la jerarquía normativa constitucional ha de relucir

270
Ibídem, p. 268-269: “una decisión será democrática y constitucionalmente legítima si y solo
si ha sido adoptada de conformidad con los procedimientos democráticos (legitimidad formal) y, al
mismo tiempo, respeta los límites de contenido impuestos por la constitución (legitimidad
sustancial)”.
271
RATTI, Giovanni. El gobierno de las normas, Marcial Pons, Madrid, 2013, p.
212, reconoce la existencia de dichas contradicciones pero también lo hace
respecto de la existencia de bases comunes del derecho, que para el caso que no
ocupa las identifico con los derechos, porque tanto en las regulaciones legales
formales como constitucionales los encontramos.
272
ATRIA, Fernando. Creación y aplicación del derecho: Entre formalismo y

146
como si se tratara de la soberanía de la Constitución273, para que se garantice el
Principio de Legalidad en sentido genérico, es decir, la primacía de las normas
dentro de todo el ordenamiento jurídico respecto del Poder Público, que es lo que
nos ocupa en sentido estricto dentro de la presente investigación.

TÍTULO III
PRINCIPIO DE LEGALIDAD, PODER Y POTESTADES PÚBLICAS

Un tópico fundamental en la presente investigación corresponde a la

determinación del Poder Público por el Principio de Legalidad, en el sentido que
las regulaciones normativas someten la actividad de las ramas o poderes que lo
componen, por esta razón, es preciso realizar un estudio detallado tanto del
principio como de la subordinación que realiza respecto de dicho poder.

1. NOCIÓN DE PRINCIPIO LEGALIDAD

La noción de Principio de Legalidad constituye un aspecto de significativa

relevancia que debe tener la presente investigación, para determinar cómo opera
dentro del el ejercicio del Poder Público, en cuanto la existencia de relaciones de
subordinación entre uno y otro, teniendo en cuenta que el desarrollo
argumentativo del mismo ha tenido múltiples directrices dentro de la noción de
Estado de Derecho.

En efecto, el Estado de Derecho ha determinado que las estructuras que lo

conforman estén subordinadas a algún sistema normativo que regula y controla su
actuación274; llevando a que criterios de fuerza y arbitrariedad sean proscritos y

escepticismo, en Lagunas del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 45.

273
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil -ley, derechos, justicia-, Editorial
Trotta, Valladolid España, 1995, p. 12.
274
Una de las mayores conquistas que se pueden identificar dentro del Estado, es

147
remplazados por aquellos que se ajustan a la normatividad establecida para
controlarlos275; lo anterior es así, que en las grandes transformaciones del Estado
uno de los aspectos más relevantes ha sido la forma en que el derecho opera
dentro del mismo, como ocurrió por ejemplo con la Revolución Francesa de 1789,
en que el Estado monárquico autocrático, pasó a ser de orden popular y de una u
otra forma nacional, y en que la inversión de la posición del derecho dentro de la
forma de organización jerárquica, evidenció un cambio sustancial del Estado a
partir de la supremacía del derecho en la conformación del mismo276, partiendo de
la soberanía de la ley y no del monarca o gobernante277.

la existencia de regulaciones normativas que subordinan las actividades que se

desarrollan dentro del mismo.
275
DÍAZ, Elías. Curso de filosofía del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1998, lo
muestra en los siguientes términos: “Para empezar habrá que señalar desde esta otra
perspectiva más interna (estructural), que, además de la moral, la fuerza derivada de aquel poder
es lo decisorio para el derecho: algo ya se ha hablado de ello asimismo en las páginas
precedentes. Jurídicamente se puede obligar por la fuerza a que alguien respete, y que restaure y
compense en caso de negación, los derechos y libertades de los demás: es la fuerza actuando
para hacer valer el Derecho. Aparece, pues, como Derecho, es Derecho, aquel conjunto de normas
cuyo cumplimiento puede hacerse efectivo incluso por la fuerza, aquellas normas que - en cuanto
sistema- logran hacerse obedecer en un grupo social teniendo tras de sí la fuerza de la coacción-
sanción formalizada e institucionalizada”.
276
Es claro que en la Revolución Francesa, lo que sucedió fue una inversión de la
estructura jurídica dentro del Estado, ya que el Rey y para este caso lo llamo la
Administración, que poseía todas las prerrogativas y facultades de poder, es decir,
hacía la ley, la aplicaba y resolvía conflictos; es sometido por la normatividad que
se expide o crea por un órgano distinto a quien la aplica y decide lo conflictos que
se presentan dentro de las relaciones privadas y públicas.
277
CASAGNE, Juan Carlos. El Principio de Legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, Editorial B de F, Buenos Aires, 2016, p. 147, quien
muestra el gran cambio dado con la Revolución Francesa en cuanto a la
supremacía de la ley frente a los poderes públicos y en tal media al surgimiento de
la soberanía legal. En efecto, el profesor Casagne dice: “La Revolución Francesa no
provocó, como efecto inmediato, la caída de la monarquía pero produjo un profundo cambio en las
relaciones entre la Asamblea y el Rey que, de algún modo, vaticinaba el avance posterior del
legislativo sobre las potestades del monarca, bastante menguadas luego del advenimiento al trono
de Luis XVI…
Este cambio tuvo consecuencias trascendentes en las concepciones políticas que después se
proyectaron en gran parte del mundo jurídico decimonónico. La primera fue la consagración de la
soberanía de la ley como producto de los representantes del pueblo, concebida como la
representación total…”.

148
Cuando en la organización y estructuración del Estado se indica que el derecho
debe subordinar todas las actividades que se desarrollan dentro del mismo278,
implica que existen regulaciones que están determinando todas las funciones
estatales, es decir, el Poder Público; regulaciones que no son más que la
manifestación del Principio de Legalidad tanto en las actividades como en los
poderes del Estado; circunstancia que se puede evidenciar en cualquier forma de
gobierno como pueden ser los democráticos e inclusive los despóticos, ya que en
este caso se convierte en un instrumento de validación del poder279, como ocurrió
supuestamente con el nacional socialismo en Alemania, en donde el excesivo
culto al criterio de que la ley es la ley, llevó a que se cometieran muchas
atrocidades280.

Significa lo anterior, que el Estado de Derecho contiene al Principio de Legalidad,

en la medida que éste, necesariamente se expresa dentro de aquel; pero además,
porque dicho principio constituye el fundamento del mismo, es decir, que un
Estado se configura como de derecho, en cuanto esté asistido, contemple y
garantice el Principio de Legalidad281; argumentación que llevó a alguna doctrina a

278
Para tener una aproximación más clara sobre lo que significa Estado y Estado
de Derecho, ver: PALACIOS MEJÍA, Hugo. Introducción a la teoría del Estado,
Editorial Temis, Bogotá, 1980.
279
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la
administración, 5ª ed., Editorial Civitas, Navarra España, 2005, p. 56, lo muestra
de la siguiente forma: “En la concepción originaria, la Ley no tendría otro objeto (art. 4 de la
Declaración de Derechos de 1789) que asegurar la coexistencia de las libertades de los
ciudadanos entre sí, garantizar, en definitiva, la libertad y la igualdad. Es sobre esta técnica de la
legalización del poder sobre la que se forma todo el Derecho Público moderno desde las
turbulencias iniciales de la Revolución”.
280
Ver GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Escritos sobre filosofía del derecho,
Ediciones Rosaristas, en Nacismo, Derecho y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1999,
p. 234 y ss, donde se hace un interesante análisis de los criterios positivistas en el
sistema de gobierno nazi.
281
Se debe hacer claridad, que la noción de Estado de Derecho en cuanto
subordinación normativa del mismo, ha tenido variables significativas, en criterios
de Estado Social de Derecho, Estado democrático de derecho, por ejemplo; pero
que alguna doctrina ha identificado en formas estatales modernas y posmodernas,
como lo hace: CHEVALIER, Jacques. El Estado posmoderno, Universidad

149
identificar al Estado con el derecho282.

No puede ser otra la configuración del Principio de Legalidad en el Estado de

Derecho, en el sentido de que las funciones estatales y en tal medida el Poder
Público, deben respeto y subordinación a una configuración normativa; de la
misma manera es preciso determinar, cómo se muestra dicha supremacía y
respecto a qué normatividad es que existe la subordinación, es decir, a qué
corresponde el Principio de Legalidad y como se refleja en la actividad del Estado.

Lo anterior es así, sin que la presente investigación tenga la intención de

adentrarse en los distintos criterios que puedan existir frente a la noción de norma
o su distinción con las disposiciones (si es que la hay), como lo plantean algunos
autores283, sino que busca determinar cómo los principios con un carácter
normativo y específicamente el Principio de Legalidad, condicionan y determinan

Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 13, cuando dice: “En el presente libro nos
preguntaremos sobre el alcance de las transformaciones por las que atraviesan, a diferentes
escalas, todos los estados y que actualmente cuestionan los principios sobre los cuales fue
construida la figura del Estado. Dichas transformaciones son indisociables de mutaciones más
complejas. Todo parece indicar que las sociedades contemporáneas conocieran en este principio
del siglo XXI, una transformación profunda de sus principios de organización: metamorfosis que
afectan, poco o mucho, y bajo formas diferentes, a todas las sociedades, más allá de la diversidad
de los contextos locales. Estas evoluciones atañen a todos los niveles del edificio social y afectan
el conjunto e instituciones (económicas, culturales, políticas…)”.
282
Ver KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, obra citada, p. 18 y ss.
283
ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios, traducción de Laura Criado
Sánchez, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 29, quien se esfuerza por identificar la
distinción entre norma y disposición diciendo: “Las normas no son textos ni el conjunto de
ellos, sino el sentido construido a partir de la interpretación de textos normativos. De ahí la
afirmación de que las disposiciones constituyen el objeto de la interpretación; y las normas, su
resultado. Lo importante es que no existe correspondencia entre norma y disposición, en el sentido
de que siempre que haya una disposición habrá una norma, o siempre que haya una norma deberá
haber una disposición que le sirva de soporte”. Argumentación que nos merece reserva,
ya que se debe entender la norma como la existencia de regulación de carácter
obligatorio en la estructura jurídica que puede estar contenida en un texto o no
estarlo, pero que en cualquier caso hace parte de dicho sistema jurídico; por tal
razón y en asunto del cual nos ocuparemos más adelante, los Principios generales
del Derecho, estén o no contenido en la instrumentalidad de un texto contienen o
constituyen normas, por contener regulaciones de carácter obligatorio.

150
al Poder Público284.

De tal forma, la noción de Principio de Legalidad se concreta en la existencia de

regulaciones normativas que condicionan y subordinan el Poder Público y en esta
medida las funciones de las distintas ramas que lo integran, sin que se limite a la
Administración Pública como se hace en algunos casos285; de la misma manera
que no se puede restringir a la ley en el criterio de acto expedido por el
Parlamento sino en relación a normas jurídicas, es decir, obligatorias, que pueden
ser dictadas por otros órganos del Poder Público y en tal razón, alguna doctrina en
lugar de referirse al Principio de Legalidad lo denomina de juridicidad286.

Concepto que ha sido recogido por la Corte Constitucional de Colombia, como una
obligación de todas las autoridades públicas de respetar la ley en sus actuaciones,
es decir, en el ejercicio de Poder Público, porque a eso es a lo que se refieren las
mismas287, dando lugar a que si se presenta una vulneración de la misma, se

284
ESSER. Josef. Grundsatz und norm in der richterlichen fortbildung des privat-
rechts, 4ª tir. Tübingen: Mohr, Siebeck, 1990; en cita que hace ÁVILA, Humberto,
obra citada p. 33, reconoce el sentido normativo de los principios cuando alude:
“Los principios son aquellas normas que establecen fundamentos para encontrar un determinado
mandamiento”.
285
CASSAGNE, Juan Carlos. Los grandes principios del Derecho Público
(constitucional y administrativo), Editorial Reus, Madrid, 2016, p. 165, lo identifica
de esta manera cuando expresa: “En el modelo de Estado surgido de la Revolución francesa
el Principio de Legalidad significaba, fundamentalmente, el monopolio atribuido al parlamento para
el dictado de normas generales y obligatorias (legicentrismo) que implicaba, además, el
sometimiento del ejecutivo a la ley”.
286
DUPUIS, Georges. Droit administratif, 9éme édition, Armand Colin, Paris, 2004,
p. 83, así lo denomina cuando indica: “L´Administration, quelle que soit sa puissance, est
soumise au droit, á tout le droit et non seulement aux lois votées par le Parlement. Les autorités
administratives ne sauraient pas meme violer leurs propres décisions : legem quam ipse facisti,
selon l´adage. Tel est le principe de juridicité. Il signifie qu´il y a obligation d´agir conformément aux
différents éléments de l´ordre juridique. Toute violation est une irrégularité susceptible, sous
certaines conditions, d´etre sanctionnée“.
287
Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-710 de 2001, M. P. Jaime
Córdova Triviño: “El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado
es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho
sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad,
función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o

151
genere un procedimiento sancionatorio, que para el caso que nos ocupa se
evidencia en la nulidad por ilegalidad del acto proferido en contradicción con la
regulación normativa superior.

1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRIMACÍA DE LA LEY: NO SOLO ES

FORMAL

El Principio de Legalidad ha tenido múltiples configuraciones dentro del Estado de

Derecho, partiendo de la estructuración simplemente jerárquica de la concepción
Kelseniana, en que se expresa una pirámide normativa de respeto de normas de
rango superior por aquellas que ostentan una posición inferior dentro de la
mentada estructura288.

Así, las normas de rango constitucional tienen supremacía respecto de aquellas

de carácter legal y estas frente a las de orden administrativo289; pero todas ellas
sometiendo la actividad estatal y en específico al Poder Público, representado en
las autoridades del mismo orden que las desarrollan. En este caso, la jerarquía

establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los
funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la
Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”.
288
Es el clásico positivismo, en el cual el sistema de jerarquía de normas se
evidencia en las que conforman el derecho en sentido de creación formal del
mismo.
289
En la estructura piramidal Kelseniana, en la cúspide estará la Constitución,
seguidamente la ley y finalmente el acto administrativo, con las debidas
clasificaciones que doctrinariamente se ha hecho en cada caso; porque a manera
de ejemplo, las leyes pueden ser de jerarquía distinta como ocurre en el sistema
jurídico colombiano, en el cual las leyes ordinarias deben someterse a las leyes
orgánicas en temas de presupuesto, ordenamiento territorial, reglamento del
Congreso, por ejemplo. Respecto de los actos administrativos, existen unos de
carácter general que determinan a otros de orden particular, como puede ser un
acto que autorice una licencia urbanística, respecto del acto general plan de
ordenamiento territorial, que establece en qué lugares es posible desarrollar
determinadas obras.

152
normativa es simplemente formal, ya que las de rango superior determinan a las
de rango inferior, puesto que por regla general intervienen en su creación, es
decir, en su producción, estableciendo requisitos para que lleguen a la vida
jurídica290.

Se trata entonces de una relación de procedimiento, en la medida que es la forma

la que determina la jerarquía normativa y en esta medida, el respeto entre una y
otra se limita a criterios de ritualidad en la creación, dando lugar a lo que se
denomina la garantía del debido proceso en la actuación estatal291.

En este evento, nos enfrentamos a la existencia de regulaciones formales que se

expresan en normas y que someten a su imperio la actividad estatal292;
evidenciando un claro positivismo jurídico de carácter formal293, en que la norma

290
GUASTINI, Ricardo. Derecho, Interpretación y Estado, Universidad Libre de
Colombia, Bogotá, 2014, p. 18, lo muestra así: “Jerarquías estructurales o formales, es
decir, referidas no al contenido de las normas, sino a la estructura del ordenamiento: son las que
existen entre las normas sobre la producción jurídica (en sentido estricto) y las normas cuya
producción está disciplinada por éstas. En otras palabras, dos normas, N1 y N2, mantienen entre
ellas una relación jerárquica estructural o formal, cuando una de ellas es una norma que disciplina
la producción de a la otra. Entonces, si N1 es una norma sobre la producción jurídica y N2 es una
de las normas cuya producción es regulada por N1, diremos que N1 es estructural o formalmente
superior a N2”.
291
Esto es así, ya que por regla general, la norma de rango superior establece
ciertos requisitos para producción de las normas de rango inferior, como garantía y
seguridad jurídica en el sistema normativo y así no dejar a la arbitrariedad la
generación del derecho.
292
Es un cúmulo de reglas formales que son expedidas a través de los
procedimientos establecidos para hacer las leyes dentro de cada ordenamiento
jurídico y tal vez, es por esta razón que BOBBIO, Norberto, Teoría general del
derecho, 3ª ed., obra citada, p. 3, hace referencia a la existencia de una
multiplicidad normativa en los siguientes términos: “El enfoque que aquí se sigue para el
estudio del derecho es el normativo. Con esto quiero decir que el mejor modo para acercarse a la
experiencia jurídica es aprehender los rasgos característicos y considerar el derecho como un
sistema de normas, o reglas de conductas. Partimos, por tanto, de una afirmación general de este
tipo: la experiencia jurídica es una experiencia normativa”.
293
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos, Editorial Trotta,
Madrid, 2014, p. 30, evidencia el carácter formal del positivismo y por tal del
Principio de Legalidad, en los siguientes términos: “El primer nexo, estructural, entre
positivismo jurídico y Estado de Derecho, se funda en el Principio de Legalidad…En el primer

153
está determinada por el procedimiento para su formación y la jerarquía entre ellas
se condiciona por la existencia de ritualidades previamente establecidas para su
creación, es decir, que unas son determinantes respecto de las otras; pero todas
ellas reguladoras de las funciones de las autoridades públicas y en esta medida
del Poder Público294.

Implica entonces, que unas normas con carácter jurídico constituyen fundamento
de creación de otras normas que adquieren la misma naturaleza y por tal razón, es
una relación en la que el derecho se determina por el propio derecho 295; siendo
necesario evidenciar quién y cómo se realiza la producción o expedición de las
normas que determinan la creación de las demás a las que podemos denominar
normas fundantes296.

significado, como norma de reconocimiento del derecho existente, el mismo equivale al principio de
positividad: es derecho todo y solo aquello que es puesto o producido a través del ejercicio de
poderes conferidos por la ley y en las formas, cualesquiera que fueren, establecidas por ella. En
este sentido -lato, débil o formal- el principio está en la base de todos los ordenamientos jurídicos
modernos, incluso en los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente o
una forma legal que condiciona la validez de su ejercicio”.
294
En el sistema jurídico colombiano por ejemplo, la Constitución prevé el
procedimiento para la formación de las leyes en los artículo 150, 151 y 157 cuando
se trata de leyes ordinarias; pero en artículo 152 hace referencia a las
denominadas orgánicas, que en asuntos específicos como la actividad legislativa,
condicionan la expedición de otras normas y en esta medida se profirió la Ley 5 de
1992 que constituye el reglamento del Congreso, al cual debe adecuarse toda
actuación que involucre la creación de una ley. En este caso el derecho y por tal el
Principio de Legalidad es condicionado por él mismo, en sentido formal.
295
Esa es la fundamentación clásica de la teoría Kelseniana, en la cual el derecho
es creador del propio derecho, pero desde un punto de vista formal, ya que se
trata de normas que dan lugar a la creación de otras normas, a través de un
procedimiento previamente establecido.
296
Que en la teoría pura del derecho de Kelsen se podrían identificar de una u otra
forma con la Grundnorm o esa metanorma fundamental; así, alguna doctrina
indique que no se trata de una norma fundamental suprapositiva, en la medida de
que no se trata simplemente de una norma superior en sentido formal, sino que el
análisis para determinar su esencia debe ir más allá de la simple categorización
formal, en este sentido ver: CANDAMIL PINZÓN, José. De la grundnorm a la
metanorma constitucional, obra citada, quien lo expresa de la siguiente manera,
refiriéndose a Beuchot, sobre los comentarios que éste hace de la grundnorm: “Es
decir, Beuchot da opiniones no reflexiones racionales y confunde el positivismo en filosofía con el

154
En efecto, las normas que determinan las demás son creadas por alguna
autoridad dentro de la conformación estatal, en la medida que las mismas se
evidencian en el Estado de Derecho, es decir, el que está sometido al Principio de
Legalidad; por esta razón, es requisito necesario para la existencia de las mismas
la organización estatal y dentro de ésta, la distribución de las competencias para
su creación, es decir, que corresponda a un componente de la estructura de poder
la creación de dichas normas a las que le he dado la denominación de
fundantes297.

Que para lo que corresponde a la investigación que nos ocupa, es el poder político
o constituyente en cabeza de pueblo inicialmente y luego en el Parlamento o
Congreso como su forma de representación, quienes tienen la potestad de su
creación, en la media que a través de la expedición de normas llámense
constitucionales, fundamentales o de carácter superior en obediencia jerárquica,
determinan la obligatoriedad en las formas de creación de las demás.

Cuando en un sistema jurídico se establecen trámites estrictos de formación

normativa, se evidencia una estructura jerárquica piramidal que determina que el
Principio de Legalidad se exprese en términos formales, como manifestación de la
postura kelseniana del derecho creando derecho, es decir, la norma determinada
por otra norma en cuanto a su producción; pero que en cualquier sentido ha de
estar sometido a lo que Kelsen denomina norma fundamental, que para lo que nos

positivismo jurídico, y lo que es peor, olvida el peso de la grundnorm en la estructura de la teoría

pura del derecho dando a entender que su creación obedeció a una razón de refutación entre
académicos, para concluir que se trata de una norma fundamental suprapositiva (que no lo es),
que prescribe, es decir que tiene contenido (que no lo tiene pero lo tiene todo), que no es un
precepto como lo fue para Kant (cree que es solo un imperativo categórico), y para terminar la
crítica, que es una hipótesis que sostiene el orden jurídico”.
297
Necesariamente tendrá que pensarse en la existencia de normas que se
identifiquen con la existencia del Estado, es decir, concomitantes a su creación y a
la conformación el denominado Estado de Derecho, que para alguna doctrina se
llega al punto de identificar el Estado con el derecho.

155
ocupa la identificamos con aquella que determina la creación en una secuencia
lógica de respeto de unas y otras298.

Significa, que el orden jurídico y por tal el Principio de Legalidad, expresado de

manera estricta en normas de carácter formal, es coherentemente estructurado a
partir del respeto y jerarquía de unas y otras, desde el punto de vista de la
causalidad procedimental en su formación, es decir, de respeto por la norma
previa que ha establecido el fundamento de creación, en criterios tales como
competencia o procedimiento299.

Significa, que solamente el respeto por la norma anterior, que ha establecido

parámetros de formación de la norma subsiguiente es el que determina la
jerarquía dentro del sistema jurídico, lo cual se refleja en el Principio de Legalidad
respecto del control del Poder Público, en la medida que cualquier expresión del
mismo, tiene que estar sometida a la ley en sentido formal, ya que en todo caso,

298
KELSEN, Hans. ¿Qué es la teoría pura del derecho?, Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho y Política, México, 2007, p. 20, muestra cómo la norma
fundamental es la presuposición hipotética de todo conocimiento dentro de una
construcción escalonada del ordenamiento jurídico; lo cual hace en los siguientes
términos: “Para la contestación de esta cuestión la teoría pura del derecho utiliza la idea de
norma fundamental como presuposición hipotética de todo conocimiento jurídico. La norma
fundamental representa la razón de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden
jurídico. De ella se puede deducir la validez de las normas jurídicas pero no -como se ha sostenido
erróneamente- el contenido de las mismas…la teoría pura del derecho investiga (lo que antes de
ella no había sido investigado) la estructura lógica de los órdenes jurídicos dados y llega de esta
manera a la concepción a la construcción escalonada del orden jurídico, concepción que es de
fundamental importancia para el conocimiento esencial del derecho”.
299
MAYNES GARCÍA, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y
iusnaturalismo, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, México, 2002, p.
12, deja ver cómo en el positivismo que hemos denominado formal, no existen
mayores valoraciones de contenido que puedan determinar validez, sino que
parecer ser una simple relación normativa procedimental en nuestro parecer. En
efecto el filósofo del derecho mexicano dice: “De acuerdo con la primera acepción del
término positivismo jurídico “positivista” es el que adopta frente al derecho, una actitud no valorada
o aestimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico se basa, exclusivamente en
datos verificables. (Por ejemplo, el de que los preceptos de la primera especie provengan de
determinados “órganos” que, al formularlos, se ajustan a procedimientos previamente establecidos
y el de que esas normas sean efectivamente observadas durante cierto tiempo por determinado
grupo social”.

156
ha de existir un procedimiento previamente establecido para su realización, en los
términos del denominado debido proceso.

En un criterio de positivismo formal, es claro que los poderes político y público

están claramente sometidos a normas de rango superior, respecto de las que
profieren dichos poderes, como ocurre con lo previsto por la Constitución Política
de Colombia cuando hace referencia a la jerarquía normativa de respeto por las de
carácter superior300, tomando como referencia la supremacía de la Carta Política,
o la obligatoriedad de las autoridades administrativas de someterse a la
Constitución y a la ley en el ejercicio de su actividad301.

De la misma forma, en el sistema jurídico español es evidente la jerarquía

normativa positiva formal, ya que la Constitución de 1978 lo prevé, cuando en el
artículo noveno establece la garantía del Principio de Legalidad, lo cual implica el
sometimiento a la ley de las actuaciones surtidas en ejercicio del Poder Público y
del poder político302; y que referido al desarrollo del sometimiento formal de los
poderes públicos a la legalidad, se concreta en las regulaciones que hacen

300
El artículo 4 de la Constitución de Colombia de 1991 dice: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades”.
301
Por su parte el artículo 123 constitucional de Colombia expresa en este sentido,
que los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; pero
además, que ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley
y el reglamento.
302
La Constitución Española de 1978 en el artículo noveno establece en este
sentido lo siguiente: “Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos”.

157
normas como la Ley de Procedimiento Administrativo en lo referente a la
expedición de actos administrativos303.

En dicho evento, se mira el cumplimiento de las ritualidades establecidas en la

norma superior para la expedición del acto, es decir, que el procedimiento de
formación esté acorde con el debido proceso previamente establecido, lo cual
determina el cumplimiento del Principio de Legalidad y la existencia de validez y
eficacia de la actuación en ejercicio de Poder Público, sin tener en cuenta criterios
sustanciales de contenido; en este caso, la legalidad se determina por la
concordancia entre el ritualismo previamente establecido por una norma y el
cumplimiento del mismo por parte de la autoridad pública que interviene en la
actuación. Es una simple identificación de actuaciones y la expresión de las
mismas en la actividad pública sea cual sea su naturaleza, en el sentido si es del
orden administrativo, judicial, legislativo como formas de manifestación de Poder
Público y poder político.

303
La Ley 39 de 2015 sustituyó a la Ley 30 de 1992 como norma de régimen de
procedimiento administrativo en España, contemplando de manera particular las
formalidades, ritualidades y en general el debido proceso que ha de surtirse en el
ejercicio del Poder Público por las administraciones públicas, como consecuencia
de la obligación de respeto al Principio de Legalidad y para tal fin en el artículo
primero establece: “Artículo 1. Objeto de la ley.
1. La presente Ley tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos
administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas,
incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones
Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y
la potestad reglamentaria.
2. Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los
fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o
distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades
del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento
por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar”.
A pesar de que la norma antes trascrita hace referencia a los requisitos de validez
y eficacia de los actos administrativos, la misma se debe contextualizar desde un
punto de vista formal, en la medida que las regulaciones aluden a los trámites para
su formación, como se puede evidenciar de los contenidos del título II respecto de
la actividad de las administraciones públicas.

158
Pero la estructuración formal de la norma en cuanto al respeto por las ritualidades
previamente establecidas para la creación de la misma, no puede constituir el
fundamento esencial para determinar su validez, en la medida que se trata
simplemente del procedimiento para su formación y en esta circunstancia, la
validez será igualmente formal y no de contenido o sustancial.

En efecto, el formalismo en la estructuración de las regulaciones normativas, no

corresponde a un criterio sustancial de validez de las mismas, por cuanto
simplemente hace referencia al respeto por los trámites previamente establecidos
para su formación o lo que se ha denominado el debido proceso en la actuación
de Poder Público304.

En un positivismo de sentido estricto, el Principio de Legalidad tiene una

significativa expresión en el respeto formal de normas de carácter superior, ya que
se trata de una simple concordancia normativa estructural, donde la norma
posterior de carácter inferior debe concordancia respecto a la anterior; es como si
se tratara de una relación causa - efecto, donde sin entrar a concebir supuestos y
consecuencias jurídicas en sentido normativo como lo haremos posteriormente, sí
es posible indicar como causa, la que da origen y permite la existencia de otra, y

304
KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1999, p. 210, se refiere a la ley en sentido formal en los
siguientes términos: “Se distinguen los siguientes tipos de fuentes del derecho: a) La ley en
sentido material. Es la norma jurídica general expedida por el Estado o por cualquier asociación
llamada a emitir leyes. Dentro de ella se encuentra: aa) la ley en sentido formal, es decir, el
precepto jurídico fijado y publicado por los órganos estatales que, de acuerdo con la Constitución,
están facultados para ello con la observancia de la forma dispuesta. Depende del trámite legislativo
especial que tenga que seguir; en las democracias está llamado a producir leyes en sentido formal
sólo el pueblo (referéndum), la mayoría de las veces por medio de su representante el parlamento,
el legislativo y no el ejecutivo (¡principio de la división de poderes!). cuando en el orden jurídico se
habla de ley (por ejemplo, el artículo 103 párrafo 2 G: punibilidad determinada legalmente), en caso
de duda se hace referencia a una ley formal; bb) los decretos, es decir, los preceptos jurídicos
generales emanados de un gobierno o una autoridad administrativa legitimada para ello con base
en una autorización (formal) legal (por ejemplo, los decretos de ejecución o de cumplimiento; se
habla aquí también de una fuente del derecho derivada); cc) los estatutos autónomos: por ello se
entiende una norma jurídica general, emanada de una pequeña unidad existente dentro del Estado
que está dotada con capacidad para dictar normas (por ejemplo, los estatutos locales de los
municipios)”.

159
como efecto, la norma creada que tienen que ajustarse a la anterior por ahora
desde un punto de vista formal.

No se trata de relaciones objetivas de contenido, sino simplemente ritualismos que

identifican un sistema de concordancia en la creación de las normas, en el sentido
de adecuaciones a los trámites previamente establecido por la misma ley en
sentido genérico, lo que determina la existencia de debidos procesos en el
ejercicio del Poder Público; circunstancia que lleva a identificar el respeto del
Principio de Legalidad, en un simple ejercicio de confrontación normativa por la
existencia temporal de las mismas.

En efecto, dicho ejercicio implica que en los procedimientos de actuación por parte
de las autoridades que ejercen Poder Público, se debe tener en cuenta los
antecedentes normativos que determinan los actos proferidos en el ejercicio del
mismo, como ocurre en las actuaciones administrativas por ejemplo, que para el
caso colombiano ha de tenerse como referencia la Ley 1437 de 2011 que contiene
el Código del Procedimiento Administrativo y en el caso español, se tiene la Ley
39 de 2015, que constituye la regulación de procedimiento administrativo.

El Código de Procedimiento Administrativo en el sistema jurídico colombiano se

encuentra consagrado en la parte primera de la Ley 1437 de 2011, la cual
contiene todos los trámites que deben surtir las autoridades administrativas en los
procedimientos que realizan305; criterio que es aplicado de forma similar por la Ley
Española de Procedimiento Administrativo306 y que de no cumplirse pueden dar

305
La legislación colombiana prevé un procedimiento administrativo general
previsto en el Código de Procedimiento Administrativo; sin embargo, en el caso de
existir una norma expresa que regule un procedimiento determinado se debe
aplicar la de carácter especial, como es el caso de asuntos disciplinarios o
tributarios por ejemplo.
306
El artículo primero de la Ley 39 de 2015 lo expresa de la siguiente manera:
“Artículo 1. Objeto de la ley.
1. La presente Ley tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos

160
lugar a la violación del Principio de Legalidad, configurándose una causal de
nulidad de los actos expedidos que la propia norma mencionada consagra
expresamente307. Pero el respeto por los procedimientos y ritualidades se observa
no solamente en los trámites administrativos, ya que en el ejercicio de la Función
Legislativa también han de cumplirse formalismos estrictos, que de no hacerse se
puede incurrir en una violación de reglas constitucionales o legales de jerarquía
superior que pueden llevar a la inexequibilidad o inconstitucionalidad de las
mismas308.

2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia constitucional tanto de Colombia como de España ha sido

significativamente garante y respetuosa del Principio de Legalidad, teniendo en
cuente que la Corte y el Tribunal Constitucional son los guardianes de la
Constitución, es decir, de las normas de rango superior consagradas en la Carta

administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas,

incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones
Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y
la potestad reglamentaria.
2. Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los
fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o
distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades
del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento
por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar”.
307
El artículo 137 del CPCA de Colombia establece las causales de nulidad de los
actos administrativos por violación del Principio de Legalidad desde el punto de
vista formal o de las transgresión del debido proceso, cuando hace referencia a las
vulneración de las normas en que debería fundarse el acto, así como la expedición
irregular del mismo y la violación del derecho de audiencias. En este caso lo que
se verifica es que la actuación administrativa, que no es otra cosa que la expresión
del Poder Público, cumpla las ritualidades previamente establecidas por la ley.
308
La Constitución en los artículos 150 y ss y la Ley 5 de 1992 que constituye la
Ley Orgánica del Congreso de Colombia, establece las ritualidades que deben
cumplirse en la expedición de las leyes. De la misma forma, la Constitución
Española de 1978 y el Reglamento del Congreso de los Diputados en el artículo
109 y siguientes, que trae a colación el procedimiento legislativo común
contemplan los procedimientos para la formación de la ley.

161
Política309, y en el caso de existir contradicción entre una norma con los mandatos
constitucionales, aquella tendrá que salir del ordenamiento jurídico.

Debo hacer claridad en el sentido que la competencia de la Corte Constitucional

para sacar del mundo del derecho una norma, se concreta cuando hay
discordancia entre una de carácter legal en el sentido de acto expedido por el
Congreso, es decir por el Poder Público legislativo y en algunos casos de actos
con fuerza de ley proferidos por la rama o poder ejecutivo, y una de carácter
constitucional, lo que nos lleva a las declaratorias de inexequibilidad o
inconstitucionalidad; puesto que si se trata de controversia entre un acto
administrativo y una ley, a quien le asiste la facultad de control y de llevar fuera del
mundo jurídico a la regla de carácter inferior es al Consejo de Estado. En cualquier
caso, se trata de garantía del Principio de Legalidad en sentido genérico como lo
he venido trabajando en esta investigación, que incluye normas constitucionales y
legales formales.

En estas circunstancias, la jurisprudencia constitucional se ha convertido en una

clara muestra de la supremacía del Principio de Legalidad respecto del Poder
Público en el Estado de Derecho y ahora en el denominado Estado Social de
Derecho, ya que cuando se pronuncia respecto de la constitucionalidad de una
norma legal formal, lo que está evidenciando es una clara determinación de la
legalidad en sentido genérico en alusión de las actividades del Estado y en el caso
que nos ocupa de manera especial de la Función Legislativa310.

309
El artículo 241 de la Constitución de Colombia de 1991 establece: “A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo…”; circunstancia que se torna idéntica en la
Constitución Española de 1978, cuando en el artículo 161 establece la
competencia del Tribunal Constitucional entre otras cosas para: “a) Del recurso de
inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de
inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,
afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada…”.
310
Esto se evidencia en las competencias dadas a la Corte Constitucional de
Colombia por el artículo 241 Superior, las cuales involucran la facultad para

162
No sobra advertir, que en otros aspectos como la garantía de derechos y
específicamente los de carácter fundamental, el Principio de Legalidad en sentido
genérico es claramente protegido por la jurisprudencia constitucional, ya que se
han protegido de manera constante a través de la acción de tutela o recurso de
amparo como se denomina en algunos ordenamientos jurídicos311.

En lo que hace referencia a la Función Legislativa, la jurisprudencia constitucional

verifica que las normas de carácter legal expedidas por el Parlamento se ajusten a
la Constitución y en esta media nos enfrentamos a lo que tratamos en el acápite
correspondiente al control de constitucionalidad, que en cuanto al Principio de
Legalidad en sentido genérico es la concordancia de la norma legal formal con las
regulaciones superiores constitucionales.

En efecto, dentro de la jerarquía normativa las de carácter constitucional están por

encima en un rango de obligatoriedad que las de carácter legal formal312; por esta
razón, ha de existir congruencia entre las segundas respecto de las primeras y en
esta medida, el Principio de Legalidad entra a funcionar adecuadamente, porque
una actividad de Poder Público como es la legislativa se somete a la legalidad,
que no es más que la expresión de la separación de poderes dentro del Estado de
Derecho, ya que quien ejerce el control es otra rama de dicho Poder Público313.

declarar la inexequibilidad o inconstitucionalidad de las leyes.

311
El artículo 86 constitucional establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública…”.
312
FERRER BELTRÁN, Jordi y RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Jerarquías normativas y
dinámica de los sistemas jurídicos, obra citada, p. 135, muestra cómo el derecho
es un sistema normativo dinámico que se ordena jerárquicamente; lo que permite
justificar la estructura de respeto y subordinación de unas normas respecto de
otras y en tal razón, de un Poder Público en cabeza del legislativo en relación al
Principio de Legalidad en sentido genérico.
313
Con la Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-710 de 2001, M. P.

163
En efecto, cuando se habla de jerarquía normativa lo que se puede percibir es que
una rama del Poder Público como es la legislativa expide unas normas, que se
someten respecto de otras y que aunque podría pensarse de que se trata de la
misma actividad de hacer la ley en sentido genérico314, no es tal dicha realidad, ya
que el sometimiento normativo se garantiza por un órgano perteneciente a otra
rama del Poder Público, que para el caso que nos ocupa es la judicial en cabeza
de la Corte Constitucional en principio.

Pero sea cual sea la argumentación, la ley formal es el producto de una función de
Poder Público y el control ejercido por la Corte o Tribunal Constitucional, es
igualmente realización de dicho poder, pero con una connotación especial, que
está determinada y se ejerce dentro y para garantizar el Principio de Legalidad315;

Jaime Córdova Triviño, cuando expresa: “La consagración constitucional del Principio de
Legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de Derecho: con el
principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la
sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y
definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el
individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está
previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes
al acto que se le imputa”.
314
Me refiero en este caso a regulaciones jurídicas, es decir, obligatorias, ya sean
de carácter constitucional o legal formal.
315
Dicha argumentación se ve claramente en el criterio de la Corte Constitucional
de Colombia respecto de los límites que tiene la denominada configuración
legislativa por el Principio de Legalidad, como lo hace en la sentencia C-387 de
2014, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, cuando dice: “El Principio de Legalidad se
constituye en uno de los primeros límites constitucionales a la potestad de configuración legislativa
en el diseño de las causales para la aplicación del principio de oportunidad. Para que las mismas
se ajusten al artículo 250 de la Constitución, ha señalado esta Corporación, “deben ser definidas
por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no
se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria. En virtud del carácter excepcional y reglado
del principio de oportunidad acogido por el constituyente, al legislador le está vedado establecer
causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los ciudadanos
no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado
puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión,
interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.” Ha reconocido la jurisprudencia
constitucional que la aplicación por el fiscal del principio de oportunidad en los casos señalados por
el legislador implica un ejercicio de “discrecionalidad reglada” que le impone no solamente una
evaluación acerca de la aplicación de las causales legales para que opere dicho mecanismo, sino
que deberá determinar si lo que procede es la interrupción, la suspensión o la renuncia

164
lo que significa, que la Función Legislativa que implica la creación de regulaciones
normativas, está sometida a la actividad constitucional que igualmente constituye
la producción de normas jurídicas con la especialidad de tener una jerarquía
superior a las anteriores y que el ejercicio de tal control en nuestro parecer, no es
más que la expresión del Principio de Legalidad316.

Ha sido una constante en la jurisprudencia constitucional que el principio de la

jerarquía normativa sea respetado, el cual en mi concepto refleja el Principio de
Legalidad, en el que al existir incompatibilidad entre una norma inferior y una
superior, que para lo que me ocupa se determina entre la norma legal formal y la
constitucional, la que esté en situación de subordinación tendrá que salir del
ordenamiento jurídico; salida que no es más que la concreción de una vulneración
del mentado Principio de Legalidad, el cual es esencial y fundante del Estado de
Derecho317.

(consecuencias de la aplicación del principio), debiendo constatar el respeto también por las
garantías del investigado”.
316
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-415 de 2012, M. P.
Mauricio González Cuervo, muestra el carácter normativo de la Constitución
cuando expresa: “La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la
Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico. En tal
sentido, el artículo 4 de la Constitución Política indica: “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”. Así, la naturaleza normativa del orden constitucional es la clave de
la sujeción del orden jurídico restante a sus disposiciones, en virtud del carácter vinculante que
tienen sus reglas. Tal condición normativa y prevalente de las normas constitucionales, la sitúan en
el orden jurídico como fuente primera del sistema de derecho interno, comenzando por la validez
misma de las normas infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción se hallan
regulados en la propia Constitución. De ahí que la Corte haya expresado: La Constitución se erige
en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez
de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El
conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con
referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez.
La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las
normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma normarum. Estas
características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la
Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4”.
317
Así lo ha planteado la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-054 de
2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, al contemplar: “El principio de supremacía
constitucional cumple una función integradora del orden jurídico. La Constitución fija el modelo de
Estado como democrático y social de Derecho, determina los valores fundantes de dicho modelo,

165
De la misma manera, cuando la jurisprudencia constitucional se pronuncia
respecto derechos y específicamente los denominados fundamentales, lo que está
haciendo es garantizar el Principio de Legalidad, ya que la jerarquía normativa a la
que hacía referencia anteriormente se ve claramente realizada, por cuanto todas
las funciones de Poder Público han de estar sometidas a la legalidad en sentido
genérico318.

propugna por la primacía de la dignidad humana, la justicia y la eficacia de los derechos

fundamentales, así como garantiza el pluralismo, la participación, el aseguramiento de la igualdad
de oportunidades para todas las personas y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.
Estos principios esenciales, junto con otros, cumplen una función central frente al sistema de
fuentes: otorgan unidad de sentido a las diferentes normas jurídicas, las cuales se tornan en
instrumentos para la garantía concreta de los principios fundantes del Estado Constitucional. En
otras palabras, los principios en comento son el fin último de la aplicación del derecho y la
interpretación jurídica subyacente. Las normas jurídicas, así comprendidas, deben actuar
coordinada y unívocamente, a fin de mantener la vigencia de los principios constitucionales. De lo
que se trata, en últimas, es que la interpretación de las normas responda a una suerte de
coherencia interna del orden jurídico en su conjunto, vinculado a la realización de los principios
centrales del Estado Social y Democrático de Derecho”.
318
La subordinación de todas las actividades de Poder Público a la legislación, en
este sentido a la ley y por tal al Principio de Legalidad, es una constante dentro de
la jurisprudencia constitucional, como se observa en lo prescrito por la Corte
Constitucional de Colombia, en sentencia C-816 de 2011, M. P. Mauricio González
Cuervo, al expresar: “Por oposición a las fuentes materiales, que determinan el contenido de
los preceptos legales, históricamente la doctrina ha entendido las fuentes formales del derecho
objetivo como los procesos de creación de normas jurídicas cuyos elementos condicionan la
validez de las reglas resultantes, trátese de la legislación, la jurisprudencia o la costumbre. La
sujeción del ciudadano y del poder al orden jurídico es condición esencial de existencia del Estado
de Derecho. El derecho legislado, con la Constitución Política como norma de normas en la
cúspide del orden jurídico interno, constituye la fuente formal primaria de nuestro sistema de
derecho. En tal sentido, la Constitución -art 4, inc 2- dispone: “Es deber de los nacionales y
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes (…)”. Y todas las personas -particulares
y servidores públicos- son responsables de su infracción (CP 6, 95). La primacía de la Legislación
como fuente del ordenamiento jurídico, es regla de los estados democráticos y constitucionales
que dan prevalencia a las reglas de conducta dictadas por los representantes del Pueblo o el
propio Pueblo soberano para regular el poder y la libertad, a través de los procesos legislativos
ordinarios o constituyentes, esto es, de la Legislación como principal fuente formal del Derecho. El
poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este
modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por
lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema
jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de
eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone
que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la Ley” (CP, 121). Específicamente, las autoridades administrativas -como todo
servidor público- toman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen
sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así,

166
Es claro por ejemplo, que cuando se decide una acción de tutela o recurso de
amparo sobre un asunto de salud, en el cual una autoridad administrativa niega el
servicio a una persona que lo requiere, lo que se está afectando es el Principio de
Legalidad, ya que muy seguramente ha de existir una norma jurídica que lo
reconozca319.

