428 T i po a c t i v o c u l p o s o

la falta de cuidado con que se la persigue. No se pena la acción

C a p ítu lo 1 6 final de conducir un vehículo, sino hacerlo a exceso de velocidad,
o sea, programando la causalidad en forma que genere un peligro
Tipo activo culposo mayor que el creado por la circulación vehicular y que se concrete
en una lesión.

§ 155. La estructura fundamental del tipo culposo

1 Tod as las a ccio nes que tipifican los tipos dolosos son Sólo son típicas
concebibles en la comisión por negligencia, pero sólo algunas es- algunas \
imprudencias \
tán tipificadas. La comisión culposa del hurto, del robo, de la
violación, de la estafa, etc., son atípicas. Las viejas legislaciones
tipificaban el llamado crimen culpae, penando la comisión culposa
de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el mis-
mo criterio de la ley argentina, o sea, el del número cerrado (nú-
mero clausus) de tipos culposos.
En el tipo doloso la conducta se prohíbe porque está prohibido el fin que se
propone el autor (1), la selección mental de los medios y la causalidad que
2 El idealismo, así como hizo una lectura absurda de los tipos La acción culposa
tiene finalidad se pone en funcionamiento (2 y 3) para la obtención del fin prohibido.
que no individualizan el resultado, afirmando que hay delitos sin En el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo (aunque resulta esencial
resultado (ver § 126), también leyó contra toda racionalidad el para saber cuál es el deber de cuidado infringido) (1), porque la prohibición
texto de los tipos culposos, afirmando que hay acciones sin finali- se funda en que, la selección mental de los medios (2) viola un deber de
cuidado y la cadena causal (3) termina en un resultado que, de no haberse
dad o, con más prudencia pero igual error, que la finalidad es violado el deber de cuidado, no se hubiera producido.
irrelevante en el tipo culposo. Volvemos con ello al absurdo de
entender que el poeta enamorado que canta a los ojos de su ama-
da, lo hace porque ésta es calva. Además, acciones sin finalidad Sin la finalidad La finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber 4
no son acciones. Por último, tampoco es cierto que en los tipos no se puede de cuidado que incumbía al agente, porque no hay un cuidado
culposos no sea relevante la finalidad, porque si bien no se conocer el deber
de cuidado debido único para todas las acciones, sino uno para conducir,
individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer otro para cortar árboles, otro para cuidar animales peligrosos,
ésta para poder determinar la tipicidad imprudente.
otro para tener armas, etc. Si no sabemos qué acción realizaba el
3 En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida La acción se agente, no podemos preguntarnos por el deber de cuidado que
individualiza por
por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace en razón de su defecto de
debe violar la acción.
que la programación de la causalidad, por violar un deber de cui- programación
dado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción
Tipos abiertos Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos, es 5
imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la decir, que necesitan una norma de cuidado que los complete o
conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legis-
lativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas
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La e s t r u c t u r a fu n d a m e n t a l d e l t i p o c u l p o s o 429

