RELACIONES INTERNACIONALES

Y
CIENCIA POLÍTICA

CONSTITUCIONAL
DERECHO

PARCIAL 2024
EL PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, LÍMITES AL PODER
CONSTITUYENTE. CLÁUSULAS PÉTREAS. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y
REFORMADOR EN LA CONSTITUCIÓN EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA. EL ART. 30 CN..
PARTICULARIDADES DE LA REFORMA DE 1994. LOS CASOS "POLINO" Y "ROMERO FERIS".

Introducción.

Una Constitución supone un pacto, guarda en su corazón la idea del pacto fundamental que adopta
una comunidad política que organiza el poder y sienta las bases de la convivencia en una sociedad,
apuntando a limitar el poder y asegurar la libertad. Es un pacto de largo plazo que aspira a la
estabilidad.

¿Cuál es el contenido del pacto que está en la constitución?: teniendo en cuenta los objetivos del
constitucionalismo, ella busca contener, limitar el poder y exaltar la libertad. Para ello acude a dos
herramientas: la división de poderes y la declaración de derechos que implica su reconocimiento.

A partir de allí, los dogmas aportados por el liberalismo que nutrió al movimiento constitucionalista, son los
siguientes:

1. La soberanía reside en la comunidad política desde que ella misma ha resultado del pacto celebrado por los
hombres de manera libre y voluntaria. La soberanía, como fuente del poder, reside en la Nación (según Siéyes)
o en el pueblo (en el lenguaje de Rousseau). Soberano ya no es el gobernante (el rey) sino la propia comunidad.
2. Los derechos retenidos: los hombre poseen un conjunto de derechos que son naturales, anteriores a la
existencia del Estado y no pueden ser privados de ellos. El Estado debe asegurar su protección. Son los
derechos individuales, los derechos humanos inherentes a la condición humana.

En relación al poder, los ejes centrales del constitucionalismo son:

1. La separación de los poderes: pues si limitar el poder es un justificativo de la constitución, se busca su

división, su separación para evitar la concentración.

2. La subordinación del poder al derecho; la concepción de un Estado de Derecho que importa la limitación
del poder y su sujeción al derecho.

Las técnicas a las que se acude para concretar los mencionados postulados son los siguientes:

1. Norma establecida por escrito: a excepción de Inglaterra, donde podemos ubicar el primer antecedente
moderno del constitucionalismo, ha primado la idea de que la constitución debe sancionarse solemnemente
por escrito. Es la idea que prevaleció en Europa continental donde había una práctica histórica en este sentido
(ej. el sistema de fueros).

2. Norma emanada del poder constituyente:

La doctrina del poder constituyente, fue elaborada por Emmanuel Siéyes buscando dar viene a dar respuesta
a un interrogante: ¿a quién corresponde dictar la Constitución? y a partir de allí, se impone determinar qué
relación tiene con los demás poderes y cuál es su ubicación dentro del sistema.

Sieyès en su obra ¿Qué es el Tercer estado? -escrita poco antes de la Revolución- desarrolla el fundamento
teórico y se fue difundiendo en los diversos documentos de la época, no obstante que ya estaba expuesta
aunque con menos énfasis, en El Federalista y ya había sido aplicada en los actos liminares de los EEUU de
América, por ej. en el art. II de la Declaración de Virginia de 1776. Por otra parte, los estadounidenses ya
habían llevado a la práctica estas ideas con la Constitución de Filadelfia, en 1787). Sieyès desarrolla la idea
del poder constituyente y del poder constituido. El primero es un poder radical, originario y distinto de los
poderes habituales y es a ese poder constituyente al que compete sancionar la constitución. Su titularidad no
puede más que corresponder más que a la Nación o a un cuerpo representativo. Es un poder anterior a todo
derecho y por lo tanto no condicionado jurídicamente. En realidad, la idea del poder constituyente lleva al
plano jurídico la idea política de la soberanía. En cambio, los demás poderes del Estado son los poderes
constituidos, creados por la Constitución que los establece, organiza, fija sus competencias y por lo tanto,
siendo creados por la Constitución, se ubican por debajo de ella, están limitados por la Constitución dictada a
su vez por el poder constituyente. Consecuentemente, los actos de los poderes constituidos no pueden
desconocer, contrariar, menoscabar a la Constitución.

Admitir la existencia de una Constitución como conjunto de normas fundamentales, distintas del resto del
ordenamiento jurídico, que está investida de supremacía y que organiza al poder y reconoce derechos y
libertades individuales, limitando la actuación de los gobernantes, implica, necesariamente diferenciar entre
el poder constituyente, entendido como la facultad, la competencia, la capacidad de darse, dictar o sancionar
la Constitución y poderes constituidos, es decir, la capacidad, la facultad o la competencia para establecer o
dictar el resto de normas que componen el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, en relación al poder constituyente, se distinguen un aspecto teórico y un aspecto doctrinario.
Desde el punto de vista teórico se diferencia entre el poder sancionar la constitución (poder constituyente) y
el poder dictar las demás normas (poder constituido), lo cual supone una concepción válida para todo orden
jurídico y todo régimen político. El problema radica en la perspectiva doctrinaria que parte de la afirmación
de que el poder constituyente está radicado en la nación; en verdad, no existen razones (objetivas) sino
meramente subjetivas para atribuir la titularidad del poder constituyente a un determinado sujeto (que sería la
nación o el pueblo). Kelsen al criticar esta concepción doctrinaria afirma que la doctrina del poder
constituyente no es más que una técnica favorable a la rigidez constitucional. Sostener que tal poder expresivo
de la soberanía de la Nación, importa un dogma que se explica o justifica históricamente en la necesidad de
sustituir al Antiguo Régimen en que la soberanía estaba encarnada en la persona misma del monarca.

No obstante, si bien, teóricamente, la titularidad del poder constituyente puede corresponder a cualquiera (el
rey, la nación, el pueblo, el consejo de funcionario de Cronwell, los soviets de obreros, soldados y campesinos,
etc.), dado que el origen y desarrollo de esta doctrina está enmarcada en un determinado proceso histórico,
acompañando el nacimiento del movimiento constitucionalista, se ha dado preminencia a la afirmación de que
el titular del poder constituyente (como de la soberanía) es la nación (en el lenguaje de Sieyès) o el pueblo (en
el lenguaje de Rousseau).