Lo que sucede en el derecho español es idéntico a lo que ocurre en el sistema

jurídico colombiano, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha sido muy

la idea del Estado de Derecho se concreta para la administración en el Principio de Legalidad,

según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del
ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la
Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser,
busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o
arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa. Respecto
del poder judicial, la Constitución ha dispuesto el funcionamiento “autónomo” de la administración
de justicia y ha instruido a los servidores judiciales que “sus actuaciones son independientes” (CP,
art 228). En cuanto a los jueces, la Carta Política repite el mandato superior de subordinación al
orden jurídico, disponiendo para ellos que en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de
la ley” (CP 230). Tal aserto lo reitera el inciso segundo de la misma norma superior, referido a la
“jurisprudencia” -junto con la doctrina, la equidad y los Principios generales del Derecho- como
“criterios auxiliares” del ejercicio de la función judicial. Así, la disposición constitucional expresa que
la jurisprudencia tiene para los mismos jueces que la producen un valor de fuente auxiliar de su
labor de interpretación del derecho, no estando la autoridad jurisdiccional sujeta en principio a las
reglas de decisión con base en las cuales otros jueces hayan fallado casos anteriores. En principio,
las disposiciones del artículo 230 de la Constitución Política tienen como destinatarios a las
autoridades del Poder Judicial, pero son reiteración de enunciados genéricos que sientan el
principio de supremacía de la Constitución sobre la ley y cualquiera otra norma (CP, art. 4), la
obligación para toda persona de cumplimiento de la Constitución y la ley (CP, art. 95, inc. 3) o la
sujeción de todo servidor público a la Constitución, la ley o el reglamento en el ejercicio de sus
funciones (CP, art. 123, inc. 2). En suma, la Constitución Política está disponiendo que, en el orden
jurídico, la Ley ocupa el lugar preeminente del sistema de fuentes del derecho en todos los ámbitos
de su aplicación, entendida en su acepción genérica y más comprensiva de derecho legislado y
escrito, a cuya cabeza se halla la propia Constitución como Ley Superior. Con fundamento en lo
anterior, el demandante insiste en que el deber constitucional de las autoridades administrativas de
ejercer sus funciones con arreglo a lo previsto “en la Constitución, la ley o el reglamento” (CP
123.2), se opone a la posibilidad de reconocerle obligatoriedad a la jurisprudencia. En otras
palabras, que sus actuaciones relativas al reconocimiento de derechos a los administrados no han
de estar regidas por decisiones judiciales precedentes -criterio auxiliar-, así lo haya ordenado por el
Legislador en los términos del artículo 102 de la Ley 1427/11 demandado, en virtud de la primacía
de la Ley como fuente del derecho”.
319
Ver sentencias de la Corte Constitucional de Colombia sobre el derecho a la
salud: T-036 /17, M. P. Alejandro Linares Cantillo; T-121/15, M. P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; T-94 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo; T-062/17, M. P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-036/17, M. P. Alejandro Linares Cantillo.

167
estricta en la protección del Principio de Legalidad, en la medida que al ser
España un Estado de Derecho, la primacía de la legalidad se debe evidenciar en
todas las actuaciones de los poderes públicos, yendo desde las cuestiones de
constitucionalidad hasta los recursos de amparo para la protección de derechos
fundamentales.

En efecto, el Tribunal Constitucional Español verifica el cumplimiento de normas

jurídicas de rango superior constitucional, a través de las cuestiones de
constitucionalidad, es decir, de la confrontación de la norma legal formal con las
de orden superior de la Carta Política, lo que determina que al existir alguna
contradicción entre una y otra, la de menor jerarquía saldrá del ordenamiento
jurídico320.

Por otra parte y cuando se refiere a derechos fundamentales, el recurso de

amparo es el mecanismo adecuado que el Tribunal Constitucional tiene a su
disposición para hacer efectivo el Principio de Legalidad321, que no viene siendo
sino una verificación del respeto del mencionado principio, en el sentido de
normas legales que consagran los derechos que pueden ser vulnerados por la
actuación de una autoridad en ejercicio de Poder Público.

3. LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL RESPETO DE REGULACIONES

MATERIALES

320
Ver STC, 228/2016, recurso de inconstitucionalidad 1442-2015, presentado por
el Presidente del Gobierno en contra de la Ley del Parlamento de Cataluña
16/2014, no es más que el ejercicio de comparaciones normativas, para
determinar si una norma legal se ajusta a constitucionalidad. Ver además las
siguientes sentencias: 227 de 2016, cuestión de inconstitucionalidad 905-2014;
sentencia 217 de 2016, recurso de inconstitucionalidad 4621-2016; sentencia 2015
de 2016, recurso de inconstitucionalidad 7466-2015, entre otras.
321
Ver: sentencia 220 de 2016, recurso de amparo 7463-2014; 219 de 2016,
recurso de amparo 7461-2014; sentencia 208 de 2016, recurso de amparo 3691-
2015, entre otras.

168
Es claro que las regulaciones normativas devienen de ciertas formas y
formalidades que determinan el cumplimiento del principio del debido proceso
como se analizó anteriormente, lo cual implica el acatamiento del Principio de
Legalidad; pero en el mismo sentido, dichas regulaciones normativas se asisten de
contenidos que deben estar acordes a las regulaciones sustanciales de otras
normas previamente establecidas y en esta medida, han de cumplir con los
presupuestos previstos en las mismas.

Significa lo anterior, que una norma posterior tiene que sujetarse a los contenidos
consagrados en otra de carácter anterior que la determina, para cumplir con el
respeto de la estratificación de la misma y en estricto sentido con el Principio de
Legalidad, en la medida que la garantía de éste se identifica con el acatamiento de
la jerarquía normativa322.

Quiere decir, que la estructura de fuentes del derecho está conformada por la
estricta relación de los actos provenientes del Poder Público, que de una u otra
forma determinan la existencia de respeto material entre unos y otros en relación
con la interdependencia para su existencia. En efecto, las normas previamente
establecidas obedecen a estipulaciones de orden sustancial, en el sentido que
regulan situaciones materiales, es decir, de la realidad jurídica y no solamente del
procedimiento de formación de otras normas; por esta razón, la norma posterior
tiene que ajustarse a la regulación o consagración material a que hace alusión la
norma de referencia.
322
En este y en el caso de los formalismo en la expedición de normas en ejercicio
de Poder Público, nos encontramos frente a criterios de fuentes del derecho, en la
medida que se trata de la creación de las mismas, que pueden ser jurisdiccionales
o administrativas, pero en cualquier caso se trata de actos dentro del
ordenamiento jurídico y por esta razón es preciso afirmar con BOBBIO Norberto.
Teoría general del derecho, Editorial Temis, obra citada, p. 160: “No hemos dicho
hasta ahora que se entiende por fuente. Podríamos aceptar aquí una definición muy conocida.
Fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico
hace depender la producción de normas jurídicas”.

169
Si una norma previamente establecida contempla la inviolabilidad de la propiedad
privada, cuando una autoridad pública de cualquier orden vaya a dictar un acto
que haga referencia a dicha situación jurídica, tendrá que ajustarlo a lo previsto en
la misma, pues de lo contrario estará vulnerando la jerarquía normativa y de esta
manera el Principio de Legalidad323.

Significa lo dicho, que el entramado normativo dentro de la organización político

administrativa que se puede presentar en un Estado de Derecho, ha de implicar el
respeto no solamente de las formalidades y las formas de las normas de carácter
superior, sino también de su contenido material, para que se pueda indicar que
existe un sistema jurídico respetuoso del Principio de Legalidad324; esta
circunstancia se presenta en las diferentes formas de conocimiento jurídico como
puede ser el Derecho Administrativo, en su calidad de regulador de la
Administración Pública en cuanto a su funcionamiento y estructura325.

323
Ibídem, p. 167, hace referencia a los contenidos materiales de las normas, en
el sentido de límites a la producción normativa, que en algún sentido lo refiere a la
creación de leyes, pero que es perfectamente aplicable a la producción de
cualquier acto en ejercicio de Poder Público y que específicamente lo refiere de la
siguiente manera: “Los límites con los cuales el poder superior restringe y regula el poder
inferior son de dos tipos diferentes: a) relativos al contenido, y, b) relativos a la forma.
Por eso se habla de límites materiales y de límites formales. El primer tipo de límites tiene que ver
con el contenido de la norma que el inferior está autorizado para dictar… los límites de contenido
pueden ser positivos o negativos, según que la Constitución le imponga al legislador ordinario
dictar normas en una materia determinada (mandato de ordenar), o bien le prohíba dictar normas
en una determinada materia (prohibición de ordenar o mandato)…”.
324
En este caso, para que se trate de un sistema debe existir una integración de
respeto entre normas, en el sentido de ajustarse unas y otras a las prescripciones
previamente establecidas por la jerarquía determinada en relación con el Principio
de Legalidad; circunstancia que permite indicar con ALEXY, Robert. Teoría del
discurso y derechos humanos, 3ª reimpresión, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2001, p. 96, cuando al hacer alusión a los derechos humanos,
expresa: “La fundamentación de los derechos humanos es con esto la fundamentación de la
necesidad de un sistema de derecho con un determinado contenido y una determinada estructura”.
325
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo
como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 4, al mostrar el pensamiento
sistemático del Derecho Administrativo, lo evidencia desde la jerarquía normativa,

170
Así, entonces, el sentido normativo del contenido en el respeto al Principio de
Legalidad, implica una determinación material del ejercicio del Poder Público, por
cuanto la sustancialidad de los actos conlleva al respeto de unos por otros, a partir
de las regulaciones previamente establecidas; que si son desconocidas originan la
vulneración de la jerarquía normativa, configurando una invalidez de los mismos,
por la violación de las normas superiores326.

En el sistema jurídico español, el Poder Público está determinado por el Principio

de Legalidad, en cuanto existen normas previamente establecidas que
condicionan otras normas o actos proferidos en ejercicio de dicho poder y que
constituyen expresión del poder político, como ocurre en el otorgamiento de
autorizaciones urbanísticas por ejemplo327.

Es claro que la vulneración normativa de la sustancialidad está determinada por la

violación de contenidos, que constituyen una modalidad del Principio de

cuando dice: “La dimensión sistemática del Derecho administrativo y de sus bases
constitucionales se halla condicionada por la estructura normativa de la Constitución. Así, en primer
lugar, es de destacar que la Administración se halla sujeta a tres principios o clases de vinculación:
la GG; el sometimiento a la ley y al derecho que luce en el art. 20.II GG, y la vinculación a la
garantía de tutela judicial (art. 19:IV GG)”.
326
En efecto, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que constituye el Código de
Procedimiento Administrativo Colombiano, establece como causal de nulidad de
los actos administrativos la violación de las normas superiores en que debería
fundarse el acto, lo que implica una vulneración directa de las mismas, por
aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea; causal de nulidad
que en cualquier caso implica una afectación material normativa, ya que los
defectos procedimentales se controlan a través de la causal de nulidad
denominada expedición irregular.
327
En la regulación de la Ley de Procedimiento Administrativo Española, se
contempla una relación jerárquica de contenido, cuando se establece la obligación
de respeto material, en lo consagrado en el artículo 47 numeral 2 de la Ley 39 de
2015 que establece: “Artículo 47. Nulidad de pleno derecho… 2. También serán nulas de pleno
derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las
que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales”.

171
Legalidad328, a la par de las formalidades como presupuestos de normas o actos
de rango inferior; pero que en cualquier sentido hacen referencia a la
conformación del mencionado principio, que en todo caso es uniforme, es decir,
unívoco en su estructuración y conformación.

Significa lo anterior, que no compartimos la distinción del Principio de Legalidad

como lo plantea alguna doctrina, en el concepto de mera y estricta legalidad329,
porque en la medida que la legalidad ha de tenerse como el respeto de normas
superiores sin importar el carácter de unas y otras; lo que implica que el principio
se determine no solamente por el respeto de la ley en sentido de acto expedido
por el Congreso o Parlamento respecto de la Constitución, sino también de actos
administrativos de rango superior, Principios generales del Derecho y demás actos
que en ejercicio del Poder Público como consecuencia del Poder Político puedan

328
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos, Editorial Trotta,
Madrid, 2014; identifica el Principio de Legalidad dentro del respeto de contenidos
de normas superiores en un sentido sustancial, cuando en la página 30 expresa:
“El segundo significado, que supone la positividad requerida por el anterior, el Principio de
Legalidad la primera garantía contra el arbitrio: es derecho válido todo y solo aquel producido a
través del ejercicio de poderes que, además, subordinados a la ley, no solo en cuanto a las formas
sino también en lo relativo a los contenidos de su ejercicio. En este sentido -estricto, fuerte o
sustancial- el principio está en la base, solamente de los ordenamientos en los que también el
poder legislativo está subordinado a límites y a vínculos sustanciales como los impuestos por la
Constitución”. En este punto observamos que nuestro planteamiento puede tener
alguna similitud a lo preceptuado por Ferrajoli, en cuanto a que el Principio de
Legalidad implica respeto de normas sustanciales superiores en lo referente a
contenidos, pero nos apartamos en la argumentación que hace respecto a que la
garantía contra el arbitrio puede ser la positividad sustancial, ya que la positividad
formal también lo es, en la media que los formalismos previamente establecidos
dan lugar al respeto de derechos que han sido consignados en normas de tal
naturaleza y que conforman de una u otra manera unidad de superioridad con los
contenidos.
329
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos, obra citada p. 30
es de este criterio cuando expresa: “Según se verá mejor en el próximo capítulo, en el que
será redefinido como primer postulado del estado constitucional de derecho, aquel puede ser
articulado en dos principios - el de mera legalidad y el de estricta legalidad- que tienen dos
significados distintos, aunque conectados por el hecho de que el primero es un presupuesto del
segundo”.

172
se proferidos330.

Ha existido una marcada tendencia a la reducción del Principio de Legalidad, por

el respeto de la jerarquía normativa de derecho en sentido de los actos proferidos
por la voluntad humana331 que se expresan en instrumentos escritos332, lo cual no
corresponde a la esencia de lo que contiene el mismo, ya que la estructura
jerárquica de normas se ha de determinar por la obligatoriedad de la mismas; la
cual, si bien es cierto proviene en principio de la forma tradicional de poder que ha
sido constituido como legislativo o público en la expresión de cada uno de ellos, es

330
Pareciera que el Principio de Legalidad como ha venido siendo expuesto por la
doctrina, solo hace referencia a las formas legales y constitucionales, que de una
u otra manera se instrumentalizan en formas escritas y en estas circunstancias
provienen del querer humano, pero consideramos que es posible identificar el
mencionado principio en otras normas que por constituir rango superior lo
determinan aunque pueden no ser escritas o resultado del querer humano. (Más
adelante desarrollaré esta argumentación en el sentido de la positivización de los
Principios generales del Derecho).
331
KELSEN, Hans. ¿Qué es la teoría pura del derecho?, obra citada, p. 16,
distingue la ley natural y la ley jurídica normativa, de la siguiente forma: “Con la
distinción entre ley natural causal y la proposición jurídica como ley jurídica normativa, y entre el
principio de causalidad y el de imputación, establece la teoría pura del derecho el fundamento
metodológico de la ciencia del derecho en tanto ciencia social normativa”. Como se puede
observar, se trata de una clara distinción entre las normas de carácter positivo, en
el sentido de una típica creación del hombre, que se distinguen de las que pueden
haber sido establecidas por un orden superior y que para este caso se determinan
por el derecho natural.
332
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: Teoría del derecho y la democracia, Editorial
Trotta, Madrid, 2011, deja ver un criterio que sigue los postulados del positivismo
jurídico del Kelsen, con algunas variantes, que el propio Ferrajoli denomina una
teoría del derecho positivo moderno, lo cual hace en los siguientes términos: “La
teoría del derecho aquí elaborada pretende ser una teoría del derecho positivo moderno y, al
mismo tiempo, de las formas jurídicas de la democracia. Su tercera parte está dedicada al Estado
de Derecho: en primer lugar, al paradigma del estado legislativo de derecho basado en el Principio
de Legalidad como una norma de reconocimiento del derecho vigente; y después al paradigma del
estado constitucional de derecho basado en la rígida subordinación de las leyes mismas a los
principios constitucionales como normas de reconocimiento de su validez”. Se trata entonces,
de un positivismo el cual se sustenta en la pre-existencia de un ordenamiento que
encuentra su variante en el reconocimiento de principios de orden constitucional,
pero que se hacen derecho positivo en la consagración dentro del texto de una
Constitución.

173
decir, en la expedición de leyes y actos administrativos por ejemplo.

Pero es claro, que existen otras formas normativas que no están contenidas en la
instrumentalidad ordinaria de las mismas, como son los Principios generales del
Derecho, que no se expresan en muchos casos de forma directa como contenido
del Principio de Legalidad, sino que su manifestación se encuentra en la
consagración que de los mismos realizan las normas escritas333.

Pareciera como si se tratara de una expresión en el Principio de Legalidad de

manera indirecta, ya que de todas formas los Principios generales del Derecho
están inmersos en la ley que la voluntad de las personas ha querido expresar a
través de diferentes medios como pueden ser la Constitución, la ley en el sentido
de acto del legislativo o los denominados actos administrativos; lo cual no
corresponde una correcta estructuración del principio, en la medida que el mismo
se identifica como una unidad teórica y conceptual, pero además de orden práctico
en su aplicación, sin que sea necesario una distinción que se torna superficial y
poco coherente.

En efecto, el Principio de Legalidad hade concebirse en su unidad, en el sentido

de respeto por normas de jerarquía superior, sin que sea necesario distinguirlas en
constitucionales, legales o administrativas, que correspondería a las que se han
333
El artículo 29 de la Constitución de Colombia establece, que toda actuación en
ejercicio de Poder Público, tiene que estar sometida a regulaciones previamente
establecidas, con el fin de garantizar criterios de seguridad jurídica y confianza
legítima; en el mismo sentido de acatamiento de un principio, como el previsto en
el artículo 13 de la Carta Superior, en cuanto a la igualdad de las personas ante
las autoridades públicas y los procedimientos en ejercicio de Poder Público. En el
mismo sentido, la Constitución Española de 1978 cuando en el título I artículo 10
contempla los derechos y deberes fundamentales en los siguientes términos:
“Artículo 10. De los derechos y deberes fundamentales. 1. La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y el orden social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

174
denominado estrictamente positivas y las involucradas en consagraciones de
principios que no han sido positivizados; sino que todas ellas hacen parte de
sistemas estructurales de normas que han de ser acatadas por las autoridades
públicas en ejercicio de Poder Público; por tal razón, alguna doctrina ha convenido
utilizar un criterio más amplio al de legalidad para hacer referencia a la juridicidad,
que involucra a la ley en sentido formal en cuanto a la norma expedida por el
legislativo, antecedente de otra norma proferida igualmente por el Parlamento;
pero de la misma manera, de la ley en sentido material en que confluyen criterios
de identificación de contenidos334.

La pregunta sería, que es lo que hace que una regulación o normatividad se

convierta en obligatoria para el ejercicio del Poder Público y de esta manera se
convierta en expresión del Principio de Legalidad?. La respuesta ha sido muy
diversa dentro de la doctrina y en esta medida encontramos criterios de fuerza,
instrumentalización en textos constitucionales, legales en sentido de actos del
Parlamento, administrativos; pero también en la aceptación de la comunidad, entre
otras, y que para lo que corresponde a nuestra investigación lo identificaremos
posteriormente, como la relación entre Poder Público y Principio de Legalidad
desde criterios de aceptación y validez que desarrollaremos más adelante.

Pero que en una postura argumentativa tradicional, se ha tratado de involucrar en

las regulaciones estrictamente positivas de consagración en textos
constitucionales, actos del legislativo y del Poder Público ejecutivo en los llamados
actos administrativos, en cuanto a que existe un marcado arraigo de
instrumentalización escrita del derecho, tal vez por la garantía de seguridad y
estabilidad jurídica dentro del orden social; pero que en todo caso no se aleja de

334
Así lo plantea COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 125, donde se puede identificar que la juridicidad a que
hace referencia constituye una legalidad en sentido amplio, que identifica tanto lo
formal como lo sustancial en la jerarquía normativa y portal, en el sometimiento del
Poder Público a la misma.

175
criterios de fuerza, coacción y acatamiento por medios que en muchas ocasiones
se tornan arbitrarios y alejados del Principio de Legalidad.

Es que no se debe desconocer, que así se trate de la garantía de un orden

jurídico, la obligatoriedad del mismo está sustentado en la fuerza, que no solo ha
de ser concebida con la arbitrariedad o la brutalidad si es que se puede utilizar
este término, sino con criterios de coercibilidad, que pueden tener otros contextos,
tales como políticos, religiosos o de pensamiento.

Pero como han sido las regulaciones y sometimiento del Estado a las reglas
positivizadas, contenidas en textos constitucionales las que en el derecho
moderno han expresado con mayor fuerza el Principio de Legalidad, seguiremos
en el acápite siguiente con su estudio.

3.1. FORMAS QUE DETERMINAN LA OBLIGATORIEDAD NORMATIVA

Siempre ha existido el interrogante de por qué una norma es obligatoria, es decir,

exigible coercitivamente respecto de quienes están obligados a cumplirla;
circunstancia que le da el carácter jurídico y la distingue de otras normas como las
de orden moral, social o cultural por ejemplo.

En efecto, la obligatoriedad normativa constituye un tema fundamental dentro del

estudio del derecho335, puesto que es la característica que identifica el mismo, en
la medida que hace diferente sus regulaciones de cualquier otra, puesto que
pueden ser impuestas a través de distintos medios de exigibilidad, que en
cualquier sentido implican coacción o lo que algunos denominan coerción336.

335
ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho, Marcial Pons, Madrid,
2008, p. 56 indica: “Parece ser un hecho empírico que el derecho generalmente incluya la
aplicación de la coerción basada en las decisiones de los agentes que representan la comunidad
jurídica”.
336
Ibídem, p. 56: “De acuerdo con Kelsen, el concepto de norma o la categoría llamada <deber

176
De todas formas, es posible encontrar criterios que identifican el derecho y las
normas jurídicas con argumentaciones que no involucran la coerción o como la he
denominado coacción337, en el sentido de que pueden existir normas jurídicas que
de por si no conlleven la noción de coercibilidad338; argumentación que no puede
tomarse en estricto sentido, pues considero que una norma para tener el carácter
jurídico debe llevar implícita la coercibilidad en cuanto pueda ser exigible, es decir
obligatoria.

Lo anterior es así, ya que una norma de por si en algún momento es posible que
no contenga un mandato, exigencia, imposición o reconocimiento de un derecho
que implique una obligatoriedad automática, en la media que se puede tratar de
simples regulaciones descriptivas y entonces, los partidarios de la extrema no
coercibilidad podrían decir, que es una norma jurídica que no está asistida de
obligatoriedad; pero esto no es tan simple, porque a pesar de no contener un
mandato por ejemplo, sino una simple descripción como se indicó, no le quita el
carácter de obligatoria, ya que puede hacerse cumplir por el Estado a través del
Poder Público correspondiente, por tratarse de norma jurídica en el momento que
sea necesario.

ser> es el género próximo, y el concepto de coerción, la diferencia específica del derecho (Kelsen,
1992: 26). Este es un caso claro en el que se incluye el concepto de coerción dentro del concepto
del derecho”.
337
Debo aclarar que los conceptos coerción y/o coacción los identifico con
exigibilidad e imposición por la fuerza, que no solo debe ser física, sino que puede
tener otras connotaciones que van más allá del simple concepto de ella (de la
fuerza).
338
ALEXY, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho, obra citada, p. 57,
hace referencia a la existencia de dos criterios en este sentido como son: la
coerción extrema en cuanto a que toda norma jurídica implica coerción y la
extrema falta de coerción, en la que no es necesario que una norma esté asistida
de esta característica para ser jurídica y que por tal razón, que la aplicación
coactiva no puede ser una motivación para cumplir el derecho u obedecerlo como
lo expresa el doctrinante alemán.

177
Significa que el carácter obligatorio le pertenece, corresponde y hace parte de su
naturaleza al constituir un atributo propio de lo jurídico, lo que implica que la
obligatoriedad es intrínseca a la regulación y no extrínseca a la misma 339; si esto
no fuera así, no tendría el carácter jurídico y tendría que dársele otra
denominación340, como es el caso de las normas éticas, que si bien es cierto
pueden tener algún grado de obligatoriedad, no es posible su exigencia a través
de mecanismos coactivos expresados en la fuerza que asiste a las normas que
integran el derecho341.

Podría pensarse que las normas jurídicas al ser obligatorias y exigibles

coercitivamente, pueden afectar derechos como el de la libertad, ya que al ser
impuestas y exigibles por la fuerza lo estarían limitando o anulando; hecho o
circunstancia que no es cierto, ya que el derecho lo que hace es permitir la
realización de la libertad en un marco de relaciones interpersonales de igualdad,
puesto que impide que se genere arbitrariedad en los vínculos de actuación entre
las personas naturales, jurídicas o morales342.

339
Lo intrínseco de la obligatoriedad no se contradice con lo extrínseco de a quien
le corresponde hacer efectiva la misma, ya que se trata por regla general de un
órgano distinto a quien lo produce; en efecto, si corresponde al legislativo a través
de parlamento la creación normativa, es al Poder Público administrativo a quien le
asiste la competencia para su aplicación y en esta medida concretar la
obligatoriedad.
340
Tal vez para poder afirmar desde la óptica de la obligatoriedad como lo hacían
los romanos, que las normas jurídicas corresponden al ius perfectum en
contraposición a ius imperfetum.
341
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, p.
159, en referencia a Christian Thomasius expresa que las reglas jurídicas se
distinguen de las de orden ético por regular acciones externas e intersubjetivas,
especificándolo de la siguiente manera: “a) La exterioridad de la acción distingue el
Derecho de las normas del honestum, las cuales regulan las acciones internas, o sea, las acciones
que afectan únicamente al sujeto agente.
b) La intersubjetividad distingue las normas jurídicas de las del decorum porque, aunque ambas
regulan acciones a un sujeto diferente del agente, solo las primeras regulan acciones
intersubjetivas, es decir, acciones en las que el otro (el destinatario de la acción) aparece como
sujeto titular de una pretensión sobre dicha acción, mientras que las segundas regulan acciones
externas pero no intersubjetivas, en las que falta una relación de reciprocidad”.
342
En este aspecto puedo traer a colación la argumentación de Kant quien

178
Así las cosas, la obligatoriedad es la característica fundamental del derecho y por
tal de las normas jurídicas, sea cual sea la concepción o fundamentación que se
tome en cuenta para sustentarlo343, pues en algunos eventos se ha considerado
que las mismas contienen en sus regulaciones normativas un elemento esencial
de su estructura como es el coercibilidad, es decir, que la obligatoriedad hace
parte de la misma norma344; por el contrario, hay postulados en el sentido de
concebirlas como aquellas que regulan la utilización de la fuerza dentro de la
sociedad, lo que significa, que la coacción es el medio que se utiliza para hacer
efectivo el derecho y por tal razón la obligatoriedad sería extrínseca345.

Algunas corrientes de pensamiento expresan que no debe descartarse el sentido

de consenso que ha de existir en la fuerza coercitiva de las normas jurídicas, es

reconocía la obligatoriedad como una característica del derecho y sin embargo

consideraba que no afectaba la libertad tan preciada para él; en efecto, BOBBIO,
NORBERTO. El positivismo jurídico, obra citada y a quien venimos siguiendo en
este asunto, p. 161, cita un fragmento de la metafísica de las costumbres, así: “la
resistencia opuesta a aquello que impide un efecto sirve para auxiliar dicho efecto y se
complementa con él. Ahora bien, todo lo injusto es un impedimento para la libertad en cuanto que
ella está sometida a leyes universales y la constricción es en sí misma un obstáculo o resistencia
que se opone a la libertad. Por consiguiente: cuando un cierto uso de la propia libertad es un
impedimento para la libertad según las leyes universales (esto es injusta), entonces la constricción
contraria a ese uso, en cuanto sirve para impedir un obstáculo puesto a la libertad, se acuerda con
la propia libertad según leyes universales, o sea, es justa. El Derecho, pues va unido, según el
principio de contradicción, a la facultad de obligar a quien lo contradice”.
343
VON IHERING, Rodolfo. El fin del derecho, Editorial Cajica, México, 1961, p.
441, define: “El derecho es la forma que adopta la garantía de las condiciones vitales de la
sociedad, fundada en el poder coercitivo el Estado”; definición que determina en mi
parecer, una estrecha relación entre el derecho es decir, entre la norma jurídica, el
poder, en este caso el Poder Público y el Estado, que es donde se realiza el
derecho como consecuencia del ejercicio del dicho Poder Público.
344
Por tal razón KELSEN, Hans. ¿Qué es la justicia?, Editorial Ariel, Barcelona
España, 2008, p. 183 dice: “No nos preguntamos si el Derecho positivo es válido, ya que de
hecho la teoría del Derecho positivo presupone que lo es, y ello constituye un rasgo esencial del
Derecho positivo. Los actos que crean las normas (prescripciones, órdenes) del Derecho positivo
significan subjetivamente que estas prescripciones deben obedecerse”.
345
VÁZQUEZ, Rodolfo. Normas, razones y derechos, obra citada, p. 40 dice: “El
derecho no es solo un conjunto de normas que imponen obligaciones, con la garantía externa de
un cuadro coactivo, sino un conjunto de normas que facultan al cuadro administrativo para imponer
sanciones, incluso coactivamente, a otros sujetos, los cuales son o están obligados por las normas
jurídicas precisamente por ser el objeto de actos de coacción”.

179
decir, de la aceptación de la comunidad para que se puedan aplicar por la fuerza,
ya que esta circunstancia es la que le da la competencia a quienes desarrollan la
actividad de aplicación de tales regulaciones, en la medida que si no existe la
aceptación social se deslegitimaría la exigibilidad, porque en cualquier sentido, la
fuerza obligatoria no deja de ser un concepto abstracto que necesita aplicación
práctica, la cual se logra en los desarrollos de quienes las aplican 346;
argumentación que para alguna doctrina se torna frágil, ya que la fuerza
obligatoria del derecho se perdería por el simple hecho de que cualquier persona
se aparte de su aceptación, y la juridicidad normativa dependería de la simple
voluntariedad de las personas, quienes podrían por conveniencia expresar un
querer contrario a las regulaciones de derecho; criterio que en mi parecer se
solucionaría con un sentido democrático, en el cual la aceptación de la mayoría le
daría la exigibilidad a la norma, lo que implicaría que la sustracción a la aceptación
de uno o unos, no le quitaría la obligatoriedad.

Sin embargo, considero que un criterio muy fuerte para determinar la

obligatoriedad de las normas jurídicas es el de la legitimidad347, ya que una
regulación determina exigibilidad en cuanto a que sea legítima, es decir, que esté
de acuerdo con los criterios que el orden social ha previsto para ser considerada
como tal, los cuales están en estrecha relación con la legalidad y la validez, en el
sentido de una legitimidad ajustada a las previsiones establecidas para la
generación de las normas, las cuales pueden ir desde los criterios simplemente
formales de actos expedidos por el Poder Público legislativo, que en el Parlamento

346
DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia, 3ª reimpresión, Editorial Gedisa,
Barcelona España, 2008, p. 86, lo muestra de esta manera cuando expresa:
“Defiendo la siguiente sugerencia de cómo podríamos describir nuestro concepto del derecho: para
nosotros, la discusión legal se lleva a cabo sobre una base de consenso acerca de que si existe
derecho, éste proporciona una justificación para el uso del poder colectivo contra ciudadanos o
grupos”.
347
WEBER, Max. Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México,
1984, p. 25, expresa: “Al lado de los otros motivos, por lo menos para una parte de los actores
aparezca ese orden como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser, acrecienta la
probabilidad de que la acción se oriente por él y eso en un grado considerable”.

180
encuentran su escenario natural a través de un procedimiento previamente
establecido, hasta los contenidos de las mismas para tornarse imperativas en el
orden jurídico348.

Como se puede observar, existen distintos conceptos que determinan la

obligatoriedad de las normas jurídicas; pero en todo caso, existe en principio, un
criterio que lo voy a denominar unificado, en el cual las formas que determinan la
coercibilidad, se contienen en normas por regla general positivizadas en textos
escritos, ya sean de orden legal como actos propios del parlamento o en sentido
general como pueden ser los de rango constitucional, ya que de una u otra forma,
la intervención de los poderes públicos en la producción normativa con un carácter
jurídico, se hace a través del formalismo de la escrituralidad, que no es otra cosa
que el fundamento simbólico que caracteriza al derecho349.

Y ese simbolismo presentado a través de formas escritas en textos legales desde

un punto de vista genérico, es lo que permite afirmar que la norma es válida y en
esta media obligatoria ya que debe estar asistida de dicha ritualidad, porque la
existencia de regulación es lo que la determina que sea válida y en tal media
obligatoria como lo plantea Kelsen350.

348
Con HIERRO, Liborio. La eficacia de las normas jurídicas, Editorial Ariel,
Barcelona España, 2003, p. 123, quien lo muestra desde una legitimidad legal-
racional, así: “La conclusión sería que no es tanto la efectividad social de cualquier criterio de
legitimidad la que motiva el cumplimiento de las normas jurídicas, sino la efectividad social de un
criterio de legitimidad legal racional”.
349
CIARAMELLI, Fabio. Instituciones y normas, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p.
72: “De este modo, el orden jurídico de las normas se muestra arraigado en el sistema simbólico
de los significados sociales, o sea, en las representaciones colectivas que, precisamente por
preceder a las singularidades individuales, logran socializarlas”.
350
KELSEN, Hans. Validez y eficacia del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 49, quien lo presenta de esta forma: “1. Cuando se quiere decir que una norma
jurídica o un orden jurídico compuesto por normas jurídicas existe en una comunidad humana, se
dice que esta norma es válida o este orden jurídico es válido para esa comunidad. En este sentido
la validez es la existencia del derecho…El derecho, cuyo concepto está aquí presupuesto, es un
orden coactivo de conducta humana , esto es, un conjunto de normas que enlazan a determinadas
circunstancias, en especial, a determinadas conductas humanas como condición, determinados
actos coactivos como consecuencia”.

181
En efecto, dicha postura de fundamentación se puede observar en el Estado de
Derecho que es el que nos permite la argumentación de la investigación, ya que
principios como el de la seguridad jurídica y el de legalidad nos llevan a tal
afirmación351, porque de lo contrario se estaría frente a incertidumbre y en muchos
casos a la arbitrariedad, ya que si no hay una norma previamente establecida en
un texto legal, se pude generar abusos en su aplicación coactiva, pero sobre todo
a que no fuera posible hablar de normas jurídicas y mucho menos válidas.

3.2. LA OBLIGATORIEDAD NORMATIVA Y LA IMPOSICIÓN POR LA FUERZA

La imposición por la fuerza de las normas jurídicas, me parece un criterio limitado,

porque se trata de una expresión que puede estar contenida en el mundo del
derecho, pero que no es la esencia del mismo, ya que es posible que esté fuera
de él, en el sentido de que en muchas ocasiones lo que se evidencia es una
violación de las reglas normativas a través de la utilización de mecanismos que la
contienen, como en el caso de la vulneración de un derecho de propiedad,
despojando violentamente a una persona de sus pertenencias y en esta medida lo
se configura es una violación de la ley.

Significa lo anterior, que la fuerza es un medio para el cumplimiento normativo,

pero no se configura deforma connatural al mismo, porque en múltiples eventos lo
que conlleva es a su violación y en estas circunstancias, es posible hablar de una
clase de fuerza inherente a la esencia de las normas y otra fuera de las mismas; la
primera constituye un elemento de su obligatoriedad y la segunda una forma de
vulneración; una está en el mundo del derecho y la otra fuera de él, porque
constituye una instrumento de su negación.

351
Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-284/2015, M. P. Mauricio
González Cuervo.

182
Significa que es preciso evidenciar, cual es la fuerza que se encuentra en las
normas jurídicas y en este sentido se tiene que indicar, que la misma se refiere al
poder de imposición en ejercicio de autoridad que es el que se contiene en ellas;
pero que a su vez es derivado de otro poder, como es el de soberanía, que es
ejercido por quienes las expiden, ya se trate del poder político y en tal medida, de
Poder Público352.

Pareciera un trabalenguas, pero se pude clarificar de una forma más simple,

indicando que la norma por regla general contiene un mandato de imposición, en
el sentido de obligar a las personas naturales o jurídicas públicas o privadas a
realizar determinada actividad o abstenerse de hacer alguna cosa; esto es así y si
a quien va dirigida la norma, vulnera el mandato contenido en ella, el Estado a
través de la autoridad pública correspondiente, puede ejecutar un acto de fuerza
para obligar a su realización o para determinar sanciones por el incumplimiento353.

Pareciera que no todas las normas contienen mandatos de imposición, sino que
algunas de ellas, solamente expresan requisitos de actuación, como lo plantea
Hart al expresar: “Pero existen importantes clases de normas jurídicas respecto de las cuales
esta analogía con órdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas
cumplen una función social totalmente distinta: las reglas jurídicas que definen la manera de

352
Hago referencia, al poder político y al Poder Público, en el sentido de dictar
normas jurídicas con carácter obligatorio y ser impuestas por la fuerza; como
ocurre con una ley expedida por el Parlamento, en que se determine la obligación
de respeto a la vida y honra de las personas; pero de la misma forma, las
autoridades administrativas pueden dictar normas en asuntos referidos a las
sanciones para quienes infrinjan la obligación de llevar con las debidas
protecciones a los animales peligrosos en la calle, como pueden ser los caninos
de ciertas razas que son considerados de ataque; en este caso quien está
expidiendo la norma es una autoridad administrativa en ejercicio de Poder Público.
353
La fuerza a que hago referencia no es solamente de orden físico, sino de
cualquier mecanismo de coacción par el cumplimiento del mandato contenido en
la norma, como podría ser la imposición de una multa, o el cierre de un
establecimiento de comercio, lo cual no siempre conlleva fuerza física, en el
sentido de ser aprendido por una autoridad y llevado a la cárcel, por ejemplo.

183
realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos válidos, no exige que las personas
actúen de modos determinados, lo quieran o no, Tales normas no imponen deberes u obligaciones.
En lugar de ello, acuerda a los particulares facilidades para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles
potestades para crear, mediante ciertos procedimientos específicos y bajo ciertas condiciones,
354
estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro coercitivo del derecho” .

Argumentación que en nuestro parecer no es totalmente acertada, ya que si bien

es cierto, pueden existir normas que aparentemente otorgan formas de realización
de la actividad pública y privada, esos requisitos se convierten de obligatorio
cumplimiento cuando la persona decide realizar la actividad; lo anterior es así,
como ocurre en el evento de la celebración de un contrato de compraventa de un
bien inmueble, en el cual es preciso el otorgamiento de una escritura pública para
la transferencia del dominio, ya que si no se constituye se genera una sanción
para quienes intervienen, en el sentido de la invalidez del acto y por tal
circunstancia, lo que parecía no ser una imposición de mandato en verdad si lo es.

Pero Hart agrega en el mismo sentido: “La potestad así conferida a los individuos para dar
forma a sus relaciones jurídicas con los demás mediante contratos, testamentos, matrimonios, etc.,
es uno de los grandes aportes del derecho a la vida social; y es una característica que queda
oscurecida si se representa a todo el derecho como una cuestión de ordenes reguladas por
355
amenazas” . Expresión que tan poco es muy precisa, puesto que si bien es cierto
puede parecer una simple consagración de requisitos si se llega a realizar alguna
clase de acto jurídico como los que menciona el profesor Hart, estos se tornan
obligatorios cuando se celebre o realice el mismo, es decir, que la norma que se
consideraba una simple expresión u otorgamiento de potestades para facilitar la
realización del acto como podría ser el testamento, se convierte en mandado,
cuando dichos requisitos han de ser cumplidos para que la actuación llegue al
mundo jurídico y además sea válida.

354
HART, H. L. A. El concepto del derecho, traducción de Genaro R. Carrió, 3ª
reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 35.
355
Ibídem, p. 35.

184
En efecto, los actos a los cuales hacer referencia Hart, están regulados por
normas jurídicas y en esta medida, se trata de actos jurídicos que han de cumplir
ciertas formas y formalidades que determinan su validez, las cuales tienen que ser
cumplidas para que se adquiera la calidad jurídica, es decir acorde a derecho,
porque de lo contrario será antijurídico y tendrá la vocación de salir del
ordenamiento.