La culpa no es Desde antiguo se intentó explicar la naturaleza de la culpa en 9

en que la realización de una acción puede violar un deber de cui- una omisión forma cercana a la omisión e incluso como un caso de omisión; lo
dado y crear un peligro. El tipo culposo impone, por ende, un cierto es que deben distinguirse. Si bien en la culpa siempre hay
avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el un momento omisivo (no se pone diligencia, no se observa el cui-
primero se averigua, conforme a la acción realizada, cuál es el de- dado), no puede confundirse, porque el tipo culposo activo prohíbe
ber de cuidado; en el segundo se averigua si la acción lo viola. una acción: no ordena que un ciego conduzca con cuidado, que
6 No hay definición de culpa en la parte general del código pe- Concepto legal
un inexperto pilotee un avión correctamente, que un sujeto sin
nal. Su construcción debe basarse en las disposiciones de la par- calificación técnica intervenga quirúrgicamente conforme a las
te especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo), que reglas del arte médico, sino que les prohíbe hacerlo. Identificar la
proviene del Códice Zanardelli. Aunque aparentemente enuncia culpa con la omisión sería -en buen número de casos- un manda-
como form as la imprudencia, la negligencia y la impericia, se trata to de hacer lo imposible.
de las formas clásicas del derecho romano que, en rigor, pueden
Tampoco es un Tampoco debe identificarse la culpa con el error de tipo ven- 10
reconducirse a las dos primeras, sosteniendo algunos autores que error vencible
cible. Si bien muchos supuestos de tipicidad culposa resultan de
ambas son también reconducibles recíprocamente y optando, no
estos errores vencibles, otros casos nada tienen que ver con ese
sin cierta arbitrariedad, por una u otra como denominación gené-
supuesto: quien conduce a contramano no incurre en ningún error
rica. Dado que la cuestión terminológica no es determinante, se
de tipo vencible. En todos los casos en que no hay dominabilidad
emplean aquí como sinónimos culpa, negligencia e imprudencia.
no puede haber error de tipo vencible, porque, desde la perspec-
7 Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con represen- Culpa consciente tiva del tipo activo doloso, no hay tipicidad objetiva.
e inconsciente
tación y culpa inconsciente o sin representación: (a) en la primera
el agente se representa la posibilidad de producción del resultado
(o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado típico
puede sobrevenir a partir de la creación del peligro por él gene-
§ 156. Tipo objetivo sistemático
rada); (b) en la segunda, pese a tener los conocimientos que le
permitirían representarse esa posibilidad de producción del re-
sultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la
La cuestión del El tipo objetivo sistemático en la culpa es muy reducido. Lo 1
representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la crea- resultado
ción del peligro (que siempre es de un resultado). En cualquier único que ha planteado debates es la función del resultado. Se ha
caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actua- exagerado la importancia del resultado dentro de la tipicidad
lizable, es decir, que no es necesaria la actualización (el pensar en culposa, al punto que por momentos se olvidó que siempre se
ello o la consciencia de la creación del peligro). trata de la prohibición de una conducta y que el desvalor de ésta
radica en la violación del deber de cuidado en la programación de
8 Estas clases de culpa no señalan grados de la misma: no es Culpa temeraria
y no temeraria la causalidad: no se prohíbe el programa por su finalidad, sino
cierto que la culpa consciente sea más grave que la inconsciente,
por su defecto.
pues muchac veces es mayor el contenido injusto de la acción de
quien ni siquiera se representa la creación de un peligro con altí- No se puede Si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el 2
sima probabilidad de concreción. En cuanto al contenido injusto, prescindir del
resultado
resultado, tampoco es correcta la posición opuesta extrema o ra-
la gravedad de la culpa la señala su temeridad, que tiene lugar dical, que pretende eliminar el resultado, considerándolo fuera
cuando hay dominabilidad (ver § 139). La clasificación de la culpa
del tipo, como condición objetiva de punibilidad. Se olvida con
en temeraria y no temeraria, tiene viejos antecedentes legislativos
ello que el resultado es decisivo para distinguir un injusto admi-
y doctrinarios, y vuelve a ser adoptada por las legislaciones con-
nistrativo (conducir a contramano) de un delito de lesiones
temporáneas.
culposas.
 432 T ip o a c t ív o c u l po s o
T i p i c i d a d c o n g l o b a n t e : c u l p a n o t e m e r a r i a y p r e v i s ib il i d a d 431

existió dominio, sino imprudencia poco menos que increíble por

3 En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar, El resultado su gravedad.
pero del que no se puede prescindir. Puedo realizar la misma ac- como compo-