Definición del poder constituyente:

La doctrina ofrece variadas definiciones acerca del poder constituyente. fUE Emanuel Sieyês quien
desarrolla la teoría del poder constituyente.

Recuerda el Dr. Germán Bidart Campos que poder implica energía, aptitud, capacidad para hacer algo y
si hablamos del poder como constituyente estamos refiriéndonos de la aptitud, la energía para constituir al
Estado, esto es el poder para darle una constitución, una organización, estructura o modo de existencia
política. El poder constituyente establece entonces el orden político y jurídico de cada Estado.

Bidart Campos, definió alguna vez que la decisión a través de la cual se elige e impone una particular
organización a cada Estado, es el poder constituyente.

En síntesis, podemos decir que el poder constituyente está dado por la facultad, la potencia, la energía
o la capacidad inherente a un pueblo de darse su ordenamiento jurídico-político fundamental por
primera vez o de reformarlo- total o parcialmente- cuando sea necesario.

Aparecen aquí reflejadas las dos variantes de expresión de dicho poder inherente a toda comunidad
soberana: el poder constituyente originario y el derivado o reformador o instituido. El poder
constituyente originario es el que se ejerce al principio, cuando un pueblo se da por primera vez, un
ordenamiento jurídico político fundamental que es la Constitución. En cambio, el poder constituyente
derivado o reformador actúa cuando para modificar total o parcialmente la Constitución.

El poder constituyente derivado tiene su base de legitimidad, su fundamento en el respeto a la misma

Constitución que se propone reformar; su autoridad no viene de una autoridad o fuerza material extraña o
ajena al orden constitucional vigente sino precisamente viene de ese orden vigente.
En cuanto al procedimiento constituyente, aun cuando no se discuta que el poder constituyente anida en el
pueblo que es su titular, desde el origen mismo del movimiento constitucionalista se plantearon dos formas,
dos procedimientos para la elaboración de una Constitución; un procedimiento directo y un procedimiento
indirecto. También hay uno mixto.

El procedimiento constituyente directo que responde a la idea de la soberanía del pueblo que entiende que
la titularidad la soberanía radica en el pueblo y en consecuencia cada ciudadano es titular de una porción de
esa soberanía; en este orden de ideas se destaca Rousseau que rechazaba la idea de la representación. Si el
pueblo en persona debe estar presente en la creación de una ley, lógicamente debe también estar presente en
la creación, en el establecimiento de la Constitución por vía de referéndum, través de los cuales se expresa la
voluntad del pueblo sin la intermediación, sin el filtro de coaliciones políticas circunstanciales que puedan
imponer un pacto constitucional a espaldas del pueblo. El procedimiento directo supone que la ley
constitucional obtiene su validación jurídica mediando la aprobación directa del pueblo a través de un
referéndum.

Tiene una larga aplicación en Suiza donde debe someterse al voto del pueblo y de los cantones las revisiones
de la Constitución así como las iniciativas populares para la reforma total de la Constitución (art. 140 de la
Constitución Federal); en este sentido cabe aclarar que se admite- en Suiza- la iniciativa popular en materia
de reforma total de la Constitución.

En nuestro ámbito, a nivel federal no se admite la aplicación de estas formas de participación popular directa
o semidirecta en materia constitucional al menos en el plano federal. 1 En cambio, en el ámbito del derecho
público provincial se admite el empleo de estos procedimientos en las provincias de Buenos Aires, Córdoba,
Mendoza, San Juan, La Rioja, entre otras.

El procedimiento constituyente indirecto o representativo responde a la idea de la representación política

a partir de reconocer que es imposible que la Nación actúe directamente atendiendo a razones materiales tales
como la falta de tiempo, de preparación y el volumen de población. El sistema indirecto o representativo
supone la actuación de una Convención o asamblea especial, formada con representantes de la Nación para la
sanción de la Constitución. En este esquema, la participación popular se da al momento de elegir a los
miembros de ese cuerpo representativo (asamblea o convención).

Paradójicamente, la Constitución francesa de 1791, que estableció por un breve lapso la monarquía
constitucional, no fue elaborada siguiendo la doctrina clásica del poder constituyente sino que fueron los
Estados Generales (que recuerden era una institución representativa del reino que muy espaciadamente
convocaba el rey para la toma de ciertas decisiones graves, importantes como el aumento de impuestos y que
se formaba con representantes de los distintos estamentos –de la nobleza que era el primer estado, del clero o
segundo estado y del tercer estado que era el estado llano y reunía a la mayoría de los habitantes pues eran los
sectores no privilegiados- que concurrían a esa asamblea sujetos a mandatos o instrucciones imperativos
contenidos en los llamados “cuadernos de queja”. Los estados generales se reunieron en mayo de 1789
habiendo sido convocados por el mismo rey Luis XVI y quedó planteada la crisis entorno de cómo se contaban
los votos pues, cada estamento se reunía por separado y correspondía a cada uno un voto; los representantes
del tercer estado se quejaron de la forma en que se votaba y finalmente, los estados generales se transformaron
en asamblea constituyente aunque carecían de mandato en este sentido y procedieron a sancionar la
Constitución. Cabe recordar que Emmanuel Sieyès, si bien reconoció que la Asamblea tenía poderes
constituyentes planteó que esa Constitución era provisoria porque había sido formada sin la participación de
la “generalidad de los ciudadanos con la perfecta igualdad y la perfecta libertad que exige la naturaleza del
poder constituyente”.

1
Un intento en este sentido tuvo lugar en noviembre de 1993 cuando el entonces presidente Carlos S. Menem
convocó a consulta popular para que la ciudadanía se expresara votando por sí o por no para impulsar una
reforma constitucional. Cabe aclarar que la Constitución no preveía la aplicación de este procedimiento en
relación al a materia constitucional. Las formas semidirectas de democracia - consulta popular vinculante y
no vinculante- fueron incorporadas con la reforma de 1994 aunque no serían viables en materia constitucional.
Límites al poder constituyente.

¿Tiene límites el poder constituyente?; ¿existen restricciones sobre un pueblo a la hora de poner en
acto ese poder que le es propio de darse una Constitución? Mucho se discute en torno a si hay o no
límites al poder constituyente, es decir a la capacidad de una comunidad de darse un orden fundamental o
modificarlo.