El mandato imperativo de la norma se concreta en el momento en que se realiza la

actuación; no es que la norma obligue a actuar, porque toda persona no está
obligada a otorgar un testamento por ejemplo, pero cuando lo hace, el mandato
del cumplimiento de formalidades entra a convertirse en imperativo; es decir, de
obligatorio cumplimiento, con las respectivas consecuencias de imposición por la
fuerza en el caso que exista sustracción a dicha obligación; fuerza que se puede
concretar en la sanción de invalidez del acto.

Es que el término fuerza en el cumplimiento de la norma, es decir la obligatoriedad

de la misma, como ya se ha dicho, lleva inmerso el concepto de sanción por
incumplimiento, el cual puede tener diversas formas, como puede ser la
inexistencia del acto, la invalidez, sanciones pecuniarias, personales como
privación de la libertad, entre otras.

Considero, que toda norma es imperativa en cuanto a su cumplimiento y no solo

prescriptiva como lo pretende mostrar Hart; porque una cosa es que se decida
actuar y otra la obligación de cumplimiento de las prescripciones contenidas en
ella cuando se ha decidido realizar la actuación y la misma se encuentra regulada
por una norma jurídica.

Pero para seguir aclarando el trabalenguas que venimos resolviendo del concepto
de fuerza que se encuentra en las normas jurídicas, es preciso referirnos al

185
segundo criterio indicado y que hace alusión al ejercicio de autoridad que se
contiene en las mismas; es decir, a la obligación de imposición y acatamiento
derivado de una autoridad que tiene el poder para hacer exigible el mandato
contenido en la norma.

Significa lo anterior, que la noción de autoridad deriva en este caso del Poder
Público que a su vez constituye expresión de poder político 356; ya que ésta, no es
más que la expresión de poder legítimo, es decir, asistida por regulaciones legales
válidas357; puesto que el poder como expresión de imposición se ejerce a través
de autoridades públicas, es decir, servidores públicos con competencia para
ejercer autoridad, en el sentido de Poder Público válido, lo cual conlleva a que sea
legítimo; en esta medida, la fuerza que derivan las normas en cuanto a
obligatoriedad y exigibilidad, proviene del ejercicio de autoridad, como
manifestacion de poder valido y en tal circunstancia, legítimo.

Finalmente y para culminar de resolver el trabalenguas planteado, es preciso

expresar que la fuerza normativa, se asiste de un concepto bien importante para el
derecho público y por tal para la filosofía del derecho como es el de soberanía 358;

356
WEBER, Max. Concibe el poder como el mandato que debe ser obedecido.
357
La noción de validez y por tal de legitimad ha estado presente a lo largo de la
historia del pensamiento filosófico, político y jurídico, como lo expresa CRUZ
SOTO, Luis Antonio. El concepto de autoridad en el pensamiento de Aristóteles y
su relación con el concepto de autoridad en el comportamiento administrativo, en
Revista Contaduría y Administración, no. 231, mayo-agosto de 2010, ISSN 0186-
1042, p. 53-78, México Distrito Federal, quien muestra la noción de autoridad en
Aristóteles desde un la óptica de lo legítimo, el mentado profesor consigna: “El
sustento de la autoridad en Aristóteles es la comunidad. Esta categoría de análisis no solo
responde al control social para alcanzar los objetivos comunitarios, sino que obedece a un ámbito
de responsabilidad compartida entre quienes ejercen el dominio y los dominados, lo que significa
asumir el carácter legítimo de la autoridad por estar sustentado en un propósito común que
conlleva la asunción de mandatos como por orientaciones de la conducta plenamente reconocido
por todos”.
358
El gran administrativista francés Laferrière expresaba que la soberanía era la
imposición del Estado sin contraprestación alguna, es decir, sin una obligación
reciproca de realizar actividades para compensar dicha imposición, como sería el
evento de causar perjuicios a los particulares; circunstancia que derivó en funestas

186
es decir del poder de imposición del Estado, que para lo que nos interesa se
configura en los mandatos contenidos en las normas jurídicas, que son posibles
de exigibilidad a través de la fuerza, pero no solamente física sino de otros
órdenes como lo hemos venido planteando. La soberanía será el poder del Estado
que tiene expresión en las normas jurídicas con fuerza de imposición.

Como se puede observar, la fuerza de las normas constituye un elemento de su

naturaleza, porque las mismas están asistidas de ella en cuanto a normas que
implican mandatos, los cuales para que sean jurídicos tendrán que ser exigibles
de cumplimiento, pues de lo contrario podrán ser simples regulaciones sociales,
religiosas, económicas, políticas o de cualquier otra naturaleza y que son extrañas
al cumplimiento obligatorio que es propio de las normas jurídicas.

Significa lo dicho, que la fuerza en la exigibilidad normativa no es solo el carácter

físico, sino el poder de imposición contenido en ellas, a través de las autoridades
públicas como expresión de soberanía; pero que de todas maneras tiene que estar
asistido de una u otra forma de aceptación por el grupo social, como se analizará
en el acápite siguiente.

3.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA

NORMATIVO

Si la regla es que una norma jurídica para que sea obligatoria debe estar
contenida en un texto escrito, tal argumentación sería aplicable respecto de los
Principios generales del Derecho, en cuanto a que los mismos sean consagrados
en un una regulación presentada en un texto escrito; por esta razón, el principio
tendría fuerza normativa bajo la condición de ser incluido en una ley en sentido
genérico de acto producido por el Poder Público legislativo a través de la

consecuencias en la época de irresponsabilidad del Estado por los daños que

causaba.

187
formalidad antes mencionada.

En efecto, dentro de la estructura jerárquica normativa se han distinguido los

Principios generales del Derecho, de las normas a las cuales hemos querido dar la
denominación de positivizadas en sentido formal, es decir, de las que son
consagradas en algún texto legal de manera genérica; lo que implica, la inclusión
en la Constitución, el acto del Congreso o Parlamento (ley formal) y los
denominados actos administrativos.

Es claro que cuando se observa la pirámide Kelseniana de normas, se puede

evidenciar en términos generales, que en la cúspide se encuentra la Constitución,
luego viene la ley y en la base de la misma están los actos administrativos 359; pero
que no se hace una especial referencia a los Principios generales del Derecho, en
la media que no se trata de normas escritas y consignadas en un texto legal en
sentido genérico y por esta razón, se les aleja del carácter normativo en el
entendido positivista del término.

Pero si se ha hecho una distinción entre Principios generales del Derecho y

normas jurídicas, es porque supuestamente no poseen la misma naturaleza y en
estas circunstancias, es pertinente verificar cuáles son las razones tenidas en
cuenta para ello, con el fin de establecer lo acertado de la argumentación y si es
posible identificar una sinergia entre ellos a partir de la identificación de su
carácter jurídico normativo dentro del sistema de derecho.

Lo anterior es así, porque se ha concebido una clara distinción entre una norma
legal formal, los actos con el carácter de normas jurídicas y los Principios
generales del Derecho; con la excepción de que en determinados momentos se
pueden incluir en los textos legales en sentido amplio y por tal razón, adquieren la
calidad de normas jurídicas, por la simple consagración en un contenido normativo
359
Criterio que es puramente formal en principio.

188
positivizado360.

Para tal fin, es preciso determinar en qué consisten tanto los Principios generales
del Derecho como las normas jurídicas y en esta medida, se puede indicar que los
primeros son postulados generales que determinan formas de comportamiento
dentro del grupo social361, es decir, que implican una regulación de dicho
comportamiento, estableciendo tanto limitaciones como extensiones al mismo;
pero la naturaleza de principio la establece la referencia que se debe hacer a la
determinación de la regulación, cuando se va a desarrollar una actividad
relacionada con la regulación que contiene.

Así, en el evento de la actividad pública de tratamiento a los particulares en un

procedimiento administrativo, se tendrá que tomar como referencia principios
como el de igualdad, debido proceso, equidad, moralidad entre otros; que si se
observa a primera vista, constituyen postulados generales que determinan la
actuación, estableciendo limitaciones a la misma y que en esta medida se
convierte en una regulación del comportamiento desarrollado.

En efecto, para el caso planteado, las limitaciones a que hago alusión se pueden

360
En el sistema jurídico colombiano el artículo 29 constitucional consagra el
principio del debido proceso, el cual debe asistir a todas las actuaciones de las
autoridades en ejercicio de Poder Público, incluso a los particulares cuando lo
ejercen, como es el caso de la prestación de servicio público administrativo en los
eventos de los servicios públicos domiciliarios o la función de los árbitros, en
cuanto a resolver conflictos en que es parte una entidad del Estado. De la misma
manera en la Constitución Española de 1978, se consagra el principio del debido
proceso cuando en el artículo 9 establece que los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la ley; pero además, con las regulaciones previstas en la
Ley 39 de 2015 que constituye la norma de procedimiento administrativo.
En los dos sistemas jurídicos, el Principio de Legalidad adquiere un carácter
normativo, es decir que se asimila a una norma, por ser consagrado en el texto
positivo tanto de la Constitución como de la ley con su carácter formal.
361
Ha de entenderse que el postulado es un marco general que sirve de referencia
a un comportamiento.

189
identificar con la imposibilidad de dar trato discriminatorio a una persona dentro de
la actividad pública del procedimiento administrativo, esta será una limitación en
cuanto a la restricción del comportamiento; pero además, la obligación de
mantener la igualdad de quienes participan en el mismo, que constituye una
extensión en la limitación, es decir, hasta dónde puede llegar el
comportamiento362.

El principio por tanto, está asistido de un carácter de generalidad, lo que significa

que los comportamientos particulares se deben adecuar o encuadrar a él y en esta
medida, cumplir los parámetros establecidos en el mismo363; ya que si están por
fuera de dicho marco referencial se configurará una vulneración al referido
postulado general, que se reflejará inicialmente en quebrantamientos morales,
sociales, éticos, políticos o de otra naturaleza, pero de ninguna forma de carácter
jurídico, por la carencia normativa que inicialmente no se le otorga aquellos, ya
que la misma la va adquirir en el momento en que se incluye en un texto legal
escrito,

Es claro, que los principios han de tenerse como referencias, sociales, políticas,
éticas, económicas o de índole similar en un comienzo, en cuanto a reguladores
de comportamientos; pero que no contienen un carácter normativo porque deben
estar asistidos de obligatoriedad para que se conviertan en normas y llegar al
mundo del derecho o jurídico, cuando dicha obligatoriedad es exigible en su

362
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, 3ª reimpresión, Editorial Ariel,
Barcelona, 2015, p. 72, identifica los principios como estándares que no
constituyen normas; lo que de entrada permite indicar, que está haciendo una
clara distinción entre uno y otra.
363
Ibídem, p. 72, expresa: “Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la oralidad”. Como
se puede observar, el principio es identificado en su generalidad, es decir en lo
que he identificado como el marco general de comportamiento al cual se deben los
comportamientos particulares.

190
cumplimiento por alguna autoridad364.

Lo anterior es así, ya que de lo contrario se quedaran en simples reglas sociales,

políticas, morales, éticas, etc., que es a lo que corresponden inicialmente; pero
que de una forma u otra hacen tránsito a convertirse en Principios generales del
Derecho cuando a través de formas normativas son implantados en el mundo
jurídico, lo cual puede ocurrir de distintas maneras como pueden ser las
expresiones positivizadas del derecho a través de la Constitución, la ley en sentido
formal o los actos administrativos, que son las maneras tradicionales en que a
dichos principios se les ha otorgado el carácter jurídico365.

En efecto, la noción de principio en el concepto de estándar de comportamiento

como lo denomina Dworkin, necesita de un carácter obligatorio para que sea
susceptible de exigibilidad y en esta medida pueda poseer el carácter de norma
jurídica y de esta manera tener un reconocimiento en el mudo del derecho;
obligatoriedad que deviene de diversas circunstancias, como pueden ser las
aceptaciones sociales de la comunidad o la imposición del Poder Público como
expresión del poder político en una relación a lo que venimos planteando en esta

364
Es claro que la concepción de si un principio es obligatorio o no, determina su
implantación en el mundo del derecho, porque de esto depende su exigibilidad;
circunstancia que es presentada por Dworkin en la p. 80 de la obra que hemos
venido citando cuando dice: “Por consiguiente, un análisis del concepto de obligación jurídica
debe dar razón del importante papel de los principios muy diferentes que podemos tomar: a)
Podríamos tratar los principios jurídicos tal como tratamos las normas jurídicas, y decir que algunos
principios son obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en cuenta por los jueces y
juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Si adoptamos este punto de vista,
debemos decir que en los Estados Unidos, por lo menos, el derecho incluye tanto principios como
normas. b) Podríamos por otra parte, negar que los principios puedan ser obligatorios de la misma
manera que lo son algunas normas”.
365
En el sistema jurídico alemán por ejemplo el derecho y haciendo una especial
referencia al Derecho Administrativo, corresponde a regulaciones que por regla
general son escritas, las cuales tienen significativa preponderancia sobre otras
formas jurídicas, por el fuerte contenido positivista del mismo, lo que lleva a
pensar que los principios y el derecho consuetudinario deben ser contenidos en
textos escritos, como lo da a entender MAURER, Hartmut. Introducción al Derecho
Administrativo Alemán, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2008, p. 11.

191
investigación.

Es claro que los principios en su carácter de postulados generales, han de estar

asistidos de un carácter obligatorio para que se les pueda atribuir naturaleza
normativa y de esta forma se les haya de considerar como parte del sistema
jurídico, sin necesidad de ser consagrados en texto legal366, en la medida que la
característica fundamental de la norma jurídica es la obligatoriedad y por tal razón
su exigibilidad.367

Tal vez, por dicha circunstancia, cuando se hace referencia a normas jurídicas se
las concibe en el mundo de los textos legales, es decir, la positivización de las
mismas y en esta medida, los Principios generales del Derecho tendrán el carácter
normativo cuando son previstos en ellas, porque de lo contrario quedan en el
mundo de las simples referencias de comportamiento como lo indicamos
anteriormente368.

366
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, 3ª ed., Editorial Temis, Bogotá,
2007, p. 5, hace referencia a los fines de las normas de regular los
comportamiento humanos, en el siguiente sentido: “Todas estas reglas son muy diversas
por los fines que persiguen, por el contenido, por el tipo de obligación que hacen surgir, por el
ámbito de validez, por los sujetos a quienes están dirigidas. Pero todas ellas tienen un elemento
común característico que consiste, como veremos más adelante, en ser proposiciones que tienen
como fin influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos, de dirigir la acción de
aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que otros”; pero esa posibilidad de influir o
determinar el comportamiento tanto de los individuos como de los grupos sociales,
se alcanza con la asignación de obligatoriedad, es decir, de exigibilidad, porque de
lo contrario se quedan en simples preceptos o recomendaciones que se convierten
en referencias de comportamiento, pero no en normas de actuación.
367
Ver de Enterría Martínez-Carande, E. G. (1963). Reflexiones sobre la Ley y los
principios generales del Derecho en el Derecho administrativo. Revista de
administración pública, (40), 189-224., donde hace una interesante reflexión sobre
la aplicación de los principios en el Derecho Administrativo; indicando
específicamente sobre la obligatoriedad e importancia de los mismos en el orden
jurídico, haciendo en la página 11 un importantísimo análisis de derecho
comparado sobre la aplicabilidad de dichos principios.
368
Sobre la consagración legal de los principios ver RUBIO, Ana. Igualdad y
diferencia ¿dos principios jurídicos?, en Derechos y Libertades, Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas, 1995; quien al referirse a si la igualdad y la

192
Pero lo anterior no es tan claro, en la media que el carácter obligatorio y exigible
de una norma, si bien es cierto en comienzo se deriva de su consagración legal,
en la medida que es contenida en un texto; también es cierto, que es posible
encontrarlo en otras formas de obligatoriedad como pueden ser los consensos
sociales por ejemplo, que determinan la aceptación; pero en todo caso, ha de
existir una forma o regla de actuación que condicione el obrar de las personas, ya
sea explícita porque se contiene en la norma positiva escrita o de forma implícita
en el contenido de un principio369; se trata en el primer evento de una concepción
típica positivista, en el sentido de tener por norma el principio que ha sido
instrumentalizado en un documento370.

Se busca entonces evidenciar la obligatoriedad de los principios no solamente en

los textos o instrumentos legales escritos, sino en las formas de aceptación social
que determinan obligatoriedad en un comienzo y que luego se trasladan al mundo
del derecho para darle el carácter de norma jurídica y sacarla de otros campos
que pueden no ser normativos, como podría ser el religioso o el político por
ejemplo.

diferencia constituyen principios, muestra cómo han sido consagrados en normas

jurídicas escritas a lo largo de la historia jurídico política.
369
FREIXES SANJUAN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, Carlos. Los valores y
principios en la interpretación constitucional, en Revista Española de Derecho
Constitucional, año 12, no. 35, mayo-agosto de 1992, p. 102, lo muestran de la
siguiente manera: “Hemos definido los principios como instituciones con proyección normativa
de las cuales se extraen reglas jurídicas. Algunos de los principios están positivados en la
Constitución (el de legalidad, por ejemplo); otros no están formulados expresamente, sino que han
de deducirse de una interpretación operativa a partir de las reglas constitucionales (como, por
ejemplo, el principio democrático, que se extrae de la estructura constitucional), que deberán ser
concretadas a partir de los principios deducidos. Por otra parte existen también principios que
tienen una dimensión histórica que ha venido siendo reconocida regularmente como propia de todo
el sistema jurídico”.
370
Por tal razón es que COMANDUCCI, Pablo. Formas de
(neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico, Isonomía, no. 16, abril 2002, p.
99, ve en la Constitución una característica de similitud con la ley en el hecho de
ser un documento normativo.

193
En efecto una norma tiene el carácter de jurídica cuando es obligatoria y se puede
determinar exigibilidad, la cual contiene una necesaria imposición de fuerza, en la
medida que si no se cumple por quien está obligado a hacerlo, es posible la
utilización de medios de coacción por parte del Estado para ello; lo que significa,
que no es una decisión de discrecionalidad en el cumplimiento de la mismas, sino
una imposición en su acatamiento.

3.4. EL CARÁCTER NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS Y SU POSITIVIZACIÓN

EN TEXTOS ESCRITOS

Hemos venido indicando, que el carácter obligatorio de las normas lo otorga en

comienzo su consagración en algún texto legal371 y que en esta circunstancia,
adquieren obligatoriedad y exigibilidad: por tal razón, los Principios generales del
Derecho para que sean tenidos como normas deben estar consagrados en un
texto legal; argumentación que en nuestro parecer no tiene total validez por las
siguientes razones:

El nuevo constitucionalismo o neo constitucionalismo, concibe los principios como

normas, por la obligatoriedad que se contienen en ellos372, los cuales están

371
PORTELA, José Guillermo. Los principios jurídicos y el neo constitucionalismo,
en Revista de la Universidad de la Sabana, año 23, no. 18-33-54, diciembre de
2009, ISSN 0120-8942, p. 41, en cita que hace del Profesor Peces Barba, concibe
la obligatoriedad de los principios y por tal su carácter normativo, cuando son
contenidos en un texto legal. En efecto, textualmente expresa: “El mismo Peces Barba
lo ha asegurado en un trabajo anterior, al sostener que los valores que aparecen en la historia
como derechos humanos - aunque no sean derecho sin su incorporación en el sistema positivo -
tienen una sustantividad propia, un contenido objetivo que no se puede cambiar caprichosamente
por la voluntad de un gobernante”. En este caso hay que aclara que para el Profesor
Peces Barba, los principios constituyen valores supremos, pero que de todas
formas han de ser contemplados en un texto positivo, como ocurre con la
Constitución Española de 1978, que hace expresamente referencia a los valores
supremos, como fundamento del Estado de Derecho.
372
ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica, Editorial Fontamara, México, 1993,
p. 14, en cita que hace el profesor Portela José Guillermo en el artículo
mencionado, define los principios de la siguiente manera: “Los principios son normas

194
íntimamente ligados con criterios de moralidad y no de simple normatividad, es
decir, que la normatividad está ligada a la moralidad para que sea considerada
como tal373; pero que de todas maneras se han de consagrar en contenido legal
positivizado374; aunque lo esencial, sería propugnar por la obligatoriedad de los
principios no solamente cuando se deriva de la consagración normativa textual,
sino por su contenido mismo, es decir, por determinar obligatoriedad y en tal
medida exigibilidad375.

El criterio de obligatoriedad de los principios, es decir, el carácter normativo que

les asiste, sin importar el texto legal que los consagre, determina un asunto de
vital importancia en la filosofía del derecho y en el tema que nos ocupa en la
presente investigación; en el sentido, de cuál es el fundamento para que tengan tal
carácter y en este contexto, es necesario hacer algunas precisiones:

El contenido de los principios ha de tener un carácter regulativo de la actividad de

las personas y que en lo que a la investigación concierne, será de las actividades

que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con sus posibilidades
jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades
jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por principios y reglas que
juegan en sentido contrario”.
373
PECES BARBA, Gregorio. Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid,
1984, p. 36, según cita del profesor Portela en el artículo que venimos tomando
como referencia, lo muestra de la siguiente manera: “El carácter de los principios
significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de
optimización que, en cuanto al fondo, es moral por su contenido moral”.
374
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias, obra citada,
p. 394, deja ver cómo los Principios generales del Derecho han estado a la par de
las normas positivizadas con el tradicional positivismo jurídico kelseniano, cuando
al referirse a la Doctrina de Weimar en Alemania, dice: “Llama poderosamente la
atención el que dos ideas se mantuvieran plenamente vigentes en la judicatura y la doctrina
alemana de Weimar, del nazismo y de las épocas posteriores al nazismo: la de que el positivismo
era rechazable por su legalismo y la de que frente a la ley debían imperar ciertos principios
sustanciales que son los que dan sentido al derecho y los que en verdad deben guiar la decisión
judicial”.
375
Será mirar no solamente el sentido formal, sino el contenido sustancial de la
normatividad.

195
de Poder Público como expresión del poder político, es decir, de la función de las
autoridades públicas; circunstancia que es clara en los que son de precisa
aplicación a las autoridades públicas dentro del Estado de Derecho, como pueden
ser el debido proceso, la igualdad, la transparencia, la buena fe, responsabilidad
entre otros376.

En efecto, dichos principios contienen regulaciones aplicables y exigibles a las

actividades de Poder Público377; que derivan su obligatoriedad de las
circunstancias antes descritas, como son la fuerza en el sentido de la imposición o
en nuestro parecer de la aceptación del grupo social, en la medida que si bien es
cierto el Estado en desarrollo de Poder Público como expresión del poder político,
puede hacer utilización de fuerza, esta proviene de la investidura que el grupo
social le ha otorgado a las autoridades públicas, cuando de una u otra manera las
ha designado para dicho ejercicio.

En efecto, no es la fuerza por la fuerza en el sentido físico del término como se

indicó anteriormente, la que determina obligatoriedad normativa de los Principios
generales del Derecho; sino que se trata de una obligatoriedad derivada del propio
contenido del principio en el sentido del poder de imposición inmerso en él, como
se hizo referencia igualmente en acápite precedente; sino además, en la
aceptación por parte de las conformaciones sociales que le determinan y que le
permiten la exigibilidad, pero no solamente a través de la fuerza, ya que puede
tener otras variantes, como pueden ser formas de coacción psicológica,

376
La ley colombiana 1437 de 2011 que contienen el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 3, establece los
principios que asisten a la actividad de las entidades públicas administrativas;
haciendo una consagración amplia de los mimos, con un sentido de universalidad
en asuntos de función administrativa, es decir, de Poder Público.
377
Entiéndase que los principios, contienen regulaciones en el sentido de
establecer parámetros de actuación de manera general, pero que son aplicados a
las actividades particulares de los órganos de Poder Público, a través de las
autoridades de la misma naturaleza.

196
económica o social por ejemplo378.

Esto significa, que la consagración en un texto legal de los principios para darle el
carácter normativo, es solo una posibilidad de exigibilidad, ya que los mismos se
tornan jurídicos, por el querer de quienes conforman la sociedad y en este caso el
Estado de Derecho, en cuanto a estar sometido a normas que los incluyen; es
decir, por la aceptación de las estructuras sociales del Estado379, que de una u
otra manera le otorgan la fuerza de imposición a las normas jurídicas380.

Lo anterior es así, ya que los integrantes del grupo social expresan su voluntad
para determinar las estructuras estatales y con ellas la fuerza de imposición de las
normas, en la medida que su querer es el que está dotado de autoridad para la

378
Bien vale traer a colación en esta parte, lo que expresa el profesor GARCÍA
AMADO, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias, obra citada, p. 412, al
referirse a la utilización de la fuerza y la existencia del Derecho, cuando expresa:
“En el puro estado de naturaleza no hay propiamente ni derecho positivo ni derecho natural, sólo la
ley del más fuerte. El derecho sólo cobra sentido y sólo puede cumplir su tarea, precisamente,
cuando se sale del más brutal estado de naturaleza”.
379
DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia, 3ª reimpresión, Editorial Gedisa,
Barcelona España, 2008, p. 37, en referencia que hace de Hart, determina que es
el consenso el que otorga obligatoriedad al derecho, es decir a las normas y para
nosotros a los principios al tener un carácter normativo. La cita textual
corresponde a: “Hart rechazaba la justificación de Austin de la autoridad legal como un hecho
bruto de orden y obediencia habituales. Dijo que los verdaderos fundamentos del derecho yacen
en la aceptación de la comunidad de una regla principal fundamental (él la denominó regla de
reconocimiento) que asigna a personas o grupos en particular la autoridad para hacer la ley”.
Como se puede observar en referencia a la argumentación que anteriormente
hacíamos de la fuerza de obligatoriedad de las normas, estas derivan del ejercicio
de autoridad, como lo expresa Hart y por tal razón es que se hace alusión a las
autoridades públicas que en ejercicio de Poder Público como expresión del poder
político, expiden actos con fuerza obligatoriedad, es decir con poder de
imposición, que no es otra cosa que un carácter normativo.
380
HART, H. L. A. El concepto del derecho, obra citada, p. 125, identifica la regla
de reconocimiento con: “De acuerdo con la teoría criticada en el capítulo IV, los fundamentos
de un sistema jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social
obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenazas de la persona o personas, quienes
a su vez no obedecen habitualmente a nadie. Para dicha teoría esa situación social es, a la vez,
condición necesaria y suficiente para la existencia del derecho”. Es una aceptación que
genera poder de imposición y por tal autoridad.

197
expedición de las mismas, es decir, para que los actos proferidos tengan fuerza
normativa; pero que para el caso de los principios no es absolutamente necesario
que estén consagrados en dichos actos, sino que la simple voluntariedad de
quienes ejercen el poder y de quienes lo obedecen en el sentido de otorgarles
exigibilidad, circunstancia que es lo que les otorga contenido normativo a los
mismos.

Pareciera algo muy abstracto, decir que a pesar de que los principios no estén
consagrados en norma escrita puedan tener fuerza obligatoria, por el criterio de
instrumentalidad que le asiste a las mismas; pero esto no es así, ya que la
exigibilidad de aquellos, no depende de la forma de consagración sino del
contenido de obligación, es decir, del poder de imposición derivado de actos de
autoridad, es decir, de aquellos en que un servidor público tiene la posibilidad de
imponerse frente a particulares por ejemplo, sin que sea necesario alguna
expresión de voluntariedad del particular, más que su consentimiento en la
conformación y ejercicio del Poder Público, pero en nada respecto del acto
particular de poder o autoridad381.

Bien decía Maurice Hauriou que lo característico de los principios era existir y
valer sin texto382, es decir, que no necesitaban la instrumentalidad escrita para ser
obligatorios y por tal razón para alcanzar fuerza normativa dentro del
ordenamiento jurídico, ya que el texto legal puede concretar de algún modo el
principio, pero no le da entidad como norma, ya que éste la contiene en sí mismo y

381
Así hablaba el Derecho Administrativo clásico francés respecto de los actos de
autoridad, como aquellas imposiciones unilaterales de las autoridades públicas
administrativas, sin que fuese necesario la intervención de los particulares para
aceptarlos, ya que el consentimiento se otorgaba cuando se conformaba el pode
público. En este asunto VEDEL, Georges. Derecho Administrativo, Biblioteca
Jurídica Aguilar, Madrid, 1980; MORAND DEVILLER, Jaqueline. Curso de
Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010.
382
HAURIOU, MAURICE. Principios de derecho público y constitucional, Editorial
Reus, Madrid, 1927, p. 327.

198
por tal razón es que es llevado a un texto legal383.

Un caso evidente respecto de lo que venimos planteando se encuentra en el

sistema jurídico colombiano, cuando se hace referencia al Principio de Confianza
Legítima, ya que no se encuentra previsto en un texto normativo, por ejemplo la
Constitución de 1991 o la Ley de Procedimiento Administrativo, y sin embrago es
de plena aplicación por las autoridades públicas; pero fundamentalmente está
dotado de obligatoriedad, es decir, de exigibilidad, sin estar previsto en un texto
escrito.

En efecto, el Principio de Confianza Legítima tiene plena fuerza obligatoria sin ser
positivizado, sino que a partir del principio de buna fe se ha desarrollado una
fundamentación aceptada por el grupo social, adquiriendo fuerza normativa, es
decir, obligatoriedad384, lo que demuestra que no es absolutamente necesario, la

383
DELPIAZZO, Carlos E. Afirmación y evolución del principio de juridicidad, en
Ensayos de Derecho Público, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013,
p. 204, lo presenta en relación a la expresión de Hauriou de que lo principios
existen y valen sin texto, de la siguiente manera: “En efecto, todos tenemos una idea
acerca de en qué consiste la igualdad, la seguridad, la buena fe o la transparencia, pero los
principios respectivos suelen carecer de definición en el derecho positivo o, en caso de tenerla, la
misma no implica su congelamiento o agotamiento ya que la norma positiva puede plasmar un
aspecto del principio pero no siempre toda su potencialidad aplicativa, a la vez que no produce una
transformación de su esencia sino que seguirán siendo principios generales con independencia del
valor y de la fuerza dela norma positiva que los recoja”.
384
La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado criterios sobre el principio
de confianza legítima, como lo hace en sentencia T-424/17 de 4 de julio de 2017,
M. P. Alejandro Linares Cantillo, al expresar: “54. Con relación al principio de confianza
legítima, esta Corte ha reiterado que es una manifestación de los principios de buena fe (art. 83,
C.P.)[44], de respeto por el acto propio y de seguridad jurídica[45]. Puntualmente, la Sala Plena de
esta Corporación ha establecido que la confianza legítima se refiere a que:
“[E]l Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con
los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un periodo de transición para que ajusten su
comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar
derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se
habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se
trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración pública, regulaciones legales o
interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la
confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la
salvaguarda del interés general y el principio democrático”[46].
55. Para efectos de dar aplicación al principio de confianza legítima, la Corte ha identificado que

199
inclusión en un texto para adquirir un carácter jurídico.

4. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ESTADOS, PODER PÚBLICO Y

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para nadie es un secreto, que una de las formas de lograr que el Principio de
Legalidad opere dentro de la estructura de Estado, es sometiendo al mismo a una
normatividad que lo condicione; es decir, estableciendo un conjunto de
disposiciones que van determinar toda la actividad estatal, en la media que
cualquier actuación del Poder Público y en tal medida de las autoridades que lo
conforman debe ajustarse a lo previsto en las mismas.

En tal sentido, se han concebido diversas formas de someter al Estado a las

regulaciones de orden legal en sentido genérico, es decir, a los actos expedidos
tanto por las autoridades legislativas, judiciales y administrativas; como se puede
observar con la expedición de las leyes por parte del Congreso o Parlamento385,
las regulaciones que el poder legislativo establece conforman un marco de
sometimiento del Estado a la ley, el cual se percibe en todas y cada una de las
actuaciones del mismo386. En el igual sentido ocurre, cuando las decisiones de los

deben concurrir los siguientes presupuestos: “(i) la necesidad de preservar de manera perentoria el
interés público; (ii) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta conforme el
principio de la buena fe; (iii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
Administración y el particular y, finalmente; (iv) la obligación de adoptar medidas transitorias para
que el particular se pueda acomodar a la nueva situación creada por el cambio intempestivo de
actitud por parte de la administración”[47].
385
El artículo 150 de la Constitución de Colombia contempla la competencia del
Congreso para la expedición de leyes; competencia que está igualmente prevista
en el artículo 66 de la Constitución Española de 1978 al establecer que las cortes
ejercen la potestad legislativa del Estado.
386
Cuando se expidió la Ley 489 de 1998 el Estado Colombiano se ve sometido a
unas prescripciones de contenido obligatorio en asuntos relacionados con la
organización y estructura del mismo y en esta media, instituciones como la
delegación, desconcentración administrativa están claramente determinadas por el
legislador; de la misma forma ocurre en el sistema jurídico español, con la
expedición de la Ley de procedimiento Administrativo, que corresponde a la Ley

200
jueces representados en las denominadas altas cortes387, las cuales profieren
decisiones que someten al Estado y su sistema de gobierno388 y que si no son
acatadas se vulnera el orden jurídico389, porque tales pronunciamientos hacen
parte del sistema normativo y en esta medida son de obligatorio cumplimiento390.

Pero dentro de esas formas de sometimiento del Estado a la legalidad en sentido

genérico o a la juridicidad como puede indicar alguna doctrina mencionada, se
encuentra el de la constitucionalización del mismo y de los sistemas de gobierno,
en el sentido de le adopción de una Constitución que lo someta en su actividad.

En efecto, sin entrar a desarrollar criterios de las modalidades o clases de

39 de 2015, la cual constituye la referencia de las actuaciones de las

administraciones públicas.
387
En el sistema jurídico colombiano se ha dado la denominación de altas cortes a
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el
Consejo Superior de la Judicatura, que constituyen los órganos judiciales de cierre
en asuntos de Derecho Privado, Derecho Administrativo, Constitucional y
Disciplinario respectivamente. Esta denominación se puede evidenciar con el
Tribunal Supremo Español o el Tribunal Constitucional.
388
La Corte Constitucional de Colombia ha proferido sentencias de tanta
importancia como en la que se pronunció sobre la constitucionalidad del plebiscito
para la refrendación del acuerdo celebrado entre el Gobierno Colombiano y la
organización guerrillera FARC en la Habana Cuba; en efecto, la Corte
Constitucional se pronunció mediante la sentencia C-379 de 18 de julio de 2016.
389
Las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional de Colombia
contenidas en las denominadas sentencias de unificación son de obligatorio
cumplimiento para las autoridades administrativas, porque el actual Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así lo prevé
cuando hace referencia a la extensión de la aplicación uniforme de las normas y a
la extensión de la jurisprudencia en los artículos 10, 102 y 296 de la Ley 1437 de
2011. En el mismo sentido, el capítulo IX de la Constitución Española de 1978
establece la fuerza vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional.
390
En el Sistema Jurídico Colombiano, el artículo 230 de la Constitución establece
que los jueces en sus decisiones solo están sometidos al imperio de la ley y que la
jurisprudencia es solamente un criterio auxiliar; pero que en los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios se ha dado a la jurisprudencia un valor de
obligatoriedad igual que el de la ley. En este sentido ver LÓPEZ MEDINA, Diego
Eduardo. El derecho de los jueces, 2ª ed. Editorial Legis, Bogotá, 2006.

201
sistemas constitucionales, se ha de indicar, que para nuestro estudio el Estado en
sus diferentes actividades está sometido a regulaciones superiores contenidas en
una forma instrumental denominada Constitución, la cual que se deriva del
ejercicio de un poder del Estado en sus diferentes expresiones, pero que de una u
otra forma se expresa en el Poder Constituyente, en la media que se convierte en
la fuente de las normas con tal carácter391; que en ocasiones y dependiendo el
sistema de gobierno de que se trate puede ser ajeno a dicha estructuración
constitucional en una evidencia de aparente contradicción392.

Así las cosas, el criterio de un Estado constitucional en el entendido de la

expresión del Principio de Legalidad en sentido genérico es de vieja data, ya que
ha de entenderse el mismo en las diferentes formas de Constitución, en cuanto al
sometimiento del Estado y los poderes político y público a regulaciones normativas
con dicho carácter393, que constituyen el fundamento del Estado394 y que se refleja

391
NEGRI, Antonio. El poder constituyente, obra citada, p. 17, quien lo identifica
con la fuente de las normas constitucionales, de la democracia y de la política,
cuando expresa. “Hablar de poder constituyente es hablar de democracia. En la edad moderna,
ambos conceptos se han desarrollado a menudo paralelamente y han estado insertos en un
proceso histórico que, según se acercaba en el siglo XX los ha superpuesto cada vez más. Es
decir, que el poder constituyente no ha sido solo considerado la fuente omnipotente y expansiva
que produce las normas constitucionales de todo ordenamiento jurídico, sino también el sujeto de
esta producción; una actividad igualmente omnipotente y expansiva. Desde este punto de vista, el
poder constituyente tiende a identificarse con el concepto mismo de política, en la forma en la cual
la política es entendida en una sociedad democrática”.
392
Ibídem, p. 17, muestra como algunas formas de Estado y de sistemas de
gobierno, dándose una Constitución tratan de estar por encima de ella, generando
en nuestro parecer un conflicto de poder político y Poder Público. En efecto, el
mencionado autor lo muestra de la siguiente manera: “Sin embargo, la cosa no es
sencilla. El poder constituyente resiste en efecto la constitucionalización: El estudio del poder
constituyente presenta, desde el punto de vista jurídico, una dificultad excepcional que concierne a
la naturaleza hibrida de este poder… La potencia que esconde el poder constituyente es rebelde a
una integración total en un sistema jerarquizado de normas y competencias… siempre el poder
constituyente permanece extraño al derecho”.
393
Hablar de constituciones implica remontarnos de una manera significativa al
sistema jurídico de los estados y de una u otra forma a la noción de Estado de
Derecho por el sometimiento a una norma superior con el carácter político y
jurídico de subordinación de los poderes de dicho Estado, para que opere de
manera adecuada el Principio de Legalidad, en cuanto al sometimiento del político
y público a norma superior de carácter fundamental, ya que no se trata

202
en las concepciones constitucionales denominadas positivistas y
395
neoconstitucionalistas .

En efecto, el sometimiento del Estado y los poderes inherentes al mismo a la

Constitución, han ido desde la concepción de un criterio de marcado carácter
positivista, en el cual el texto de la Constitución en su propio carácter del
contenido que se expresa en la misma, constituye el fundamento de regulación del
Estado396, hasta los que indican que su contenido se enmarca en principios,

simplemente de la existencia de una regulación superior, que puede estar en un

plano de desigualdad inferior frente a los poderes antes descritos, como se puede
evidenciar en los sistemas de gobierno despóticos, en los que la Administración se
superpone a la ley.
394
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y otros. Derecho Constitucional General,
Universidad de Medellín, Medellín, 2006, p. 157, evidencia a la Constitución en la
base del Estado de Derecho y para nosotros en el fundamento del Principio de
Legalidad, cuando menciona: “El Estado de Derecho se define entonces como el ejercicio
racionalizado y limitado del poder. Es decir, un Estado que traza límites a los gobernantes y
gobernados, que organiza previamente las competencia en los poderes públicos… que busca
garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los individuos por encima de todas las
demás normas… Aparece entonces necesario el estudio de la Constitución que es lo que comporta
una serie de principios y derechos de los individuos al lado de una separación de poderes
organizados e identificados por funciones y límites”.
395
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo a debate, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2006, hace una interesante presentación de dos
posturas frente el carácter, contenido e interpretación de las normas
constitucionales, partiendo de las posturas que sobre el tema hacen los profesores
españoles Juan Antonio García Amado y Luis Prieto Sanchís.
396
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 81, deja ver que el
profesor García Amado evidencia el criterio positivista cuando hace una fuerte
crítica al neoconstitucionalismo, así: “Una primera arremetida de García Amado parece
dirigirse contra la tesis 3 (la Constitución es omnipresente), 4 (principialista), (se aplica mediante la
ponderación), 6 (la negación de la distinción entre el ámbito de la Constitución y el ámbito de la
legislación) y 7 (la defensa del modelo argumentativo entre una y otra). Desde este punto de vista,
la defensa de estas ideas, que juzga equivocada, deriva de que en el neoconstitucionalismo se
confunde lo que la Constitución dice con aquello que los interpretes dicen que la Constitución dice.
A juicio de García Amado, por el contrario, la Constitución sólo dice lo que dicen sus palabras y no
también aquello que los intérpretes derivan del texto constitucional. Si esto es así, entonces,
sostiene:
… tiene sentido la siguiente tripartición de lo decible por la Constitución: a) cosas que la
Constitución claramente dice, para mandarlas, prohibirlas o permitirlas (p. ej., que está prohibida la
pena de muerte en tiempos de paz, art. 15 CE); cosas de las que no dice absolutamente nada (ej:
cuantos animales puedo tener en mi apartamento); y c) cosas de las que no sabemos si dice algo o

203
valores y derechos fundamentales, que se someten a las interpretaciones que de
ella se hagan para establecer el real contenido de la norma superior397.

Circunstancia que en nuestro parecer y en cualquier forma constituye expresión

del Principio de Legalidad en sentido genérico, ya que en uno u otro evento se
trata de regulaciones normativas que condicionan el poder político y el Poder
Público dentro del Estado de Derecho; pero que haciendo un análisis de las
posturas planteadas por el llamado constitucionalismo positivista y el
neoconstitucionalismo, podemos indicar que las constituciones se componen de
normas que expresan el contenido de principios y derechos, que han de ser
entendidas inicialmente por sus expresiones textuales como lo indica el profesor
García Amado, porque el sentido de la misma se ha de determinar por lo que ella
misma diga, en la medida de lo que el intérprete pueda indicar, siempre va a estar
condicionado por múltiples factores que de alguna manera son de carácter
subjetivo, es decir, circunstancias políticas, religiosas, morales, económicas etc.,
que van a hacer que la interpretación que se realice siempre va a estar sesgada

no, y en su caso qué, pues depende de cómo interpretemos sus términos y enunciados (p.ej., si la
pareja estable no casada, o la homosexual, es “familia” o no a efectos de ser creadora de la
protección que demanda de los poderes públicos el art. 39 CE”.
397
Ibídem, p. 79 y en referencia a las posturas del profesor Prieto Sanchís
respecto a lo que constituye el neo constitucionalismo expresa: “De acuerdo con Prieto
Sanchís, el neoconstitucionalismo se caracteriza por la defensa simultanea de las siguientes tesis
atinentes a la Constitución y a su interpretación:
1. La Constitución es material. Está provista de un denso contenido sustantivo…
2. La Constitución es garantizada. Su protección se encomienda a los jueces…
3. La Constitución es omnipresente. Los derechos fundamentales tienen una expansión que irradia
todo el sistema jurídico…
4. La constitución establece una regulación principialista. En este tipo de regulación “se recogen
derechos (y deberes correlativos) sin especificar sus posibles colisiones, ni las condiciones de
precedencia de unos sobre otros.
5. La Constitución se aplica mediante la ponderación. La ponderación es una forma de
argumentación mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que entran
en colisión…
6. Esta concepción de la Constitución implica negar la posibilidad de estructurar un “modelo
geográfico” de relaciones entre la Constitución y la legislación, en la cual la frontera entre los
derechos fundamentales y la ley aparezca claramente delimitada y existan unos límites
infranqueables por el legislador…
7. Esta concepción de la Constitución implica, más bien, la existencia de un modelo argumentativo
de relaciones entre la Constitución y al legislación…”.