ción imprudente todos los días durante diez años, pero sólo será
nente de azar Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista domi- 3
típica cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en la Culpa temeraria nabilidad, lo único que se descarta es la culpa temeraria, pero
es la única que subsiste la posibilidad de culpa no temeraria. La función reducto-
reiteración número 3.651. Pero de esto no puede deducirse la
debe delimitarse
indiferencia del resultado en el tipo culposo, porque sin el resul- del dolo eventual
ra de poder punitivo del concepto de culpa temeraria se agota al
tado -que en toda tipicidad tiene un cierto componente azaroso- reducir el número de casos de posible duda con el dolo eventual,
no hay pragma típico. Desde el punto de vista de la conflictividad' porque cuando en el tipo objetivo no hay dominabilidad, no puede
social, no pueden equipararse las situaciones de quien viola el haber tipicidad subjetiva dolosa. Por esta razón, la culpa no teme-
deber de cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo raria nunca plantea problemas de límite con el dolo eventual. La
hace con producción de múltiples muertes. No es lo mismo que el culpa temeraria tampoco ofrece muchas dificultades respecto de
piloto viole el deber de cuidado desoyendo las instrucciones de la la violación del deber de cuidado, pues ésta es palmaria, al punto
torre de control y logre aterrizar sin novedad, a que lo haga y de que un observador tercero deduce la exterioridad de un pro-
aterrice causando cincuenta muertos. grama dirigido a producir el resultado. Por ello, es mucho más
4 Por otra parte, prescindir del resultado en el tipo culposo, im- Insólita
problemática la determinación de la violación del cuidado en la
porta ampliar el ámbito de lo penalmente prohibido hasta límites ampliación de culpa no temeraria.
lo prohibido
increíbles, pues abarcaría todas las violaciones reglamentarias Durante mucho tiempo -como herencia del derecho civil- se 4
Insuficiencia
que aumentasen el riesgo de cualquier actividad. Prácticamente de la mera caracterizó a la culpa mediante la causalidad y la previsibilidad,
buena parte del derecho administrativo pasaría a configurar in- previsibilidad
pero toda la doctrina considera insuficiente y hasta primitiva esa
justos penales.
caracterización. No marca ningún límite la previsibilidad (posibi-
lidad de prever el resultado) a secas, porque hay muchas cosas
que podemos prever todos los días. Todos tuvimos tías y abuelas
§ 157. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad más o menos depresivas que preveían las mayores desgracias,
por fortuna casi nunca producidas. Por ello, el tipo debe determi-
nar qué previsibilidad es típicamente relevante, o sea, que debe
En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la crea- Culpa haber un límite objetivo para ello, que está dado por la creación de
temeraria un peligro prohibido por violación del deber de cuidado.
ción de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad
del comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción
El indicio de la A veces se reconocerá como creación de un peligro suficiente 5
del resultado, que -por supuesto- no debe confirmarse con su violación la infracción a normas jurídicas que persiguen la evitación del
existencia subjetiva. Cuando el observador tercero percibe un au- reglamentaria
tomóvil a contramano en una autopista de alta velocidad, deduce resultado como realización de ese peligro: el límite de velocidad,
un plan dirigido a suicidarse matando también a otras personas. el sentido o dirección del tránsito, la prohibición de fumar en de-
En el tipo objetivo conglobante hay dominabilidad. pósitos con productos inflamables, etc. A esto se refiere el texto
legal cuando menciona la inobservancia de los deberes o regla-
Sin embargo, si se trata de alguien tan necio que confiaba en Dominabilidad
sin dominio mentos. Pero esto resuelve muy poco, porque existen múltiples
su extraordinaria capacidad de maniobra para evitar el resultado
actividades no reglamentadas y, además, porque no cualquier in-
o, incluso más, si la necedad llegaba al límite de no darse cuenta
fracción reglamentaria implica una violación al deber de cuidado.
de que ingresaba en una autopista a contramano, queda excluido
el dolo (directo y eventual) y la conducta será típicamente culposa, No todas las viola- Dada la organización federal (art. I o CN) y la garantía del 6
pese a la existencia de dominabilidad en el tipo objetivo. Será un ciones reglamenta- régimen municipal (art. 5o CN), se vuelve inaceptable que la
caso evidente de culpa temeraria: existe dominabilidad, pero no rias infringen
deberes de cuidado tipicidad de una misma acción dependa sólo de ordenanzas mu-
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D e t e r m in a c ió n d e l a v i o l a c ió n d e l d e b e r d e c u id a d o 433

profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos

nicipales. En principio, el art. 84 no es una ley penal en blanco y, los mecanismos y practicante de todos los deportes. Se trata de
además, no puede violar el principio de igualdad ante la ley. Las una figura de imaginación manipulable a voluntad del intérprete
violaciones reglamentarias son indicios de violación del deber de y, por ende, sin capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad.
cuidado y siempre a condición de que se hallen vigentes, lo que no El único dato de la realidad verificable -y que no puede confun-
es una cuestión form al sino material (un límite de velocidad esta- dirse con éste- es la existencia de un standard mínimo de previsi-
blecido por reglamento no estaría vigente si la misma autoridad bilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura:
regula la señalización luminosa para circular a una velocidad en tanto que el standard medio es imaginario, el mínimo es real y
superior). Igual criterio se impone si la violación reglamentaria no verificable. No sé cuál es el standard medio de conocimientos de
tiene relación con el resultado producido: el que conduce con li- electricidad, pero sé que mínimamente todos sabemos que no
cencia vencida, pero su vista y oído son normales y su pericia no debemos tocar y menos juntar cables pelados. Este standard mí-
está disminuida, no viola ningún deber de cuidado. nimo verificable cumple una importante función procesal, pues
hace poco creíble el alegato de desconocimientos groseros.