En general se entiende que el poder constituyente originario o fundacional es ilimitado no existiendo

por encima del mismo normas positivas anteriores que lo constriñan. Por ej. cuando los convencionales
constituyentes se reunieron en Santa Fe, no estaban atados a las normas de la colonia ni al derecho patrio
(más allá de que lo tuvieran como antecedentes). De tal manera que cuando un el pueblo se da su
ordenamiento fundamental goza de una muy amplia libertad para decidir sobre su régimen político,
organizarlo, regular su funcionamiento y las relaciones entre el Estado y sus habitantes, etc. No obstante,
Juan B. Alberdi en su obra “Bases y Puntos de Partida para la organización de la República Argentina”
destaca que hay condicionamientos históricos, culturales y geográficos que inciden en la voluntad de los
pueblos al darse una constitución. En este sentido, por ej. nuestro federalismo tiene entre sus causas la
extensión del territorio y las grades distancias entre los diversos poblados entre sí. Pero, lo cierto es que no
hay normas jurídicas que limiten el derecho de un pueblo al darse su ordenamiento jurídico fundamental
por primera vez.

Asimismo, se entiende que por encima del plano jurídico positivo, opera sobre la comunidad y su ejercicio del poder
constituyente originario el límite que está dado por el respeto a ciertos valores (libertad, justicia, dignidad humana, etc.).
El constitucionalismo cobró formas a fines del siglo XVIII teniendo en la mira precisamente el reconocimiento de esos
valores y de esos principios. Consecuentemente, sería absurdo que pudieran socavarse o lesionarse por vía del
ejercicio del poder constituyente esos valores, esos principios y derechos aun cuando tales actos lesivos para esos
derechos y valores fueren respaldados por el pueblo por ej. vía plebiscito y bajo el argumento de que su sacrificio (de
dichos valores, principios, etc.) se hace en bien del Estado, como si fuera un “gran bien público”. Esto se aclaraba en
la comisión examinadora de la Constitución de 1853, reunida en 1860 a instancias del Pacto de San José de Flores.

Al respecto, en la Convención Reformadora de Buenos Aires., Mitre señaló que “había derechos superiores a toda
Constitución escrita, que no se escriben ni se borran jamás”.

En cambio se considera que el poder constituyente reformador es limitado pues en su actuación, al

reformarse una Constitución, deben respetarse los procedimientos, condiciones y hasta eventuales
prohibiciones de reforma que pudiera contener el texto constitucional (cláusula pétreas o irreformables). La
actuación del poder constituyente reformador y consecuentemente una reforma constitucional resultante de
la actuación del poder constituyente derivado, será legítima en la medida que los cambios se produzcan en
los términos del procedimiento previsto por la propia constitución para su reforma. El poder constituyente
reformador está en potencia y tiene también como titular al pueblo y su actuación debe ajustarse a la misma
Constitución vigente; por lo tanto, a la par que debe respetar a la Constitución, puede modificarla. Pero ha
de tenerse en claro que el poder constituyente reformado no es una fuerza extraña al mismo orden
constitucional vigente que viene a modificar.2

El poder constituyente originario en nuestro país.

2
Algunos autores- por ej. el Dr. Mario Midón- ponen en tela de juicio estas afirmaciones y se preguntan si
hoy, contemporáneamente, podría haber algún Estado que al dictar su Constitución pueda desentenderse del
complejo entramado de normas que forman los tratados internacionales y no solo de derechos humanos sino
los que regulan la conducta en materia económica y financiera y las que tienen que ver con el inversiones,
tecnología, servicios, etc. Y para mayor abundamiento se pregunta si algún poder constituyente originario
sería- hoy- capaz de desafiar las reglas de la Organización Mundial de Comercio. A modo de ejemplo da el
de la Constitución brasileña de 1988 que proclamó el monopolio estatal en materia tenidas por vitales para la
economía como minería y transportes y pese a ello, la ola liberal y privatizadora obligó a modificar y
flexibilizar dichos preceptos constitucionales. El Dr. Midón entiende que siempre el poder constituyente es
limitado y que en todo caso la diferencia está en el grado de las restricciones que es menor en la etapa
primigenia que en la de continuidad pero que siempre hay limitación que está dada no solo por los valores
sociales sino también por el derecho internacional y el llamado orden mundial.
El poder constituyente originario actuó en nuestro país en 1853. Una Convención reunida en Santa Fe sobre
la base del Pacto de San Nicolás de los Arroyos, celebrado el 31 de mayo de 1852 y suscripto por los
gobernadores de las provincias de Entre Ríos y Catamarca -representadas por el Gral. Urquiza- Vicente
López- Buenos Aires-, Benjamín Virasoro- Corrientes-, Pablo Lucero- San Luis-, Nazario Benavidez -San
Juan- Celedonio Gutiérrez- Tucumán-, Pedro Pascual Segura -Mendoza-, Manuel Taboada- Santiago del
Estero-, Manuel Vicente Bustos- La Rioja- y Domingo Crespo- Santa Fe-, fue la encargada de sancionar la
Constitución de la Confederación Argentina el 1 de mayo de 1853. En este Congreso General Constituyente
no participó la provincia de Buenos Aires cuya legislatura había rechazado el pacto firmado por su
gobernador y se había escindido de la Confederación tras la revolución del 11 de septiembre de 1852. La
provincia de Buenos Aires que nunca declaró formalmente su independencia de la Confederación Argentina,
se mantuvo apartada de las restantes 13 provincias, hasta que sus tropas fueron derrotadas por las fuerzas
de la Confederación en la batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859; esto llevó a la firma del Pacto de
San José de Flores (11 de noviembre de 1859) que abrió la puerta a la reunificación del país y a la
modificación del texto constitucional dictado en 1853. En efecto, en el mencionado pacto, se arregló que
Buenos Aires reuniría una Convención para revisar la Constitución de la Confederación y que si proponía
reformas, el Congreso Federal (que tenía su asiento en la ciudad de Paraná, por entonces capital de la
Confederación) habría de convocar a una Convención Reformadora ad hoc que habría de estudiar los
cambios propuestos por Buenos Aires. Asimismo, Buenos Aires se comprometía a enviar representantes a
esta Convención y a aceptar lo que en ella se resolviera. Buenos Aires propuso reformas , se reunió la
Convención en 1860 y esta incorporó esos cambios. En ese marco, la Constitución pasó a denominarse
como Constitución de la Nación Argentina. En lo que aquí nos interesa, téngase presente que parte de la
doctrina considera que en verdad la reforma de 1860, en verdad implicó el cierre del proceso constituyente
originario que se había abierto en el '53 y se cerró en el '60 con la incorporación de Buenos Aires y la
unificación de la Nación. Con anterioridad, desde los orígenes del país -tras los acontecimientos de mayo
de1810- hubo varios intentos de sancionar una Constitución y organizar al país: entre ellos el proyecto de
Constitución postulado por la Comisión oficial designada por el Segundo Triunvirato en 1812, la Constitución
de 1819 (de tendencia monárquica y unitaria) y la Constitución de 1826 (que se pronunciaba a favor de la
forma republicana de gobierno pero proponía el unitarismo como forma de Estado). Ambas fueron
rechazadas por los caudillos federales.