204
por unos intereses particulares.

Pero de todas formas, cuando el texto constitucional no es claro y no se puede

establecer su contenido por el mismo, se presenta la necesidad de que el
intérprete lo haga, así sea con los múltiples defectos y predeterminaciones que
puedan existir y en esa medida, surgen algunos de los postulados que el
neoconstitucionalismo prevé; aunque consideramos que las críticas que el
profesor García Amado hace son valederas en los asuntos referidos a la
omnipresencia de la misma, ya que no es posible regular en un texto
constitucional todas las formas subjetivas que se puedan presentar, en la medida
que esto es imposible por un sentido práctico; pero además, por la multiplicidad de
derechos que han de existir y que el legislador solamente está en capacidad de
determinar cuándo realiza los desarrollos constitucionales.

En efecto, hay derechos informáticos por ejemplo, que por los rápidos desarrollos
de las nuevas tecnologías no es fácil que estén claramente consignados en la
Constitución y en esta medida, es necesario realizar varias cosas, la primera será
una interpretación de algunos contenidos de la misma que permite garantizar
dichos derechos, teniendo en cuenta los principios contenidos en ella; la segunda,
será un desarrollo de la Constitución a partir de sus contenidos, es decir,
inicialmente de su texto y en cuanto esto no sea posible, de lo que se permita
extraer de la interpretación que se haga398.

De la misma manera, nos identificamos con García Amado en lo que hace

398
Pareciera que existe imposibilidad de concordancia entre la interpretación del
sentido de la Constitución y los desarrollos de la misma, en la media que cuando
el legislador a través de la ley en sentido formal, es decir, como un acto propio de
su competencia, la desarrolla, lo que está haciendo es concreción de un acto de
interpretación del texto constitucional que se concreta en la ley; por esta razón,
consideramos que la ley no es más que una forma de expresión de la Carta
Fundamental o Carta Política como se manifiesta en el sistema jurídico
colombiano.

205
referencia a que la aplicación de la Constitución constituye una forma de
subsunción en una norma de un asunto fáctico y que en la denominada
ponderación de derechos lo que se hace es un ejercicio de subsunción, además
que no tiene nada de objetivo, sino que muestra un alto grado de subjetividad en
quien establece las reglas de ponderación, así como en quien las aplica.

En efecto, la ponderación no es más que un ejercicio matemático que se aleja de

la racionalidad y que de una u otra manera contiene valoraciones argumentativas
que lo enmarcan en la subsunción así como en la interpretación, lo que significa,
que los criterios de interpretación previstos por el legislador son los que se han de
evidenciar en el caso de la aplicación de la Constitución, ya que las formulas de la
ponderación son artificiales en cuando a que están planteadas y condicionadas
por ciertos criterios que en última instancia son subjetivos en las argumentaciones
que los determinan y por esta razón se tornan frágiles, en la media que con una
adecuada argumentación y justificación será posible establecer distintas reglas de
ponderación, lo que hace poco objetiva la noción.

En lo que si presento identificación con los preceptos del neoconstitucionalismo es

en la existencia de una configuración de principios y derechos en la Constitución,
por cuando considero que a pesar de que el texto constitucional puede incorporar
regulaciones particulares en un momento determinado, estas corresponden de
una u otra forma a la concreción de los principios o a los derechos incorporados
en la propia Carta Fundamental y que como se ha indicado, los principios hacen
parte del sistema normativo, estén o no consignados en los textos legales en
sentido genérico, en cuanto les asista un carácter de obligatoriedad.

Pero sea cual sea el criterio que se tome, es decir, el del positivismo o el del
neoconstitucionalismo399, es claro que en el Estado de Derecho tanto el poder

399
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho, obra citada, p. 92 se refiere al neoconstitucionalismo, como una forma o

206
político como el Poder Público deben sometimiento a la Constitución y de esta
manera se configura una forma de control de los mencionados poderes 400, lo que
ha llevado a que se le identifique como un Estado constitucional de derecho 401, en
el cual existen unas limitaciones tanto formales como sustanciales para el ejercicio
del poder, que se justifican en la necesidad de que opere de forma adecuada la
actividad de dicho Estado en sus diversas expresiones, que es lo que garantiza y
justifica el modelo de Estado que impera402.

clase de constitucionalismo que parece no tener identidad o uniformidad, porque

muestra la existencias de varias corrientes del mismo cuando dice: “Desde la
utilización inicial por S. POZZOLO, este concepto se ha usado a veces como un cajón de sastre
para referirse, de un lado, a algo ya conocido: el constitucionalismo europeo contemporáneo o
constitucionalismo de la segunda posguerra, y del otro, para enmarcar las ideas de autores de
varias tendencias que incluso defienden posiciones incompatibles entre sí”.
400
ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 17, muestra cómo desde tiempo a tras
ha existido el control del poder, que para nosotros se determina en el poder
político y el Poder Público, por parte de la ley en sentido genérico, es decir para
este caso la Constitución, cuando expresa: “Es un lugar común admitir que desde la Carta
Magna Libertatum los poderes reales, salvo en periodos excepcionales, no han decrecido jamás en
Gran Bretaña; pero con la aceptación de esa idea general no basta: lo que cualificará el
constitucionalismo británico no es solo la limitación del poder, sino el modo de esa limitación. Y ese
modo se articulará a través de una diversidad de teorías y soluciones prácticas que pueden
resumirse, quizá, en dos vertientes, estrechamente interconectadas: la concepción de la ley como
regla general, que obliga a todos y que no puede ser vulnerada en los actos de su aplicación y la
concepción pluralista del poder. Ya Bracton, a mediados del siglo XIII, en su De legibus et
consuetidinibus Angliae, decía que le rey es frenado por el derecho y la curia”.
401
PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2ª
ed., Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 107, muestra cómo el Estado sometido a la
Constitución se identifica de diversas formas, cuando expresa: “Como sucede con
otras muchas expresiones de uso frecuente en el lenguaje político y jurídico, máxime si aparecen
rodeadas de una cierta carga emotiva, Constitución y constitucionalismo presentan una
multiplicidad de significados, a veces descriptivos y en no pocas ocasiones valorativos, que ni
siquiera es posible clasificar o resumir aquí, pues la literatura pertinente resulta inabarcable; se
habla, por ejemplo, del constitucionalismo antiguo y moderno, procedimental y sustantivo, débil y
fuerte, de reglas y de principios, de la Constitución como orden o como norma, como catecismo
moral o como precepto jurídicamente vinculante, como límite o garantía y como norma dirigente
dotada de un impulso de transformación social etc.”.
402
Ibídem, p. 149, lo muestra de la siguiente manera: “Dicho de otro modo, que una
cierta idea de Constitución, de norma superior que defina y ordena el debate y que establece, entre
otras cosas, la propia regla de las mayorías, es consustancial al modelo democrático y que,
cuando quiebra aquella, incluso en virtud de una decisión mayoritaria, la propia democracia se
resquebraja y, a partir de ese instante, deja de ser argumento en favor de la legitimidad de la ley;
para decirlo con palabras de Habermas, que existe un vínculo interno o normativo entre
Constitución y democracia”.

207
Significa lo anterior, que el Estado de Derecho el cual está sometido a las
regulaciones normativas de una Constitución, y las autoridades públicas que
ejercen tanto el poder político como el Poder Público en el entendido de la forma
en que ha venido siendo planteado en la presente investigación, tienen la
obligación de acatar las regulaciones superiores constitucionales, como
manifestación de orden dentro de la conformación estatal403 y para que sus
actuaciones tengan el carácter de legales en sentido genérico, válidas y legítimas,
por ser el mandato constitucional en la expresión de poder soberano404.

Se trata entonces de una legalidad, legitimidad y validez con una característica de

formalidad, en cuanto que se refiere al acatamiento y respeto de las normas
superiores expresadas en el texto constitucional, sin que se mire el contenido
material de las mismas. No es más, que la concordancia con la norma superior de
la Carta Política, como una expresión del Principio de Legalidad en la misma
referencia que hace el numeral tercero del artículo noveno de la Constitución
Española de 1978, que contempla que la Constitución garantiza el Principio de
Legalidad y la jerarquía normativa405.

Es la expresión del Principio de Legalidad a partir de la jerarquía suprema de la

403
Ibídem, p. 149, lo evidencia, así: “Que la Constitución es una norma suprema significa
sólo, y no es poco, que la Constitución no puede ser violada por los poderes públicos”; esto no
es más que la expresión del Principio de Legalidad desde la óptica constitucional.
404
En el texto constitucional colombiano se contempla la supremacía
constitucional, cuando el artículo 4 establece que la Constitución es norma de
normas y toda incompatibilidad entre cualquier norma jurídica y aquella, prima la
norma constitucional; circunstancia que es idéntica en el sistema jurídico español,
cuando el artículo 9 numeral 3 establece: “La Constitución garantiza el Principio de
Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
405
Se trata entonces, de una legitimidad y una validez desde la óptica de la
legalidad constitucional, que puede referirse al poder (para nosotros involucraría el
político y el Poder Público) como lo hace WEBER, Max. Economía y sociedad,
Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1997, p. 706.

208
Constitución dentro del Estado de Derecho, que para alguna doctrina implica un
cambio en la estructura de fuentes y la posición de las normas dentro del sistema
jurídico, por cuanto la ley con un carácter formal cede su reinado a la
Constitución406 y en esta medida, el principio de reserva de ley pasa a convertirse
en el de reserva de Constitución407; pero que en nuestro parecer, en realidad no
es ningún cambio sustancial en la jerarquía normativa, ya que en ningún momento
en la estructura jerárquica normativa la ley en sentido formal y la denominada
reserva de ley han estado por encima de la Constitución y de lo que puede
identificarse como reserva de Constitución408.

En efecto, la supremacía de la Constitución ha sido incuestionable dentro de los

sistemas jurídicos de los estados de derecho, en cuanto a que dentro de la ley en
el sentido genérico del cual hemos venido hablando se prevea la existencia de la
misma; es decir, que de coexistir actos denominados leyes con el criterio de los
proferidos por el Parlamento y constituciones en sus diferente modalidades de
adopción, siempre han prevalecido estas últimas y las normas que en ella se
406
WALH, R. Der Vorrang der Verfassung, en Der Staat, vol. 20, p. 485, en cita
que hace PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La universalidad de los derechos
humanos y el Estado Constitucional, serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 66, lo muestra de la
siguiente manera: “La primacía de la ley cede su puesto a la Constitución (Vorrang der
Verfassung), que como cúspide de la pirámide jurídica y norma máxima del ordenamiento jurídico,
garantiza la conformidad a su contenido de todas las normas restantes y la consiguiente nulidad de
las que la contradicen”.
407
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La universalidad de los derechos humanos y
el Estado Constitucional, serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 71 expresa: “Por todo ello, la ‘reserva de ley’
ha dejado de ser una garantía para regulares status normativo de las cuestiones jurídicas básicas y
es preciso reemplazarla por la ‘reserva de constitución’. La ‘reserva de constitución’ no implica que
el legislador ordinario usurpe el papel que incumbe al constituyente, ya que - como advirtió nuestro
Tribunal Constitucional - “lo que las Cortes no pueden hacer es colocarse en el mismo plano del
poder constituyente realizando actos propios de éste, salvo en el caso de que la propia
Constitución les atribuya alguna función constituyente”.
408
La reserva de ley implica, que algunos asuntos están regulados exclusivamente
por una ley que para el caso que nos ocupa sería en sentido formal, como el acto
expedido por el parlamento a través de los procedimientos previstos para la
expedición de una ley; por el contrario, la reserva de constitución hace alusión a
los asuntos regulados por la propia Constitución.

209
contienen. Circunstancia diferente es que dentro de la diversidad normativa
(pluralismo jurídico) que se presenta hoy en día en el Estado de Derecho, existen
normas que teniendo rango constitucional no se encuentran dentro del texto de la
Constitución, pero que no pueden estar por encima de la misma, sino que hacen
parte del denominado bloque de constitucionalidad409.

Implica lo dicho, que el Principio de Legalidad expresado en la

constitucionalización del Estado y los sistemas de gobierno, constituye una forma
de condicionamiento del ejercicio del poder político y el Poder Público a partir de
las normas de carácter constitucional y que en esta medida, las autoridades
públicas deben sometimiento a las mismas en primera instancia y luego a las
demás, de acuerdo a la jerarquía normativa de la ley y los actos administrativos
respectivamente410; pero en cualquier caso, se trata de la aplicación u operación
del mentado principio, en que el Estado, los poderes a que se ha hecho referencia
y las autoridades públicas están sometidas o regidas por normas con un carácter
jurídico411.

409
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La universalidad de los derechos humanos y el
Estado constitucional, serie teoría jurídica y filosofía del derecho, obra citada, p.
64, se refiere al pluralismo jurídico en los siguientes términos: “El pluralismo jurídico
implica una derogación de las ideas de monopolio y de jerarquía normativa, así como una erosión
inmediata del protagonismo de la ley. En los ordenamientos jurídicos actuales se alude a una
explosión del pluralismo jurídico que implica el reconocimiento de amplias facultades de autonomía
(poder de autogobierno, autarquía (poder de autogestión) y autotutela (poder de autojurisdicción)”.
410
No se olvide que en la escala normativa de Merkl o de Kelsen, la Constitución
está en la cúspide de la pirámide, luego la ley en sentido formal y por último los
actos administrativos; siendo pertinente hacer precisión en el sentido de que
existen varias clases de leyes de distinta jerarquía, así como de actos
administrativos.
411
Con CALVO GARCÍA, Manuel. Transformaciones del Estado y del derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 58, quien refiere: “En el
‘Estado de Derecho’, la aceptación de la ley supone la aceptación de las actuaciones de quienes
ejercen el poder según la ley. Como consecuencia, paralelamente, el modelo de organización
jurídico-político basado en el ‘imperio de la ley’ conlleva el sometimiento de los poderes del Estado
y, en particular, de la Administración a un régimen de control a partir de normas jurídicas”. En
este caso hay que indicar, que entiendo por imperio de la ley, como el
sometimiento del Estado y los poderes que corresponden al mismo, en primer
lugar a la Constitución y luego a la ley en sentido formal como acto del parlamento

210
Como se puede observar, la constitucionalización de los estados, implica una clara
muestra de la expresión del Principio de Legalidad, en cuanto a que la
Constitución en su contenido de normas ya sean principios, reglas o valores de
una u otra forma contienen regulaciones normativas de obligatorio cumplimiento,
que van a determinar, condicionar, obligar, subordinar al Estado, los poderes
dentro del mismos, es decir, para lo que venimos analizando el poder político y el
Poder Público, así como la actividad de las autoridades que los ejercen, sin
importar la naturaleza que se le pueda dar a la norma constitucional.

En efecto, como se ha podido percibir de lo analizado anteriormente, existen dos

posturas claramente visualizadas respecto del carácter y contenidos que se
pueden encontrar en las constituciones actuales para configurar un Estado de
Derecho y de esta manera nos encontramos frente a las constituciones modernas
o contemporáneas que para algunos conforman el llamado neoconstitucionalismo,
como criterio diferenciador del supuesto viejo constitucionalismo, que a
aparentemente se sustentaba en textos normativos positivistas, pero que no
preveía sustentos en valores y derechos fundamentales a través de la
consagración de principios412.

o el legislativo y en última instancia a los actos administrativos; pero que en

cualquier caso se trata del concepto de ley o legalidad en sentido genérico, el cual
involucra a todos ellos.
412
En efecto el neoconstitucionalismo propugna por contenidos constitucionales a
través de principios, derechos fundamentales y valores que permiten la
interpretación de la Constitución, en la cual, los valores consagrados en la misma
permiten determinar su sentido yendo más allá del simple texto y en estas
circunstancias, los principios que en ella se consagran son objeto de ponderación
para efectos de su aplicación que de una u otra manera irán a permitir la
protección de los derechos fundamentales previstos en la consagración
constitucional. En este aspecto ver entre otros: ALEXY, Robert. Tres escritos
sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008;
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho,

211
Argumentos que sin entrar a realizar una discusión a fondo sobre los mismos, en
nuestro parecer no son de total recibo, en cuanto a que dichos preceptos
constituyan una novedad en el contenido de las nuevas constituciones, ya que los
podemos encontrar en los textos de las Cartas Políticas precedentes y de vieja
data como ocurre en el sistema jurídico español,413 o en el colombiano414; pero
que sin embargo para nuestra investigación sí nos permite indicar, que se trata de
normas de rango superior que hacen parte del contenido del Principio de
Legalidad que somete el poder político y el Poder Público dentro del Estado de
Derecho.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009; BERNAL PULIDO, Carlos. El

principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005; PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales, 2ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2009.
413
El profesor GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias:
Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2010, p. 137, haciendo referencia a los valores normativos supuestamente
consagrados en las constituciones modernas dice: “Limitados a este aspecto, la novedad
es escasa. En España, y a la Constitución de 1812, la Constitución de Cádiz decía en su artículo 6º
que: “El amor a la patria es una de las primeras obligaciones de todos los españoles y así mismo el
ser justos y benéficos”. Y el artículo 14, por poner solo otro ejemplo, establecía que “El objeto del
Gobierno es la felicidad de la nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el
bienestar de los individuos que la componen”.
414
Las constituciones colombianas han sido reiterativas en la consagración de
principios, valores y derechos fundamentales; solo para tomar una muestra de ello
hago referencia a la Constitución de Cundinamarca de 1811 que en el Título XII
establece los derechos del hombre y del ciudadano y en el artículo 1 dice: “Los
derechos del hombre en sociedad son la igualdad y libertades legales, la seguridad y la propiedad”;
por su parte la Constitución de 1830 en el artículo 139 establece el derecho a la
igualdad que se constituye en fundamental cuando establece: “Los colombianos son
de tal modo iguales ante la ley, que su disposición sea que proteja o castigue, es una misma para
todos, y les favorece igualmente para la conservación de sus derechos”; y si se observa lo
consagrado en la Constitución de 1886 que antecedió a la actual Constitución de
1991, en el artículo 22 se contempló que en Colombia no habría esclavos y en el
artículo 30 prescribió que no habría pena de muerte por delitos políticos, que en
argumentación de neoconstitucionalismo, implicarían derechos fundamentales,
principios y valores, que fueron consagrados en el siglo XIX en algunas de las
constituciones proferidas en el territorio colombiano.

212
La pregunta que habría que hacerse, es por qué las normas de carácter
constitucional tienen una jerarquía superior a las demás, es decir, a las de orden
legal en sentido formal y a las de carácter administrativo y la respuesta en
principio se podría evidenciar si nos encontramos o no frente a criterios de
neoconstitucionalismo o en circunstancias del viejo constitucionalismo, si es que
se puede llamar así.

En efecto, tengo que decir, que la distinción tan radical entre viejo y neo
constitucionalismo no puede ser excesivamente estricta, porque muchos de los
contenidos de las constituciones actuales ya habían sido previstos en las
constituciones preexistentes a la nueva corriente415, como es el caso de la
referencia a los valores, principios y derechos fundamentales contemplados en los
textos constitucionales; lo que sucede es que la interpretación de la Constitución
tiene fundamentaciones distintas a partir de contenidos, que si bien no son
identicos, si son de una fuerte similitud.

Es obvio, que las constituciones adoptadas antes del denominado

neoconstitucionalismo, corresponden a formas de pensamientos políticos y
jurídicos de carácter particular, que se pueden especificar respecto de los
actuales; pero que no se trata de contenidos materiales totalmente distintos, sino
que por el contrario mantienen una reconocida similitud, como en los eventos ya

415
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Sobre el neoconstitucionalismo y sus
repercusiones, en El derecho y sus circunstancias: Nuevos ensayos de filosofía
jurídica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 131 a 168, hace un
detallado estudio del neoconstitucionalismo y encuentra con gran claridad, que
muchos de los conceptos que en esta corriente (que por demás no es muy
uniforme, sino que se compone de diversidad de criterios, dependiendo del
doctrinante de que se trate), ya se encontraban en el contenido de constituciones
anteriores y que por tal razón la novedad no es tanta como se pretende
argumentar, en el sentido de que se trata de un sistema jurídico constitucional
significativamente alejado del positivismo, ya que en las constituciones modernas
o contemporáneas teniendo en cuenta nuestro parecer, existe una expresa
refrendación positivista.

213
mencionados anteriormente.

Es claro que las normas constitucionales tienen jerarquía superior frente a las
demás normas dentro del ordenamiento jurídico416, por circunstancias muy
diversas, que van desde la tradicional sustentación de ser la expresión de la
soberanía popular417, conformación del Estado, así como criterios políticos,
filosóficos, de justificación del poder y en última instancia de acto proferido por
quien tiene la competencia para expedir una Constitución; pero que en cualquier
caso, considero que corresponde a la noción y expresión de la ley en sentido
genérico.

Lo anterior es así, que desde la concepción Roussoniana de la ley, se evidenciaba

que la misma correspondía a la expresión de la voluntad general del pueblo, en un
evidente ejercicio de poder que no es más que expresión de soberanía 418; el cual

416
Las regulaciones contenidas en la Constitución tienen el carácter de normas,
porque las mismas implican obligatoriedad, exigibilidad; lo que constituye un
atributo que es intrínseco a ellas mismas y en tal razón, generan imposición
respecto de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico.
417
HIGUERA JIMÉNEZ, Diego Mauricio. Bloque de constitucionalidad en
Colombia: Jurisprudencia y doctrina, Editorial Académica Española, 2012, p. 63;
muestra cómo el fundamento de la Constitución como norma de normas,
encuentra su reconocimiento en la soberanía del pueblo y por tal razón, al ser una
norma con carácter jurídico de rango superior, puede hacerse efectiva. En efecto
el profesor Higuera dice en la p. 64: “Su creación va más allá de la simple teoría declarativa,
por el contrario se pretende regular el poder político; teniendo en cuenta que la Constitución
Política es una auténtica norma jurídica de rango superior llamada a hacerse efectiva, y como
consecuencia en caso de incumplimiento o vulneración de sus preceptos, deben existir
instituciones encargadas de velar por su consecución y aplicación de las respectivas sanciones
jurídicas derivadas de su incumplimiento”.
418
ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social, Edimat Libros, Madrid, 1999, p.
82; en cita que hace MANTILLA CORREA, Andry. Notas sobre la ley y el Principio
de Legalidad en el ordenamiento jurídico cubano, en Memorias del VI Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo - VIII Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007, p. 413, expresa: “Mediante el pacto social hemos dado existencia y vida al cuerpo
político: se trata ahora de darle movimiento y voluntad mediante la legislación…” luego añadiría
(ob, cit., p. 83: Las leyes no son propiamente sino las condiciones de la asociación civil. El pueblo
sometido a las leyes debe ser su autor; solo a los que se asocian corresponde regular las

214
se refleja en el Poder Constituyente, en cuanto a quien corresponde determinar la
normatividad del Estado en su expresión fundamental, es decir, en lo referente a
las regulaciones de poder político y de Poder Público en la manifestación de
aquel; a pesar de que alguna doctrina sea del criterio de no identificar la soberanía
y el Poder Constituyente419; pero que en nuestro parecer es todo lo contrario,
porque el Poder Constituyente es consecuencia de la soberanía, en el sentido de
ese otro poder que tiene el pueblo de autodeterminarse, es decir, de
autorregularse por una Constitución, lo cual realiza a través del Poder
Constituyente420.

Considero que el razonamiento de la posición doctrinaria que indica que el Poder

Constituyente no está precedido de ningún otro poder, como lo planteamos en el
inicio de esta investigación tiene alguna limitación, puesto que deviene del poder

condiciones de la sociedad”.
Las expresiones de Rousseau, muestran claramente el
poder de quienes se involucran en el pacto social para otorgarse regulaciones que
rijan el mismo, las cuales se expresan en la ley, que involucra a la Constitución en
cuanto una de sus modalidades.
419
NEGRI, Antonio. El poder constituyente - Ensayo sobre las alternativas de la
modernidad, obra citada, p. 42; presenta criterios de antagonismo entre soberanía
y poder constituyente, cuando dice: “Pero ¿no hay verdaderamente otra línea de
pensamiento que pueda hacer valer la radicalidad del principio constituyente sin ahogarlo en el
filisteísmo de la tradición de la ciencia jurídica?. Al intentar una respuesta, nosotros partimos de
una convicción- que intentaremos en el curso de nuestro trabajo de confirmar históricamente y de
construir teóricamente - y es que la verdad del poder constituyente no es la que (cualquiera que
sea el modo) puede serle atribuida por el concepto de soberanía…Cuando el poder constituyente
pone en funcionamiento el proceso constituyente, toda determinación es libre y permanece libre.
La soberanía, por el contrario, se presenta como fijación del poder constituyente, luego como
término de él, como agotamiento de la libertad de que es portador…En consecuencia, el concepto
de soberanía y el de poder constituyente representan una absoluta contradicción”.
420
El propio Antonio Negri en la obra que hemos citado, en la p. 24 se pregunta
qué es el poder constituyente y responde: “Es la fuente de producción de normas
constitucionales, o bien el poder de hacer una constitución y de dictar después las normas
fundamentales que organizan los poderes del Estado; en otros términos el poder de instaurar un
nuevo ordenamiento jurídico, esto es, de regular las relaciones jurídicas en el seno de una nueva
comunidad”. Respuesta que no aleja al poder constituyente de la soberanía, ya que
el poder en cuanto a la capacidad de establecer un ordenamiento jurídico se
deriva de la existencia de soberanía, es decir, de otro poder que radica en el
pueblo de forma directa y como consecuencia de su configuración como grupo
social en primer lugar y posteriormente en una estructura estatal.

215
soberano del pueblo que constituye el resultado de su voluntario deseo de
organización como forma social primero y posteriormente como Estado y ahora en
su carácter de Estado de Derecho421.

Así las cosas, no debería concebirse la existencia de un Poder Constituyente que

proceda de la nada, cuando el mismo es la consecuencia de la organización del
pueblo que deriva en estructuras sociales y estatales; circunstancia que implica la
preexistencia de dichas organizaciones, pero que el Poder Constituyente a través
de la Constitución regulariza o formaliza jurídicamente las mismas, como
consecuencia de la propia voluntariedad de quienes las integran.

En otro sentido y siguiendo con la argumentación de por qué las normas

constitucionales tienen jerarquía superior a las demás normas jurídicas, es preciso
hacer referencia al criterio que mencionábamos anteriormente de la conformación
del Estado; el cual implica que en la estructura estatal, una de las formas que la
determina se encuentra evidenciada en el Poder Constituyente, en la medida que
una vez configurada le mencionada estructura, es necesario como lo indicamos en
acápite precedente, otorgar una formalización o regulación jurídica sustancial a la
misma, lo cual se logra con la adopción de normas con rango superior, las cuales
se encuentran en el texto de una Constitución.

Una vez que se ha determinado la conformación estatal, lo cual hace el pueblo en

un estado más avanzado que la de un simple grupo social, como consecuencia de
su poder soberano, es establecer la regularización normativa; que igualmente es
producto de dicha potestad de soberanía, la cual se expresa a través de otro

421
RAWLS, John. Theory of Justice, Cambridge, Mass, 1971, trad. it Milan 1982,
p. 171 y ss, en cita que hace NEGRI, Antonio. El poder constituyente: Ensayo
sobre las alternativas de la modernidad, obra citada, p. 23; menciona: “El considera
efectivamente poder constituyente dentro de una secuencia que ve aquel principio colocarse en un
segundo estadio, después de un primer estadio originario en el que se realiza el acuerdo
contractual sobre los principios de justicia, y antes de un tercer y cuarto estadio que ven
respectivamente la posición de mecanismos y de jerarquías legislativas y la ejecución de la ley”.

216
poder como es el constituyente, que en nuestro parecer es derivado del ejercicio
de la soberanía del pueblo, porque una vez conformado el Estado se solidifica en
conceptos como el de Nación y en esta medida ejerce el poder de otorgarse una
Constitución422; que es la que contiene las regulaciones de conformación de dicho
Estado y en esta medida sus normas van a tener fuerza superior de obligatoriedad
respecto de las demás, por tratarse de aquellas que constituyen la sustentación
normativa de existencia del mismo.

De la misma manera, existen criterios políticos y filosóficos en la determinación de

la jerarquía superior de las normas constitucionales, porque es claro que las
normas jurídicas no están en un plano de igualdad, como consecuencia de las
formas políticas y de los modos o posturas de pensamiento filosófico 423. En efecto,
en muchas ocasiones las normas constitucionales lo que hacen es justificar el
ejercicio del poder político y por tal razón, el rango superior está determinado por
contenidos de sustentación del mismo, es decir, que el texto constitucional lo que
hace es reflejar el sistema de gobierno imperante; por tal razón, la idea de
constituciones autoritarias o democráticas por ejemplo424.

422
COLÓN RÍOS, Joel I. La constitución de la democracia, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2013, p. 90, en referencia que hace de Sieyés, identifica el
poder de otorgarse una Constitución con la Nación y en esta media podemos
decir, que las normas contenidas en ella expresan al conformación del Estado, por
ser ella uno de sus elemento; en el profesor Colón Ríos dice: “La primera elaboración
de la distinción entre poder constituyente y poder constituido es atribuible a Sieyés, y está
contenida en su influyente ¿Qué es el Tercer Estado. Allí Sieyés identificó la nación como único
titular legítimo del poder constituyente y, en consecuencia, como poseedora de la facultad de
adoptar una constitución para Francia”.
423
FERRER BELTRÁN, Jordi y RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Jerarquías normativas y
dinámicas de los sistemas jurídicos, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 136, en cita
que hace de Hernández Marín Carlos, es partidario de que las normas jurídicas no
están en el mismo nivel de jerarquía al expresar: “Quizá ninguna tesis filosófico - jurídica
(no trivial) haya alcanzado tanta difusión y aceptación, al menos en el siglo XX, como la tesis de
que no todos los enunciados jurídicos están en el mismo plano, de que los enunciados jurídicos
están jerarquizados de tal modo que existen enunciados jurídicos que son superiores a otros”.
424
Ibídem, p. 136 en el pie de página 1 expresa por ejemplo: “Tarello ha sostenido que
la noción de jerarquía normativa está históricamente ligada en sus origines a las doctrinas que han
dado cobertura teórica a la monarquía absoluta, según las cuales el derecho es el mandato
explícito o implícito, inmediato o mediato, directo o indirecto del soberano, de forma que, en caso

217
En igual sentido, la superioridad de las normas constitucionales se evidencia
teniendo en cuenta las corrientes filosóficas que asisten las estructuras del
Estado; circunstancia que tiene que ser sustancial al Estado de Derecho y a los
sistemas de gobierno que se pueden dar dentro del mismo, ya que las corrientes
de pensamiento filosófico son las que los inspiran y en tal razón determinan los
contenidos normativos constitucionales.

No es un secreto, que la política y las estructuras estatales son determinadas por

argumentaciones filosóficas, ya que el poder en el Estado, es decir, el poder
político y el Poder Público son consecuencia de las formas de pensamiento
filosófico; por tal razón, una Constitución absolutista425 o una democrática426 tienen

de conflicto entre distintas normas debe prevalecer aquella que haya sido dictada por una
autoridad más próxima al soberado en la cadena de delegación de poder”.
425
ARROYO FERNÁNDEZ, Miguel. Diccionario de escuelas de pensamiento o
ismos, Ediciones Alderaban, Madrid, 1997, p. 11-12, lo muestra así: “Reciben el
apelativo de absolutistas aquellas formas de gobierno en las cuales una persona o un grupo cuenta
con todo los mecanismos de poder, y puede por tanto ejercerlo de modo absoluto… En el siglo
XVII las monarquías absolutas estaban ya fuertemente consolidadas, y avaladas desde el punto de
vista del derecho por el iusnaturalismo racionalista de Thomas Hobbes. Para justificar la
concentración del poder en torno al rey, Hobbes hacía el siguiente razonamiento: los hombres, que
son seres dañinos y egoístas por naturaleza, decidieron en cierto momento histórico organizarse
como Estado en un contrato social, con el fin de superar la situación de violencia y de terror en que
vivían; con ese contrato social delegaron su poder en la monarquía…”.
426
En la democracia por el contrario, lo que opera es la decisión voluntaria de la
mayoría en la conformación de dicho sistema de gobierno y en esta media, la
superioridad de las normas constitucionales se determina por criterios filosóficos
como el del racionalismo por ejemplo, que para el caso específico traigo la
referencia a Karl Popper, quien después de haber sido partidario del Marxismo,
termina convenciéndose que el mejor sistema político de gobierno es el
democrático, sustentándolo en sus conocidas posturas filosóficas del método y el
error, como lo muestra MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis. Racionalismo crítico,
humanismo y democracia, cuando alude: “Respecto a la caracterización de la democracia,
Popper parece estar totalmente convencido. « Personalmente, dice, prefiero llamar democracia al
tipo de gobierno que puede ser desplazado sin violencia y tiranía al otro» (Popper, K. R. Conjeturas
y refutaciones: El desarrollo del conocimiento científico. 2ª ed. Barcelona: Paidos, 1983, p. 404). En
definitiva, seria aquel tipo de gobierno que puede ser desplazado mediante el método de «ensayo»
y «error» es decir, mediante la fuerza de la crítica y la argumentación sin necesidad de recurrir a la
violencia”. En este caso y siguiendo a Popper, la voluntad en la conformación
política a que hice referencia como característica de la democracia, la

218
una fundamentación epistemológica distinta desde el punto de vista de la
sustentación del pensamiento filosófico de las mismas.

Finalmente y en referencia a las razones que sustentan la superioridad de las

normas contenidas en la Constitución, me parece procedente hacer referencia a la
postura que hace alusión, de que se trata de actos proferidos por quien tiene la
competencia para expedir una Constitución, es decir, a un criterio orgánico y
formal en la producción de las regulaciones constitucionales, como ocurre en
primer lugar con el constituyente y las referencias que se han hecho
anteriormente; pero además, a las diversas formas en que es posible adoptar y
reformar normas con dicho carácter de superioridad frente a las leyes en su
naturaleza formal y a los actos administrativos.

En el sistema jurídico colombiano por ejemplo, la Constitución Política de 1991

establece las distintas opciones de modificar la Constitución427, circunstancia que
es idéntica en el orden jurídico de España428; pero que en cualquier caso, se trata
de unas formas y unas formalidades especiales y en nuestro parecer más
exigentes a las que se pueden dar en la expedición de las leyes en sentido estricto
y a los actos administrativos.

Sin que sea necesario identificar los procedimientos para la expedición y reforma

encontramos en la posibilidad de criticar y contraargumentar para lograr el

consenso, que según Él no sería definitivo sino susceptible de perfeccionar, a
través de los cambios en el gobierno y en el sistema democrático. Pero la
superioridad de las normas constitucionales se fundamenta, en la necesidad de
garantizar la libertad del acuerdo de la mayoría del pueblo en determinar dicho
sistema de gobierno.
427
El Título XIII de la Constitución Colombiana de 1991 en el artículo 374
consigna: “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo”.
428
Por su parte, el Título X de la Constitución de España de 1978 en los artículos
166 y siguientes, contempla el procedimiento para la reforma de la Norma
Superior.

219
de la Constitución, se debe indicar, que la naturaleza e importancia de las normas
que ella contiene, hace que los mismos tengan ritualidades, es decir, formalidades
de naturaleza especial que como se indicó se hacen más exigentes a los de la
producción de las demás normas jurídicas; pero además, la instrumentalidad de
las mismas también tiene su particularidad, en el sentido de la forma de
presentación de la norma constitucional.

Pareciera que se trata de un aspecto poco importante en la determinación de la

superioridad de las normas de carácter constitucional dentro del sistema jurídico;
pero esto no es así, ya que el procedimiento de formación normativa es de tanta
importancia que en el sistema de derecho colombiano se ha consagrado como un
derecho fundamental, por ser la expresión de un principio de vital importancia en
la actuación del Estado, como es el del debido proceso429.

5. LAS POTESTADES PÚBLICAS SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Una de las formas de mayor expresión del poder político y el Poder Público se
refleja en el ejercicio de las potestades de que están investidas las autoridades del
Estado, porque muestran un plano de desigualdad superior frente a los
particulares, con el fin de garantizar el interés general y en esta media el bienestar
de la comunidad430.

429
El artículo 29 de la Constitución de 1991 de la República de Colombia expresa:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia
a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
430
En la concepción clásica del sistema jurídico francés por ejemplo, se
concibieron dos clases de actos, así: los actos de gestión en los cuales la

220
Las potestades públicas han de entenderse como poderes unilaterales de las
personas jurídicas del Estado, que por regla general están representadas por
autoridades del mismo orden y que las ejercen a través de procedimientos
previamente establecidos por la ley en sentido genérico, en la medida que en
nuestro parecer no existen actos discrecionales o si llegan a existir, lo será de una
forma muy limitada porque toda actuación de Poder Público está restringida por el
Principio de Legalidad., como se expresa en detalle en el título final de esta
investigación.

En efecto, si se analiza la norma de procedimiento administrativo tanto en el

sistema jurídico colombiano como español, se puede encontrar que el Principio de
Legalidad y la superioridad normativa es evidente, en la medida que determinan
toda la actividad de las autoridades públicas y en última instancia, las expresiones
de voluntad que se pueden evidenciar en dichas actuaciones no corresponden a
las mencionadas autoridades sino a la ley.

Administración Pública y los particulares se encontraban en un plano de igualdad

en la media que realizaban acuerdos a través de los llamados contratos, que en
dicha regulación en principio se les aplicaba el derecho privado; por el contrario,
como una forma de expresar el poder del Estado y la Administración Publica, se
institucionalizaron los denominados actos de autoridad a través de los cuales una
autoridad administrativa ejercía un poder unilateral y se imponía frente al particular
sin tener que buscar su aceptación o voluntariedad, dando lugar a los
denominados actos administrativos, que en nuestro parecer constituyen una clara
expresión de potestades públicas. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Curso de
Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 23,
lo muestra de la siguiente manera: “Durante el transcurso del siglo XIX surge una
orientación, sistematizada por la doctrina (cfr. Laferrière, Barthélémy), que reposa en la distinción
entre los actos de autoridad, en los que se manifiestan las prerrogativas de potestad pública de la
administración, y los actos de gestión, ejecutados por ella en las mismas condiciones que los
particulares. Los primeros requieren la competencia del juez administrativo, los segundos la del
juez ordinario.
Posteriormente, el criterio de la potestad pública, al cual la escuela de Tolosa, liderada por Maurice
Hauriou, daba la más grande importancia, fue presentado como justificativo de las prerrogativas
exorbitantes conferidas a la administración para hacer triunfar el orden público y el interés general
sobre los intereses particulares”.

221
El Código de Procedimiento Administrativo Colombiano431, establece trámites
específicos para la formación de las expresiones de voluntad que tradicionalmente
se han atribuido a las autoridades públicas en ejercicio de Poder Público, pero que
en estricto sentido corresponden a la ley. En efecto, la parte primera del
mencionado Código contempla en principio que las actuaciones son regladas y
que una vez se hayan surtido se tomarán las decisiones que correspondan432;
significando lo anterior, que el formalismo o ritualismo en el ejercicio del Poder
Público administrativo, no es más que el reflejo de la supremacía del Principio de
Legalidad en la expresión de las potestades públicas, como es el caso de los
actos administrativos que son los que por regla general culminan las actuaciones
en ejercicio del Poder Público derivado del poder político433.

Cuando existe una norma superior que condiciona y determina un procedimiento

de Poder Público, lo que se está reflejando es la supremacía normativa de la cual
se ha venido indicando; pero además y adentrándonos en la materialización del
mismo, es decir, en el resultado de la actuación que no es otro que el acto
administrativo, se puede expresar que en estos casos no existen expresión de
voluntad de las entidades o administraciones públicas a través de las autoridades

431
La Ley 1437 de 2011 contiene en su primera parte la regulación del
procedimiento administrativo, es decir, de las actuaciones que se surten ante las
autoridades administrativas; constituyendo un procedimiento administrativo
general y en cierta medida residual, por cuanto existen trámites especiales que se
surten de preferencia y solamente se acude a la mentada ley en casos de no
existir norma especial.
432
El artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo Colombiano
establece: “Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para
expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión,
que será motivada.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la
actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”.
433
Las potestades o poderes unilaterales de las autoridades públicas se reflejan
por regla general en los denominados mecanismos de actuación de la
administración, dentro de los cuales y con especial preponderancia se encuentran
los actos administrativos; que en principio son reglados, porque existen
regulaciones legales que los determinan tanto en su formación como en su
instrumentalidad.

222
de la misma naturaleza, sino de la ley que es la que ha determinado la actuación y
la decisión; en esta medida, es ella la que ha presentado o consignado
voluntariedad434.

A pesar de que la norma de procedimiento administrativo colombiana, contempla

la existencia de actos discrecionales y que podría parecer que en este evento la
manifestación de voluntad de Poder Público en ejercicio de una potestad de tal
naturaleza corresponde a la Administración; debo que indicar, como lo expresé
anteriormente, que el Principio de Legalidad condiciona normativa y fácticamente
la actuación, por lo que en mi concepto tampoco existe manifestación de voluntad
de la autoridad administrativa sino de la ley en sentido genérico435.

En el procedimiento administrativo español, las actuaciones de las

administraciones públicas también son ritualizadas, en la medida que la ley de
procedimiento administrativo determina cada uno de los trámites que se deben

434
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo, Editorial Iustel,
Madrid, 2005, p. 51, muestra que la voluntad que se expresa en los actos
administrativos es la de la ley y no de las Administraciones Públicas, cuando dice:
“La única voluntad que manifiestan los actos administrativos es la voluntad de la Ley, que la
Administración debe cumplir estrictamente, con independencia que la similitud de su contenido - un
mandato o regulación- con el que es propio de los negocios jurídicos haga conveniente
distinguirlos de otro tipo de manifestaciones de la Administración que no alteran ningún tipo de
relación jurídica (por ejemplo, aquellos actos que solo acreditan un hecho). Pero en los actos
administrativos no se ejercita un supuesto poder administrativo de autoconfiguración, que no
existe, ni puede existir, al estar sometida la Administración al Principio de Legalidad y carecer de
otra voluntad que la de la ley, aun disponiendo en ocasiones de un margen de decisión para poder
alcanzar el objetivo de interés público fijado en el caso”.
435
El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que como se ha dicho contiene el Código
de Procedimiento Administrativo de Colombia expresa: “Decisiones discrecionales. En
la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional,
debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le
sirven de causa”. Como se puede observar, el articulo transcrito hace referencia a la
primacía de la legalidad en las actuaciones que denomina discrecionales, lo que
implica que es la expresión de voluntad de la ley la que se contienen en las
mismas; pero que demás, dejan de ser discrecionales cuando están sometidas a
la legalidad.