La dinámica Por otra parte, el standard medio responde a una teoría está- 3
de los roles tica de los roles, incompatible con la realidad: quien puede evitar
158. ¿La violación del deber de cuidado se determina
conforme a la capacidad standard o a la individual? un accidente por su pericia de conductor de rally viola un deber
de cuidado si no lo hace, porque ese rol es acomodable a toda
circunstancia en que se lo involucre como conductor.
Por muy reglamentada que esté una actividad en una ley for- El hombre normal
o la capacidad Las posibles Dadas estas dificultades, es preferible optar decididamente 4
mal, no puede prever todos los supuestos. Por ello, con frecuen- individual objeciones a la por la capacidad individual de previsión como indicador de la me-
cia no existe otra alternativa que dejar la cuestión librada a los capacidad
individual dida de la tipicidad. Este criterio individual podría ser objetado
patrones sociales de prudencia. En este punto puede pensarse
sobre la base: (a) del principio de igualdad y (b) de la regla de que
que el límite típico remite a la vieja fórmula civilista del buen pa-
dre de fam ilia que, mutatis mutandi, es el hombre previsor y pru-
el derecho penal debe cumplir una función reductora del ejercicio
dente, el homunculus normalis o el reasonable man anglosajón. del poder punitivo.
Esto obliga a resolver cuál es el parámetro de capacidad de previ- (a) En cuanto al principio de igualdad, la objeción podría fun- 5
No afecta la
sión para decidir si se violó el deber de cuidado: la cuestión a igualdad darse en que quien tiene conocimientos o entrenamientos espe-
decidir en esto es: (a) si la violación al deber de cuidado se esta-
ciales estaría sometido a mayor prohibición que quien no los tiene:
blece conforme a los criterios standard de normalidad o bien, (b)
el médico especializado frente al no especializado, el conductor
si en cada caso habrá que tener en cuenta la capacidad de previ-
profesional frente al no profesional, etc. Casi todos tenemos cono-
sión personal del agente.
cimientos o entrenamientos especiales en alguna materia, que
Para los que sostienen la primera tesis, todo el que se com- nos permiten, en ese ámbito, una mayor previsibilidad que a otros.
porta dentro del standard aceptado no puede ser imputado por En tanto que los deberes de cuidado se repartan por igual en
imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a éste debe ser razón de esos conocimientos o entrenamientos, la igualdad no se
imputado por culpa. Desde la otra perspectiva, se discute en qué lesiona. El médico turista que ayuda a recoger a un mecánico
medida deben tomarse en cuenta las capacidades especiales del herido en la ruta, tiene a su cargo, en su actividad de socorrista,
agente para determinar su culpa. un deber de cuidado acorde con sus conocimientos, del mismo
1 El hombre medio, razonable, normal, o sea, el buen padre de El buen padre modo que lo tiene el mecánico turista que ayuda a reparar el au-
de familia
familia, es una construcción artificial que no existe en la realidad, no existe
tomóvil del médico detenido en el mismo lugar. Sería inadmisible
pues es inconcebible un imaginario ser humano prudente que sea pretender limitar estos deberes en función de la teoría de los ro-
 436 T ip o a c t i v o c u l p o s o
D e te r m in a c ió n d e l a v i o la c ió n d e l d e b e r d e cu id ad o 435