El poder constituyente derivado en nuestra Constitución. Procedimiento de reforma de la

Constitución Nacional. El art. 30.

La doctrina clasifica las constituciones desde distintos puntos de vista. Atendiendo al modo de su reforma,
distingue entre constituciones flexibles y rígidas. La Constitución Nacional se ubica entre las rígidas y ello
es así atento que su modificación requiere de un procedimiento especial, distinto al que se aplica para el
dictado de la legislación ordinaria. Es un procedimiento más complejo, más dificultoso que no hace sencillo
reformar la Constitución..

El art. 30 CN regula la actuación del poder constituyente derivado; allí se establece el alcance que puede
tener una reforma y el ritual, el procedimiento que ha de seguirse para la modificación de la Constitución
Nacional.

Según el art. 30 CN: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto".

En cuanto al alcance, según la misma Constitución ella puede reformarse total o parcialmente.

La cuestión de las llamadas cláusulas pétreas en la Constitución.

Hemos explicado que las Constituciones pueden incluir cláusulas pétreas o irreformables, sea porque su
modificación está expresamente prohibida o por el profundo arraigo de la norma en la estructura social que
hace inviable su modificación. Ello, en definitiva, importa la decisión de la generación que sancionó la
Constitución de que ciertos contenidos no puedan ser reformados en el futuro. Supone un mandato hacia
las generaciones futuras; una aspiración de perpetuidad. Por cierto, difícilmente pudiera sancionarse una
Constitución cuyo texto fuera totalmente irreformable pues, muy probablemente, con el tiempo, su vigencia
entraría en crisis y quedaría dejada de lado.
¿Hay cláusulas pétreas en la Constitución Nacional?, es decir preceptos que se tienen por irreformables
sea porque lo designa el mismo texto constitucional vigente (cláusulas expresamente pétreas) o por el
profundo enraizamiento de dichas normas en la estructura social (cláusulas implícitamente pétreas pues
aunque no esté expresado, se considera que son irreformables).

Si atendemos a su texto, no las habría. El art. 30 indica que la Constitución “puede reformarse en el
todo.....”. Es decir que no habría normas constitucionales a salvo de una eventual reforma a menos que se
interprete que el art. 30 consagra una regla general que admite la modificación total y en otros artículos
estén determinadas excepciones concretas a esa regla general. Por ej.: el art. 18 indica que queda abolida
para siempre la pena de muerta por causas políticas; el art. 17 fija que queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino la confiscación de bienes; la expresión “para siempre” justamente vendría a impedir
una eventual modificación de esas normas o al menos la voluntad del constituyente originario de que en el
futuro no se modifiquen esas normas. Instalar cláusulas pétreas en una Constitución importan un intento de
la generación que sanciona por primera vez la Constitución de condicionar a las generaciones futuras. Otra
visión nos habla de diferenciar entre reforma cuantitativa y reforma cualitativa y así, si bien, todas las
cláusulas constitucionales son pasibles de reforma, algunas –que tendrían un contenido pétreo- no podrían
ver afectada su esencia. En este sentido, el Dr. Germán Bidart Campos reconoce contenidos pétreos por ej.
en la forma federal del Estado y en el art. 2, respecto del sostenimiento del culto católico por el gobierno
federal.

Al respecto, la CSJN en su sentencia dada en el caso "ALITT c/Inspección General de Justicia" (21 de
noviembre de 2006), parece admitir la existencia de algunos contenidos pétreos en el considerando 12
pues considera como “cláusulas inmutables” a los arts. 1 y 33 de la Constitución Nacional (forma
representativa y republicana de gobierno y el principio de la soberanía del pueblo). Serían cláusulas
implícitamente pétreas por la por el arraigo en nuestra sociedad de lo contenidos de los mencionados
artículos que tornan inviable avanzar en su modificación.

En relación a este asunto, cabe destacar que la Constitución de la Confederación Argentina prohibía de
manera expresa su reforma hasta pasados 10 años desde su jura por los pueblos. Sin embargo, tras la
batalla de Cepeda y el pacto de San José de Flores (noviembre de 1859) se abrió el camino para su revisión
y eso dio lugar a la llamada reforma de 1860 que, como hemos señalado, parte de la doctrina considera que
es en verdad, el cierre del proceso constituyente originario que se había inaugurado en 1853.3 Cabe
destacar que por ej. se incorporó el art. 32 y el art. 33 CN; también se eliminó – del original art. 5 CN- la
facultad del Congreso de revisar la constituciones provinciales antes de su entrada en vigencia; también se
modificó el art. 3 que declaraba a la ciudad de Buenos Aires capital del país; también se eliminó la prohibición
de reforma constitucional hasta pasados 10 años (art. 30, primera parte) y se derogó el art. 51 que
consagraba como atribución del Senado, iniciar las reformas constitucionales.4

El procedimiento para la reforma constitucional.

Definido el posible alcance de una reforma constitucional (total o parcial), el mismo art. 30, diseña el
procedimiento a seguir. Comienza por consagrar que la necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.

Surge claramente que desde el punto de vista del procedimiento para su modificación, la Constitución es de
carácter rígido. La reforma constitucional no se realiza a través del procedimiento ordinario de sanción de
leyes ni la hace el Congreso. Se ha de instrumentar mediando un procedimiento complejo porque interviene
más de un órgano: por un lado, compete al Congreso declarar la necesidad de reforma pero además con

3
Es la postura que sostuvo el Dr. Alberto Rodríguez Galán en su tesis doctoral.
4
Sin embargo, en ocasión de disponer la Convención Constituyente de 1994, la publicación del texto ordenado
de la Constitución, refiere a la Constitución de 1853 con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Es
decir que asume que los cambios efectuados por el particular procedimiento seguido en 1860- al margen de la
previsión del art. 30 y del art. 51 configuraron una reforma constitucional y no el cierre del poder constituyente
originario.
una mayoría especial de "2/3 al menos de sus miembros" y además, la reforma será efectuada (o no) por
una Convención convocada al efecto

Entonces: el Congreso no hace la reforma, no pide la reforma, sino que -en todo caso y si así lo considera-
declara necesaria la reforma pero los cambios los hace una convención reformadora.