223
surtir en las actividades administrativas de Poder Público436; lo que se evidencia
en lo previsto en el artículo primero que hace referencia al objeto de la misma y
que se concreta en los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos
y los procedimientos para la formación de los mismos437.

Pero en algunas actividades de Poder Público se refleja con mayor claridad el

asunto que nos ocupa, como es el caso de la contratación del Estado, donde la
sujeción de la actividad de la Administración al Principio de Legalidad y al sub
principio de la habilitación legal, son más que evidentes como se detallará en
acápite posterior; lo anterior es así, en la media que el legislador tanto en España
como en Colombia ha regulado minuciosamente dicho procedimiento
administrativo, sin dejar a la voluntad de las autoridades públicas la toma de
decisiones que puedan condicionar dicho procedimiento administrativo.

En efecto, en el sistema jurídico español438 así como en el colombiano439 existe

una ley de contratos públicos que regula toda la actividad de las autoridades
administrativas en este campo, sin dejar que la denominada expresión de
voluntariedad de quienes participan en los contratos del Estado determine dicho

436
En efecto, la Ley 39 de 2015 constituye la norma de regulación de los
procedimientos administrativos en el sistema jurídico español.
437
El artículo sexto de la Ley Española de Procedimiento Administrativo dice:
“Artículo 1. Objeto de la ley.
1. La presente Ley tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos
administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas,
incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones
Públicas, así como los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y
la potestad reglamentaria.
2. Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los
fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o
distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades
del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento
por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar”.
438
La regulación de contratos públicos de España está contenida en la Ley 9 de
2017.
439
En el Derecho Colombiano, el denominado Estatuto de Contratación Público
corresponde a la Ley 80 de 1992, modificada por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto
Reglamentario 1082 de 2015.

224
procedimiento administrativo, evidenciando que es la sujeción normativa como
expresión del Principio de Legalidad la que condiciona la formación, celebración y
ejecución de los acuerdos contractuales.

No es posible que una autoridad pública tome decisiones dentro de un

procedimiento de contratación sin que estén previamente condicionadas por la ley,
en la medida que la regulación de los contratos del Estado ya ha previsto la regla
que se debe cumplir en cada uno de los trámites que se surten dentro del mismo y
no se le permite al servidor público y mucho menos al particular expresar una
voluntariedad en sentido contrario; más aún, no le es dable sustraerse a lo que la
norma prevé440.

Podrían existir casos en que aparentemente una autoridad pública toma una
decisión y de esta manera, se puede tratar de ver un contenido de voluntariedad
en el acto, como evento en la planeación de un contrato o las especificaciones de
un pliego de condiciones en cuanto al término que se tendría para que una vez
adjudicado, se pueda proceder a su firma o celebración; circunstancias que en
estricto sentido no corresponde al querer de la autoridad pública, sino a que existe
una regulación que previamente establecida como norma jurídica lo permite y
condiciona la decisión441.

440
El procedimiento de contratación público es regulado con tanta rigidez, que
hasta los términos para desarrollar cada una de las actuaciones están
previamente consagrados en la ley; así por ejemplo, en el caso colombiano y
específicamente en una licitación pública, el término para que los ofertantes
puedan realizar observaciones a las evaluaciones de las propuestas es de cinco
días, los cuales no se pueden modificar.
441
Es claro que cuando una autoridad pública toma decisiones en asuntos
referidos a los pliegos de condiciones en los contratos del Estado, está
condicionada de manera estricta por las regulaciones que la ley de contratos ha
previsto en tal asunto, como ocurre con los contenidos que le pueden asistir; lo
que significa, que es la ley la que determina el contenido y no la voluntad de la
autoridad administrativa.

225
De la misma forma y como lo indico en otros acápites, en procedimientos
administrativos que constituyen una expresión de ejercicio de Poder Público, como
es el caso de la responsabilidad fiscal por la utilización indebida de los recursos
públicos442, así como el trámite administrativo disciplinario de los servidores
públicos443, existe una estricta regulación que evidencia la aplicación y prevalencia
del Principio de Legalidad y del subprincipio de la habilitación legal, que en
algunos criterios doctrinarios se identifican o se denominan principios de
legitimidad o de juridicidad444.

En el mismo sentido, si se analiza el sistema jurídico español en el área específica

de la contratación pública; es clara la existencia de unas potestades
excepcionales, que colocan a las administraciones públicas en un plano de
superioridad frente a los particulares, como consecuencia de la actividad de
servicio público que desarrollan y que constituyen una clara expresión del ejercicio
de Poder Público; pero que de todas formas están determinadas por el Principio
de Legalidad y del subprincipio de la habilitación legal, ya que la Ley de Contratos
Públicos es la que permite el ejercicio de las mismas, en la medida que sin su
autorización, las autoridades administrativas no podrían ejercerlas445; y que para el

442
La Ley 610 de 2000, consagra la regulación del procedimiento administrativo
de responsabilidad fiscal en el sistema jurídico colombiano.
443
El Código Único Disciplinario de Colombia, se contiene en la Ley 734 de 2004.
444
CASSAGNE, Juan Carlos. Los grandes principios del Derecho Público
(constitucional y administrativo), Editorial Reus, Madrid, 2016, p. 168, muestra
diversas concepciones doctrinarias del Principio de Legalidad, así: "En cualquier caso
el Principio de Legalidad es susceptible de ser explicado en dos planos, no necesariamente
opuestos. El primero, es el de ley positiva, en sentido formal y material. Concebida de esta manera,
la legalidad integra el principio de legitimidad (un sector de la doctrina utiliza, en el mismo sentido,
el término de juridicidad), que comprende tanto la legalidad en sentido estricto como la
razonabilidad o justicia”.
445
BLANQUER CRIADO, David. Los contratos del sector público, Tirant Lo
Blanch, Valencia España, 2013, p. 37, muestra la existencia de potestades
excepcionales en la contratación pública, con fines de interés general; pero que en
nuestro parecer, la finalidad que implica el ejercicio de una potestad pública no
puede sustraerse a la subordinación al Principio de Legalidad, ya que se estaría
en el campo de la arbitrariedad. El profesor Blanquer reconoce esta circunstancia,

226
caso específico de la Unión Europea, se determina porque en mi parecer se
concreta en un marcado sometimiento a las normas particulares de los estados
miembros de la Unión, pero además, a las directivas que el Parlamento Europeo y
el Tribunal de Justicia profieren en asuntos de contratos, que de una u otra forma
se refieren al ejercicio de las potestades públicas446.

Se trata entonces, de la primacía de la ley en sentido genérico, que involucra no

solamente las normas que han sido llamadas positivas por su naturaleza
formalista de ser expedidas por el Parlamento, y además, en el sentido de tener el
carácter normativo al ser consagradas en un texto legal y que para algunos
sistemas jurídicos constituye la esencia del positivismo en cuanto a la expresión
del Principio de Legalidad447; sino también, cualquier otra norma que sin estar
investida del formalismo positivista tradicional, tenga un carácter obligatorio, como
pueden ser los Principios generales del Derecho448.

cuando hace referencia a los límites normativos a la modificación sobrevenida de

un contrato administrativo en la página 536 del libro en cita.
446
GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago. El contrato administrativo, Editorial
Civitas, Madrid, 2003, muestra la aplicación de las directivas comunitarias de la
Unión Europea en los contratos administrativos. Es clara la influencia, que la
propia Ley de contratos Públicos de España, ha tenido que ser reformada para
casos como el del perfeccionamiento del contrato, que para acatar las directrices
europeas, fue necesario expedir la Ley 34 de 2010, a través de la cual se
consagró que el contrato se perfecciona ya no con la adjudicación como venía
indicándose, sino con la formalización del mismo.
447
Dicha circunstancia es evidente en el ordenamiento Jurídico Alemán, donde las
normas positivas se expresan en normas escritas, las cuales determinan todo el
actuar de las autoridades públicas, como lo expresa MAURER, Hartmut.
Introducción al Derecho Administrativo Alemán, Ediciones Universidad Santo
Tomás, Bogotá, 2008, p. 14, cuando expresa: “El principio de la reserva de ley, derivado
de los derechos fundamentales, del principio del Estado de Derecho y del principio democrático,
exige que el legislador regule directamente todos los asuntos esenciales en el ámbito normativo,
en especial en lo tocante al ejercicio de los derechos fundamentales y que no deje por tanto tal
regulación a los órganos del ejecutivo. En realidad casi todos los ámbitos esenciales de la
administración están regulados por la ley”.
448
CASSAGNE, Juan Carlos. Los grandes principios del Derecho Público
(constitucional y administrativo) obra citada, p. 166, muestra que el positivismo en
sentido estricto ha venido siendo sustituido por una clase que denominamos en

227
Que como ya se indicó, pareciera que el Principio de Legalidad se expresa
únicamente en la positivización normativa en textos escritos, cumpliendo el
formalismo para expedir leyes, lo cual no es tan cierto, por cuando dicho principio
y la positivización normativa va más allá de los textos instrumentalizados, en la
medida de la existencia de regulaciones normativas superiores que pueden estar
contenidas en principio generales del derecho, que no necesariamente tienen que
estar consignados en un texto legal, pero que sin embargo han de considerarse
parte del Principio de Legalidad en el sentido positivista tradicional, como lo
analizamos en el acápite correspondiente.

Lo que sucede, es que la positivización formalista de manera escrita, ha tenido un

contenido tradicional en los textos constitucionales, la leyes expedidas por el
parlamento, los actos con fuerza de ley que profiere el ejecutivo y los actos
administrativos que se originan en las autoridades públicas como consecuencia de
la actividad administrativa; que en todo caso, en cada uno de los eventos
descritos, constituyen manifestación de Poder Público como expresión del poder
político y que son los que han determinado y condicionado el ejercicio de las
potestades públicas449; pero que sin embargo, consideramos existen otras formas
normativas que se involucran en dichos condicionamientos y determinantes, que
sin ser involucradas en los textos mencionados, sí hacen parte el Principio de
Legalidad.

sentido genérico, en la media que va más allá de la ley formal e involucrando

Principios generales del Derecho, cuando expresa: “A su vez, el positivismo legalista,
influido fuertemente por KELSEN, entró en crisis lo que provocó el retorno a la justicia material, a
través de concepciones distintas a las sostenidas por el derecho natural racionalista, como la
tópica y la técnica de cubrir las lagunas legislativas con los Principios generales del Derecho”.
449
HART, H. L. A. El concepto de derecho, traducción de Genaro R. Carrió,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 36, concibe una clase de normas que
otorgan potestades públicas diferentes a las del ordenamiento privado y que en
nuestro parecer no son otra cosa que las expresiones de reserva de ley en las
actuaciones públicas y una clara expresión de la primacía del Principio de
Legalidad.

228
En el derecho alemán por ejemplo, aunque se contienen unos criterios de
discrecionalidad en la actividad de Poder Público con significativo reconocimiento,
la reserva de ley constituye una clara muestra de la primacía del Principio de
Legalidad en el ejercicio de las potestades públicas450; pero que en ausencia de la
misma es posible la aplicación de los Principios generales del Derecho451, es
decir, otras formas normativas, distintas a las consignadas en el texto legal formal.

6. SANCIONES POR INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En la argumentación que he venido desarrollando se puede evidenciar el fuerte

criterio del carácter reglado en la actividad administrativa, es decir en el Poder
Público administrativo, como una clara expresión de que el Principio de Legalidad
actúa, somete dichas actuaciones y en esta medida es preciso verificar como una
primera aproximación, cuales son las consecuencias de la vulneración de tal
principio, a pesar de que en otro acápite se hace un estudio más detallado y al
cual he denominado: un sistema adecuado de control del Poder Público.

En las anteriores circunstancias es preciso indicar, que ante la violación del

Principio de Legalidad por las autoridades que desarrollan Poder Público de tal
naturaleza, el cual se evidencia en la vulneración de normas superiores, se
generan unas consecuencias jurídicamente sancionatorias, que se pueden percibir
en la facultad sancionatoria que el propio Poder Público administrativo, pero a su
vez el legislativo y el judicial pueden imponer; por tal razón, me referiré a cada uno
en particular para hacer más clara la exposición, así:

450
MAURER Harmurt. Introducción al derecho administrativo alemán, obra citada,
p. 59, lo reconoce de la siguiente manera: “Mientras la hasta ahora expuesta prevalencia
de la ley, vincula a la administración a las leyes vigentes pero no prohíbe una actuación sin ley, el
principio de la reserva de ley va más allá y exige de la actuación administrativa, en un caso
concreto, una autorización legal”.
451
Ibídem, p. 51.

229
6.1. AUTOSANCIONES DEL PODER EJECUTIVO

Algunas muestras claras de que el Poder Público administrativo se autoimpone

sanciones por violación del Principio de Legalidad se encuentran en instituciones
con la revocación directa de los actos administrativos y en los casos de trámites
disciplinarios.

6.1.1. La revocación directa

Es un autocontrol de la actividad del Poder Público administrativo frente a posibles

violaciones al Principio de Legalidad y en esta circunstancia se genera una
sanción del poder ejecutivo por el propio poder ejecutivo, sacando un acto
administrativo de la vida jurídica por ser contrario a la ley en referencia formal, así
como a la Constitución, es decir, a la ley en sentido genérico como la he venido
identificando en esta investigación.

Según lo indicando, la actividad administrativa está sometida al Principio de

Legalidad, implica que existen regulaciones previamente establecidas que
someten las decisiones de las autoridades investidas de Poder Público
administrativo y que en el caso de vulnerarse dicho principio, el propio poder
ejecutivo está en el deber de sacar sus actos del ordenamiento jurídico,
convirtiéndose en una obligación que la doctrina la han identificado como una
potestad pública, pero también en el sentido de un atributo de los actos proferidos
en ejercicio de Función Administrativa.

Pero en cualquier caso, considero que también se puede identificar como una
autosanción del Poder Público administrativo, en la medida que tiene que extinguir
su propio acto por ser contrario al ordenamiento jurídico, ya que se ha previsto
como causal de revocación de los actos administrativos la contradicción entre el

230
acto y una norma superior452.

Dicha obligación también se prevé en el ordenamiento jurídico español, en cuanto

a que el Poder Público administrativo pueden sacar de la vida jurídica sus propios
actos por ser violatorios de normas jurídicas, es decir, por vulnerar el Principio de
Legalidad453.

6.1.2. Sanciones disciplinarias

En este evento, si bien es cierto se trata de sanciones a los servidores públicos, la

consecuencia de las mismas se deriva de una u otra forma de la violación del
Principio de Legalidad, que en el Estado de Derecho no es más que una muestra
de la potestad sancionatoria que le asiste y que se ha denominado el ius
puniendi454.

452
La ley colombiana ha establecido las causales de revocación directa de los
actos administrativos, es decir, por parte de las propias autoridades
administrativas y en el numeral primero del artículo 93 de la ley 1437 de 2011,
consagra que un acto administrativo es susceptible de ser revocado cuando
contraría la Constitución o la ley, siendo ésta una causal de legalidad.
453
A través de la Ley de Procedimiento Administrativo que corresponde a la Ley
29 de 2015 se contempla la revocación de actos administrativos por el propio
poder ejecutivo, cuando el artículo 109 dice: “Revocación de actos y rectificación de
errores.
1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de
prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya
dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés
público o al ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a
instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus
actos”.
454
MEJÍA PATIÑO, Omar. Fundamentos de Derecho Administrativo sancionador,
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 40, muestra el ius puniendi del Estado en
función a la consagración constitucional, es decir al Principio de Legalidad en
sentido genérico y al cumplimiento de los fines esenciales del mismo, así: “En este
orden, es natural que el ius puniendi del Estado esté adecuado a las condiciones jurídico-políticas
establecidas por la Constitución. Esto quiere decir que la configuración de los instrumentos
sancionadores de la Administración, deben tener como finalidad fundamental la realización de las
funciones propias del Estado y la satisfacción de las necesidades generales”.

231
Lo anterior es así y por esta razón el Estatuto Único Disciplinario de Colombia
establece que los fines de la sanción disciplinaria se encaminan a garantizar la
Constitución, la ley y los fines previstos en ellas, es decir, a preservar el orden
jurídico y de esta manera el Principio de Legalidad en sentido general455.

Podría pensarse que como la sanción disciplinaria va dirigida respecto de los

servidores públicos y no a la actuación administrativa propiamente dicha como
ocurre con la anulación o la revocatoria de los actos administrativos no se trata de
una típica sanción a la Administración; pero es preciso indicar que esto no es así,
porque lo que se controla precisamente es la actuación del servidor en ejercicio de
Función Administrativa, es decir, de Poder Público.

Pero además, porque dicha actividad del servidor público contraría el Principio de
Legalidad como lo hemos venido afirmando, ya que si su actuación se ajusta al
mismo no estaría incurriendo en una falta disciplinaria; lo que significa, que la
sanción al Poder Público administrativo se efectúa a través de sus funcionarios,
pero no se trata de una consecuencia indirecta de su actuar, ya que las entidades
y sus servidores conforman una unidad y en esta medida se expresa dicho Poder
Público.

Podría surgir la duda de si efectivamente se trata de una autosanción del Poder

Público ejecutivo, ya que en principio para el caso colombiano le corresponde la
competencia a la Procuraduría General de la Nación, siendo éste un órgano de
control; sin embargo, no hay que olvidar que la función disciplinaria tiene un
carácter de administrativo y su impugnación se surte ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En el mismo sentido, dentro de la estructura orgánica
de las entidades públicas administrativas, existen las oficinas de control interno

455
Así lo consagra el Artículo 16 de la Ley 734 de 2002 cuando expresa: “Función
de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para
garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados
internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”.

232
disciplinario encargadas de aplicar sanciones de tal naturaleza.

En el sistema jurídico español ocurre de manera similar a lo mencionado para el

ordenamiento jurídico colombiano, ya que los servidores públicos que en ejercicio
de Función Administrativa incurren en violaciones al Principio de Legalidad, son
sujetos de las sanciones disciplinarias correspondientes456.

6.2. SANCIONES DE LOS JUECES

La actividad de Poder Público administrativo está sometida al Principio de

Legalidad y en esta medida todos sus actos y por tal las autoridades públicas
deben cumplir los mandatos previstos en la ley en sentido genérico que como lo
hemos vendido diciendo, la cual incluye la Constitución, la ley en sentido formal
(acto expedido por el parlamento o Congreso) y los reglamentos
administrativos457.

Significa que todos los actos del Poder Público administrativo están sometidos a
las regulaciones normativas legales y en el evento de desconocerlas, se concreta
la facultad que tiene el Poder Público legislativo de imponer sanciones por dicha
violación; lo cual se hace efectivo a través de los denominados medios de control

456
Tal circunstancia se evidencia en la consagración que hace el Decreto
Legislativo 5 de 2015 que corresponde al Estatuto del Empleado Público Español
en el artículo 95 cuando se refiere a las faltas disciplinarias que específicamente
prevé en los literales a y d: “Faltas disciplinarias. a) El incumplimiento a la Constitución y a los
respectivos Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y
Melilla, en el ejercicio de la función pública… d) La adopción de acuerdos manifiestamente ilegales
que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos”.
457
El artículo 123 de la Constitución de Colombia de 1991 establece la obligación
de los servidores públicos de respetar la Constitución y la ley en los siguientes
términos: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio”.

233
judicial, es decir, las acciones o recursos contencioso administrativos, que
incluyen las medidas cautelares como formas excepcionales de dicho control.

En efecto, las denominadas acciones o recursos contencioso administrativos de

legalidad, constituyen el mecanismo para garantizar el cumplimiento de las
regulaciones legales por parte del Poder Público ejecutivo, ya que al existir
contradicción entre el actuar de una autoridad pública administrativa y una norma
jurídica, el poder judicial anulará el acto en ejercicio de las mismas.

Lo anterior es así y en tal circunstancia, el Poder Público legislativo ha previsto por

intermedio de la ley las acciones o recursos de legalidad como son la simple
nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, acción de controversias
contractuales y la acción electoral, la facultad de los jueces para sacar de la vida
jurídica los actos con carácter administrativo, que sean violatorios de normas
legales458.

Consagración que no es extraña al Derecho Español, porque la ley reguladora de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa, también prevé la facultad de los jueces
contencioso administrativos para conocer sobre la legalidad de los actos de las
autoridades de las administraciones públicas y en caso de ser contrarios a las
normas legales superiores, han de ser sacados de la vida jurídica459.

Se trata entonces de un control que se surte ante la jurisdicción, el cual implica

una sanción para el Poder Público administrativo en el evento que un acto es
declarado nulo por violar el Principio de Legalidad, pues lo que hace el juez en el

458
La Ley 1437 de 2011 que constituye el Código de Procedimiento Administrativo
de Colombia contempla la regulación particular de dichas acciones o recursos
contenciosos.
459
Dichas facultades están previstas en la Ley 29 de 1998 reguladora de la
Jurisdicción contencioso administrativa.

234
caso de las acciones o recursos contenciosos de legalidad460, es comparar el acto
con norma superior y en el caso de existir contradicción entre uno y otro lo
declarar nulo por ilegalidad; en este evento, es una comparación directa de la
actuación del Poder Público ejecutivo con una norma legal superior en el sentido
de acto expedido por el parlamento, ya que si dicha comparación es con la
Constitución igualmente de forma directa, la declaratoria será de
inconstitucionalidad, aunque de todas maneras se trata de una sanción a la
entidad pública administrativa, ya que el mismo saldrá del orden jurídico461.

En el igual sentido, dentro del trámite judicial de anulación de los actos de las
administraciones públicas que en mi parecer constituye la sanción más severa en
la medida que el juez extingue la decisión de poder administrativo, es posible
aplicar sanciones si es que puedo llamarlas transitorias, declarando la suspensión
provisional de un acto administrativo, mientras se surte el trámite judicial y se toma
la decisión definitiva de anulación462.

460
En los sistemas jurídicos administrativos continentales de tradición francesa,
existen dos recursos contenciosos fundamentalmente: los de legalidad que se
encargan de velar para que se preserve el orden jurídico y en esta medida el
Principio de Legalidad, y los indemnizatorios, a través de los cuales se busca la
reparación de daños derivados de los actos de las administraciones públicas. Ver
GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Acciones o pretensiones contencioso
administrativas, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013.
461
En el sistema jurídico colombiano por ejemplo, es posible sacar de la vida
jurídica un acto del Poder Público administrativo al ser nulo por ilegalidad o por
inconstitucionalidad; en el primer caso por violar la ley como acto del Parlamento y
para ello el Código de lo Contencioso Administrativo ha previsto las acciones de
simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales
y electorales; en el segundo por ser contrario a la Constitución a través de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad; pero en uno y otro sentido es
contradicción de la ley en sentido general y por tal, violación del Principio de
Legalidad.
462
La ley colombiana de lo contencioso administrativo, consagra en el acápite
correspondiente de las medidas cautelares la posibilidad de suspender
provisionalmente los actos administrativos, cuando son violatorios de normas
superiores, es decir, en el supuesto de violar el Principio de Legalidad. Ver
GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho Procesal Administrativo, 3ª ed., Grupo

235
Constituye por tanto una sanción provisional al poder ejecutivo en la expresión de
la administración pública, ya que el acto no sale de la vida jurídica, sino que se le
quitan efectos de manera temporal cuando se presenta una clara violación del
Principio de Legalidad concretado en una norma jurídica de orden superior463; en
tal medida hay que indicar, que las sanciones a que nos hemos venido refiriendo
por violación del Principio de Legalidad, que impone el Poder Público judicial,
tienen dos clases de consecuencias respecto de los actos de la entidades públicas
administrativas.

En primer lugar respecto de la existencia, por cuando la decisión sale del mundo
jurídico por contrariar el Principio de Legalidad464; en el segundo, la sanción
impacta los efectos del acto sin que se refiera a su existencia465, es decir, que a
pesar de que la actuación de Poder Público administrativo, instrumentalizada en
un acto administrativo permanece en el mundo del derecho, no impacta en el
mismo, porque se le ha privado de sus efectos, es decir de su obligatoriedad de
respeto por quienes está destinado466.

Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016.

463
La norma procesal colombiana establece los requisitos para viabilidad de la
suspensión provisional de los actos administrativos, es decir, de las decisiones
que se profieren en ejercicio del Poder Público administrativo en las regulaciones
que el Código de lo Contencioso Administrativo contiene en los artículos 249 y
siguientes.
464
Ver C.E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia
00408 de 11 de febrero de 2016, M. P. William Hernández Gómez; C. E. Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, exp. no. 2008-01290, M. P.
Gabriel Valbuena Hernández.
465
Ver C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 2014-
00143, M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; C. E. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, exp. no. 2012-00059, sentencia de 28 de mayo
de 2015, M. P. Danilo Rojas Betancourth.
466
La Corte Constitucional de Colombia, reconoce que la suspensión provisional
de los actos administrativos afecta la obligatoriedad, es decir la eficacia en la
medida que pierden fuerza ejecutoria, cuando en la sentencia C-069 de 1995, M.
P. Hernando Herrera Vergara expresa: “La eficacia del acto administrativo se debe pues

236
Como se puede ver, en ese entramado o lo que se ha denominado articulación o
vinculación entre las llamadas ramas del Poder Público467, que denomino poderes
públicos dentro del Poder Público, es posible que uno de ellos sancione al otro por
violación del Principio de Legalidad, en el entendido de vulneración de
regulaciones normativas superiores, es decir obligatorias.

De lo dicho es posible indicar, que las argumentaciones planteadas son

plenamente aplicables al sistema jurídico español respecto del cual venimos
haciendo referencia en esta investigación, ya que la actividad de las
administraciones públicas, pueden generar sanciones por el poder judicial en
cuanto a que sus actos impliquen violación del Principio de Legalidad.

entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto
comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el
ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede
constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad
por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede
llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente”.
467
Dicha separación y articulación de las denominadas ramas del Poder Público,
tienen su fundamento en el artículo 113 constitucional para el sistema jurídico
colombiano, el cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional en diversas
sentencias como en la C-247 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo cuando
dice: “El ordenamiento constitucional colombiano impone, en relación con la división del poder: (i)
un mandato de separación de las ramas del Poder Público, del que se desprende el ejercicio de un
poder limitado, susceptible de control y organizado en distintas instancias encargadas de diferentes
funciones; (ii) un mandato de integración del Poder Público con otros órganos diferentes a los que
integran las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, que se expresa en aquellas disposiciones que
reconocen funciones a órganos no adscritos a las ramas del Poder Público tal y como ocurre, entre
otros, con la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría
Nacional del estado Civil, y la Contraloría General de la República, entre otros; (iii) un mandato de
colaboración armónica que comprende no solo a los órganos que conforman las ramas ejecutiva,
legislativa y judicial sino a todos los demás a los que les han sido asignadas funciones necesarias
para la materialización de los fines del Estado, con lo que se asegura la especialización funcional y
sin que ello signifique desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a la condición de
simple instrumento de los designios de otro; y finalmente, (iv) un mandato de ejercicio de controles
recíprocos. La articulación de la separación funcional y la colaboración armónica no puede implicar
(i) la imposición de pautas rígidas que eliminen las formas de interacción entre órganos, (ii) la
autorización para que un órgano asuma las funciones que a otro le corresponden o (iii) la
disolución de las responsabilidades de un órgano mediante la fijación de competencias
concurrentes no previstas en la Constitución”.

237
Lo anterior es así y en esta medida la Ley 29 de 1998 que constituye la regulación
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, prevé la anulación de actos
por la violación de normas jurídicas superiores468, a través de un procedimiento
judicial y en ejercicio de un recurso contencioso administrativo 469, que no es más
que una muestra de la articulación del poder o poderes públicos en un Estado de
Derecho.

6.3. SANCIONES DEL LEGISLATIVO

La facultad sancionatoria que el poder legislativo tiene respecto del Poder Público
administrativo se sustenta en las regulaciones previstas en los artículos 113 y 114
de la Constitución Política de Colombia, la cual se concreta en el control político
que incluye instituciones como el voto de censura respecto de altos dignatarios del
Gobierno470, que tiene una reglamentación de procedimiento en la Ley 5 de 1992
que constituye la norma regulatoria de la actividad del Congreso con el carácter de
ley orgánica.

468
Así lo prevé el artículo 2 de la Ley 29 de 1998 cuando hace referencia a los
asuntos de que conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se debe
articular con el artículo 26 de la misma ley, el cual hace referencia a que la
impugnación de actos administrativos en principio es procedente cuando no son
conformes a derecho, es decir, violan el Principio de Legalidad; en efecto el
artículo 26 contempla: “1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter
general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas,
fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho…”.
469
Esto evidencia la separación de los poderes públicos, su articulación y la
posibilidad de sanción del judicial al administrativo por violación del Principio de
Legalidad, con fundamento en las previsiones constitucionales de la Carta
Superior Española de 1978 que desde el artículo 1 numeral 2 y específicamente
del artículo 9 numeral 3 que así lo prevé cuando expresa: “La Constitución garantiza el
Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
470
El artículo 114 constitucional expresamente consagra: “Corresponde al Congreso de
la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y
la administración…”.

238
En efecto, la norma constitucional prevé la posibilidad de que el Congreso o
Parlamento realice citaciones a los Ministros, Directores de Departamentos
Administrativos y Superintendentes para que concurran a sus sesiones con el fin
de realizar debate político derivado del ejercicio de su actividad, la cual se puede
generar de la violación del Principio de Legalidad, en la medida que la misma ha
de ser consecuencia de la vulneración de la normatividad jurídica existente 471.

El control político implica la formulación de cuestionarios a los funcionarios del

Poder Público administrativo, para que absuelvan los interrogantes planteados
respecto de su Función Administrativa, que necesariamente implica de una u otra
forma el respeto a la legalidad472, que en caso de haber sido afectado puede llegar
a acarrear la moción o voto de censura que determinará el retiro del servidor
público de su cargo.

Alguna doctrina refiere el origen de la institución de la moción o voto de censura

en los regímenes parlamentarios, para efectos de hacer cesar el gobierno en
funciones, lo cual podría generar alguna inquietud de su aplicación en un sistema
presidencialista como el colombiano, siendo necesario aclarar que para la
investigación que nos ocupa, se trae a colación por el carácter sancionatorio que
implica su imposición por parte del Poder Público legislativo como consecuencia
de la actividad del Poder Público administrativo al existir alguna variable de
violación del Principio de Legalidad473.

471
Ver artículo 135 de la Constitución Política de Colombia en el numeral 8,
modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo de 2007.
472
C.C. de Colombia auto 308 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, refiere la
naturaleza y efectos del control político en los siguientes términos: “El control político
ha sido concebido para, llegado el caso, hacer efectiva la responsabilidad de las autoridades
citadas y expuestas ante la sociedad que bien puede reprocharles su comportamiento e imponerles
sanciones que comprometen su prestigio y buen nombre, mediante mecanismos tales como la
moción de censura…”.
473
CABALLERO SIERRA, Gaspar y ANZOLA GIL, Marcela. Teoría Constitucional:
Órganos y mecanismos de control de la actividad estatal, Editorial Temis, Bogotá,
1995, p. 348, en cita que hace GALEANO ESCOBAR, Juan Carlos y otros. Control

239
En el mismo sentido, en el Sistema Jurídico Español existe un fuerte ejercicio de
control político por el legislativo respecto del Poder Público administrativo por
violación del Principio de Legalidad, con fundamento en el artículo 66 de
Constitución de 1978 que establece como función de las Cortes Generales
controlar la acción del gobierno, ya que éste en los términos de la consagración
que hace el artículo 108, responde solidariamente en su gestión política ante el
Congreso de los Diputados.

Pero en mi parecer, hay dos asuntos que evidencian claramente la facultad

sancionatoria del legislativo frente al poder administrativo en el Derecho Español,
que corresponden a la cuestión de confianza y la moción de censura, así algunos
autores traten de hacer ver que por ser control político no tienen dicho carácter, ya
que los efectos sancionatorios solamente devienen del control jurídico, es decir de
normas jurídicas.

El profesor Manuel Aragón Reyes plantea que: “suele ser común afirmar que el control
jurídico se efectúa sobre actos (o sobre actividad) y el control político sobre órganos (u
organización), ello sólo puede admitirse de manera muy general y vaga, esto es, de modo
474
aproximado, pero no conceptualmente preciso” ; argumentación que debe tomarse con
mucha reserva, en la medida que la actividad de producción de actos
administrativos puede dar lugar a la violación del Principio de Legalidad y al
ejercicio del control político, ya que las consecuencias políticas se derivan
necesariamente de la actuación que puede ser positiva o negativa de quienes

político de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, Universidad de

la Sabana, Chía Cundinamarca 2003, p. 45 al referir: “Esta medida es propia de los
regímenes parlamentarios, en los cuales se encuentra indefectiblemente vinculada a la facultad
parlamentaria de exigir responsabilidad política al gobierno. El instrumento parlamentario de la
moción de censura abiertamente desarrollado en los países europeos, tiene como finalidad el cese
del gobierno, que debe llevar a la escogencia de un nuevo primer ministro para que integre el
gabinete. El régimen Colombiano, por su carácter presidencialista, la denominada censura no tiene
los alcances anteriores y por tanto habrá de entenderse algo peculiar”.
474
Ver ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 110.

240
conforman el Poder Público administrativo.

Puede existir algún grado de certeza que en principio cuando se está realizando
control político, el mismo se refiere en primer lugar al órgano y no a la actuación;
pero lo que sí es claro, es que el órgano ha de actuar a través de sus servidores y
esa actuación es lo que genera el control, dando lugar a lo que se ha denominado
control político directo e indirecto475.

El control político directo como lo expresa el profesor Aragón Reyes será sobre el
órgano y el indirecto respecto de los actos, generándose consecuencias distintas,
en lo que refiere a los efectos sancionatorios del mismo que es lo que nos interesa
en este momento, en la medida que a través del control político no es posible
impactar los actos que el poder administrativo profiere, en la medida que los
mismos son objeto del control judicial, del autocontrol de la Administración y en
esta circunstancia será la anulación o la revocación directa la que entre a
determinar su suerte.

Pero de todas maneras, el control político de forma indirecta se ocupa de los actos
de la Administración y si bien no puede anularlos o revocarlos, sí está en facultad
de imponer otra clase de sanciones como puede ser la censura por ejemplo, que
tiene efectos sobre el servidor público derivados de su actuación y en esta medida
sobre el órgano correspondiente; lo que significa, que al igual que el control
judicial el control político sí puede tener efectos sancionatorios476.

475
Ibídem, p. 110, expresa: “El control político no tiene como finalidad la de controlar las
producciones jurídicamente objetivadas del poder (que es la finalidad del control jurídico), sino la
de controlar a los órganos del poder mismo, pero ese control se puede realizar directamente sobre
el órgano e indirectamente a través de la actividad que ese órgano despliega”.
476
Ibídem, p. 114, lo confirma cuando dice: “Aquí reside también una de las grandes
diferencias entre el control jurídico y el control político. En el primero, la disconformidad ha de
producir, inexorablemente, la sanción (por el carácter objetivado del control). En el segundo no. Su
carácter subjetivo excluye que, necesariamente el juicio negativo lleve aparejada, de manera
automática, la anulación del acto o la remoción del titular o titulares del órgano. Ello no es
obstáculo para que, a veces, tal decisión pueda tener efectos jurídicos vinculantes, es decir,
características sancionatorias en sentido estricto cuando el ordenamiento así lo establezca”.

241
Como lo he indicado, la Constitución Española de 1978 consagra dos instituciones
que dejan ver de una u otra forma poderes sancionatorios del legislativo respecto
al Poder Público administrativo, las cuales corresponden a la cuestión de
confianza477 y al voto de censura478, que implican la restricción en la actividad de
servicio público en la medida que determinan cese del gobierno en su actividad 479.

Como se puede observar, es clara la facultad para el Poder Público legislativo de

imponer sanciones al poder ejecutivo por violación del Principio de Legalidad, lo
cual refleja que este principio determina las relaciones de coordinación y control
entre las ramas del Poder Público del Estado porque constituye el fundamento,
pero además el objeto de las mismas, en la medida que un poder puede realizar
control respecto del otro en tanto exista normatividad jurídica que lo permita y
además, lo realiza en cuanto al respeto del orden jurídico, es decir, del Principio
de Legalidad que se constituye por tal razón en el sustento de las relaciones entre
los poderes públicos del Estado de Derecho480.

477
El artículo 112 de la Constitución Española de 1978 expresa: “El Presidente del
Gobierno, previa deliberación del consejo de ministros, puede plantear ante el congreso de los
Diputados la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general.
La confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de la misma la mayoría simple de los
diputados”.
478
Por su parte el artículo 113 de la Carta Superior de España contempla: “1. El
Congreso de los Diputados puede exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la
adopción por mayoría absoluta de la moción de censura…”.
479
Así lo prevé el artículo 114 de la Constitución Española porque tanto en la
cuestión de confianza como en el voto de censura, de ser desfavorables al
Gobierno tendrán que presentar su dimisión ante el Rey y en esta medida tendrá
que surtirse el trámite previsto en el artículo 99 para la designación de un nuevo
presidente del Gobierno, lo cual implica una sanción, que en mi parecer se torna
de suma gravedad para el Poder Público administrativo, como es la dimisión de
quien dirige dicho poder.
480
Así lo deja entrever HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: Complementos
y estudios previos, 6ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 241, cuando dice: “Pero
solo el Principio de Legalidad de la Administración acaba dejando claro el sentido central de la
división de poderes. Allende de una diferenciación funcional que se explica por una división del
trabajo entre fundamentación de normas y aplicación de normas, división del trabajo que se asienta
en la diferente lógica argumentativa de ambas tareas, la diferenciación institucional que se expresa

242
 TÍTULO IV
LA CÍCLICA RELACIÓN PODER PÚBLICO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Existe una clara relación entre el Poder Público y el Principio de Legalidad, en

cuanto a la existencia de interdependencia entre ellos, lo que determina una
relación cíclica de jerarquía, lo cual se evidencia en que el Poder Público en su
Función Legislativa, determina al Principio de Legalidad, porque es quien expide
los actos legislativos, es decir las leyes; pero es al Poder Público a quien
corresponde en comienzo la aplicación de la ley, lo que determinaría de una forma
bien simple que el Poder Público legislativo ejercería primacía sobre el Poder
Público administrativo y sobre la ley.

Pero tal argumentación no es tan simple como parece, porque el Poder Público
administrativo también tienen facultades o potestades normativas, es decir, la de
expedir actos con fuerza de ley en sentido genérico481; lo que significa, que no se
trata de una competencia exclusiva del poder legislativo y en esta media, no se
puede concebir en una jerarquía jurídica superior frente a aquel.

De la misma forma frente al Principio de Legalidad, pareciera igualmente que el

Poder Público legislativo ejerce supremacía, en la media que es el que por regla
general expide las leyes en sentido formal482; circunstancia que podría verse

en la constitución de poderes del Estado separados, tiene la finalidad de ligar de tal suerte el poder
administrativo al derecho establecido democráticamente, que el poder administrativo sólo puede
regenerarse a partir del poder comunicativo generado en común por los ciudadanos. Bajo este
aspecto de poder hemos considerado ya la vinculación a la ley por parte de una administración de
justicia que ha de servirse de medios que pone a su disposición el ejecutivo. Y bajo ese mismo
aspecto se presenta sobre todo la relación del poder legislativo con un poder ejecutivo que queda
sujeto a la reserva de ley”.
481
En nuestro parecer, los actos administrativos tienen carácter legislativo en
sentido genérico del término, al lado de la Constitución y la ley en sentido formal,
porque contienen regulaciones normativas, es decir, de imposición y exigibilidad
obligatoria.
482
Hablo de ley en sentido formal, como aquél acto expedido por el Congreso o

243
similar en el caso del Poder Público, ya que éste es el que aplica la ley en sentido
genérico del término.

Pero la anterior argumentación tan poco es muy clara, ya que la ley condiciona o
determina la actuación tanto del poder legislativo como del Poder Público
administrativo, como se evidencia en que el Congreso Colombiano para expedir
una ley, está subordinado a otras leyes en sentido general como son la
Constitución y las leyes orgánicas483 y de esta misma forma el Poder Público
administrativo es condicionado por la ley en todo sentido, ya que ésta regula tanto
las competencias como los procedimientos para la actuación de las autoridades
públicas.

Por las anteriores circunstancias es preciso establecer, dentro de esa cíclica

relación, cómo se determina la jerarquía de obligación y respeto entre el Poder
Público y el Principio de Legalidad, en el sentido de quien subordina a quien, por
lo que es preciso analizar los aspectos que a continuación se consignan, así:

1. LA OBLIGACIÓN DE OBEDIENCIA NORMATIVA

Parlamento, a través de las formas previstas en la Constitución para hacer leyes;

que en el caso del Sistema Jurídico Colombiano se contiene en los artículos 150 y
siguientes de la Constitución de 1991 y en la Ley 5 de 1992, Orgánica de
Reglamento del Congreso; y que en el Derecho Español se consagra en los
artículos 81 y siguientes de la Constitución de 1978.
483
En el sistema jurídico de Colombia existen varias clases de leyes en sentido
formal, como son las leyes ordinarias y las leyes especiales; las leyes ordinarias,
son aquellas que surten el trámite previsto en los artículos 151 y 157 de la
Constitución, es decir, un procedimiento que se denomina común; pero al lado de
éstas, encontramos las leyes especiales, porque tratan o se refieren a asuntos
especiales y surten un trámite igualmente especial; dentro de las leyes especiales
están las orgánicas, que son aquellas a las cuales se somete la actividad
legislativa, es decir, que una ley ordinaria tiene que someterse a ley orgánica si
trata los asuntos de ley orgánica, pero también toda ley orgánica tiene que cumplir
la Ley 5 de 1992 que siendo orgánica contienen el reglamento del Congreso para
hacer las leyes.

244
Es claro que las autoridades públicas están en la obligación de obedecer las
normas dictadas por el poder legislativo, ya que como se dijo anteriormente, existe
una distribución de competencias dentro del Estado de Derecho, en la que
corresponde al Poder Público administrativo aplicar la ley; pero dicha obligación
está determinada por el Principio de Legalidad, en el sentido que las normas al
buscan efectividad deben respetar la jerarquía de las mismas, porque de lo
contrario como ya se expresó, se podría dar una sustracción a su cumplimiento, es
decir al deber de obediencia.