debidamente: el médico que interviene sin los análisis previos

les: el rol, en ambos casos, es el de cooperador solidario, por lo aconsejados por su arte no carece de previsibilidad, sino que viola
que el médico no estaría obligado a quedarse en el hospital de la su deber de cuidado que le imponía informarse. En ambos casos
zona para intervenir al herido aplicando sus conocimientos de es posible ver claramente la distinción entre la tipicidad y otros
especialista, del mismo modo que el mecánico no está obligado a niveles del delito culposo: el que pese a saber que tiene sus facul-
reparar el vehículo conforme a los suyos, sino sólo a aplicar sus tades disminuidas emprende la conducción de un vehículo para
respectivos deberes de cuidado en lo que hagan mientras coope- llevar a una persona al hospital, actúa típicamente, pero el delito
ran solidariamente. Igual criterio debe emplearse con el biólogo se excluye por justificación, del mismo modo que el médico que
interviene sin los estudios previos por razones de urgencia.
que oficia de camarero: no tiene el deber de cuidar la calidad de lo
que sirve, pero, si al servir entra en sospecha acerca del carácter
venenoso del producto, esta sospecha (y no su rol) es lo que deter-
mina el deber de cuidado que le impone advertirlo o dejar de ser-
§ 159. Tipicidad conglobante: principio de confianza
virlo. Como se ha dicho, los roles son dinámicos en la realidad y,
y nexo de determinación
por ende, si bien es cierto que el rol de camarero no impone el
deber de analizar u observar, el mismo rol de camarero impone el
deber de no servir alimentos que sospecha que están envenena-
El principio Frecuentemente se plantean problemas complejos cuando se 1
dos: la sospecha impone deberes de rol, siempre que éste sea de confianza trata de acciones que forman parte de una actividad compartida,
considerado en forma dinámica. No puede negarse que es una
como puede ser una intervención quirúrgica o el tránsito. Toda vez
imprudencia, aunque el camarero no fuese biólogo, que haga caso
que se trata de actividades en las que rige una división del trabajo
omiso a una advertencia que le formule un biólogo presente en la
o de la tarea, el criterio que se aplica para determinar la medida de
fiesta. la creación de un peligro prohibido es, en estos casos, el principio
6 (b) Por lo que hace a la función reductora del derecho penal No extiende el de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción
poder punitivo del que confia en que el otro se comportará correctamente, mientras
no es posible afirmar que de la capacidad individual de previsión
resulte un ámbito de prohibición mayor que el indicado por el no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite
inexistente buen padre de familia, pues como éste carece de base del principio de confianza se halla, en primer lugar, en el propio
empírica, no es posible saber qué ámbito de prohibición surge de deber de observación: es violatorio del deber de cuidado mantener
su aplicación. Por otra parte, se acabaría considerando típico el la confianza cuando, en el propio ámbito de observación, han en-
desconocimiento de los contenidos del standard medio. Si carezco trado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo espe-
de las más elementales nociones de mecánica, y cuando el auto- rado: el cirujano que observa cómo el instrumentista quirúrgico le
móvil se detiene toco cables y produzco un incendio, mi conducta pasa un bisturí que no se encuentra en debido estado de asepsia;
no es típica porque no sé mecánica, sino porque no debo meter la no puede ampararse luego en el principio de confianza frente a la
mano en un mecanismo que desconozco. lesión que se produce por el uso de dicho elemento.

7 La capacidad individual de previsibilidad no puede confun- Hipótesis Pero también se excluye la confianza cuando el agente obtie-
excluidas ne los indicios fuera de su propia incumbencia de observación,
dirse con otras hipótesis en las que media imputación culposa: (a)
incurre en imprudencia por emprendimiento el que comienza el sea por accidente, por características obsesivas de su comporta-
desarrollo de una actividad sabiendo que tiene sus facultades dis- miento o por conocimientos o entrenamientos especiales. Por otro
minuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsión y pue- lado, es claro que no rige el principio de confianza cuando el de-
de calcular que introduce un peligro, como el miope que sale a ber del agente es vigilar las acciones de los otros.
cazar con rifle y sin anteojos. La acción es culposa, porque el El nexo de Con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber 2
deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta, (b) De determinación
de cuidado, no se está aún en condiciones de afirmar la tipicidad
igual modo, incurre en imprudencia el que actúa sin informarse
culposa, porque resta averiguar si el resultado está determinado
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T ip ic id a d c o n g l o b a n t e : p r in c i p io d e c o n f ia n z a y ne x o de d e t e r m in a c ió n 437