Esta rigidez se corresponde con el principio de división de poderes que distingue claramente entre el poder
constituyente y el poder constituido (en este caso el Congreso) y con la supremacía constitucional pues
nuestra Constitución no puede ser modificada por actos derivados de los órganos ordinarios del poder estatal
(poderes constituidos). La rigidez está dada porque para su reforma no se aplica el procedimiento habitual
de dictado de leyes sino que se sigue un mecanismo más complejo desde que intervienen el Congreso (que
declara necesaria la reforma con una mayoría especial) y una asamblea extraordinaria que es la Convención
reformadora. La rigidez es una garantía que favorece a la supremacía de la Constitución evitando que
ella pueda ser modificada a la luz de la conveniencia de una mayoría circunstancial. La reforma
constitucional requiere de una amplio consenso.

Al respecto, teniendo en cuenta que intervienen por un lado el Congreso y por otra la Convención, Sánchez
Viamonte distingue una etapa pre constituyente (que es puesta en cabeza del Congreso) y una etapa
constituyente o de reforma (puesta en cabeza de la Convención reformadora).

La declaración de necesidad de reforma: Según lo establecido por el art. 30, el Congreso declara la
necesidad de la reforma pero la norma constitucional no aclara la forma de esa declaración que traduce
una expresión de voluntad política del Congreso en el sentido de abrir cauce -habilitando- que se avance en
una reforma constitucional. En ese sentido hay que tener presente que el Congreso puede sancionar leyes,
resoluciones y declaraciones (siendo estas últimas manifestaciones de una opinión o de voluntad
institucional sobre algún hecho o acto de una persona, una institución, entidad, organización, etc.). El tema
de la forma no es un mero detalle pues si se considera que la declaración es una ley en sentido formal
(sancionada conforme al procedimiento establecido en la misma Constitución para la formación y sanción
de las leyes), para su aprobación debería seguirse el procedimiento establecido en la misma Constitución
para la formación y sanción de leyes (reglado entre los arts. 77, 1ra parte hasta 84 CN) y además, esa
declaración (en tanto ley) sería pasible de observación (o veto) por parte del PE . Negando que la declaración
de necesidad de reforma de la Constitución sea una ley formal, se argumenta que la decisión de poner en
marcha el proceso de reforma es una atribución del Congreso en cuyo ejercicio participan los diputados
(representantes de la Nación) y los senadores (representantes de las entidades federadas: provincias y
ciudad de Buenos Aires) y en ninguna parte de la Constitución se contempla la participación del Presidente
en este tema de la reforma constitucional. Además, tal como sostienen Sánchez Viamonte, José Manuel
Estrada y Calderón en esta cuestión, el Congreso desarrolla actividad pre constituyente y no actividad
legislativa. Se agrega además que el art. 30 emplea el término “declara”. Nótese que este tema de la
declaración de necesidad de reforma está regulado en la parte dogmática de la Constitución, capítulo sobre
“Declaraciones, derechos y garantías”, y no en la parte orgánica donde se fijan las atribuciones de los
órganos del poder estatal; no está en el listado de facultades del Congreso (art. 75 CN) ni se menciona en
el art. 99 CN, que enumera las atribuciones del presidente de la Nación.

Por otra parte, en oportunidad de debatirse el reglamento de la Convención reformadora de 1994, el

convencional Quiroga Lavié sostuvo que era inexacto que las declaraciones que figuran en la Constitución
fueran solamente declaraciones de derechos pues –sostuvo- hay también declaraciones de tipo institucional
como por ej. la contenida en el art. 30 que regula el procedimiento de reforma constitucional y que más allá
que a esa declaración se la califique como “ley” no se cambia la substancia y así ley y declaración son
parecidas pero no son ontológica ni jurídicamente lo mismo. Es más, sostuvo que cuando la
Constitución requiere una declaración y no una ley es pretende dar al Congreso mayor libertad de actuación,
no condicionándolo a los requisitos para hacer las leyes y dejando fuera de esto la posibilidad de veto
presidencial (que sí es posible respecto de las leyes). Desde luego que sería políticamente conflictivo un
veto presidencial a una declaración del Congreso para la reforma constitucional que se adopta con una
mayoría tan amplia de 2/3 al menos de sus miembros, sin perjuicio de que el Congreso podría insistir y hacer
caer el veto.

Lo cierto es que a lo largo de nuestra historia, cada vez que el Congreso declaró necesario reformar la
Constitución sancionó una ley, le dio a la declaración forma de ley, la numeró como ley, desde la ley 234
(ley de la Confederación Argentina)- en 1860- pasando por la ley 171, en 1866 hasta la ley 24.309 que
declaró necesaria la reforma en 1993 (con las particularidades debatidas judicialmente en el caso “Polino”).
La mayoría necesaria para aprobar la declaración de necesidad de reforma: Según el art. 30, el
Congreso declara la necesidad de reforma con el voto, al menos, de las dos terceras partes de sus
miembros. Cabe entonces el interrogante acerca del universo sobre el que han de calcularse los 2/3 de
votos.

1) ¿2/3 de cada Cámara reunidas separadamente o 2/3 de la

Asamblea Legislativa?.5 Algunos autores, como Sánchez Viamonte opinan que debe actuar la Asamblea
Legislativa pero la mayor parte de los doctrinarios entienden que la declaración es votada separadamente
por cada Cámara, argumentando que cuando la CN quiere atribuir una función a la Asamblea lo hace
expresamente; por ej. recibir el juramento del presidente y del vice; aceptar o rechazar los motivos de
renuncia del Presidente y del Vice; designar al funcionario que asumirá el PE, por falta de Presidente y Vice.