Toda norma llega al mundo jurídico con una vocación de respeto, de

cumplimiento, en la medida que está asistida de una presunción de validez, por
cuanto ha sido proferida por la autoridad con las atribuciones de competencia para
hacerlo; circunstancia que determina la obligación de las autoridades públicas de
acatar la misma.

En efecto, las normas jurídicas llevan consigo un atributo de cumplimiento, por

cuanto que contienen la expresión de ejercicio de poder político, que en principio
les otorga características de validez y por esta razón las hace exigibles484; y que
para que se respeten las estructuras de configuración del Estado Social de
Derecho han de mantenerse los roles dentro del mismo, en el sentido que las
normas han de ser cumplidas, respetadas y aplicadas por las autoridades
públicas.

484
FERRAJOLI, Luigi. Los derechos y sus garantías: Conversación con Mauro
Barberis, Editorial Trotta, Madrid, 2016, p. 105, identifica la validez de las normas
con la legitimidad del poder político cuando expresa: “Existe además, en mi opinión, una
relación isomórfica de plena correspondencia entre las estructuras de los ordenamientos jurídicos y
la de sus correspondientes sistemas políticos; entre la sintaxis del derecho y la sintaxis de la
política; especialmente entre las condiciones de validez de las normas jurídicas y las de la
legitimidad el poder político”; es decir, que para el asunto que nos ocupa, el ejercicio
del poder político implica la expedición de leyes en sentido formal, con un carácter
normativo de obligatoriedad para el propio poder legislativo y para el Poder
Público ejecutivo, quien ha de aplicarlas.

245
No olvidemos que las normas jurídicas implican en la mayoría de los casos,
mandatos, como consecuencia de la expresión de Poder Público legislativo y en
esta medida, para que mantengan tal característica tienen que ser aplicadas en un
criterio de obediencia, por quien dentro de la estructura de organización del
Estado de Derecho le corresponde dicha actividad, que no es otro que el Poder
Público ejecutivo485, a través de sus autoridades administrativas en principio486.

Se tornaría la ley y en general las normas jurídicas, en simples prescripciones de

comportamiento alejadas de obligatoriedad, si no conllevaran determinación de
respeto, de cumplimiento, de ejecución material y en esta medida se tornarían en
simples referencias de comportamiento social, que se alejarían de la
obligatoriedad, constituyendo un marco de actividad facultativa487; por tal razón, es
preciso indicar que la ley en sentido genérico y en esta medida el derecho tienen
una atribución de aplicabilidad y que para lo que nos interesa, corresponde dicha
aplicación en un sentido de obediencia488.

485
BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico, obra citada, p. 187, muestra cómo el
positivismo concibe las normas jurídicas como mandatos y en esta medida
consideramos les asistirá una obligación de cumplimiento; en efecto lo expresa de
la siguiente manera: “Los representantes del positivismo jurídico concuerdan en considerar que
la norma jurídica tiene la estructura de un mandato, discrepan sin embargo, al determinar el
carácter específico de dicho mandato como veremos más adelante). La teoría imperativista de la
norma jurídica está estrechamente conectada con la concepción estatal - legalista del Derecho (es
decir, con aquella que considera al Estado como la única fuente del Derecho, y que toma la ley
como única expresión del poder normativo estatal)”.
486
Ver HART, H. L. A. El concepto de derecho, obra citada, p 26; en lo referente al
carácter coercitivo de las normas jurídicas en su expresión derecho.
487
ATRIA, Fernando y otros. Lagunas en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 2005,
p. 16, muestra cómo el derecho es siempre aplicable, trayendo en referencia a
Kelsen, así algunos hablen de lagunas jurídicas; en efecto, el profesor Atria dice:
“El derecho es siempre aplicable: lo que se denomina “laguna” en el derecho no es una laguna
jurídica, sino una situación en la cual la aplicación del derecho a un caso particular es tan absurda
o injusta que el juez asume que el derecho no debe ser aplicado al caso. En las palabras de
Kelsen: La existencia de una laguna sólo es admitida cuando la falta de semejante norma jurídica
es considerada por el órgano de aplicación como indeseable por parte del órgano jurídico-
político…”; este argumento, que lo traigo a colación en un contexto de aplicación del
derecho en cuanto a obligatoriedad, es claro, en la medida de la necesidad de
cumplimiento normativo, sea clara o no la regulación legal en sentido genérico.
488
GARCÍA-BORÉS ESPÍ, Josep y RIVERA BEIRAS, Iñaki (Coords). La cárcel

246
Existe por tanto, un criterio de imperatividad de las normas jurídicas y por tal de la
ley en sentido general, que determina aplicabilidad de la misma a través del
órgano natural preestablecido dentro de la estructura del Estado de Derecho para
hacerlo, que en principio no es otro que el Poder Público administrativo, en
referencia a la obligación de acatamiento de las mismas en un contexto de
jerarquía estructural, pero a su vez normativa.

Significa lo anterior, que en el Estado de Derecho existen estructuras que

determinan el cumplimiento de obligaciones, las cuales se evidencian en la
facultad que le asiste al legislativo para expedir actos con el carácter de ley en
sentido formal y al Poder Público ejecutivo representado en las autoridades
administrativas para aplicarlas; siempre y cuanto dichos actos cumplan la
exigencia de validez para que sean exigibles en el mundo jurídico.

2. EL SOMETIMIENTO DE LA CREACIÓN DE LA LEY POR LA LEY

Un aspecto bien importante dentro de la presente investigación se constituye en la

creación de la ley por el legislativo, atribución que no es exclusiva, ya que como lo
mencionamos anteriormente, a las otras ramas del Poder Público así sea de forma
limitada también les asiste competencia legislativa; pero que en cualquier caso,
también está sometida a la legalidad, en el sentido que existen regulaciones
normativas que determinan la producción legislativa, lo que ha llevado a que titule
este acápite como el sometimiento de la creación de la ley por la ley.

En efecto, existen regulaciones normativas que someten la producción legislativa,

dispar, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2016, p. 257, muestra un caso particular

de ejecución de la ley por la Administración en la expresión del Poder Público en
asuntos carcelarios, cuando el Principio de Legalidad es determinante para la
aplicación de la pena privativa de la libertad, con fundamento en el criterio de
reserva de ley.

247
en el sentido que el poder legislativo cuando profiere sus actos está sometido a las
mismas, en la medida que sus actuaciones se enmarcan dentro del Estado de
Derecho y que con los nuevos criterios de las finalidades del mismo, se enmarca
en el Estado Social de Derecho; circunstancia que refleja una clara configuración
de legalidad en el procedimiento y esencia legislativa489.

La producción legislativa en el sentido de creación de la ley está sometida

formalmente a la legalidad, en cuanto a que existe un procedimiento para su
creación como ocurre con las normas de reglamento del Congreso o Parlamento
que para el caso del sistema jurídico colombiano corresponde a la Ley 5 de
1992490, la cual tiene la categoría de orgánica491, en el sentido que la actividad
legislativa, es decir, la expedición de cualquier otra ley debe someterse a sus
regulaciones492.

489
LARENZ, Karl. La filosofía contemporánea del Derecho y del Estado, Ediciones
Jurídicas Axel, Bogotá Colombia. 2009, p. 63, muestra los criterios causalistas del
positivismo en un sentido de constituir la ley de causalidad el germen de toda
creación y en una referencia a lo que nos ocupa en este acápite, podemos indicar
que en criterios de causalidad del orden jurídico es decir de creación de la ley,
ésta se identifica con la ley misma, ya que no pude generarse producción
legislativa por fuera del marco de la legalidad.
490
La Ley 5 de 1992 de Colombia se titula: "Por la cual se expide el Reglamento del
Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes".
491
Las leyes orgánicas en el sistema jurídico colombiano, entre ellas la Ley de
Reglamento del Congreso, tienen una jerarquía normativa superior a las
denominadas leyes ordinarias, que son aquellas que no regulan un asunto
contemplado como especial, ni surten un trámite igualmente especial, y en esta
media se deben someter a lo previsto en ley orgánica; que para el caso específico
que nos ocupa será la Ley 5 de 1992, la que determina que el procedimiento
legislativo se debe someter a ella. El artículo 151 de la Constitución Política de
Colombia lo consagra así: “El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del
Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución
del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a
la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas
requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra
Cámara”.
492
El Reglamento del Congreso que incluye el Senado y la Cámara de
Representantes, contenido en la Ley 5 de 1992, determina todo el procedimiento

248
En el sistema jurídico español la fundamentación es la misma, ya que existen
regulaciones especiales que determinan la formación de la ley, como ocurre con lo
previsto en Título III y específicamente en el Capítulo Segundo de la Constitución
de 1978 que hace referencia a la elaboración de las leyes, el cual se concreta y
desarrolla en el Reglamento del Congreso de los Diputados, que en el Título V
hace referencia al procedimiento legislativo 493.

Pero el sometimiento de la formación de ley a las regulaciones normativas

superiores, no solamente hace referencia a asuntos formales o de procedimiento,
sino que la misma tiene igualmente un carácter sustantivo, en el sentido que debe
existir un respeto de contenidos materiales, que no son otros que los principios,
derechos y valores consagrados en normas superiores494, que son los que
determinan los sistemas políticos, formas de gobierno o de Estado495.

para la formación de la ley, cuando el artículo primero establece: “Funcionamiento y

organización del Congreso. El presente estatuto contiene las normas reglamentarias sobre
reuniones y funcionamiento del Senado, la Cámara de Representantes y el Congreso de la
República en pleno” y en el capítulo sexto de manera específica contempla el proceso
legislativo ordinario, lo que implica las regulaciones particulares para la formación
de la ley.
493
El Título V del Reglamento del Congreso de los Diputados contempla las
regulaciones del procedimiento legislativo que van desde las iniciativas en los
proyectos de ley, debates, deliberaciones, proposiciones de ley y en general todas
las actuaciones hasta su adopción.
494
En este sentido, por ejemplo, una ley que regule asuntos referentes a la
estructura del Estado, si es en el sistema jurídico colombiano, debe respetar lo
previsto en el artículo primero que hace referencia a la forma de Estado. El
mentado artículo expresa: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” ; y que para el
ordenamiento español se determina en lo previsto en el artículo 1 que contempla:
“1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político.
2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.
3. La forma política del Estado Español es la monarquía parlamentaria”.
495
Es una correspondencia material normativa

249
Significa lo dicho, que se trata como lo hemos venido argumentando a lo largo de
la presente investigación, el respeto de la jerarquía normativa; pero a su vez, la
primacía del Principio de Legalidad respecto del Poder Público legislativo y del
Poder Público administrativo, ambos como expresión del poder político.

En efecto, cuando la producción normativa está sometida a la legalidad, significa

que las normas en cuanto a su formación y contenido deben respetar otras
normas de rango superior, que han sido igualmente expedidas por el Poder
Público legislativo, pero que al adquirir existencia en el mundo jurídico determinan
a otras normas, para cumplir la cíclica relación entre poder político, Poder Público
y Principio de Legalidad, en cuanto al condicionamiento de este último respecto a
los dos primeros.

Se trata pues de una relación de jerarquía normativa, puesto que unas han de
respetar las de rango superior, por existir dentro de un Estado de Derecho, en el
cual los poderes político y público están determinados por la ley; en esta medida,
tanto la producción legislativa como la aplicación de la misma son igual sometidas
por el Principio de Legalidad.

Se trata entonces, de una jerarquía superior de un principio respecto del Poder

Público en el Estado de Derecho; circunstancia que pareciera asistida de
incoherencia argumentativa, pero que en ningún sentido lo es, porque los poderes
en el Estado de Derecho, no pueden estar por fuera de la legalidad, en cuanto a
sometimiento normativo de regulaciones obligatorias; determinando con ello
criterios de validez, ya que ningún poder puede estar por fuera de la ley en sentido
general496.

496
Es como si el Principio de Legalidad se convirtiera en un principio de
legitimidad o de validez de los poderes político y público, y que con FERRERO,
Guglielmo. Poder: Los genios invisibles de la ciudad, Editorial Tecnos, Madrid,

250
Es que el poder legislativo no puede sustraerse a la ley a si sea el creador de la
misma, por cuanto sus actos deben enmarcarse formal y sustancialmente en
regulaciones normativas previamente establecidas, para que sean válidas y por tal
legítimas, en la medida que se desarrollan dentro de un Estado de Derecho, ya
que no se concibe ninguna conformación estructural de dicho Estado por fuera del
orden legal497; porque de llegar a serlo estaríamos frente a una forma de poder
ilegitimo498, derivado de formas de gobierno autoritarias o despóticas por
ejemplo499.

En las anteriores circunstancias, tenemos que decir, que se trata de una estrecha
correlación entre la producción o creación de la ley y la ley misma en cuanto a su
determinación, es decir, que el Poder Público legislativo esta significativamente
condicionado por la misma ley y en esta medida por el Principio de Legalidad, para

1998, p. 81, se puede incluir como una justificación de los mismos, ya que el
profesor mencionado dice: “En suma, los principios de legitimidad son justificaciones del
poder, es decir, del derecho a mandar”.
497
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derecho, obra citada, p. 57,
lo concibe de la siguiente manera al hablar del constitucionalismo garantista a
través de los derechos: “Conforme a esto, donde quiera que exista un poder, sea público o
privado, ejecutivo o judicial o legislativo, estatal, extra o supraestatal, deberán existir normas
primarias, no solo formales sino también sustanciales que regulen su ejercicio, sometiéndolo a los
límites y a los vínculos en qué consisten las garantías primarias correlativas a los derechos y a los
intereses constitucionalmente establecidos, así como a la separación de poderes que impidan sus
confusiones o concentraciones”.
498
Porque el poder al que nos referimos y en este caso el de orden legislativo, no
es simple mente la imposición que para lo que nos interesa se evidenciaría en la
potestad de expedir normas como una forma de dominación; sino que se
determina dentro de criterios de valides y no simplemente como lo plantea el
profesor VILLACAÑAS BERLANGA, José Luis. Legitimidad y legalidad en Max
Weber, en MENÉNDEZ ALZAMORA, Manuel, Sobre el poder, Editorial Tecnos,
Madrid, 2007, p. 69, cuando hace referencia a: “cualquier probabilidad de imponer la
propia voluntad contra resistencias en una relación social”, ya que dicha imposición debe
estar enmarcada en la legalidad, es decir, al sometimiento normativo.
499
Tal vez por esta razón es que el profesor FERRERO, Guglielmo. Poder los
genios invisibles de la ciudad, obra citada, p. 80, hace referencia a los principios
de legitimidad para justificar el poder en los sistemas de gobierno y de Estado a lo
largo de los siglos.

251
lo que en términos kelsenianos se configure un sistema jurídico500.

Significa que la validez y legitimidad del poder legislativo en el acto de creación de

la ley, está determinado por el respeto de la misma ley en sentido genérico, en el
entendido de obligarse por las regulaciones normativas que lo condicionan, desde
un punto de vista formal y sustancial, que es lo que demuestra la obligación de
obediencia de la ley por la ley en cuanto a su creación501.

Como se puede observar, es una clara determinación de jerarquía del Principio de

Legalidad expresado en la ley desde un criterio general de la misma, que
condiciona al poder legislativo en su función de creación normativa y que de una u
otra forma lo hace respecto del Poder Público administrativo en general en cuanto
a ser el ejecutor de la misma; pero ese condicionamiento o determinación al que
nos hemos venido refiriendo y que genera la validez y legitimidad de las normas,
en nuestro parecer no es automático o simplemente objetivo, en el sentido que el
simple respeto a una norma preexistente determine dicha validez y legitimidad;
sino que por el contrario, es preciso que la norma condicionante o determinante
esté igualmente asistida de dicha validez y legitimidad, pero no solo en cuanto a la
concordancia con una norma preexistente de manera formal o sustancial, sino que

500
Con ESQUIVEL PÉREZ, Javier. Kelsen y Ross: Formalismo y realismo en la
teoría del derecho, Ediciones Coayacán, México, 2011, p. 71, quien haciendo
referencia a Kelsen lo plantea de la siguiente manera: “El orden jurídico es, entonces,
un sistema de normas generales e individuales conectadas entres si de manera que la creación de
cada norma está determinada por otra norma perteneciente al sistema y en última instancia, por la
norma NB la cual al constituir el fundamento de validez de toda norma perteneciente al orden
jurídico, constituye también la unidad de dicha pluralidad de normas”.
501
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: Teoría del derecho y de la democracia,
Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 562, lo observa desde el poder constituyente en
los siguientes términos, pero que es plenamente aplicable a nuestra
argumentación: “Ante todo, y al margen de la figura enteramente singular del poder
constituyente, son siempre efectos de decisiones de cuya validez, determinada por su conformidad
y coherencia con las normas formales y sustantivas de su producción, depende su legitimidad. En
segundo lugar, consiste siempre en modalidades de cuya legitimidad depende la validez de los
actos preceptivos que son su actuación, condicionada a su vez en la producción de efectos
legítimos en la esfera jurídica de otros, por la observancia de las normas formales y sustantivas
sobre su producción”.

252
por su propia naturaleza y contenido sea válida y en este criterio, legítima502.

En las anteriores circunstancias, es preciso analizar la validez y legitimidad de las

normas como expresión del Principio de Legalidad, para determinar la verdadera
jerarquía del mismo respecto del Poder Público, ya que, como lo expresé
anteriormente, en cuanto una norma no sea validez y por tal legítima, no obliga en
estricto sentido dentro del orden jurídico ya que puede ser susceptible de
inaplicación503.

Por lo anterior, en el acápite siguiente desarrollaremos algunos criterios y

argumentaciones sobre la validez del Principio de Legalidad para determinar su
supremacía sobre el Poder Público desde fundamentaciones del contenido mismo
de las normas, para que no sean simples relaciones de formal respeto.

3. VALIDEZ DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: SUPREMACÍA NORMATIVA

En este sentido hay que entrar a analizar un concepto fundamental para nuestra
argumentación como es la validez de las normas jurídicas que determinan el
Principio de Legalidad, desde una óptica del principio mismo, su condicionamiento
y supremacía respecto del Poder Público, ya que de una u otra forma he hecho
referencia a de ello en acápites anteriores, pero solo desde la concordancia de la

502
Si esto no es así, nos quedamos en las argumentaciones de la mayoría de la
doctrina a la que se ha dado en llamar positivista, que determinan la supremacía
de la ley por el simple respeto a la ley preexistente y en última instancia a la norma
fundamental de Kelsen, pero que no se adentra a verificar criterios de validez y
legitimidad en la norma o ley que he dado en llamar determinante o condicionante
de otras leyes o en sentido general de otras normas.
503
Es un criterio que denomino como validez sustancial en el contenido de las
normas determinantes de otras normas y por tal del poder político y del Poder
Público, que no es otro que el Principio de Legalidad y que en esta medida lo hace
obligatorio frente a los dos poderes antes mencionados, quienes le deben
obediencia y no se pueden sustraer a su aplicación por estar subordinados al
mismo.

253
producción normativa y la aplicación de la misma con reglas preestablecidas; aquí
miraremos esas reglas preestablecidas, es decir, las normas condicionantes o
determinantes en su validez, para que efectivamente puedan subordinar al poder
político y al Poder Público.

3.1. FRENTE A LA ÉTICA Y LA MORAL

Cuando se hace referencia a la validez de las normas jurídicas, existen diversos

criterios que la fundamentan, dentro de los cuales encontramos los de naturaleza
ética y moral, en cuanto a que ellas han de respetarlos para considerarla válidas;
pero más aún, que las propias normas estén investidas de principios o criterios
morales y éticos para que les asista la característica o atributo de la validez.

Algunos filósofos y teóricos del derecho así lo han concebido y han identificado la
ley con reglas racionales encaminadas a lograr el bien común504, lo que determina
una conformidad de la misma con criterios éticos y morales; en un claro
fundamento cristiano, tomando en cuenta la noción de ley divina, ley natural, ley
humana entre otras505.

Pero lo criterios morales en el contenido de la ley para ser válida, no solamente

provienen de doctrinas de corte religioso como que se pudieron haber dado en la
edad media, sino que formas de pensamiento que podrían considerarse alejadas
de ellas también la han adoptado, para determinar validez en las regulaciones
normativas, como ocurrió con algunos pensadores de la época del nacional
socialismo en Alemania, que concibieron reglas morales en los contenidos legales

504
Santo Tomás la define en el tratado de la ley como el ordenamiento de la razón
hacia el bien común
505
Ver las diversas clases de leyes en San Agustín de Hipona en su obra la
Ciudad de Dios.

254
y no solamente la ley por la ley para ser obedecida506.

Es bien interesante que en una época como la del nazismo alemán, se puedan
identificar formas morales en la materialidad de la ley para determinar su validez,
porque ha venido dándose la falsa creencia, que todo lo ocurrido en ese periodo
de tiempo tan complicado para la humanidad, el único fundamento para justificar lo
ocurrido fue el respeto de la ley en cuanto existía como regla jurídica, tenía que
ser obedecida ciegamente, lo que llevó a culpar al positivismo jurídico como fuente
y justificación de lo acontecido507.

Retomando nuestra argumentación, Implica lo anterior, que el contenido material

de la ley está determinado por la moral y de esta manera adquiere validez; es
decir, que no es solamente el respeto por las formalidades previamente
establecidas en una norma jurídica las que condicionan su validez, sino el respeto
e inclusión dentro de ella de principios de orden moral508.

Así las cosas, en nuestro parecer es correcto que en las normas jurídicas se

506
GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias: Nuevos
ensayos de filosofía jurídica, obra citada, p. 405, muestra cómo en la época del
nazismo se tomaron en cuenta por algunos filósofos como Radbruch, criterios
morales para identificar la ley o el derecho justo y no solamente los argumentos
positivistas, como siempre se ha creído; efecto, el profesor García Amado dice:
“Radbruch, que antes del nazismo se había alineado en las filas positivistas y que durante la
guerra había permanecido en Alemania, privado de su cátedra, abraza ahora por tales motivos
pragmáticos y políticos la tesis antipositivista de que la moral condiciona la validez de las normas
jurídicas”.
507
Ibídem, p. 305 y ss, hace una interesante defensa de Kelsen en el contexto de
lo ocurrido en la Alemania del nazismo, para demostrar que las imputaciones
hechas al positivismo Kelseniano de ser el responsable de las atrocidades
ocurridas no son ciertas.
508
Ibídem, p. 407, en cita de Radbruch lo muestra de dicha manera cuando
expresa: “Según Radbruch, la promulgación formalmente correcta de una ley es condición
necesaria de su validez, pero no condición suficiente. También se requiere que el contenido de la
norma legal no vulnere ciertos principios morales presentes en la conciencia de la humanidad en
cada momento histórico y que en el siglo XX se sintetizan en la idea de los derechos humanos. En
los derechos humanos se expresa contemporáneamente una idea de justicia que ningún derecho
positivo puede rebasar sin perder su condición de validez, su condición de derecho”.

255
encuentre criterios morales y éticos para establecer e identificar su validez, porque
los principios de tal naturaleza son inherentes al hombre en sus regulaciones de
comportamiento, que cuando se tornan obligatorias se adentran en el mundo
jurídico; pero la gran pregunta sería determinar, si los principios morales por ellos
mismos son suficientes para determinar la validez de una norma, cuando las
concepciones de moralidad pueden ser tan dispares dependiendo no solamente
de las personas y sus formas de pensamiento, sino sus creencias religiosas,
formación intelectual, cultural etc.

Considero muy difícil estructurar un criterio simplemente moral y ético para

determinar la validez de las normas, porque dichos conceptos no son
aprehendidos por las personas y el conglomerado social de manera uniforme, sino
que se adentran en criterios de indeterminación, que por estar inmersos en el
mudo jurídico se les ha dado el carácter de conceptos jurídicos indeterminados 509;
pero que pueden ser muy cambiantes en circunstancias específicas como las
indicadas anteriormente.

En efecto, no se tiene la misma concepción de la ética y la moralidad en un

sistema político socialista que uno fundado en raigambres religiosas y en esta
medida la fundamentación de validez de las normas será distinta, alejándose de
criterios de uniformidad y seguridad jurídica, porque de acuerdo a la forma de
comprender lo que es moral y ético se le dará obligatoriedad y exigibilidad a una
regulación considerándola como válida, lo cual puede generar decisiones que en
el mundo de la justicia se pueden tornar legales pero injustas; a pesar de que sea
posible decir que hay que distinguir lo legalmente valido de los justo, porque se
debe separar el derecho de la moral, esto no es tan claro, cuando se indica que
las normas jurídicas para ser válidas deben respetar principios de moralidad y

509
En lo referente a los conceptos jurídicos indeterminados ver LÓPEZ PEÑA,
Edmer Leandro. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad
administrativa, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia España, 2015.

256
ética.

En efecto, no es nada claro identificar validez, moralidad y justicia por la

subjetividad que se puede encontrar en dicha relación510; por tal razón, aunque
consideramos que los criterios morales son fundamentales para identificar validez
en las normas jurídicas, están identificados en el fuero interno de las personas que
aunque pueden trasladarse a la objetividad de dichas normas para ser obligatorias
dentro de las conformaciones sociales del Estado, no dejan de corresponder al
fuero interno del individuo que le quita el carácter normativo, es decir la
exigibilidad frente a los demás511, ya que dicha obligatoriedad será de conciencia
de cada cual que en cuanto a que, cualquier represión no saldrá de sus
convicciones personales512.

La obligatoriedad de las normas jurídicas las identifico con la posibilidad de

exigibilidad frente a los demás y en este sentido, es difícil encontrar una identidad
de criterios morales comunes entre todas las personas, porque la percepción de
los mismos puede ser distinta; aunque se podría pensar que como el principio
moral ha sido incluido en la norma gana obligatoriedad y en esta medida se puede
exigir su cumplimiento; circunstancia que puede ser cierta, pero en este caso la
norma no es válida y por tal, legitima por el contenido de ella, sino por haber sido

510
Bien decía KELSEN, Hans. ¿Qué es la justicia?, 5ª reimpresión, Editorial Ariel,
Barcelona, 2008, p. 36, cuando al preguntarse qué es la justicia expresaba:
“Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho
derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión
para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo la pregunta sigue sin
respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría sea ha resignado a no poder
contestar de modo definitivo y que solo pueden ser replanteadas”.
511
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho, 11ª reimpresión,
Fondo de Cultura Económica, México, 2013, p. 53, muestra la dificultad de
identificar el derecho y la moral en los siguientes términos: “La diferencia esencial entre
el derecho y la moral estriba en que el derecho tiene por objeto las relaciones entre personas,
mientras que la moral recae sobre el hombre como individuo… De la naturaleza del Derecho en
cuanto ordenamiento de la convivencia humana parece desprenderse, ante todo, la exterioridad del
derecho por oposición de la interioridad de la moral, ya que solo con su conducta externa participa
el hombre en la convivencia”.
512
Es un razonamiento típico Kantiano.

257
expedida y traída al mundo jurídico a través de los procedimientos previstos en
otras normas para ser leyes válidas en sentido formal pero no material 513.

Es que en muchas ocasiones se ha confundido el contenido moral de una norma,

con el deber moral de acatamiento, cumplimiento y aplicabilidad de la misma, para
determinar validez; ya que una cosa es el deber moral de cumplimiento de una
norma y otra cosa muy distinta, que la norma esté asistida de contenidos morales
que la hacen válida, es decir obligatoria y exigible en el mundo jurídico.

En el primer caso, se puede tratar de una norma que ha llegado al mundo jurídico
por los procedimientos previamente establecidos para su creación y en esta
medida, nace para los destinatarios un deber moral de cumplimiento; en este
evento, la validez se determina por la obligación de quienes están circunscritos a
cumplir, de realizar las actuaciones de acatamiento o cumplimiento; pero que de
todas formas se trata de una obligatoriedad en nuestro parecer formal y no de
contendido, ya que una circunstancia externa a la norma, como es la obligación de
cumplimiento le otorga supuestamente el carácter moral valido a la misma.

Respecto del segundo postulado, es decir, que la norma en su materialidad esté

imbuida de principios morales, se trataría de una validez sustancial, pero que
como lo hemos venido afirmando, es de una significativa relatividad por la
comprensión tan dispar que pueden tener los principios morales514.

513
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía el derecho, obra citada, p. 49,
nos muestra que si razonamos así, estamos frente a una simple jerarquía
normativa en sentido formal, ya que se trata del respeto de normas de rango
superior; en efecto el pensador alemán dice: “Para razonar y fundamentar la validez del
derecho se ha desarrollado una teoría jurídica de la validez: Esta teoría propone por misión
justificar la validez de una norma jurídica remitiéndose a otras cada vez más altas; así reduce la
validez del decreto a la ley a cuya ejecución sirve aquel, y de la ley a la Constitución, en la que se
regula el proceso legislativo”.
514
FERRER BELTRÁN, Jordi y RODRÍGUEZ, Jorge Luis. Jerarquías normativas y
dinámicas de los sistemas jurídicos, obra citada, p. 57, muestran la dificultad en
identificar los contenidos morales con la validez de las normas jurídicas, así: “La

258
Significa lo dicho, que los contenidos morales de una norma por si solos no la
hacen válida, es decir, que no son suficientes para su determinación; pero que de
una u otra forma son necesarios ya que no pueden ignorarse para establecer
criterios de validez, en el sentido de que en nuestro parecer toda norma jurídica
está determinada por dichos criterios; lo que sucede, es que los mismos necesitan
de otras circunstancias para convertirse en suficientes y así determinar la validez
de una norma, como podría ser su inclusión en las regulaciones normativas
positivas, es decir, en la actividad formal de producción de normas jurídicas para
darle un carácter racional como lo ha indicado alguna doctrina515.

Pero que de todas formas encuentra una fragilidad en el sentido de que dichos
principios morales corresponden a la naturaleza subjetiva de la persona516, así se
les de algún grado de objetividad cuando se les identifica con validez y
legitimidad517; porque al estar la moral inmersa en el fuero interno del individuo,
limita su exigibilidad, ya que para tornarse obligatoria necesita trascender al

idea de una noción relativa de validez jurídica como fuerza obligatoria presupone una noción de
validez absoluta, asimilada a la corrección moral, confunde una característica formal de las normas
jurídicas, vinculada a la estructura jerárquica del derecho, con una pregunta sustantiva de su
fuerza moral”.
515
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: Complementos y estudios previos,
6ª ed., Editorial Trotta Madrid, p. 541, en referencia y análisis de los criterios de
Max Weber sobre la racionalidad del derecho, expresa: “Frente a la argumentación
funcionalista de Max Weber resulta, entonces, que la forma de leyes abstractas y generales sólo
puede justificarse como racional a la luz de principios de contenido moral. (Más de ello no cabe
concluir que un orden jurídico, sólo en las formas de leyes públicas, abstractas y generales,
pudiese dar satisfacción a esos dos principios de igualdad en la aplicación del derecho e igualdad
jurídico-material)”.
516
Ibídem, p. 542, lo muestra de la siguiente manera: “Resumiendo podemos decir que
las cualidades formales del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en
condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida que hubieran
podido ser consideradas racionales en un sentido práctico-moral. Weber no reconoció este núcleo
moral del derecho foral burgués porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones
valorativas subjetivas”.
517
Ibídem, p 545, el profesor Habermas reconoce la interrelación entre moral,
legitimidad y validez cuando expresa: “La legitimidad de la legalidad se debe a un
entrelazamiento de procedimientos jurídicos con una argumentación moral que a su vez obedece a
su propia racionalidad procedimental”.

259
exterior, a las regulaciones que condicionan de forma coercitiva el actuar de las
personas dentro de las conformaciones estructurales del Estado.

Por tal razón, no se trata entonces de una relación objetiva de principios o

contenidos morales de una norma, la y validez de la misma; sino que los principios
morales son parte de los criterios de validez, pero que deben estar acompañados
de otros elementos que siendo internos a externos a las regulaciones normativas,
es decir obligatorias, establecen su validez, en el sentido de exigibilidad.

En efecto, existen otros criterios que han sido tratados por los filósofos del
derecho y que unidos a lo indicado de moralidad y ética en las normas jurídicas518,
pueden ayudar a identificar claridad en el concepto de validez de las mismas; por
esta razón me referiré a uno que considero argumentativamente muy fuerte en
este sentido, lo cual hago a continuación.

3.2. ACEPTACIÓN SOCIAL Y VALIDEZ

Los contenidos morales de las normas jurídicas para que determinen validez de
las mismas tienen que ser aceptados, es decir, generalmente acatados por los
grupos sociales que conforman el Estado; aceptación que puede ser directa o
indirecta de acuerdo a la conformación política o de poder de cada uno de ellos.

No es otra la manera en que se reconocen los criterios morales y éticos como

determinantes de la validez de las normas jurídicas, pues de lo contrario

518
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía el derecho, obra citada, p. 50,
contempla entre otros los siguiente criterios de validez: La teoría del poder y la
teoría del reconocimiento, las cuales también considera insuficientes por las
dificultades en su aplicación, ya que en el primer caso, es decir, en la teoría del
poder, la validez se deriva simplemente del derecho de aplicación y en el segundo
evento, en cuanto a la teoría del reconocimiento, es posible que un individuo se
sustraiga a dicho reconocimiento y en esta medida se niega la obligatoriedad de la
norma.

260
estaríamos en una determinación simplemente externa de respeto formal de
normas previamente establecidas; ya que en este caso los individuos que integran
el Estado convienen en adoptar de forma unificada ciertos postulados morales,
para incorporarlos a las regulaciones de sus interrelaciones y de esta manera
hacerlos obligatorios, es decir válidos519.

Y digo que dicha aceptación puede ser directa o indirecta, ya que en el primer
caso los individuos la expresan sin ninguna intermediación en su expresión de
voluntariedad, es decir, cuando intervienen en la producción normativa en ejercicio
propio del poder político520, e indirecta cuando lo hacen a través de
representaciones al elegir o designar a otros individuos para que realicen las
expresiones normativas que involucran criterios morales en las mismas; que no es
otra cosa que la conformación de los parlamentos o congresos encargados de
expedir las regulaciones con fuerza obligatoria, es decir, las leyes en este caso en
sentido formal; pero además en otras estructuras del Estado para hablar de la ley
en sentido general.

En efecto, como el poder político en su función normativa es ejercido por regla

general por el Parlamento o Congreso521, la aceptación que hacen los individuos
de la incorporación de principios éticos y morales en las normas jurídicas es

519
Se trata del pacto, del acuerdo entre quienes conforman el Estado, de adoptar
criterios morales en sus actuaciones que son llevadas al contenido de las normas
jurídicas, que de una u otra manera nos encaminan a pensar en aquellos
conceptos de formación del Estado a que hicimos referencia en acápites
anteriores de la presente investigación en que hacíamos referencia a Hobbes,
Rosseau, etc.; pero en este caso, en cuanto a la estructuración normativa y la
validez de la ley y por tal del Principio de Legalidad.
520
Entendiendo que en los estados de Derecho modernos es muy difícil que los
individuos participen directamente en la actividad de formación normativa, ya que
existe la representación para el ejercicio del poder legislativo, por la imposibilidad
de que todos intervengan, en la medida de la extensión de los grupos sociales.
521
Digo que por regla general, porque no es una función exclusiva dentro del
Estado de Derecho, ya que también el Poder Público administrativo, puede proferir
regulaciones con fuerza obligatoria, así como el legislativo.

261
delegada en quienes lo integran y de esta manera su voluntad deja de ser directa,
encontrándonos en las llamadas formas de representación, que no hacen más que
sustituir a las personas en las decisiones normativas, es decir, en la producción de
reglas obligatorias, que en este caso involucrarán los principios morales
adoptados por la generalidad, para que tengan el carácter de válidas.

Como se puede observar, es la aceptación general de ciertos principios morales

dentro del Estado de Derecho, para que integren el contenido material de las
normas jurídicas lo que las hace válidas; así existan algunas dificultades cuando
se dice, que uno u unos individuos pueden expresar voluntariedad de no
aceptación y en esta media dejan de ser válidas522.

En efecto, la obligatoriedad de una norma dentro del ordenamiento jurídico,

implica que las personas que integran el grupo social acepten sus contenidos;
aceptación que es de carácter general, en el sentido de que se trata de una
voluntariedad impersonal y abstracta, ya que los individuos cuando designan a sus
representantes a las instancias que les corresponde crear normas, a través de las
formas previstas para ello523, convienen en la adopción de las mismas, con los
contenidos materiales que se les otorguen por los órganos facultados para
expedirlas524.

522
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía, obra citada, p. 50, muestra las
fragilidades de la teoría del reconocimiento, que en nuestro criterio se puede
identificar de alguna manera con la aceptación, cuando indica: “La teoría del
reconocimiento falla, en cambio, con respecto al infractor que obra movido por una convicción y
niega al Derecho su reconocimiento, Esta teoría se ve obligada, además, a admitir que el
reconocimiento de una norma jurídica implica también el de sus consecuencias, equiparando, por
tanto, el reconocimiento efectivo, de hecho, con el debido reconocimiento en virtud de la
consecuencia lógica”.
523
Aquí hago alusión a las formas de elección previstas para designar los
integrantes de los cuerpos colegiados que tienen la competencia para expedir
leyes, es decir, el Congreso o Parlamento.
524
HART, H. L. A. El concepto de derecho, obra citada, p. 63 y ss, hace referencia
al reconocimiento de reglas, como fundamento normativo de las mismas, es decir,
de obligatoriedad.

262
Lo que implica que no es posible expresar una voluntad individual de no
aceptación de una norma jurídica, ya que cuando ha expresado su voluntad en la
forma de representación, se ha despojado de la potestad de decidir si acepta o no
acepta la exigibilidad de una norma; puesto que es la voluntad general la que
determina la obligatoriedad y de esta manera el contenido de la regulación
oponible a toda la sociedad, y en este sentido, corresponde a esa voluntad
general, de la misma manera en que aceptó el carácter jurídico de la norma,
quitárselo a través de las formas y formalidades igualmente aceptadas para
hacerlo.

En esta medida, la validez normativa se determina por un acto de voluntad del

grupo social, que se expresa en la aceptación de las regulaciones y sus
contenidos, que son adoptados por las instancias que han sido dotadas de
competencias para expedir normas jurídicas; contenidos que pueden estar
imbuidos de principios morales y éticos por ejemplo525.

Lo anterior es así, porque de una u otra forma el grupo social interviene en la

conformación del Poder Público legislativo, que es el que se encarga de la
creación normativa por regla general dentro del Estado de Derecho y en esta
medida, los actos expedidos por él están limitados y condicionados por la voluntad

525
Ibídem, p. 133. Hart cuando se refiere a la regla de reconocimiento y la validez
de la misma, no se aleja de la jerarquía normativa formal, en la medida que
reconoce la existencia de otras reglas y la concordancia entre ellas, cuando
expresa: “Entendemos mejor el sentido en que la regla de reconocimiento es la regla última de un
sistema, si seguimos una cadena muy familiar de razonamiento jurídico. Si se plantea la cuestión
sobre si una cierta regla es jurídicamente válida, para resolverla debemos usar un criterio de
validez suministrado por alguna otra regla”. Insisto en que reconocimiento lo referencio
con aceptación, pero para la argumentación que vengo desarrollando, ya no se
trata de una jerarquía normativa formal de otorgar validez a unas normas por
otras, sino en el sentido del contenido mismo de las normas, que es donde puedo
identificar la aceptación.

263
social, así dicho poder adquiera independencia una vez ha sido constituido 526; en
la medida que existen formas igualmente jurídicas para que el grupo social cambie
o modifique su voluntad de aceptación normativa, ya que la misma no es absoluta
en el sentido que perdure para siempre y no pueda ser sustituida o modificada.

Implica lo dicho, que las normas que determinan al poder político y al Poder
Público son válidas en cuanto sean aceptadas por los individuos pero no
aisladamente sino de forma general, comprometiendo su voluntad de manera
impersonal y abstracta, es decir, anónima, cuando intervienen en la conformación
del Poder Público legislativo que es el que expide la ley y que luego se ve
condicionado y determinado por ella; pero que en todo caso, dicha ley tiene que
ser válida para que se torne obligatoria y pueda ser exigible, ya que de lo contrario
tanto el poder político como le Poder Público se pueden separar de ella, a través
de su inaplicación.

Se entiende entonces, que el Principio de Legalidad prima sobre el poder político y

el Poder Público como expresión de aquel, en cuanto se conforme de normas
jurídicas validas, no solamente de forma externa, sino interna; en el primer caso
por el cumplimiento de formalidades de normas preexistentes, en lo referente a su
expedición, y en el segundo, en cuanto a que el contenido de las normas se ajuste
a criterios morales aceptados por la comunidad o sociedad en general527.

526
La Constitución de Colombia de 1991, expresa por ejemplo que los
congresistas son inviolables en sus actuaciones en cuanto a sus opiniones y votos
que emitan, lo que significa la independencia en su actividad.
527
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos, obra citada, p. 37,
muestra cómo Kant se refiere a la voluntad general en referencia a Rousseau, que
si bien es cierto lo indica en cuanto a la utilidad pública de la misma, considero
que se puede tomar como fundamento de validez normativa; en efecto el profesor
italiano dice: “Recuérdese estos pasajes abiertamente Rousseaunianos de Kant: el poder
legislativo solo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo. Porque, ya que de él debe
proceder todo derecho, no ha de poder actuar injustamente con nadie mediante su ley”; lo que
me permitiría afirmar: no ha de poder actuar a través de ley alejada de validez.

264
Se trata de una primacía sustancial y no formal del Principio de Legalidad respecto
de los poderes mencionados, puesto que no es un imperio de la ley en el sentido
normativo de la norma por la norma; sino que se va al contenido de la misma para
identificar validez y de esta manera, se determina que el Principio de Legalidad
obliga al Poder Público; pero por la circunstancia específica de dicha validez
normativa, pues si las normas no son válidas no sería exigibles528.

4. CONTROL DEL PODER PÚBLICO: EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

Determinada la supremacía del Principio de Legalidad frente al Poder Público,

considero adecuado proponer una forma de control del mismo, desde una
perspectiva que involucre las argumentaciones realizadas, en el sentido de incluir
no solamente las normas formalizadas en textos escritos, sino igualmente los
principios que son contenidos en ellas, para que se concrete una verdadera
legalidad en las actuaciones de las autoridades públicas dentro del Estado de
Derecho.