abstracto, como correctivo del primero. El que estaciona el automó-

por la violación normativa, o sea, si media una conexión o nexo de vil en un lugar prohibido, no puede ser imputado por las heridas
determinación entre la antinormatividad y el resultado, también del motociclista que colisiona con el vehículo. Sin duda que hay
llamado por la doctrina conexión de antijuridicidad, expresión que causalidad, creación de un peligro y realización en el resultado,
no denota claramente su sentido. pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisio-
nes sino el de facilitar la circulación. Análogo es el caso de los dos
3 La averiguación de la relación de determinación del resulta- Doble juicio
hipotético para
ciclistas que avanzan en fila sin luces; el primero colisiona con
do por la creación del peligro prohibido obliga a realizar un do-
verificar otro que viene de frente; no se puede imputar al segundo ciclista
ble ju icio hipotético, en concreto y en abstracto, este último como el nexo en razón de que si hubiese circulado con luces no se hubiese
correctivo del primero. En concreto, se imagina la conducta del
producido el choque, porque el fin de la norma es evitar las pro-
autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de
pias colisiones y no las ajenas.
cuidado. No habrá determinación cuando la acción así imagina-
da hubiese producido igualmente el resultado. Se ha denomina-
do a esta hipótesis como exclusión de la imputación por falta de
la realización del riesgo no permitido, pues impide que se sancio-
§ 160. Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento,
ne el incumplimiento de deberes inútiles. De esta manera se
cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento
resolvería el famoso ejemplo de los pelos de cabra: el empleador
que no desinfectó la lana que manipulaban sus empleadas que
con trajeron carbun co , probán dose po steriorm ente que los
La culpa insig- En la tipicidad culposa, la cuestión de la insignificancia res- 1
detergentes reglamentarios no hubiesen evitado el carbunco. Se nificante elimina pecto del resultado no altera lo dicho respecto del tipo doloso. Sin
resuelven de igual modo los casos del que pasa un semáforo en el nexo de
determinación embargo, la insignificancia en cuanto a la violación del deber de
rojo y arrolla a un suicida cien metros más adelante: y el de la
cuidado excluye la tipicidad, pero no en función del principio de
novocaína (un médico inyecta cocaína en lugar de novocaína y la
paciente muere, com probánd ose luego que también hubiese
insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de deter-
muerto de habérsele inyectado novocaína). En todos estos ca- minación; cuando se excede el límite de velocidad máxima en sólo
sos, si bien se introduce un riesgo no permitido, el resultado no un kilómetro horario, la hipotética conducta de conducir a la ve-
es realización de ese riesgo. locidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado.

4 Se ha preguntado cuál es la solución cuando sólo existe la La certeza o Acciones Existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y 2
probabilidad de peligrosas que generan peligros susceptibles de concretarse en resultados
probabilidad de que la conducta alternativa conforme al cuidado ordenadas
evitación es una
debido hubiese evitado el resultado. Con argumentos preventivistas cuestión procesal lesivos. Esto sucede en actividades como las de bomberos, poli-
se ha pretendido que sólo se excluye el nexo de determinación cías, conductores de ambulancias, etc. Las acciones correspon-
cuando la acción alternativa hubiese evitado con seguridad el re- dientes a estas actividades se consideran como productoras de
sultado. Esta solución lesiona el principio in dubio pro reo y, en peligros no prohibidos, siempre que: (a) se atengan a los límites
rigor, borraría también el propio requisito del nexo de determina- reglamentarios, (b) observen las reglas del arte, oficio, Junción o
ción, porque nunca existe certeza absoluta en un curso hipotéti- profesión y, (c) fundamentalmente, como esos deberes se imponen
co. en atención a la necesidad, se encuentren dentro de los límites de
las causas de justificación para terceros en análogas circunstan-
5 No obstante, no en todos los casos de concreción del peligro Tampoco hay
tipicidad cuando cias, recordando que, los que son permisos para los no obligados,
en el resultado corresponde la imputación culposa, pues aunque
la norma no tiene se transforman en deberes para los obligados (el tercero puede
se supere el juicio en concreto, es posible pensar que la norma de el fin de evitar
cuidado no tenga por fu i la evitación del peligro de esos resulta- esos peligros romper una ventana para salvar a una persona en peligro en un
dos. De allí que sea necesario llevar a cabo un segundo juicio en incendio y está justificado por estado de necesidad; el bombero
debe hacerlo en cumplimiento de un deber jurídico).
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T ip ic i d a d c o n g l o b a n t e 439

Asunción del (d) Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el con- 8

3 De cualquier manera, en cuanto a límites del peligro prohibi- No pueden crear control por otro de /a situación de riesgo, como cuando un equipo municipal
do, no es admisible que se considere que existe un deber jurídico peligros para
se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la imputa-
terceros
de actuar con culpa temeraria respecto de terceros no sometidos a ción por culpa al primitivo generador del peligro (el propietario
peligro o que no tienen el deber de soportarlo o ni lo hayan siquiera que omitió demoler). Los casos en que esta limitación no opera
asumido (el conductor de la ambulancia puede circular con exce- están expresamente tipificados en la ley (por ej., el art. 189 para
so de velocidad en una ruta sin tránsito, aun a costa de un serio el incendio), lo que indica que los restantes supuestos son
peligro para la vida del paciente en trance de muerte y del médico atípicos.
de auxilio, pero no puede hacerlo en un perímetro urbano con el
mismo peligro respecto de peatones y conductores).