2) ¿2/3 del total de los miembros del Congreso o 2/3 de los presentes,
es decir, sobre qué se hace el cálculo de los 2/3? La norma constitucional no lo aclara pero resulta
evidente que no es lo mismo calcular por ej. 2/3 sobre 257 diputados (que es el total de diputados que
forman la Cámara) que 2/3 sobre 129 que es el quórum (el mínimo requerido) para sesionar y adoptar
decisiones válidas. Lo mismo respecto del Senado que se forma con 72 senadores (siendo de 37 senadores
el quórum para sesionar válidamente).

La interpretación de la norma ha dado lugar a debates y discusiones doctrinarias y también a conflictos

políticos mayúsculos a lo largo de nuestra historia. La historia argentina muestra variantes: por ej. en 1860,
1866 y 1949, se votó la necesidad de reforma con 2/3 de los presentes; en cambio en 1898 y 1994, la
necesidad de reforma se declaró necesaria con el voto de 2/3 del total de los miembros de cada cámara.6

5
La Asamblea Legislativa está dada por la reunión en conjunto de ambas Cámaras del Congreso.
6
Se impone aclarar que en verdad no puede computarse en lo que aquí respecta, la declaración de necesidad
de reforma de 1860 pues está se fundamentó en el Pacto de San José de Flores, no aplicándose el art. 30 CN.
En este sentido, el Dr. Alberto Rodríguez Galán en su Tesis Doctoral sostuvo que en realidad la llamada
reforma de 1860 significó en verdad el cierre del poder constituyente originario que se habría abierto en 1853
pero que recién habría de cerrarse con la unificación de la Nación- tras el Pacto de San José de Flores y la
incorporación de Buenos Aires- al seno de la Nación. Asimismo, cabe consignar que la declaración de
necesidad de reforma en 1957 fue establecida por decreto-ley 3838 del 12 de abril de 1957 durante el gobierno
de facto encabezado por el Gral. Pedro Eugenio Aramburu, instalado en noviembre de 1955. Anteriormente,
a través de la Proclama del 27 de abril de 1956, había declarado vigente la Constitución Nacional sancionada
en 1853 con sus reformas de 1860, 1866 y 1898 y la "...exclusión de la de 1949". La Convención Reformadora
fue elegida en julio de 1957. Esta Convención procedió a declarar vigente la Constitución Nacional de 1853
con las reformas de 1860, 1866 y 1898, con exclusión de las de 1949. Asimismo, fue la que incorporó al texto
constitucional el art. 14 bis. En 1972, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas sancionó la
ley 19.608- Ley Declarativa Fundamental- que declaró la necesidad de "enmienda parcial de la Constitución",
el 3 de mayo de 1972. Posteriormente, el 24 de agosto del mismo año- en ejercicio del poder revolucionario
en nombre y representación de las Fuerzas Armadas- ejerciendo el Poder Constituyente, sancionó el llamado
"Estatuto Fundamental". A través de ese Estatuto se incorporaron enmiendas a la Constitución Nacional. Era
una incorporación temporaria pues, según estaba previsto en el art. 4 del mencionado Estatuto, conservarían
vigencia hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convención Constituyente no decidía acerca de su incorporación
definitiva a la Constitución o su derogación total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976, esas enmiendas
serían prorrogadas en su vigencia hasta el 24 de mayo de 1981. Al tiempo de producirse el golpe de Estado
del 24 de marzo de 1976, no se había producido la ratificación de aquellas enmiendas con lo cual, al restaurarse
el orden constitucional a partir del 10 de diciembre de 1983, se lo hizo bajo los auspicios de la Constitución
Nacional de 1853 con sus reformas de 1860. 1866, 1898 y 1957. Interesa mencionar que en 1955, en el marco
del conflicto suscitado entre el gobierno y la Iglesia Católica, el Congreso, mediando ley 14.404 del 23 de
mayo de 1955, declaró la necesidad de reforma parcial de la Constitución vigente entonces- Constitución de
1949- en lo que refería a las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Ni la elección de convencionales
constituyentes prevista para dentro de los 180 días de promulgada la ley ni la reunión de la Convención
reformadora llegaron a concretarse pues el 16 de septiembre del mismo año, se produjo el golpe de Estado
conocido como Revolución Libertadora.
La doctrina ampliamente mayoritaria interpreta que los 2/3 deben calcularse sobre el total pues se
corresponde con el carácter rígido de la Constitución. Al contrario, si el cálculo de los 2/3 se hace solo sobre
los presentes en cada Cámara resultaría más sencillo habilitar el proceso de una reforma constitucional. En
definitiva la idea es que se configure un amplio consenso para inaugurar el procedimiento conducente a una
reforma de la Constitución a los fines de fortalecer la legitimidad de la reforma y para que toda la Nación se
sienta identificada y amparada por ella.

Contenido de una declaración de necesidad de reforma: En general, en la declaración de necesidad de

reforma que aprueba el Congreso, además de indicarse los artículos constitucionales susceptible de ser
modificados (que el Congreso considera necesario reformar), práctica inaugurada por el Congreso al
declarar necesaria la reforma en 1866 por ley 171- suele establece: el plazo de actuación de la Convención,
su lugar de funcionamiento, su forma de integración, mecanismo de elección de sus miembros, requisitos
para ser elegido convencional constituyente, etc. Promulgada la ley declarativa por el PE, éste decreta la
convocatoria a la elección popular de los miembros de la Convención, fijándose la fecha de la elección. 7 En
esta instancia- la etapa de elección de los convencionales- interviene el pueblo de manera indirecta en el
proceso reformista pues concurre a la elección de los miembros de los convencionales (que son propuestos
por los partidos políticos); conviene aclarar que estas cuestiones no surgen del texto del art. 30 CN sino
que hacen a la práctica constitucional.

La etapa de reforma o etapa constituyente: Por último, se desprende del párrafo final del mencionado art.
30 CN, que la reforma la efectúa “….una convención convocada al efecto”. Se configura así la etapa
constituyente o de reforma donde actúa un órgano especial y distinto del órgano legislativo ordinario que
es la Convención Reformadora. Esa Convención que recordemos resulta de la elección popular de sus
miembros, será la encargada de concretar (o no) las reformas declaradas necesarias por el Congreso. La
legitimidad de la reforma está sujeta al cumplimiento de la regulación constitucional para la reforma:
recuérdese que se trata del poder constituyente reformador cuya legitimidad proviene de la propia
Constitución a la que va a reformar. De allí que ella deba actuar dentro de los límites fijados por la declaración
del Congreso en cuanto a los artículos constitucionales susceptibles de reforma (y sobre los que se
pronunció también el pueblo a la hora de elegir convencionales constituyentes) e incluso, los eventuales
condicionamientos y prohibiciones que pudieran haberse establecidos en esa misma declaración (tal como
sucedió para la reforma de 1994).