Lo anterior es así, ya que el control que se ejerce respecto de los actos

provenientes del Poder Público legislativo que se identifica con un control de
constitucionalidad y el que se realiza a los que se derivan del Poder Público
administrativo en su expresión de cada una de sus ramas que se ha denominado
de simple legalidad, se limitan en la comparación de normas superiores
instrumentalizadas en actos escritos, la Constitución en el primer caso y la ley en
sentido formal en el segundo; circunstancia que excluye a los Principios generales

528
Aquí tenemos que indicar, que una cosa es la existencia de una norma y la
obligatoriedad de la misma; ya que una norma puede llegar al mundo jurídico pero
no ser obligatoria, en la medida que para la exigibilidad es necesario que sea
válida, en el entendido de una característica propia, es decir, como atributo de ella,
porque de lo contrario seguiríamos en el simple formalismo de validez de la norma
por la norma.

265
del Derecho, en tanto no estén consignados en las normas superiores expresadas
en textos escritos.

Considero que el control puede ser más amplio y efectivo, en cuanto al respeto del
Principio de Legalidad, si no establecemos la limitación antes indicada y se
incluyen los Principios generales del Derecho con un carácter normativo, es decir
obligatorio, sin tener que esperar a que sean incluidos en un texto legal, porque de
esta manera la normatividad superior se está garantizando efectivamente.

No podía ser otra la argumentación en esta parte de la investigación, si se tiene en

cuenta, que el Principio de Legalidad como supremacía normativa respecto del
poder del Poder Público, debe llevar a la determinación de un control adecuado de
la integralidad de las actuaciones que se desarrollan en su ejercicio y que en
muchas ocasiones se ve truncado porque no se ha previsto en un texto legal la
vulneración de algún principio general del derecho y en esta media, un acto ya sea
de carácter político en el sentido legislativo del término o público en su carácter
administrativo, se puede quedar sin control.

4.1. GARANTÍA FORMAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Cuando se verifica el funcionamiento del control de legalidad en sentido general

dentro de los sistemas jurídicos, en este caso en la referencia que hemos venido
tratando del ordenamiento español y colombiano, nos podemos dar cuenta que ha
funcionado de forma muy limitada, porque se circunscribe a la comparación de un
acto con una norma instrumentalizada en un texto escrito y si se encuentra
contradicción entre uno y otro, se declara la invalidez de la misma.

En efecto, se han previsto por ejemplo, causales de nulidad de los actos

266
administrativos de forma taxativa 529, las cuales son restricciones para la autoridad
que ha de pronunciarse respecto de la garantía el Principio de Legalidad, ya que
no puede declarar la invalidez de un acto si no se encuadra alguna de dichas
causales consagradas en norma escrita530.

Significa lo anterior, que se trata de un control a través de la verificación de

concordancia con normas simplemente instrumentalizadas en textos escritos, para
determinar el respeto normativo teniendo en cuenta la estructura jerárquica de
primacía de las normas, en las cuales el acto administrativo debe obediencia a la

529
El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que constituye el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia,
contempla las causales taxativas de nulidad de los actos administrativos, así:
“Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o
sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió…”;
como se puede observar, la norma es explícita en consagrar las causales de
nulidad de los actos administrativos, sin permitir la posibilidad de argumentación
de otras formas de violación que puedan estar afectando el Principio de Legalidad,
como pueden ser los Principios generales del Derecho.
530
Por su parte, Las causales de nulidad de los actos administrativos en España,
están previstas en el artículo 47 de la Ley 39 de 2015 que constituye La Ley de
Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, así: “Nulidad de pleno
derecho.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. La previsión es clara,
cuando el literal g) contempla como causal de nulidad cualquier otra causa que se
establezca expresamente en una disposición con rango de ley, es decir, que esté
instrumentalizada en dicho acto.

267
ley en sentido formal y ésta a la Constitución para que se estructure el
cumplimiento del Principio de Legalidad en sentido formal.

Se trata entonces de un control simplemente operativo, ya que lo que se va a

determinar, es si un acto producido por el Poder Público, se ajusta a una norma
previamente establecida, primero en su aspecto formal y luego en sus contenidos,
para así tratar de verificar legalidad formal en el primer caso y material en el
segundo; pero que en mi parecer no deja de ser formal, en cuanto hace referencia
a una verificación normativa instrumental, es decir, contemplada en norma escrita,
puesto que como dijo Poncio Pilato lo escrito, escrito está y si una causal de
invalidez o nulidad no se encuentra prevista en el texto de una norma jurídica, no
es posible declararla, ya que opera el criterio de la taxatividad531.

Por tal razón y para que el control de legalidad de los actos de poder político y de
Poder Público en general esté asistido de un verdadero control material, es
preciso indicar que se debe realizar a través de la verificación del cumplimiento de
Principios generales del Derecho, ya que de una u otra forma es lo que
contemplan las normas consagradas en textos escritos, y si se quiere mantener la
instrumentalización de los mismos, se podría adoptar una norma particular que
hiciera una referencia enunciativa simplemente, para dejar la puerta abierta a otros
que también pueden corresponder al orden jurídico y ser exigibles así no se
contengan en un texto legal, sino que ganen fuerza normativa por la aceptación
general.

531
Podría pensarse, que si no se aplica la taxitividad se podría generar alguna
incertidumbre jurídica, en la media que existiría una indeterminación para decretar
la invalidez de un acto; argumentación que me paree que no es tan acertada, ya
que si aplicamos la teoría de los principios estaríamos dando certeza a las
decisiones de invalidez, en la media que dichos principios hacen parte del orden
jurídico, así no estén contenidos en norma escrita y han sido aceptados como
tales, es decir, como normas obligatorias y exigibles de cumplimiento por quienes
desarrollan poder político y Poder Público.

268
4.2. LA VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS Y LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS DE
PODER PÚBLICO

Cuando se analiza un texto legal, se puede comprobar que las normas contenidas
por ellos no son más que la expresión de algún principio general del derecho, que
ha sido instrumentalizado de forma directa532 o indirecta a través de una
regulación particular533; pero que de todas maneras corresponde a un postulado
general534 concretado en lo que algunos llaman reglas535 y que para lo que a la
presente investigación corresponde le doy la denominación de normas
particulares536, en contraposición a la generalidad de los principios.

Parece no ser una novedad el hecho de plantear un nueva forma de control de

legalidad por violación de Principios generales del Derecho, porque en este

532
El artículo 29 de la Constitución de Colombia consagra de manera directa el
principio del debido proceso, cuando expresa: “El debido proceso se aplicará a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas…” y la Constitución Española de 1978,
contempla en el artículo 9 numeral 2 el principio de igualdad al contemplar: “2.
corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas…”.
533
Cuando el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 de Colombia que corresponde
al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
contempla la causal de nulidad de los actos administrativos, por expedición
irregular de los mismos, lo que está mostrando es una expresión del principio del
debido proceso, pero ya no como principio sino con una norma particular.
534
Ver DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, obra citada, p. 102, a lo que he
indicado como postulados generales los llama estándares para hacer alusión a los
principios y su aplicación.
535
ALEXY, Robert. Platea la distinción entre principios y reglas, con un criterio de
extensión y aplicación de los mismos
536
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p.
579, en referencia a Alexy, muestra la diferencia entre principio y regla de la
siguiente forma: “Mientras los principios en su conjunto forman una constelación de normas en
las que se expresa el deber ser ideal que se desprende de cada disposición de derecho
fundamental interpretada en sentido amplio, es decir, el conjunto de todos los contenido normativos
que se podría adscribir prima facie a cada disposición, las reglas expresan determinaciones de ese
deber ser ideal que ha sido ya relacionado con principios contrapuestos y ha adquirido así su
concreción definitiva”.

269
sentido ya se ha pronunciado alguna doctrina; circunstancia que me parece no es
tan exacta, por cuanto el criterio que han adoptado algunos teóricos y filósofos del
derecho en el sentido normativo de los principios es a partir de que sean
consagrados en una norma instrumentalizada537, es decir, en un texto escrito538;
argumentación que es en sustancia diferente a lo que aquí se plantea, ya que los
principios del derecho adquieren carácter normativo en el sentido de
obligatoriedad, cuando son aceptados como tales por la generalidad de la
sociedad a través de sus órganos de representación, sin que sea necesario
instrumentalización o formalización.

Así las cosas, no sería necesario consagrar causales específicas de invalidez de

los actos, ya sean de carácter político539 o públicos administrativos540, sino una
referencia general a la vulneración de Principios generales del Derecho
consagrados o no en norma escrita; así la pregunta fuera, cómo hacerlos
normativos, es decir obligatorios; respuesta que se tornaría muy simple como los
dijimos anteriormente, a través de los órganos de representación, en una
aceptación indirecta de ellos.

537
Cuando Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, obra citada, p. 102, dice: “Pero
Cuando abogados y jueces discuten y deciden un proceso, no apelan sólo a las normas jurídicas,
sino también a otro tipo de estándares, que yo llamo principios jurídicos; por ejemplo que nadie
puede beneficiarse de su propio delito”; lo que muestra es una distinción entre normas
jurídicas y principios, las primeras en la concreción de su positivización en una
texto formal.
538
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos, obra citada, p. 97,
deja entrever el mismo criterio, cuando al referirse a los derechos fundamentales y
a los principios contenidos en las constituciones, expresa: “Sobre el significado de las
tesis de conexión y de la separación del derecho y la moral. Los derechos fundamentales, y en
general todos los principios establecidos en las actuales constituciones, consisten claramente en
valores morales y políticos de justicia altamente compatibles”; se nota que los principios han
de consagrase en el texto constitucional.
539
Me refiero a los actos expedidos por el Congreso o parlamento en su función
de legislar, es decir, a las leyes, que en cuanto a su invalidez correspondería a la
inconstitucionalidad de las mismas.
540
Los actos públicos administrativos, corresponden a los actos administrativos y
la invalidez sería la anulación por ilegalidad en sentido estricto o formal, en alusión
a los actos expedidos por el poder político legislativo expresados en las leyes.

270
Pero no solo de representación política como normalmente se le concibe, sino de
representación judicial y administrativa, que de una u otra forma serían los
encargados de declarar dicha invalidez y velar por el control de los actos; ya que
cuando un individuo llega a una instancia de poder político o publico en los
términos adoptados en esta investigación, lo que está haciendo es representar a
los demás en el ejercicio legislativo, judicial y administrativo.

La anterior argumentación se concreta en el sistema jurídico colombiano en lo

referente al principio de la confianza legítima, el cual no está consignado en
ninguna norma legal formal o constitucional, pero que ha sido de reconocida
aceptación.

TÍTULO V
LIMITACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD: EXPRESIÓN DEL PODER PÚBLICO
SUBORDINADO

Una de las consecuencias más significativas del sometimiento del

Poder Público al Principio de Legalidad, es la limitación de la
discrecionalidad, en la medida que todas las actuaciones de las
autoridades públicas, se van a ver determinadas por la ley en sentido
genérico; por tal razón, he querido finalizar la investigación con este
título, para darle un sentido de practicidad a la misma.541

541
Para los desarrollos y complementos de este título ver: GÜECHÁ MEDINA, Ciro N. La noción de
acto administrativo: un análisis desde la discrecionalidad en la actuación de la Administración, en
Revista Opinión Jurídica Vol.16 Núm. 31(2017), Facultad de Derecho, Universidad de Medellín,
con, donde se plantean criterios sobre la inexistencia de discrecionalidad administrativa.

271
1. NATURALEZA REGLADA DEL PODER PÚBLICO

Las actividades que se generan como consecuencia del ejercicio de Poder

Público, muestran en algún sentido los poderes de que están investidas las
personas jurídicas públicas542, que las colocan en una situación de favorabilidad
superior respecto de los particulares, puesto que les otorgan mayores
prerrogativas para el cumplimiento de la función que realizan543.

Implica lo anterior, que los organismos del Estado ejercen su actividad con ciertas
ventajas frente a los particulares, en la medida que la naturaleza de las funciones
que desarrollan, imponen asignarles privilegios en el desarrollo de las mismas,
para que a través de ellas se logre el cumplimiento de los fines tanto de las
entidades públicas en concreto como del Estado en general544.

La discrecionalidad, es un privilegio de las autoridades públicas, por cuanto sin

mayor ritualismo desarrollan cierta actividad, sin el yugo estricto de la formalidad
legal, lo que ha llevado a que alguna doctrina la identifique con la inexistencia de
regulación545; criterio que puede llevar a la arbitrariedad en el ejerccio de la

542
RIVERO, Jean. Páginas de derecho administrativo, Editorial Temis, Bogotá,
2002, p. 34, muestra el Poder Público, la favorabilidad de derechos que les asisten
a las entidades públicas frente a los particulares, cuando dice: “Ver en el Poder
Público el signo característico de la regla de derecho administrativo, es, en efecto, en términos
concretos, afirmar que esas reglas se diferencian de las del derecho privado en que ellas confieren
a la Administración, en sus relaciones con los particulares, un conjunto de prerrogativas cuyo
equivalente no se halla en las relaciones de los particulares entre sí, según como los rige el
derecho privado, Es la vieja y simple verificación de la desigualdad que en la base de la relación de
derecho público, se opone a la igualdad jurídica sobre la cual reposa el derecho privado”.
543
GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Contratos administrativo, Ediciones Jurídicas
Ibáñez, Bogotá, 2009, p. 228 presenta el acto administrativo, en la dimensión de
una expresión de imposición unilateral de la Administración Pública respecto del
particular.
544
Con ROTA, Patricia Alejandra. El Principio de Legalidad y la forma del acto
administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 1, el poder siempre ha
implicado la búsqueda del logro de los fines del gobernante y en nuestro parecer,
del Estado que gobierna.
545
MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa,

272
competencia de poder público, por inexistencia de sometimiento al principio de
respeto a la legalidad.

La inexistencia de regulación de carácter legal, no implica que a las entidades del

Estado se les permita realizar su actividad con el criterio de discrecionalidad
absoluta, ya que existe un principio orientador de toda la actividad pública, como
es el de la habilitación legal, en los términos que lo hemos venido planteando en la
presente investigación, que consiste en que las autoridades y portal las personas
jurídicas públicas solamente pueden realizar lo que les autoriza la ley546, lo que da
lugar a la naturaleza reglada del Poder Público.

Implica lo anterior, que la actividad del Estado se ha enmarcado dentro de la

obligatoriedad del cumplimiento de la ley, lo que determina que cualquier
actuación no sea el fruto de la voluntad de las entidades públicas de manera
autónoma, sino que por el contrario, son el reflejo de regulaciones legales que de
una u otra forma la condicionan; sin embargo, alguna doctrina y jurisprudencia han
propugnado por indicar que la actividad pública se caracteriza por el ejercicio de
poderes o potestades que se reflejan en la discrecionalidad o voluntariedad en las
actuaciones de las entidades públicas para el cumplimiento de los fines estatales;

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 154, lo refiere de la

siguiente manera: “En el Derecho administrativo español y alemán del siglo XIX y principios del
siglo XX existió la tendencia de identificar los casos de ausencia de norma reguladora de
determinado ámbito de actividad de la Administración, es decir, de existencia de lagunas legales,
como supuestos de discrecionalidad administrativa”.
546
El artículo sexto constitucional así lo prevé, cuando dice que los particulares
son responsables ante las autoridades, por infringir la Constitución y las leyes y los
servidores públicos por las misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones; consagración que ha sido reconocida por la Corte
Constitucional de Colombia cuando en la sentencia C-337 de 19 de agosto de
1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa dijo: “La legitimación del acto se obtiene por medio de
la autorización legal. Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden
hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los
funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y
es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus
actos, y esto opera por medio de la autorización legal”.

273
pero que en mi parecer, lo que en realidad existe es una marcada característica
reglada en dicha actividad.

2. FORMALISMOS EN LAS ACTUACIONES PÚBLICAS

El sistema jurídico de Colombia ha contemplado que todas las actuaciones de las

autoridades con la naturaleza de públicas deben someterse a las regulaciones
contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, adoptado por la Ley 1437 de 2011547, o en las leyes que se dicten
para casos de trámites especiales548; lo que determina, que toda función del
Estado está determinada por las regulaciones de trámite previamente
establecidas, que no es otra cosa que la expresión del principio del debido
proceso condicionando al Poder Público, que con la particularidad de derecho
fundamental se consagra en la Constitución549.

Refiere lo dicho, que no existe la facultad para una entidad pública de librarse de
las regulaciones consagradas en las normas que rigen el formalismo que se esté
surtiendo, puesto que vulnera el principio del debido proceso, lo que genera que

547
El actual Código de Procedimiento Administrativo en Colombia está contenido
en la Ley 1437 de 2011.
548
El artículo de la Ley 1437 de 2011 así lo prevé, cuando hace referencia al
ámbito de aplicación del Código, haciendo referencia a que las normas de la parte
primera del mismo se aplican a todos los organismos y entidades que conforman
las ramas del Poder Público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los
órganos autónomos e independientes del Estado; pero además, indicando que las
autoridades sujetaran sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en
el Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales, sin
embargo, en lo no previsto en norma especial, se aplicarán las disposiciones del
Código de Procedimiento Administrativo.
549
El artículo 29 constitucional contempla el principio del debido proceso en los
siguientes términos: “El debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales o
administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.
… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

274
se presente un ritualismo obligatorio para las entidades públicas y sus
actuaciones, pues de separarse del mismo, toda decisión será afectada de
ilegalidad y el acto será anulable550.

En efecto, la Ley 1437 de 2011 por ejemplo, contempla en la parte primera las
regulaciones que hacen referencia al procedimiento administrativo, las cuales
incluyen desde la finalidad, ámbito de aplicación, los principios, derechos,
deberes, formas de iniciar los procedimientos administrativos, desarrollo de los
mismos, hasta la culminación con la decisión de Poder Público administrativo; es
decir, el acto administrativo y sus formalidades para su eficacia; lo que evidencia
un ritualismo estricto en las actividades públicas, que de alguna u otra forma
contribuyen al cumplimiento de los fines del Estado, pues ordenan y dinamizan la
función de las entidades, para la garantía de los derechos de las personas551.

Argumentaciones que son plenamente sustentables en el Derecho Español, ya

que la Ley 39 de 2015 contiene y regula todas las formalidades a que está
sometidas las Administraciones Públicas, determinando de manera expresa las
ritualidades que se deben cumplir y reflejando de esta manera que el Poder
Público administrativo es fundamentalmente reglado.

550
La Ley 1437 de 2011 en el artículo 137, contempla los motivos de nulidad de
los actos dictados por el Poder Público Administrativo, dentro de las cuales se
consagra la expedición irregular de los mismos, por vicios de forma o
procedimiento.
551
El C. E. de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
ACU-189 en decisión de 13 de marzo de 1989, M. P. Juan de Dios Montes
Hernández, lo presenta de la siguiente forma: “Es preciso resaltar que el Estado moderno
se caracteriza por una compleja estructura de organización del poder, regulada por reglas
regularmente creadas (se apropió para sí el monopolio de las regulaciones normativas
intersubjetivas) que le permiten disponer de recursos humanos y medios materiales en orden de
cumplir los cometidos que legitiman su existencia, los cuales no pueden ser otros que garantizar y
producir las condiciones necesarias para el pleno ejercicio y disfrute de los derechos de los
asociados.
… De allí que el artículo 2º del CCA prescriba que la actuación de la administración “tiene por
objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como los señalan las leyes, la adecuada
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados reconocidos por la ley”.

275
Pero una de las expresiones más claras de los formalismos en la actividad de
Poder Público está en los contratos del Estado, por cuanto toda decisión que allí
se tome, debe estar precedida de un procedimiento administrativo previo y los
actos que se dicten deben ser debidamente motivados, con excepción de los de
mero trámite552. En acápite posterior mostraremos como en la contratación del
Estado los formalismos en el procedimiento de Poder Público administrativo,
priman sobre cualquier potestad que implique discrecionalidad, llegando al punto
de poder afirmar que los contratos públicos, son la mayor expresión de la
naturaleza reglada del Poder Público y su actuación.

Otra muestra de los formalismos en las actuaciones del Estado, se refleja en los
procedimientos sancionatorios, donde se deben garantizar el debido proceso y el
derecho de defensa de las personas investigadas, para aplicar una sanción de tal
naturaleza. En efecto, en el ordenamiento jurídico colombiano se regula
específicamente el procedimiento para la aplicación de sanciones y es así, que se
ha dictado la Ley 734 de 2002 denominada Código Único Disciplinario, a través de
la cual se formaliza todo el procedimiento para la imposición de sanciones
disciplinarias a los servidores públicos; pero además, el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dedica el
Capítulo III de la Parte Primera al Procedimiento Administrativo Sancionatorio,
incluyendo trámites específicos que se deben cumplir para surtir la actuación de
Poder Público sancionatorio.

552
Constituye manifestación del principio de transparencia en la contratación del
Estado, la necesidad de motivación de los actos administrativos, en los cuales la
entidad pública incluye las razones que la mueven para tomar una decisión, con el
fin de darle transparencia a la actuación y así garantizar la comprensión de la
misma y generar un correcto control judicial. El artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
que constituye el Estatuto de Contratación Pública de Colombia evidencia la
imperatividad de motivar los actos, cuando en el numeral 7 expresa: “Los actos
administrativos, que se expidan en la actuación contractual o con ocasión de ella, salvo los de
mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”.

276
Como se puede observar, las ritualidades, los formalismos, son los que priman en
la actividad de las entidades públicas en el Derecho Colombiano y el Derecho
Español, circunstancia que permite afirmar que la discrecionalidad no existe o es
muy frágil en las actuaciones de poder púbico; todo ello, como una manifestación
de la supremacía del Principio de Legalidad sobre el poder político y el Poder
Público.

3. SOMETIMIENTO A LA LEGALIDAD: EXPRESIÓN DE RITUALISMO

Aquel Estado donde el Poder Público estaba por encima de la ley,553 superado
desde la Revolución Francesa, ha dado paso a las formas de organización estatal,
donde existe subordinación al derecho y a la legalidad en sentido genérico;554
dicho criterio da lugar a que cualquier trámite tenga que identificarse con
postulados de legalidad, para evitar la arbitrariedad, la inseguridad jurídica y en
definitiva la anarquía.

La Constitución Colombiana recoge el anterior postulado, cuando establece que

553
Hagamos remembranza con VEDEL, Georges. Derecho Administrativo,
Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 57, la forma en que el antiguo régimen
francés, es decir, previo a la revolución de 1789 el rey era fuente y destinatario de
todo el poder y en esta circunstancia Él y en estricta manera la Administración
estaban por encima de la Ley; en efecto, Vedel de forma diáfana lo expresa de la
siguiente manera: “No hay duda de que, en teoría, el rey reunía todas las competencias que se
derivan de la soberanía. Ostentaba, a la vez, el poder legislativo (reserva hecha del respeto de las
leyes fundamentales del reino), el poder ejecutivo (era el jefe de la administración y de las fuerzas
armadas) y el poder judicial: las diversas jurisdicciones (con excepción de los tribunales
eclesiásticos) juzgaban en su nombre, siendo prueba de esta “justicia retenida” el derecho que
tenía el rey para resolver él mismo en última instancia e cualquier proceso”.
554
MORAND DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, indica en este sentido: “El
Principio de Legalidad, que domina toda la teoría de los actos administrativos, significa que la
administración está sometida al derecho. La ley, encarnación de la voluntad general, se impone a
la administración como ella se impone a los individuos: “nadie puede ignorar la ley”. La sumisión de
la administración al derecho es una garantía de los ciudadanos contra la arbitrariedad, la
incoherencia o la ineficacia de la acción administrativa”.

277
las autoridades públicas deben someter sus actuaciones a la ley en sentido
genérico, es decir a la Constitución, a la ley como acto expedido por el Parlamento
o Congreso y al reglamento555; circunstancia que determina, que de no hacerlo se
configura una causal de anulación de los actos, denominada violación de normas
superiores o en las que debía fundarse el acto, ya que es imperativo el
cumplimiento el Principio de Legalidad en sentido genérico556.

Ese sometimiento del Poder Público administrativo a la ley en sentido general es

lo que permite sustentar su naturaleza reglada, en la medida que las regulaciones
normativas que determinan su actuación han de estar previstas en una ley de tal
naturaleza que establece los formalismos en la actuación.

El Consejo de Estado Colombiano ha sido reiterativo en determinar la primacía de

la ley en las actuaciones públicas y ha tomado la noción de error de derecho para
mostrar la violación del principio, declarando la nulidad de actos que vulneren este
criterio. En efecto, la contradicción entre un acto con una norma jurídica de
jerarquía superior da lugar al vicio de ilegalidad, el cual se evidencia en una
violación directa de la ley por aplicación indebida, falta de aplicación o
interpretación errónea.

Implica lo expresado, que el Poder Público tiene que ejercerse en concordancia

con las regulaciones legales en sentido genérico que hayan sido previamente
establecidas, sin que tenga la facultad de separarse de las mismas, porque
además de generarse el error de derecho por violación directa de la ley557, se está

555
Artículo 123 de la Constitución Colombiana de 1991.
556
El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, contiene las causales de nulidad de los
actos administrativos, dentro de las cuales se encuentra la de violación de la
legalidad.
557
RIVERO, Jean. Derecho Administrativo, traducción de la 9ª ed., Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 280, identifica la violación directa de la
ley, es decir el error de derecho, cuando una entidad pública actúa como si la
regla no existiera, sin tenerla en cuenta.

278
configurando una expedición irregular del acto que de igual manera lo invalida;
circunstancias que refleja el carácter reglado de las actuaciones del Poder Público,
pues se muestra un claro sometimiento a la legalidad que contiene evidentes
formalidades para la manifestación de voluntad558.

4. ACTOS DISCRECIONALES Y SU CARÁCTER REGLADO

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 contempla la existencia de actos

discrecionales, con la condición de su sometimiento al Principio de Legalidad; en
efecto, el artículo mentado contempla: “En la medida que una decisión de carácter
general o particular sea discrecional, debe adecuarse a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Implica la regulación del
artículo 44 antes mencionado, que las decisiones sin importar su naturaleza,
tienen que ajustarse a las normas que las autorizan, sin importar que sean o no
discrecionales.

Lo anterior es así, por cuanto tales decisiones son el resultado de actividad

pública, que está impregnada del Principio de Legalidad; en esta medida, alguna
parte de la doctrina afirma que lo discrecional no son los actos de las entidades
del Estado, sino la facultad de actuar 559, ya que la misma escoge el momento que
considera conveniente para surtir el trámite y la decisión, que como está sujeto a
la ley y a las ritualidades que ella comporta, no puede ser discrecional, pero

558
C. E. de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
sentencia de mayo 30 de 1974, refiere desde tiempo atrás la necesidad de
existencia de ritualidades en la actuación pública, las cuales clasifica en
sustanciales y accidentales, declarando que existe vicio de ilegalidad de un acto,
cuando se omiten formalidades sustanciales en la expedición del mismos, es
decir, aquellas que afectan el debido proceso y el derecho de defensa de las
personas.
559
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo, 5ª ed., Ediciones Librería el
Profesional, Bogotá, 1992, p. 13, preceptúa: “No puede hablarse de actos discrecionales,
sino de facultades discrecionales, u oportunidades para proferir el acto administrativo, de acuerdo
con las circunstancias políticas, sociales, económicas, etc., que más le convengan a la
administración, de acuerdo con la ley”.

279
cuando selecciona el momento de actuar, refleja la subjetividad que le asiste para
el desarrollo de la actividad; es decir que lo discrecional es la competencia para la
actuación560.

Debemos dejar sentado, que no estamos de acuerdo con la postura planteada en

el sentido de que lo discrecional es la facultad o el momento de actuar, que da
lugar a actos de Poder Público administrativo que no son discrecionales, porque si
el procedimiento para dictar el acto es reglado y los actos igualmente reglados, las
facultades para actuar también lo son en cuanto se derivan de la ley, que las ha
establecido como competencia de la autoridad pública para actuar; no es cierto
que la entidad del Estado tenga plena facultad para determinar el momento en que
debe actuar, ya que la función o actividad, está sometida al Principio de Legalidad
que determina y condiciona a la autoridad pública en la actuación, inclusive en el
momento en que debe actuar561.

Pero además, no debe olvidarse que la actividad pública, está sujeta a los criterios
de adecuado servicio público, que la condicionan para desarrollar una función de

560
SANTOFIMIO G., Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 3ª
ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 79-80, trae una
específica argumentación respecto de la teoría de la elección por parte de los
entes públicos del momento para actuar, en los siguientes entendidos: “Lo anterior
nos permite sostener que el ejercicio de competencias que den lugar a decisiones administrativas,
siempre y de todas formas, implicará algún grado de subjetividad; la doctrina contemporánea está
de acuerdo en aceptar que “no existe una competencia reglada pura”, porque incluso, en toda
actuación de la administración, el cinturón de fuerza de la atribución vinculatoria o reglada se ve
disminuido necesariamente por lo que se denomina “elección del momento”; figura con la que no
se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la
administración para el estudio y análisis de la realidad fáctica, respecto de los estrictos contenidos
normativos, en cumplimiento de la potestad reglada”.
561
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto administrativo: Teoría general, 3ª ed.,
Editorial Legis, Bogotá, 2004, p. 227, evidencia como la potestad discrecional de
actuación del Poder Público se deriva de la ley, cuando dice: “El ejercicio de las
potestades discrecionales de la administración comporta un elemento sustancialmente diferente a
la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia
administración con lo que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o
su contenido particular. No se trata de una facultad extralegal que surja de un poder originario de la
administración, es por el contrario una estimación facultada por la ley que configura la facultad”.

280
tal naturaleza, que de una u otra forma limitan el ejercicio de sus competencias, ya
que una entidad pública cuando dicta un acto o desarrolla función de Poder
Público administrativo, debe cumplir dos postulados de buen servicio, como son el
mejoramiento del mismo y el cumplimiento de intereses generales562.

Como se puede observar, la sujeción de la actividad pública a la ley es muy clara,

llegando al punto de anular la existencia de una discrecionalidad de Poder Público
administrativo en sentido estricto, para dar paso a la formalidad, al ritualismo en el
procedimiento de las entidades públicas, que llevan a las regulaciones legales al
extremo de que el legislador en una misma norma indique la existencia de actos
discrecionales, como lo hace en el artículo 44 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Colombiano, pero a su turno,
recalca que todo acto que se dicte como consecuencia de Poder Público debe ser
motivado563, lo que significa que se convierte en acto reglado, desapareciendo la
noción de discrecionalidad, tanto en la decisión como en su formación y de esta
manera se afianza la naturaleza reglada del Poder Público y de sus actuaciones.

5. ACTOS DE PODER PÚBLICO ADMINISTRATIVO: CONFIRMACIÓN DE LOS

FORMALISMOS

En un criterio que podría llamar usual, la teoría clásica francesa distinguió los
actos expedidos por el Poder Público, como actos de gestión y actos de autoridad,
identificando los de gestión con aquellos que contenían un acuerdo entre una
entidad pública y un particular, es decir los contratos, dentro de los cuales había
una situación de igualdad entre las partes que participaban en los mismos; en otro
sentido, los actos de autoridad mostraban la imposición unilateral del Estado frente
al particular, que generaba una desigualdad superior de las Administraciones
562
GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Genevieve. Droit du service public, 3ª ed., obra
citada, p. 39.
563
Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 que constituye el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en Colombia.

281
Públicas, incluyendo como manifestación de los mismos, lo que conocemos como
actos de Poder Público Administrativo564.

En los actos de autoridad, el Poder Público utilizaba su poder de imperium,

soberano, de prerrogativa pública, que los diferenciaba de los particulares y en tal
circunstancia, dio lugar a lo que HAURIOU denominó decisiones ejecutorias, es
decir, aquellas susceptibles de imposición oficiosa unilateral por parte de las
entidades públicas, que de una u otra forma mostraban aquellas manifestaciones
de voluntad del rey que no tenían control de legalidad, porque no olvidemos que
en el antiguo régimen el Poder Público estaba por encima de la ley; aunque
posteriormente, el principio que regía era el de legalidad, y el Poder Público no se
podían librar del sometimiento al mismo, así una entidad pública cuando dictara un
acto de autoridad estuviera desarrollando el poder soberano del Estado, ya que
éste no lo sustraía del control legal.

Dicho criterio de acto de autoridad del sistema jurídico galo, no se separa dela
noción adoptada por el derecho alemán para identificar el acto de Poder Público
administrativo, manifestando que se trata de: “una declaración administrativa de autoridad
565
que determina frente al súbdito, en el caso concreto, lo que para él debe ser Derecho” , lo que
implica la existencia de una declaración de voluntad del Poder Público ejecutivo,
en ejercicio de potestades públicas, que es lo que ha caracterizado de igual forma
el concepto en el derecho español; en efecto, la doctrina clásica española lo
identifica con la declaración de voluntad en ejercicio de Poder Público566, con

564
Ver EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la
administración pública en derecho colombiano y español, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003, p. 113.
565
MAYER, Otto. Deustsches Verwaltunsrecht, t. I., 1895, p. 95. Tomado de
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel. Acto y
procedimiento administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 23.
566
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás
Ramón. Curso de Derecho Administrativo T. I., Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.
536 es de esta postura cuando dice: “Acto administrativo sería así la declaración de

282
efectos obligatorios o vinculantes567.

El ordenamiento jurídico colombiano y fundamentalmente la doctrina, ha adoptado

el concepto de acto de Poder Público administrativo a partir del criterio francés de
manifestación de la voluntad de las entidades del Estado que produce o busca
producir efectos jurídicos, lo cual denota un sentido de unilateralidad568, para
distinguirlo de los actos en los cuales hay acuerdos por existir intervención de los
particulares, pero en uno y otro caso, derivándose de la noción de acto jurídico y
de Poder Público;569 de igual forma la jurisprudencia ha acogido el criterio de
manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos y así conformar una
definición que consideramos uniforme dentro de nuestro sistema de derecho570.

voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una

potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”. Debe indicarse, que en el
sistema jurídico colombiano, la potestad reglamentaria está prevista en el artículo
189-10 de la Constitución de 1991, inicialmente en cabeza del Presidente de la
República como suprema autoridad pública.
567
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel. Acto y
procedimiento administrativo, obra citada, p. 45, son del criterio vinculante del acta
de Poder Público, cuando expresan: “acto administrativo es la resolución unilateral, con
eficacia vinculante, de un caso concreto dictada por un sujeto cundo gestiona actividades y
servicios administrativos públicos”. Ha de entenderse la noción de resolución con la de
decisión administrativa.
568
FRIER, Pierre-Laurent y PETIT, Jacques. Précis de Droit Administratif, 5ª ed.,
Montchrestien, Paris, 2008, p. 273, define el acto de Poder Público en este
sentido: “L`acte administratif unilateral affecte l`ordonnancement juridique - il crée des obligations
ou fait naitre des droit- par le seul affet de la volonté de l`administration, indépendamment de tout
consentement de l`assujetti ou du bénéficiaire, lorsqu`ils en sont les destinatires”.
569
Para la noción de acto expedido en ejercicio de Poder Público en el derecho
colombiano, ver: RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo
General y Colombiano, 13ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2002, p. 217; SÁNCHEZ
TORRES, Carlos Ariel. Acto administrativo: Teoría general, obra citada, p. 33;
SANTOFIMIO G. Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, t. II., obra
citada, p. 128; PENAGOS, Gustavo. El Acto Administrativo, 5ª ed., obra citada, p.
85; HUERTA GUTIÉRREZ, Fausto. El acto administrativo, Real Editores, Armenia
Colombia 2008, p. 249; entre otros autores que se refieren al concepto.
570
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-069 de 23 de febrero de
1995, M. P. Hernando Herrera Vergara, al referirse al concepto de acto expedido
en ejercicio de Poder Público, ratificó el criterio de manifestación de voluntad de la
administración, cuando dijo: “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en

283
Al contrario de lo que pueda ocurrir en otros ordenamientos, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Colombiano
contempla una definición de acto expedido en ejercicio de Poder Público
administrativo, cuando en el artículo 43 se refiere a los actos definitivos en los
siguientes términos: “Son actos definitivos los que deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”;
definición que no se aleja del criterio de manifestación de voluntad de las
entidades del Estado, como lo ha venido reiterando la doctrina y la jurisprudencia.

Pero si la actuación pública está sometida al Principio de Legalidad, al debido

proceso, a la habilitación legal y por tal es reglada, ratifiquemos si los actos
expedidos en ejercicio de Poder Público administrativo constituyen manifestación
de la voluntad de una entidad del Estado o si por el contrario, al estar circunscritos
por criterios de legalidad, en última instancia lo que evidencian es una
manifestación de la voluntad, de lo que quiere la ley a través de la autoridad y por
tanto de las administraciones públicas o del Poder Público en general.

En el evento en que en una actividad de ejercicio de Poder Público, se requieran

requisitos y trámites específicos571, nos encontramos frente al procedimiento y al
acto reglado, en el que se tienen cumplir de forma obligatoria las ritualidades
exigidas o de lo contrario se genera ilegalidad de la decisión, la cual es así

que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo

existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la administración
y en sí mismo lleva la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz”.
571
Debemos manifestar, que entre las ritualidades del procedimiento en ejercicio
de Poder Público encontramos las formas y las formalidades sustanciales en la
expedición del acto; dentro de las formas tenemos requisitos que incluyen la
instrumentalidad y además que sea motivado, como ocurre en los contratos del
Estado, por su parte las formalidad hace referencia a las actuaciones necesarias,
es decir esenciales en el trámite, dentro de las cuales se encuentran aquellas que
de no surtirse violan el debido proceso y el derecho de defensa y que si se
hubieran realizado tal vez la decisión hubiese sido distinta.

284
anulable ante la jurisdicción encargada de garantizar la primacía de la legalidad 572.
Es claro, que si en la petición de una licencia de construcción, es requerido
presentar cierta documentación como: diseños, uso del suelo, licencias
ambientales entre otros, y además es necesaria la citación de terceros, para que
al verse afectados con el Procedimiento de Poder Público Administrativo, hagan
las intervenciones pertinentes, estas formalidades se tornan sustanciales a la
actuación que se desarrolla573.

En el caso que una persona cumpla con los requisitos requeridos para lograr la
licencia de construcción y se desarrolle el trámite previsto por la ley, la entidad
pública está en la obligación de otorgarla, pesto que si no lo hace el acto está
viciado de ilegalidad y es anulable; por esta circunstancia, en este evento y en
aquellos en que se requieran formalidades específicas en el curso de la actuación
de las entidades públicas, la decisión que se contiene en los actos expedidos en
ejercicio de Poder Público no contiene manifestación de voluntariedad de la
autoridad o del Poder Público, sino de la ley, circunstancia que conlleva al
carácter reglado tanto en la decisión como en la actuación pública574.

572
El artículo 137 de la Ley Colombiana 1437 de 2011 como ya se dijo, contempla
las causales de nulidad de los actos expedidos en ejercicio de Poder Público,
dentro de las cuales está la de expedición irregular por violación de las formas y
formalidades, que el Consejo de Estado ha reconocido de forma reiterada.
573
ARIAS GARCÍA, Fernando. Estudios de Derecho Procesal Administrativo,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 90 recuerda que las
ritualidades en la actuación pública, buscan evitar la arbitrariedad: “Si se sabe que de
conformidad con el artículo 29 de la C.P. tanto los actos judiciales como los de la administración
deben respetar las formas propias de cada juicio, resulta forzoso concluir que en materia de actos
administrativos existan algunos procedimientos que son consustanciales a su emisión, verdaderas
garantías para evitar la arbitrariedad”.
574
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo, obra citada, p. 515, expresa: “2. NO
EXISTEN ACTOS DISCRECIONALES. El funcionario solo puede hacer lo que le autorice la
Constitución y leyes, así lo establece la Constitución en los artículos 6, 121 y 122. (son de la
Constitución de 1886). No puede hablarse de actos discrecionales, sino de facultades
discrecionales, u oportunidades para proferir el acto administrativo, de acuerdo con las
circunstancias políticas, sociales, económicas, etc., que más le convengan a la administración”. (El
paréntesis es nuestro).

285
Es conocida la postura que al no existir discrecionalidad en el acto, la misma se
encuentra en la facultad u oportunidad para la actuación, que como lo indicamos
anteriormente, lo que daría lugar a que una entidad pública escogiera el momento
oportuno para tomar una decisión que configura acto expedido en ejercicio de
Poder Público, pero esto no es correcto, porque la actuación está igualmente
sometida al Principio de Legalidad, al debido proceso, a la habilitación legal,
reflejando su naturaleza reglada y quitándole así la discrecionalidad al Poder
Público para surtirla575.

No es posible la existencia de actuaciones discrecionales que generen actos en

ejercicio de Poder Público no discrecionales, porque el resultado de la actuación
no se puede separar de la misma y la naturaleza del procedimiento, determina la
naturaleza de la decisión que se profiere; pero además, porque los criterios de
legalidad referibles para sustentar la inexistencia de actos discrecionales, son
perfectamente aplicables a las actuaciones, entendidas estas como las
ritualidades para la producción de actos en ejercicio de Poder Público.

Quiere decir lo consignado, que no es desde el punto de vista teórico ni jurídico

sustentable, continuar haciendo alusión a la manifestación de la voluntad del
Poder Público cuando se haga indicación a la definición de actos expedidos en
ejercicio del mismo, producto de un procedimiento reglado, puesto que
evidentemente las regulaciones legales en sentido genérico no permiten seguir

575
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. El acto administrativo, obra citada, es claro
en precisar, que frente a los actos reglados, el Poder Público no tiene ninguna
clase de discrecionalidad, sino que su papel se limita a constatar ciertos hechos,
para aplicar la norma, en nuestro parecer, para expresar la voluntad de la ley; en
efecto, el profesor Sánchez Torres dice: “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la
administración a la constatación del supuesto hecho legalmente definido de manera completa a
aplicar en presencia del mismo lo que la ley ha determinado. La ley no deja resquicio a juicio
subjetivo ninguno, salvo la constatación del supuesto mismo para constatarlo con el tipo legal.
La administración, ha de limitarse a lo que la propia ley ha previsto sobre ese contenido preciso y
completo.
…No existe discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente en virtud de ella y en la medida
en que la ley haya dispuesto”.

286
con la mentada afirmación.

En un momento dado sería posible pensarse que la situación cambia, cuando el

acto es el resultado de un trámite alejado de ritualidades, es decir frente a lo que
conocemos como actos discrecionales;576 pero esto no es así, ya que, el Principio
de Legalidad, el debido proceso, la habilitación legal, al igual que los criterios de
interés general y buen servicio público, condicionan la actuación y la decisión
prevista en el acto expedido en ejercicio de Poder Público.

Las regulaciones que ha sido establecidas para la producción de dichos actos así
lo consagran, cuando al hacer referencia a los actos discrecionales los limitan al
Principio de Legalidad, como lo hace el Código de Procedimiento Administrativo
colombiano, al exprear en el artículo 43, que nos permitimos volver a presentar:
“En la medida que el contenido de una decisión de carácter general o particular
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y a los
hechos que le sirven de causa”; circunstancia que evidencia la limitante a la
discrecionalidad, que la lleva de una u otra forma a ser subsumida por la ley, ya
que si no existe la habilitación legal no puede hablarse de ninguna manera de esta
clase de decisiones.