4 Se ha visto que la aquiescencia en el tipo doloso puede asu- El

mir la forma de acuerdo o de consentimiento, eliminando el pri- consentimiento

mero la tipicidad sistemática y el segundo la conglobante (ver §

§161. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria
135). El consentimiento en la tipicidad culposa plantea distintas
hipótesis, que veremos a continuación!

5 (a) En cuanto a la contribución a acciones peligrosas de otro, Acciones El problemático Es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. 1
no hay razones válidas para rechazar la eficacia del consentimiento: peligrosas tipo subjetivo
de otro En la culpa inconsciente es imposible concebirlo, porque no hay
culposo
el que entrega heroína a otro incurre en suministro de tóxico pro- representación del riesgo sino sólo un deber de representarse. Se
hibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que, podría hablar de un tipo subjetivo culposo sólo en la culpa conscien-
con consciencia del peligro, se la inyectó; el que vende ilícitamente te y temeraria, porque es necesario para posibilitar su distinción
un arma, no responde de las lesiones que sufre el comprador por respecto del dolo eventual. No obstante, este tipo no se asemeja al
el torpe manejo de ésta; el que acepta viajar en el automóvil cuyo tipo subjetivo doloso, dado que no se concibe el error de tipo como
conductor está claramente ebrio, habiéndole sido posible impedir su negación, pues los supuestos que podrían considerarse tales
que el ebrio conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, también
eliminan directamente la tipicidad objetiva (conglobante). Cuan-
asume el riesgo. Es la propia temeridad y no la de un tercero lo que
do el agente entra a contramano en una autopista de alta veloci-
hace típica una acción.
dad, porque un tercero alteró dolosamente los carteles indicadores,
6 (b) Las acciones salvadoras no institucionales, en que la vícti- Acciones no está en un error de tipo sino que falta el tipo objetivo culposo
salvadoras no
ma se coloca voluntariamente en peligro, deben resolverse con análo-
institucionales
(falta la previsibilidad).
go criterio: al bañista imprudente no puede imputarse la muerte
En la culpa Cuando la culpa es temeraria (objetivamente hay dominabi- 2
de quien se arrojó voluntariamente al mar para salvarle; a quien consciente y
provoca una agresión ilegítima, no pueden imputarle las lesiones
lidad), aceptar la existencia de un tipo culposo subjetivo es una
temeraria
que el agresor injiere al tercero que intenta su defensa. cuestión terminológica, pero no significa confundir la represen-
tación del peligro con la estructura del tipo subjetivo doloso.
7 (c) En cuanto a las lesiones que derivan de acciones determi- Acciones
determinadas
Esto lo hace el sector doctrinario que considera que éstos son
nadas por la propia víctima, no puede imputarse culpa al barque- por la victima tipos dolosos de peligro y, por ende, se acepta la tentativa culposa.
ro por la muerte de quien lo instigó con dinero a que le cruce en Para quienes consideramos que el dolo no es sólo representa-
medio de una tempestad. La conducta de quien con conocimiento
ción o conocimiento, sino conocimiento y voluntad (ver § 142 ), el
del riesgo lo produce a través de otro, no puede ser base conlV
resultado no es abarcado por el fin de la conducta en el tipo
guradora de la tipicidad de la acción de quien opera por él deter-
culposo y, por ende, la tentativa culposa sigue siendo un mons-
minado.
truo lógico.
 442 Tiro a c t i v o c u l p o s o
F i g u r a s c o m p l e j a s y e x c l u s i ó n d e l a r e s p o n s a b il i d a d o b j e t í v a ( v e r sar i ¡n r e il u c it a ) 441