El caso particular de la reforma de 1994. El contexto político. El pacto de Olivos. El procedimiento de aprobación
de la ley declarativa 24.309. El caso "Polino". Los contenidos de la ley declarativa 24.309. El Núcleo de
Coincidencias Básicas y Temas Habilitados, El mecanismo de votación y prohibiciones. El caso "Romero Feris".

El marco político de la reforma: Al abordar el estudio de la Constitución, no podemos desprendernos del marco
político, económico y social que la rodea. Esto se hace más relevante si se trata de una reforma constitucional.

Antecedentes: Para comprender todo el proceso reformador del '94 comenzamos por señalar, muy sintéticamente, las
circunstancias políticas que se daban en aquel tiempo. El 10 de diciembre del año 1983, había asumido la presidencia
de la Nación, el Dr. Raúl R. Alfonsín. Promediando el año 1986 y mientras se avanzaba en la transición a la democracia,
se venía debatiendo en círculos políticos y académicos sobre la reforma constitucional. 8 Al respecto debemos destacar
la labor y los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia- creado por el entonces presidente
Alfonsín- que presidía aquel eminente jurista que fue el Dr. Carlos Nino y que se formó con personalidades provenientes
de los más diversos sectores políticos, académicos, religiosos y profesionales. También debemos destacar los acuerdos
que sobre el tema suscribieron la Unión Cívica Radical y el Partido Justicialista en 1988, reflejando la labor del Consejo
para la Consolidación de la Democracia. 9

7
El Dr. Daniel Sabsay, en su Manual de Derecho Constitucional, incluye entre la etapa pre constituyente y la
constituyente, lo que él llama la etapa electoral que estaría dada por la elección popular de los convencionales
constituyentes. La Constitución no determina las condiciones para la formación de la Convención; fue en
1866 cuando después de declararse la necesidad de reforma, el Congreso dictó la ley 172 que reguló la cuestión
en relación a las condiciones para la elección de los convencionales- condiciones de elegibilidad, número de
integrantes a elegir, fecha de elección, lugar de reunión, fecha en que debía reunirse, etc.
8
El 10 de diciembre de 1983, había asumido la presidencia de la Nación, el Dr. Raúl Alfonsín.
9
Cabe consignar que en los dictámenes emitidos por el Consejo para la Consolidación de la Democracia se recomendaba la reforma
al período presidencial, reduciéndolo a 4 años y permitiendo la reelección presidencial inmediata. No obstante, el entonces
En 1989, se realizan las elecciones presidenciales en las que se impone el candidato del Partido Justicialista, Dr. Carlos
S. Menem que asumió el PE el 8 de julio de ese año. En 1992, el gobierno del Dr. Menem lanza su acción reeleccionista
que se agudiza tras la victoria contundente del justicialismo (incluyendo en la Ciudad de Bs. As.) en la renovación
legislativa del '93. La campaña, había tenido como eje la reelección presidencial e inmediatamente de esa victoria, se
convoca a una consulta popular para así auscultar la opinión del pueblo sobre una eventual reforma (que tenía como eje
casi exclusivo la posibilidad de reelección del Presidente en ejercicio). Era a todas luces una presión directa sobre el
Congreso y en especial sobre la oposición, buscando forzar el consenso al que alude el Art. 30 CN, falseándolo pues
preguntar por "sí" o por "no" a una reforma no refleja ese consenso popular. El tema es ¿por sí o por no a qué reforma
necesaria? Así, la ciudadanía podía estar de acuerdo con la necesidad de reformar la CN pero no de cualquier
manera ni cualquier reforma o bien se votaba por el no frente a la incertidumbre que significa abrir un proceso
reformista sin acuerdos previos. Esto explica que el procedimiento del plebiscito se aplique en materia de reformas
constitucionales para consultar al pueblo sobre la entrada en vigencia de una reforma ya acordada (ej. Italia en 1946,
España, 1978, en la Prov de Bs. As. o en algunos Estados de los Estados Unidos) y no antes. El principio de prevalencia
absoluta de una mayoría circunstancial no puede aceptarse en esta cuestión pues no refleja el consenso que supone la
reforma para además dar legitimidad a la CN.

A esto, había que agregar la pretendida reglamentación del Art. 30 CN en orden a cómo debían computarse los 2/3
La Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados había emitido un dictamen interpretando que los
2/3 requeridos para la aprobación de la necesidad de reforma debían computarse sobre los presentes. 10 De esta forma,
se tensionaba el arco político y se arriesgaba la convivencia.

Hay que sumar que el Partido Justicialista había cambiado de posición en materia reformista inclinándose por
consolidar en el misma Constitución el modelo económico, político y social que venía desarrollando desde 1989,
procurando tornarlo irreversible en cuanto a la desregulación del mercado, las privatizaciones, etc. y esto era tan así que
un senador oficialista, el senador por la provincia de San Luis, Oraldo Britos, denunció los peligros de constitucionalizar
una estrategia económica que no hacía referencia alguna a la justicia social.

A fines de octubre de 1993 se inicia en el Senado el debate que incluía mantener la elección indirecta del PE, consagrar
la reelección indefinida, etc. Pero además el texto votado finalmente en la sesión- introducido a último momento- se
limitaba a enumerar los temas susceptibles de reforma pero incluso el propio Presidente de la Nación había aclarado que
la Convención podía llegar a corregir algunas de las concesiones que el oficialismo debió realizar para obtener los votos
necesarios en el Senado.

Estas eran las circunstancias, el clima en que se barajaba una reforma constitucional. Esto explica el Pacto de Olivos
que fue firmado por los líderes del Partido Justicialista (en el gobierno), Dr. Carlos M. Menem y el jefe de la Unión
Cívica Radical, el ex presidente Raúl Alfonsín.