En efecto, es la autorización legal la que determina que el Poder Público tome una
u otra decisión, lo que significa que en última instancia lo que hace la autoridad
pública, es proferir una decisión que le permite la ley y que esté acorde al ejercicio
del buen servicio público577, porque si no fuera así se estaría frente a la

576
RAMOS ACEVEDO, Jairo. Cátedra de Derecho Administrativo General y
colombiano, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, p. 440, que al
referirse a los actos discrecionales y reglados, preceptúa: “Los actos reglados son
aquellos que la autoridad debe emitir necesariamente, cuando se dan los supuestos que la norma
establece, sin dejar algún margen de libertad a la autoridad para decidir sobre su pronunciamiento,
a diferencia de los discrecionales en los que la autoridad tiene la libre apreciación de los elementos
para determinar su emisión o no”.
577
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-031 de 9 de febrero de 1995,

287
arbitrariedad578.

Es preciso reiterar en los términos en que lo he indicado, que en los actos de

Poder Público la voluntad que se consigna es la de la ley y no la de la autoridad
pública, porque en los actos reglados no se puede separar de ninguna manera de
la regulación legal y en los llamados discrecionales, aunque hay algún grado de
autonomía en la decisión, tan poco se permite que se aparte de la ley y en tal
medida, culminan siendo reglados; así las cosas, lo que finalmente se muestra en
la voluntad del acto es el de la regulación normativa, por esta razón es preciso
manifestar:

“La única voluntad que manifiestan los actos administrativos es la voluntad de la

Ley, que la Administración debe cumplir estrictamente, con independencia de que
la similitud de su contenido - un mandato o regulación - con el que es propio de los
negocios jurídicos privados haga conveniente distinguirlos de otro tipo de
manifestaciones de la Administración que no alteran ningún tipo de relación
jurídica (por ejemplo, aquellos actos que sólo acreditan un hecho). Pero en los
actos administrativos no se ejercita un supuesto poder administrativo de
autoconfiguración, que no existe, ni puede existir, al estar sometida la
Administración al Principio de Legalidad y carecer de otra voluntad que la voluntad
de la Ley, aun disponiendo en ocasiones de un margen de decisión para poder

M. P. Hernando Herrera Vergara lo contempla Así: “En ejercicio de la potestad reglada

hay una mera aplicación obligada de la norma en la que la relativa discrecionalidad de la decisión
viene a estar supeditada por el postulado del buen servicio a la colectividad por parte del órgano
competente para expedir el acto administrativo correspondiente.
De esa manera, puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad
administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas es libre (DENTRO DE LOS
LIMITES QUE FIJE LA LEY) de adoptar una u otra decisión; es decir cuando su conducta no está
previamente determinada por la ley”. (Mayúsculas y negrilla fuera de texto).
578
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-064 de 1 de febrero de 2007, M.
P. Rodrigo Escobar Gil, reitera el criterio que la discrecionalidad no puede ser
arbitrariedad cuando prevé: “La discrecionalidad no es equiparable a la arbitrariedad… las
decisiones que adopte la administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben
tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente
arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo… ”.

288
alcanzar el objetivo de interés público fijado en el caso”579.

6. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y NATURALEZA REGLADA

DEL PODER PÚBLICO

Debo indicar, que a los conceptos jurídicos se les pueden dar la naturaleza de
determinados o indeterminados, haciendo alusión a la existencia de delimitación
en la extensión y comprensión de los mismos, es decir, a la posibilidad de
establecer unidad en la compresión que sobre un punto de derecho hace una
autoridad pública; lo anterior es así, ya que, ciertos conceptos no necesitan
mayores interpretaciones jurídicas, puesto que son de común aprehensión por las
personas y de esta medida, producen seguridad en su aplicación dentro de la
actividad de poder público que es lo que me interesa en esta investigación580.

En el evento de estar frente a un concepto determinado, no se habla del carácter

reglado del Poder Público, porque su aplicación además de ser univoca, uniforme,
es obligatoria para las personas jurídicas del Estado, por lo que en esta
circunstancia no se presenta voluntariedad del mismo; por el contrario, alguna
parte de la doctrina indica que en el caso de los conceptos indeterminados, al no
haber unidad en su comprensión, se percibe un campo de acción para que las
entidades ejerzan prerrogativas públicas, que muestran inexistencia de la
naturaleza reglada en la actuación de las persona jurídicas del Estado.
579
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo, Editorial Iustel,
Madrid, 2005, p. 51.
580
MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad Administrativa, obra
citada, p. 203-204, los referencia de la siguiente manera: “…Los conceptos jurídicos
determinados, en los que el ámbito de realidad al que se refieren está delimitado -cuando menos
en línea de principio- de una manera precisa e inequívoca (p. ej., conceptos como los de mayoría
de edad, la edad de jubilación a los 65 años o el plazo para interponer un recurso, en fin, los
numéricos o que expresan cantidades, que serían los únicos exentos de adolecer de algún grado
de indeterminación). Por el contrario, los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos
límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones
como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras) aunque sí que puede
afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que solo en sede
aplicativa serán puntualmente precisados”.

289
Los conceptos nacen o se extraen de la realidad, donde tienen determinada
comprensión y extensión, por lo que es posible afirmar que son determinados o
indeterminados; pero de allí son trasladados al campo jurídico, adquiriendo tal
categoría, generándose idéntico cuestionamiento respecto de la determinación o
indeterminación581; puesto que cuando un concepto llega al mundo del derecho y
específicamente al de la actuación de las entidades públicas, adquiere naturaleza
jurídica y será determinado o indeterminado en el entendido de su extensión,
aplicación y compresión.

La controversia respecto de la naturaleza de reglada del Poder Público se

identifica en los denominados conceptos jurídico indeterminados582, puesto que
las entidades públicas poseen en principio un amplio margen de maniobrabilidad
para actuar en ciertos sentidos, con fundamento en las valoraciones que se
realicen de los mismos, y así tomar una u otra decisión, a partir de las
regulaciones existentes en las normas jurídicas, en la medida cualquier valoración
que se lleve a efecto, debe estar en concordancia con el Principio de Legalidad
que permite el reconocimiento del concepto jurídico indeterminado.

581
Ver KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1999, p. 201-205 hace una exhaustiva aclaración de los
conceptos y de los conceptos jurídicos; identificando nociones como la verdad,
que son distintas para el mundo jurídico y para el filosófico, cuando dice: “Para los
juristas la verdad no es nada distinto de lo que establece la vieja fórmula: veritas est adequatio
intellectus et rei, es decir un concepto muy objetivista de verdad que ya ha sido abandonado hace
mucho tiempo por la mayoría de los más competentes filósofos”.
582
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder,
3ª ed., Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 42 al referirse a los conceptos
indeterminados conceptúa: “El arbitrium boni viri, el standard de conducta del buen padre de
familia, la buena fe, el orden público o las buenas costumbre como límite de la autonomía de la
voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto, fuerza irresistible, ejemplo corruptor,
uso natural de las cosas, etc., todos estos conceptos (unos, conceptos de valor; otros conceptos
de experiencia), bien conocidos en la doctrina general del Derecho, son conceptos jurídicos
indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un
caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de
cuya aplicación se trata”.

290
Quiere decir lo expresado, que la discrecionalidad al estar condicionada por una
norma legal en sentido genérico, debe buscarse en la consecuencia jurídica, en el
supuesto de hecho o en los dos, con fundamento en las valoraciones que le es
permitido hacer al Poder Público. Alguna doctrina manifiesta que se encuentra en
la consecuencia jurídica, ya que una autoridad pública realizará las valoraciones
para elegir o no una consecuencia jurídica a partir de una potestad de actuación y
de elección583; es decir, que el Poder Público en el evento que toma la decisión
actuar deberá selecionar entre alguna de las soluciones predeterminadas por la
norma, configurándose así la discrecionalidad por la actuación y la elección 584,
pero con sujeción a la norma jurídica, es decir al Principio de Legalidad, lo que la
priva del carácter discrecional porque dicho Poder Público está de una u otra
forma encadenado por la norma.

Por su parte, alguna doctrina contempla que la discrecionalidad en ejercicio de

poder público, se encuentra tanto en el supuesto de hecho como en la
consecuencia jurídica de la norma, es decir, en el aspecto volitivo de la
consecuencia y cognitivo del supuesto, a través de un margen de apreciación para
la actuación, pero en todo caso con fundamento en la norma legal habilitante de la
discrecionalidad, lo que implica, que es la disposición legal la que condiciona y
permite el margen de apreciación. Por último, existe un criterio que ubica la
discrecionalidad en el supuesto de hecho solamente, es decir, que la autoridad
pública ya no está en libertad para optar una u otra consecuencia jurídica, sino
que su facultad se concentra en establecer los presupuestos de su propia
actuación585; pero como lo hemos venido indicando, con fundamento en los

583
MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa, obra
citada, p. 184-185, así lo muestra a partir de citas que hace de Hermann Reuss,
Fritz Czermak, Hugo Kellner, Klaus Obermayer o Klaus Stern, siendo esta la
doctrina alemana más reconocida.
584
Con SUBRA DE BIEUSSES, Pierre. La potestad discrecional, en
documentación administrativa, 239, 1994, p. 58, en cita que hace MARÍN
HERNÁNDEZ, Hugo. Discrecionalidad Administrativa, obra citada, p. 185.
585
Ver MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo. Discrecionalidad Administrativa, obra citada,

291
postulados de la norma que los contiene y habilita para hacerlo.

Así las cosas, las valoraciones que realiza el Poder Público respecto a la
estructura de una norma jurídica van en uno u otro sentido, pero todas ellas
condicionadas por la propia norma jurídica con fundamento en el principio de la
habilitación legal para realizarla, lo que implica, que en estricto sentido no se
presenta discrecionalidad, ni manifestación de voluntad de las entidades del
Estado, sino de la ley; dejando ver a demás, que se trata de una actuación
ritualizada, la cual no se sustrae al control de la jurisdicción586.

Permite evidenciar lo expresado, que ni aún en los conceptos jurídicos

indeterminados, es correcto hablar de discrecionalidad en ejercicio de Poder
Público, voluntad de las entidades del Estado o ausencia del carácter reglado, ya
que siempre existen regulaciones legales que están sometiendo al mentado Poder
Público, que de una u otra manera lo llevan en todo caso a expresar una decisión
prevista en la ley, sea esta decisión única o adecuada como solución correcta o
verdadera dentro de la actuación del Estado, o que de lugar a varias posibilidades
dentro de la misma, para resolver en uno u otro sentido587.

p. 199, quien dice: “De acuerdo con esta postura, debido a que en muchas ocasiones el
supuesto de hecho de la norma jurídico administrativa es deliberadamente imperfecto, por la
imprecisión, insuficiencia o incluso ausencia de criterios que determinen si se ha de aplicar la
correspondiente consecuencia jurídica, la administración estaría legitimada no ya simplemente
para optar entre una consecuencia (s) jurídica(s) preestablecida (s) o no, sino, en un momento
previo, para concretar o hasta adoptar los criterios conducentes a definir en la aplicación de ésta
(s)”.
586
Respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, la idea de una facultad
reglada en la discrecionalidad pública, que en nuestro parecer le quita el carácter
de discrecional y el control sobre esa discrecionalidad, véase a GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración, 5ª ed.,
Editorial Civitas, Madrid, 2005.
587
SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurídicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa, Editorial Civitas, Madrid, 1976, p. 192, en cita que
hace: MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad administrativa, obra
citada, p. 206, deja ver que frente a los conceptos jurídicos indeterminados, la
facultad de elección y en últimas de decisión está determinada por la ley, cuando
dice: “…la tesis según la cual la utilización de tales conceptos por una norma no significa, por si

292
Frente a este punto debo decir finalmente, que el Poder Público y las autoridades
públicas ante conceptos jurídicos indeterminados pueden hacer valoraciones, ya
sea respecto de los supuestos de hecho de una norma o de la consecuencia
jurídica; así como escoger el momento oportuno para actuar en uno u otro sentido,
pero siempre lo tienen que hacer de acuerdo a la ley, que la determina en la
actuación o en la selección del momento para la actividad y en última instancia en
la decisión.

7. EL PODER PÚBLICO REGLADO EN EL ORDEN JURÍDICO ESPAÑOL

El Derecho Español ha sido claro en determinar la existencia de actuaciones

discrecionales de las entidades públicas, con fundamento en que existe una
potestad o facultad de actuación, a través de la facultad de escoger entre varias
posibilidades de solución, teniendo en cuenta el criterio de oportunidad 588 y de
apreciación, es decir, de valoraciones que hace la autoridad pública, tanto de la
actuación como la decisión589; pero en cualquier caso en ejercicio de una potestad
de Derecho Público590.

Pero el reconocimiento de la discrecionalidad pública, a partir de nociones de libre

sola, la atribución de la facultad de elegir discrecionalmente entre varias soluciones posibles,

aquella que en cada caso se considera conveniente u oportuna; esta tesis por el contrario,
mantiene que la interpretación y aplicación de todo concepto jurídico, cualquiera que sea el grado
de su indeterminación, no admite SI LA NORMA NO DISPONE OTRA COSA, más que una sola
solución correcta y que por tanto la corrección de la decisión que se tome puede ser controlada
judicialmente sin que tal control implique una mera sustitución de criterios, sino el resultado de la
búsqueda de la solución justa”. (Mayúsculas y negrilla fuera de texto).
588
Con PARADA, Ramón. Derecho Administrativo T. I., parte general, 15ª ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 95-96.
589
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel. Acto y
procedimiento administrativo, obra citada, p. 84.
590
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. La teoría del acto administrativo, obra citada, p.
71, lo dice así: “los actos administrativos deben dictarse, además, en el ejercicio de una
potestad de derecho público, más concretamente, de Derecho Administrativo, lo que tampoco
suscita mayores complicaciones, aunque puede tener alguna importante consecuencia”.

293
apreciación y conceptos indeterminados a los cuales ya hicimos referencia en
acápites anteriores, tiene una marcada limitante en el ordenamiento jurídico de la
madre patria, con fundamento en el Principio de Legalidad, es decir, del
sometimiento de la actividad de las entidades públicas a la ley591, convirtiéndose
en actos reglados y siendo susceptible de control jurisdiccional en este aspecto,
porque un criterio bien interesante y en nuestro parecer polémico es la ausencia
de control jurisdiccional frente a los actos dictados en ejercicio de competencias
estrictamente discrecionales592, lo cual puede ser peligroso, pues dicha facultad se
puede tornar en arbitrariedad593.

Significa que en el Derecho Español, es posible encontrar en un acto expedido en

ejercicio de Poder Público decisiones que pueden tener un carácter reglado, frente
a las cuales operará el control de legalidad, y a la vez unas decisiones con la
impronta discrecional, ante las cuales podría no existir control judicial594; pero de

591
PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Administrativo, 5ª
ed., vol. 1, Editorial Ariel, Barcelona 1998, p. 464, evidencia la lucha que ha
existido entre las potestades discrecionales de la administración y el derecho, para
concluir reconociendo criterios discrecionales, pero sometidos al derecho, cuando
expresa: “Por ello, la discrecionalidad ha sido y continua siendo campo en el que se libran
renovadas batallas por la recuperación de terreno en favor del aludido Principio de Legalidad…
…el papel del Derecho administrativo no consiste, por tanto, en una lucha ciega contra el
fenómeno (considerado como un mal), sino más bien en velar porque se mantenga dentro de los
límites de lo efectivamente necesario y se ejerza en términos razonables y, por tanto, justificables,
es decir, cumpliendo la regla básica de sometimiento a la Ley y al Derecho”.
592
El artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo
contempla cuando consagra en el numeral 2: “Los órganos jurisdiccionales no podrán
determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en
sustitución de los que anularen, no podrán determinar el contenido discrecional de los actos
anulados”.
593
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás
Ramón. Curso de Derecho Administrativo, t. I., obra citada, p. 443, prevén la
problemática del control judicial de los actos discrecionales y lo dejan ver cómo un
desafío para la justicia para evitar que la libertad no se convierta en arbitrariedad.
594
Ver PARADA, Ramón. Derecho Administrativo General T. I., Parte General,
obra citada, p. 97, cuando al referirse al texto del artículo 71 la Ley 29 de 1998,
transcribe la exposición de motivos así: “esta regla no pretende coartar en absoluto la
potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde
lo exija el sometimiento de la Administración al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los

294
todas maneras, para la producción de los actos de Poder Público, es preciso
cumplir el procedimiento previsto en las regulaciones normativas
correspondientes595; además de ser preciso la motivación de los mismos en casos
específicos596, circunstancia que implica la existencia de formalidades o
ritualidades de obligatorio cumplimiento, que les da de una u otra forma el carácter
reglado, así se trate de facultades denominadas discrecionales, porque en uno u
otro caso tiene que cumplirse el Principio de Legalidad597.

Así las cosas, el Derecho Español evidencia la existencia de ritualidades que dan
la impresión de la inexistencia de discrecionalidad pública, pero de todas maneras
hay un fuerte y tradicional criterio de discrecionalidad, tal vez no en la decisión
como tal, sino en las facultades que se otorgan para la actuación, que se reflejan
en la oportunidad y conveniencia para actuar, pero siempre con fundamento en
atribuciones legales598.

elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad” ; y

agrega: “De esa forma elementos discrecionales y elementos reglados pueden convivir en un
acto administrativo”.
595
La Ley de Régimen y Procedimiento Administrativo correspondiente a la Ley 39
de 2015 así lo prevé cuando en el artículo 34 al referirse a los requisitos de los
actos administrativos dice: “Producción y contenido.- 1. Los actos administrativos que dicten
las administraciones públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el
órgano competente ajustándose al procedimiento establecido.
2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será
determinado y adecuado a los fines de aquellos”.
596
Ver artículo 35 de la Ley 39 de 2015, que regula el régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo, en el sistema
español.
597
MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª ed.,
Thomson Aranzadi, Navarra España, 2006, p. 73, así lo prevé cuando refiere: “La
concesión de poderes se conecta, pues, con el Principio de Legalidad haciendo aparecer la Ley, en
cuanto límite y condición de la actuación administrativa”.
598
Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás
Ramón. Curso de Derecho Administrativo, T. I, obra citada, p. 441.

295
8. LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA RECONOCE EL PODER PÚBLICO
REGLADO

Si bien es cierto, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, ha

reconocido las facultades discrecionales de las autoridades públicas, tanto en la
actuación como en las decisiones que se profieran como resultado de las mismas;
y en esta media, ha sentado posturas como la oportunidad de la decisión, en la
cual la autoridad pública valora en que momento actúa y en qué momento
decide599, lo que significa, que las entidades públicas pueden autónomamente
manifestar voluntariedad en el procedimiento administrativo; también es cierto que
esta postura ha venido cambiando y que se torna contradictoria, cuando dicha
Corporación reconoce que los actos discrecionales están sometidos al derecho, es
decir al Principio de Legalidad en sentido genérico, así como al control judicial,
existiendo una causal de nulidad derivada de actos arbitrarios que se pueden
generar en la discrecionalidad, como es la desviación de poder.600

En sentido similar, el Consejo de Estado de Colombia se ha encaminado por

reconocer al igual que la oportunidad de la actuación, por el criterio de la
conveniencia para el Poder Público en la decisión601, lo que le genera un amplio
margen de maniobrabilidad para el desarrollo del procedimiento en ejercicio de
Poder Público, sin que esto de lugar como ocurría anteriormente la ausencia de

599
C. E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de
19 de octubre de 1993, radicación 4883, C.P. Álvaro Lecompte Luna, lo muestra
de la siguiente manera: “Cuando existe poder discrecional, la ley, habiendo creado la
competencia, deja al agente la libertad de escoger el sentido en que la ejercerá, le deja juzgar,
apreciar, medir, pensar la oportunidad de su decisión, quedando el acto amparado, además, por la
presunción de legalidad que lo protege en virtud de su propia naturaleza”.
600
Ibídem, cuando dice: “Sin embargo, el acto administrativo discrecional no escapa al
derecho ni al control que ejerce sobre él la jurisdicción, ya que ha podido ser arbitrario o ha podido
ser dictado con desviación de poder”.
601
C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de
julio 7 de 1972, C.P. Humberto Mora Osejo dice al respecto: “Por tanto, la
discrecionalidad no significa arbitrariedad, sino una mayor libertad de la administración conforme al
derecho positivo, para apreciar la conveniencia y oportunidad de la medida…”.

296
control judicial602, puesto que la jurisdicción correspondiente a través de los
medios de control o acciones de legalidad y con fundamento en las causales de
nulidad de los actos, especialmente la desviación de poder lo realiza de manera
estricta.

En efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo Colombiano, consagra los medios de control de la actividad de las
entidades públicas y dentro de las acciones de control de la actividad pública,
encontramos las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales
consagran como causal de nulidad de los actos expedidos en ejercicio de Poder
Público la desviación de poder, la cual determina ilegalidad cuando las personas
jurídicas del Estado, se alejan de criterios de buen servicio público, mejoramiento
del mismo, del interés general, y por el contrario buscan intereses particulares603.

Pero para que la jurisdicción pueda ejercer dicho control de legalidad, es preciso
que exista una norma que lo permita y en esta medida, el artículo 137 de la Ley
1437 de 2011, cuando consagra las causales de nulidad de los actos de Poder
Público hace referencia a la desviación de poder; circunstancia que determina que

602
Ibídem, ratifica el control judicial de las actuaciones discrecionales, así: “La
doctrina tradicional distinguió los actos reglados de los discrecionales como dos categorías
esencialmente contrapuestas, para afirmar, respecto de los primeros, la posibilidad de control
jurisdiccional, que excluía de los últimos. Pero en la actualidad la doctrina ha rectificado el criterio,
por considerar que en uno o en otro caso, no se trata de categorías antitécnicas, sino de poderes
más o menos amplios de la administración, cuya mayor o menor amplitud varía, en múltiples
formas, desde el poder estrictamente reglado hasta el puramente discrecional”.
603
La desviación de poder como causal de invalidez de los actos expedidos en
ejercicio de Poder Público , es consagrada en el derecho colombiano, en términos
similares a lo previsto en el derecho francés, como se puede evidenciar en las
sentencias del Consejo de Estado, que desde tiempo atrás han venido
consagrando este motivo de nulidad de los actos. C.E de Colombia, sentencia de
26 de marzo de 1943. En PAREJA, Carlos. Código Contencioso Administrativo,
Editorial La Gran Colombia, Bogotá, 1947, dice: “El artículo 66 eleva a la categoría de ley
positiva uno de los más audaces avances de la jurisprudencia francesa, en cuanto permite ejercitar
la acción de nulidad contra los actos de la administración, no solo por contrarios a normas
constitucionales, legales o reglamentarias, sino también por haberse expedido en forma irregular o
con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere”.

297
el Principio de Legalidad, subordina tanto las actuaciones de las entidades
públicas como el control sobre las mismas, evidenciando que no existe
discrecionalidad en la actividad de las personas jurídicas públicas, ni en el control
sobre ellas y que en tales circunstancias se refleja el carácter reglado del Poder
Público y de sus actuaciones.

Pero si bien es cierto, el criterio jurisprudencial del máximo órgano de la

jurisdicción que controla la actividad de Poder Público, es el reconocimiento de la
discrecionalidad en la actividad pública, en recientes decisiones ha mostrado
criterios en los cuales tiende a indicar la inexistencia de dicha discrecionalidad, en
asuntos como la desvinculación del servicio público de funcionarios vinculados en
provisionalidad, que había sido una importante expresión de la institución que nos
ocupa.

En efecto, el Consejo de Estado había venido expresando, que las personas

vinculadas en provisionalidad tenían el carácter de empleados de libre
nombramiento y remoción, permitiéndose la facultad para las autoridades públicas
de retirar del servicio a dichos funcionarios a través de un acto producido en
ejercicio de Poder Público sin ninguna clase de motivación, por el solo querer del
nominador604; pero el Consejo de Estado ha exigido la necesidad de motivar los
actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad605, con

604
C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 04
de agosto de 2010, exp. 0319-08, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,
consignó, que el caso del retiro de empleados vinculados en provisionalidad, no
era necesario motivar la decisión de retiro, en tanto los mismo, se hubieren
vinculado en vigencia de la Ley 443 de 1998.
605
C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23
de septiembre de 2010, exp. 883-08, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, expresó la
obligación de motivar el acto de retiro de los funcionarios provisionales vinculados
después de haber sido expedida la Ley 909 de 2004, que sustituyó a la Ley 443 de
1998, con el siguiente argumento: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a
605[1]
servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y
que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004,
obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la

298
fundamento en criterios de estabilidad relativa y principios de igualdad
constitucional, entre los servidores de carrera administrativa y los de
provisionalidad; criterio que genera la ausencia de discrecionalidad por parte del
Poder Público en el retiro de dichos empleados; pero además, porque así no fuese
requerido motivar el acto, de todas formas la decisión de retiro está condicionada
por fundamentos de interés general y mejoramiento del servicio público, pues de
no ser así, se estaría generando una desviación de poder; circunstancia que la
hace reglada606.

Por idénticas razones, la jurisprudencia del Consejo de Estado había venido

aceptando la existencia de discrecionalidad publica, en el caso del retiro del
servicio de los miembros de la fuerza pública, en ejercicio de potestades
discrecionales; pero de igual forma, reconoce que dichos poderes tienen que
ejercerse de acuerdo a derecho y debidamente ponderados, lo que implica que se
convierten en reglados, separándose del criterio estrictamente discrecional, donde
solo primaba la voluntad de la autoridad pública607.

obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de

carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de
los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad
relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del
nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de
2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. (…)”.
606
Ver C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia
de 21 de marzo de 2013, exp. 2105-11, M. P. Bertha Lucia Ramírez, que expresa:
“De la desviación de poder.
La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una
autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto
por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario está revestido de la presunción de
legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el
nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el
buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está
obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre.
En el presente caso, la demandante aduce que el acto de insubsistencia no se sustentó en razones
de mejoramiento del servicio sino en su precario estado de salud, que la mantuvo 178 días
incapacitada y motivó una recomendación de reubicación laboral que no fue acatada. Con el fin de
aclarar tal situación, el Tribunal Administrativo, recepcionó los siguientes testimonios… (fls. 77 a
84)”.
607
C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20
de marzo de 2013, exp. 0357-12, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, lo muestra en

299
Lo anterior es ratificado por la Corte Constitucional, cuando al referirse al retiro de
los integrantes de la fuerza pública del Estado preceptúa que ha de motivarse el
acto, con el fin de que los afectados puedan controvertir en sede judicial dichas
decisiones, ya que de no hacerlo, se violan los derechos de igualdad, debido
proceso y acceso a la administración de justicia; pero además indicó, que la
motivación no debe limitarse a utilizar las expresiones tales como por necesidades
del servicio o por necesidades de la fuerza, ya que en estas circunstancias no es
posible saber si la medida es proporcional e idónea , es decir, que ha de consignar
las razones específicas que movieron al Poder Público al retiro, convirtiéndose en
acto reglado608.

9. LOS ACUERDOS DEL ESTADO Y LOS FORMALISMOS EN EL PODER

PÚBLICO

Si bien es cierto, los acuerdos de actuación que se expresan en la contratación del

Estado constituyen una fiel demostración de las prerrogativas que le asisten a las
entidades públicas en desarrollo del procedimiento de Poder Público, en los
mismos no existe una manifestación de discrecionalidad pública, ya que todas las

los siguientes términos: “Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios
se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica
del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la
permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En
estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la
oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el
retiro del servicio por el llamado a calificar los servicios en la Policía Nacional es la razonabilidad;
en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica
el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de
la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la
observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a
la comunidad”.
608
Ver Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-265 de mayo 8 de 2013, M.
P. Jorge Iván Palacio, donde consignó que el retiro de los agentes de las fuerzas
armadas, debe ser probada, razonable y contener argumentos objetivos y
precisos; determinantes que la alejan de facultades discrecionales.

300
actuaciones están sometidas a las regulaciones previstas en las normas jurídicas
que los reglamentan, es decir en el sometimiento al Principio de Legalidad.

En efecto, en el procedimiento público de contratación, existen principios que son

de obligatorio cumplimiento y que determinan el sometimiento de las entidades del
Estado a ritualidades específicas previstas en la ley, tales como:

En primer lugar, todos los actos que se dicten en las etapas precontractual,
contractual y postcontratual tienen que ser motivados, es decir, que la entidad
pública debe consignar en el mismo, las razones que la mueven para tomar una
decisión609; circunstancia que permitirá una interpretación adecuada y un control
judicial conforme a la realidad fáctica correspondiente.

Lo anterior es tan claro, que cuando una persona jurídica pública hace uso de una
potestad unilateral excepcional, por ejemplo la declaratoria de caducidad del
contrato por incumplimiento del contratista, el acto que se dicte debe ser motivado,
lo que evidencia una actividad típicamente reglada610, ya que la entidad del Estado
debe comprobar la existencia del incumplimiento y consignarlo en el acto de
declaratoria del mismo.

609
Así lo prevé el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que constituye el Estatuto de
Contratación Pública en Colombia, haciendo referencia al principio de
transparencia, en el numeral 7, exige que los actos que se dicten en los procesos
de contratación deben ser motivados, con excepción de los de trámite, es decir,
aquellos que se limitan a impulsar el procedimiento administrativo.
610
C. E. de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de 14 de octubre de 1994, exp. 11197, lo evidencia de la siguiente
manera: “La expresión “incumplimiento grave” es un típico concepto jurídico indeterminado que la
administración no es libre de suponer que existe o se presenta, a pesar de que a su juicio queda
liberada de la estimación o valoración de los hechos constitutivos de tal incumplimiento. Al apreciar
esos mismos hechos, el juez del acto debe llegar a la misma conclusión a la que llegó la
administración, so pena de la nulidad de la decisión. No es como lo asegura la entidad
demandada, que dicha cláusula le confirió plena competencia discrecional para tasar o juzgar la
gravedad del incumplimiento con miras a detener la continuación de un contrato ya inconveniente
por esa causa”.

301
Por otra parte, existe otro principio dentro de la contratación del Estado que
demuestra el formalismo y la ausencia de discrecionalidad en este procedimiento
de Poder Público, el cual corresponde al debido proceso, que está referido
fundamentalmente a la facultad sancionatoria que como medio de coerción para el
cumplimiento del contrato, puede ejercer la entidad pública frente al contratista,
pero que en cualquier evento ha de sujetarse a las formalidades del Estatuto
Contractual Público.

La Ley 1150 de 2007 que reformó la Ley de Contratos Públicos de Colombia al

referirse a la imposición de multas y en general a la potestad sancionatoria de las
entidades públicas en el contrato, expresó la obligatoriedad de garantizar el debido
proceso611, el derecho de defensa y la existencia de audiencia pública para la
imposición de la sanción612; el cual fue desarrollado por el artículo 86 de la Ley
1474 de 2011 que contiene el Estatuto único Anticorrupción de Colombia, que
consagra un trámite expedito y por audiencias para la imposición de las sanciones,
en el cual el colaborador de la Administración tiene que conocer los hechos que se
le atribuyen, tener la oportunidad de presentar las exculpaciones y solicitar las
pruebas correspondientes e impugnar las decisiones que se profieran.

De igual manera, el principio de la habilitación legal, muestra que en la

contratación pública no se presenta discrecionalidad, puesto que toda actuación
debe estar autorizada por una norma legal, lo cual resulta ser llamativo si tenemos
en consideración que en los acuerdos ya sea públicos o privados, están

611
C. E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25
de julio de 2011, exp. 1996-06217, M. P. Olga Valle de la Hoz, hace referencia al
debido proceso y al derecho de defensa en los siguientes términos. “De conformidad
con lo expuesto, no hay duda que la jurisprudencia de la Sección exige o estima indispensable que
se lleve a cabo un debido proceso integral, desde la fase de formación de la voluntad, mediante la
comunicación, por parte de la entidad contratante, que imputa cargos al contratista, en donde se
indique los hechos que la originan, qué sanción podrá imponerse, y qué pruebas de ello tiene la
administración, a fin de darle la oportunidad al contratista para que haga valer su derecho de
defensa frente a los hechos que le imputan”.
612
Ver artículo 17 de la Ley colombiana 1150 de 2007.

302
involucradas dos partes que son las que determinan, las obligaciones y derechos
derivados del mismo; y además, que la regulación de contratación pública aepta
el principio de la autonomía de la voluntad.

Una expresión del principio de la habilitación legal, se evidencia en la posibilidad

de incluir cláusulas exorbitantes en acuerdos donde el legislador no se ha
pronunciado en ningún sentido, ya que hay dos clases de contratos que se
refieren a las mismas, así: el primero donde se deben pactar, ya que si no se
pactan se consideran incorporadas en el contrato613, y el segundo, que prohíbe
expresamente incluirlas en los contratos del Estado614, lo que implica, que existe
otra clase de contratos en los cuales el legislador no ha previsto si es posible
incluirlas o si está prohibido hacerlo; circunstancia que permitiría concebir que con
fundamento en el principio de autonomía de la voluntad, las partes están en
facultad de decidir su inclusión en el acuerdo; pero la jurisprudencia del Consejo
de Estado de Colombia ha expresado que no es posible acordar cláusulas
excepcionales en los contratos en los que la ley no ha expresado nada, por cuanto
ha de primar la habilitación legal para tner la posibilidad hacerlo, es decir, que

613
Artículo 14 ley 80 de 1993, que establece: “pactarán las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación, modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y
concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente”. Debe aclararse en este momento, que si se
revisa el contenido del artículo transcrito, pareciera que existe una tercera clase de
contratos, donde es facultativo acordar cláusulas excepcionales, pero de acuerdo
a la redacción de la norma, esto no es posible, por cuanto lo facultativo es incluido
en lo obligatorio, cuando dice que todos los contratos incluidos en el numeral 2 del
artículo 14 de la Ley 80 de 1993, si no pactan cláusulas excepcionales se
consideran pactadas y así dejan de ser facultativas,
614
El parágrafo del artículo 14 de la Ley Colombiana 80 de 1993, expresamente
prohíbe pactar cláusulas excepcionales en contratos de empréstito, con personas
públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia, donación
arrendamiento, interadministrativos entre otros.

303
prima el carácter reglado en la actuación615.

Como se puede observar, la actividad contractual está fuertemente regulada,

ritualizada por normas legales, quitándole cualquier carácter discrecional a esta
clase de procedimiento público y a las decisiones que se puedan tomar como
consecuencia del mismo; lo cual es comprensible, pues el Principio de Legalidad
que involucra los principios ya mentados, es de obligatorio cumplimiento en todas
las etapas de la contratación del Estado, sin dejar mayor espacio de acción para
las partes en el contrato616.

Se torna claro, que la actividad pública de contratación es fundamentalmente

ritualizada, que se separa de todo concepto de discrecionalidad, incluso en
aspectos precontractuales donde el criterio de la entidad pública es el que
supuestamente prima, como por ejemplo en el pliego de condiciones; esto es así,
ya que el propio Estatuto Contractual Público preceptúa cuales han de ser los
contendidos mínimos del pliego, sustrayendo la posibilidad de una amplia
regulación a las personas jurídicas públicas617; más aún ahora se habla de
pliegos de condiciones tipo.

La circunstancia de no haber discrecionalidad en los actos de las entidades del

Estado, sino que por el contrario, es el carácter reglado el que los condiciona, no
da lugar a que los principios que asisten a las mismas se vean afectados, por el
contrario, lo que permite es garantizar que principios como el de legalidad, el
debido proceso, la transparencia y la habilitación legal se vean concretizados.

615
C. E. de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 30802, M. P. Alier Hernández
Enríquez.
616
Esto se evidencia en cada una de las regulaciones que el Estatuto Contractual
Público Colombiano hace, como se puede notar desde la consagración que hace
el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, que contempla: ”Del objeto. La presente ley tiene por
objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”.
617
Ver Decreto 1510 de julio 17 de 2013 en el artículo 22.

304
Es claro, que en el evento en que las entidades públicas son dotadas de
potestades unilaterales discrecionales, esto hace que se incremente la posibilidad
de llegar a la arbitrariedad y a que se sacrifique un principio fundamental dentro de
la función del Estado, como es el de legalidad, tratando de buscar eficiencia y
eficacia en las actividades de las entidades públicas.

Podría pensarse que el formalismo y la existencia de actividades regladas, lo que

llevan es a hacer más lenta y paquidérmica la actividad pública, lo cual puede
tornarse cierto, cuando se hace referencia a ritualismos exagerados que
entorpecen las actuaciones; pero este no es el espíritu ni la realidad de tal
circunstancia, ya que estaríamos contrariando un principios esencial de la función
del Estado, como es el de legalidad; por el contrario, somos partidarios de
entidades públicas ágiles y eficientes, pero sobre todo que garanticen los
derechos de las personas y cumplan con los fines del Estado Social de Derecho,
que no son otros que buscar el bienestar de todos los que integran el grupo social,
dentro del marco del respeto y sometimiento a principios de legalidad, debido
proceso y habilitación legal.

305
 CONCLUSIONES

1. El poder que permite la existencia y permanencia del Estado no es otro que el

Poder Público; lo que implica que las conformaciones del mismo constituyen su
expresión, así como las regulaciones jurídicas que lo condicionan. Es posible
entonces, identificar el Poder Público en las estructuras del Estado y en sus
regulaciones jurídicas, como la imposición o dominación de uno o unos individuos
frente a los demás, con el fin que el grupo social ha previsto para dicha
conformación estatal. En efecto, cuando se conforma el Estado, quienes lo
estructuran establecen una finalidad de dicha integración o asociación, que puede
ir desde el beneficio personal de quien detenta el mando en una monarquía por
ejemplo, o de la comunidad en general en los parámetros establecidos en el
Estado Social de Derecho.

2. Las funciones de Poder Público no se ejercen de forma aislada y con criterios

de exclusión, ya que están estrechamente relacionadas desde un punto de vista
tanto orgánico como material, porque las diversas estructuras estales las pueden
ejercer; pero además, por cuanto los contenidos se derivan unos de otros, ya que
los actos legislativos son los que permiten la ejecución de la actividad
administrativa y judicial, así como los que se dictan en ejercicio de la Función
Legislativa, provienen de las realidades materiales que se deben regular de las
funciones judicial y administrativa.

3. El Poder Público está determinado por el Principio de Legalidad, en cuanto a

que las regulaciones normativas subordinan todas las actividades estatales y en
esta medida, cuando existe una vulneración de dicho principio se generan
consecuencias sancionatorias, las cuales provienen tanto de la misma rama que
incurrió en la violación, como de las demás que intervienen en el control de
cumplimiento de la ley en sentido genérico.

306
4. Controles como el de constitucionalidad, constituyen una clara expresión del
cumplimiento del orden jurídico por parte del Poder Público; así, cuando la Corte o
el Tribunal Constitucional verifican el cumplimiento normativo constitucional por
parte de las autoridades públicas, en cuanto a que sus actuaciones y
especialmente las de orden legislativo, deben ajustarse a las regulaciones
previstas en la Constitución. Pero el Principio de Legalidad subordinante del Poder
Público se refleja no solamente en el control de constitucionalidad, sino en el
respeto de todo el orden jurídico, es decir, de la ley en sentido genérico, porque
todas las actuaciones de las autoridades públicas deben sujetarse a las normas
jurídicas que las condicionan en una estructura jerárquica.

5. Lo anterior es así, a pesar que en ocasiones surgen tensiones entre cada una
de las funciones de Poder Público por la legitimidad en el ejercicio del mentado
control, como ocurre con el de constitucionalidad que es ejercido por una Corte o
Tribunal Constitucional integrado por un número reducido de miembros y sin
embargo, puede sacar de la vida jurídica leyes expedidas por el legislativo que
representa la voluntad del pueblo es decir de las mayorías, y en esta medida, una
minoría estaría primando sobre la voluntad mayoritaria.

6. No estoy de acuerdo con la afirmación en el sentido que en el control de

constitucionalidad lo que prima es la voluntad de la minoría respecto de la
mayoría, al menos en el caso de los sistemas jurídicos colombianos y español,
porque la Corte y el Tribunal Constitucional representan al igual que el legislativo
la voluntad mayoritaria, en este caso de una forma indirecta, lo cual les legitima
para el ejercicio de dicho control, sin que se presente lo que se ha definido como
voluntad contra mayoritaria, sino una de orden mayoritaria.

7. Para que el Principio de Legalidad subordine al Poder Público, es necesario que

las regulaciones normativas sean válidas; circunstancia que determina que la

307
obligatoriedad de acatamiento se derive de la conformidad de las normas con las
previsiones para su expedición, es decir, desde un punto de vista formal, en el
sentido que las normas subordinadas se ajusten a otras de rango superior en
cuanto al cumplimiento de requisitos de formación.

De igual manera, la validez se ha de identificar desde el orden material, en el

sentido de respeto de criterios éticos o morales que han de imperar dentro del
Estado, pero que en cualquier caso tienen que identificarse con la voluntad de
aceptación del grupo social dentro del mismo.

8. El Principio de Legalidad incluye los Principios generales del Derecho además

de las normas jurídicas positivizadas en un texto escrito; en tal medida, es claro
que por regla los Principios generales del Derecho se incluyen en las regulaciones
jurídicas de las normas previstas en el texto de la ley en sentido genérico, lo cual
hace que se expresen como las demás dentro el ordenamiento jurídico; pero hay
casos especiales en los que un principio se puede tornar obligatorio aún sin estar
consignado en un texto legal, ya que por el consenso, es decir, por la aceptación
del grupo social adquiere un carácter jurídico en el criterio de obligatoriedad, como
ocurre con el principio de la confianza legítima en el sistema jurídico colombiano.

9. El control de los actos de Poder Público se determina por el respeto del

Principio de Legalidad y la causa fundamental de invalidez de los mismos se
circunscribe a la violación del mencionado principio; Significa; que un acto
expedido en ejercicio de Poder Público será invalido y anulable ante la jurisdicción
en cuanto viole principios, específicamente el de legalidad, porque es el que
evidencia la contradicción entre el acto y las regulaciones normativas superiores,
es decir, la ley en sentido genérico como lo he tratado en la presente
investigación.

10. En todo caso y para identificar un sentido práctico de la investigación, la

308
subordinación del Poder Público al Principio de Legalidad determina que la
discrecionalidad en su ejercicio se vea significativamente limitada y hasta un punto
inexistente, ya que las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones
estatales siempre van a estar subordinadas, condicionadas o determinadas por
regulaciones normativas obligatorias, es decir, jurídicas.

309
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