una lesión dolosa en concurso ideal con un homicidio culposo,

§ 162. Figuras complejas y exclusión de la pero en otras no se encuentran pautas interpretativas claras.
responsabilidad objetiva (versari in re illicita)
El máximo de Dado que en todos los casos se trata de supuestos en los que, 4
pena no puede de no existir la figura compleja, debieran resolverse conforme a
exceder la suma
de las penas las reglas del concurso ideal (ver § 268), está claro que se trata de
1 El principio de culpabilidad (desde la vertiente de exclusión de El choque de la
culpabilidad excepciones a lo dispuesto por el art. 54, que aplica al delito re-
la imputación por la mera causación de un resultado) en el plano
con el versari sultante la regla de la absorción: la pena más grave absorbe las
de la tipicidad significa que no hay conducta típica que no sea dolosa
menores. Si se quieren establecer excepciones de mayor gravedad
o -a l menos- culposa. Este principio lo viola el llamado versari in re
a algunos concursos ideales, el máximo no puede exceder la suma
illicita (quien quiso la causa, quiso el resultado). La dogmática con-
de todas las penas sin caer en irracionalidad. De este principio
temporánea trata de excluirlo, no sólo mediante la tipicidad subje-
puede deducirse, en cada caso, si lo que se suman son penas de
tiva, sino en la propia tipicidad objetiva: todos los esfuerzos de
delitos dolosos o culposos. Así, en el caso del delito de descarrila-
desarrollo de la tipicidad conglobante se enmarcan en esta empre-
miento con resultado de muerte del inc. 4o del art. 191, la pena de
sa. El estado de policía intenta filtrar el versari a través de dos
diez a veinticinco años está indicando que el resultado debe ha-
brechas: los llamados delitos calificados p or el resultado y los esta-
berse producido dolosamente, puesto que de lo contrario no po-
dos de inculpabilidad provocados por el propio agente. Este último
dría exceder el máximo de la pena del descarrilamiento simple
embate del versari se tratará en la culpabilidad (ver § 21 2 ).
más el máximo de la pena del homicidio culposo.
2 Algunas disposiciones legales abarcan una solución particu- Las figuras
complejas como La tipicidad con- En los casos en que la figura compleja excepcione el art. 54 5
lar para casos que, de no existir la previsión expresa, serían re-
excepciones globante excluye combinando una tipicidad dolosa con otra culposa, es fundamen-
sueltos por las reglas del concurso ideal, como son las llamadas al concurso ideal otras hipótesis
figuras preterintencionales en la tradición italiana. El concepto de del versari tal cuidar que esta excepción no se convierta en un pretexto para
preterintención generó una formidable confusión que llevó a sos- el versari. Ello sucede cuando se pretenden imputar al hecho do-
tener abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. No menor loso todas las consecuencias que deben ser excluidas de la tipicidad
fue la que introdujo, para ciertas calificantes, el concepto de deli- objetiva en función de la tipicidad conglobante: nunca puede
to calificado por el resultado. imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrenta-
miento con la policía, porque asumió voluntariamente el riesgo;
3 Para evitar la increíble confusión generada en tom o de estas Preterintención
y calificación
ni al captor la muerte del rehén causada por disparos de la poli-
figuras y sus gravísimas consecuencias, en homenaje a la clari- por el resultado cía, porque es otro quien se hace cargo de la situación; ni al que
dad es preferible optar por reconocer que existen figuras comple- huye, las lesiones que sufre el policía que se lesiona en una coli-
ja s entre las cuales: (a) algunas combinan tipicidades dolosas y
sión al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la
culposas, (b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados
imprudencia del preventor o de un tercero.
dolosos más graves y, por último, (c) otras califican tipos culposos
por resultados culposos más graves. Es regla básica que en ningu- Casos en que el Aunque haya tipicidad culposa, no siempre ésta abre la posi- 6
na hipótesis puede admitirse una pena más grave en razón de un resultado no
bilidad de excepcionar la regla del art. 54 por aplicación de una
proviene de la
resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque vio- actividad típica figura compleja; pues si el resultado lesivo no es producto de la
laría el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible actividad típica misma, sino de una acción negligente que puede
responsabilidad objetiva. cometerse en la interacción no típica, no es de aplicación la figura
No obstante, establecida esta regla de garantía mínima, fren- compleja: el caso del ladrón que olvida cerrar la puerta del sótano
te a cada figura se hace necesario determinar de cuál de las tres al salir, dando lugar a que al día siguiente el dependiente que entra
hipótesis se trata. En ocasiones ello es sencillo, como en el llama- caiga y se lesione, debe resolverse conforme al art. 54, del mismo
do homicidio preterintencional (art. 81, inc. I o “b"), en que media modo que la muerte del secuestrado provocada por intoxicación,
por comida comprada por el secuestrador en un restaurante.