El Pacto de Olivos: en diciembre de 1993 fue firmado el Pacto de Olivos por el presidente Menem y el líder radical.
Se integraron comisiones con representantes de ambos partidos en el que se desgranaron las reformas que se postulaban
incorporar a la Constitución y que ambas fuerzas partidistas se comprometían a impulsar. El texto del pacto estaba
distribuido en un Núcleo de Coincidencias Básicas y en Temas Habilitados; establecía también garantías para el
cumplimiento del pacto y expresamente limitaciones a la actuación de la Convención. El pacto, luego sería recogido en
el proyecto de declaración de necesidad de reforma presentado por los titulares de ambos bloques legislativos (del PJ,
oficialista y de la UCR, principal fuerza opositora) y que finalmente, luego de su aprobación con el voto de los 2/3 del
total de los miembros del Congreso (el 29/12/93), sería promulgada por el PE como ley 24.309 (29/12/93).

La crítica al Pacto: se critica al pacto mismo como medio para encausar un proceso reformista. ¿Qué se
argumentaba?: 1) que la voluntad política había sido confiscada por 2 señores reunidos en una quinta; 2) que el pacto
cambiaba la supremacía de la Constitución por la supremacía de los partidos. 3) que se había hecho a escondidas.

presidente Alfonsín por carta dirigida al Consejo comunicó que en tal caso, la nueva regulación constitucional no habría de serle
aplicada a él mismo; de esta forma, el presidente en ejercicio se auto excluía y renunciaba a una eventual nueva postulación.
10
Es cierto que no solo la reforma del '49 se votó con los 2/3 de los presentes pero es necesario alguna aclaración: En la reforma de
1860 en la que no jugó siquiera el Art. 30 en ninguna de sus prescripciones e incluso se dejó de lado la prohibición de reforma por
10 años; fue el cierre del ciclo del poder constituyente originario. La declaración de necesidad de reforma de 1866 también se votó
con los 2/3 sobre los presentes que fueron 29 sobre un total de 50 pero lo que hay que tener presente es que los diputados en ejercicio
eran solamente 32.
Ahora bien: no se puede decir que se actuó a escondidas. La propuesta fue debatida ampliamente en la sociedad, incluso
en el seno de los mismos partidos pactistas (especialmente en la UCR donde importantes dirigentes de aquella época
cuestionaron el pacto). Se debatió y votó en el Congreso, se publicó la ley declarativa y se concurrió- campaña electoral
mediante- a la elección de convencionales donde triunfaron las fuerzas partidarias del Pacto; en efecto la Convención
quedó conformada con mayoría de convencionales del PJ, seguidos en número por convencionales radicales. Muy lejos
quedaron las fuerzas opositoras al acuerdo (Frente Grande, PDP, Partido Autonomista de Corrientes, Partido Renovador
de Salta, Mo.Di.N., etc.) Naturalmente que todo el proceso previo, de construcción del acuerdo, los acercamientos
debían hacerse (inevitablemente) con mucha cautela y reserva por las repercusiones de todo orden que se pueden
suceder. Lógicamente quienes se sientan a acordar lo hacen porque son distintos. Los que piensan igual no necesitan
pactar. Los que se reunieron con Urquiza para acordar la sanción de la Constitución, no eran todos sus partidarios. Los
que celebraron el pacto de San José de Flores (que abrió camino a la reforma de 1860) tampoco eran del mismo bando;
de hecho, se habían enfrentado en la batalla de Cepeda en octubre de 1859.

La ley declarativa de necesidad de reforma 24.309, El cuestionamiento judicial al procedimiento de su sanción.

El caso "Polino":

La sanción de la declaración de necesidad de reforma que abrió el camino a la reforma constitucional de 1994, tuvo un
trámite particular. Esta circunstancia dio lugar al reclamo judicial -vía acción de amparo- que interpusieron los por
aquellos tiempos, diputados nacionales por la Capital Federal, Hector Polino y Alfredo Bravo (ambos opositores al
pacto).

En efecto: El Senado- según se relata en el escrito de demanda, había aprobado un proyecto de declaración de necesidad
de la reforma en su sesión del 20 de septiembre de 1993. Este proyecto pasó luego a la Cámara de Diputados. 11 Entre
tanto, y tal como señalamos más arriba fue firmado el Pacto de Olivos (noviembre y diciembre de 1993). A la luz del
pacto,, los presidentes de los bloques radical y justicialista en la Cámara de Diputados presentaron un nuevo proyecto
de declarando la necesidad de reforma pero que recogía lo acordado en el Pacto de Olivos. Este proyecto (distinto al
anterior) fue aprobado en Diputados. En este proyecto los diputados proponían reducir el mandato de los senadores de
9 a 4 años. El proyecto votado por los diputados pasó al Senado que determinó su carácter de cámara de origen y resolvió
que la cuestión del tiempo de duración del mandato de los senadores quedara como tema habilitado para ser
resuelto por la Convención Nacional. Sancionado por ambas Cámaras, el proyecto de ley declarativo de la necesidad
de reforma, pasó al PE que lo promulgó de inmediato como ley 24.309 y convocó a elecciones de convencionales
constituyentes para el 14 de abril de 1994.

Frente a esta situación, lo mencionados diputados Polino y Bravo plantearon que el proyecto sancionado en Diputados
y en el Senado no era el mismo. Diferían en relación al tiempo de mandato de los senadores.. Recuérdese que la Cámara
Baja proponía- en el proyecto- la reducción a 4 años del mandato de los senadores (que por entonces era de 9 años) y
los Senadores no precisaron este detalle y optaron por dejar la cuestión librada a la Convención Reformadora que habría
de reunirse oportunamente.

Los accionantes (Polino y Bravo) entendían entonces que se había violentado el mecanismo constitucional para la
formación y sanción de las leyes y como dijimos vía amparo, a partir de su condición de ciudadanos y de diputados de
la Nación requirieron la nulidad e invalidez del proceso pre-constituyente cuya primer fase había con la sanción de la
ley 24.309 y del decreto del PE que promulgó la ley y convocó a elecciones de convencionales constituyentes para el
10 de abril de 1994; asimismo solicitaron como medida cautelar que se decrete la prohibición de innovar y en
consecuencia que el juez ordene al PE que se abstenga de gestiones posteriores tendientes a concretar la reforma hasta
que haya pronunciamiento judicial.

El juez de primera instancia rechazó la acción “in límine” por entender que los reclamantes carecían de legitimación.
La decisión fue confirmada en Cámara y Polino entonces dedujo recurso extraordinario ante la CSJN que en fallo
dividido rechazó la acción: la mayoría rechazó la acción fundándose en la falta de legitimación del reclamante
sosteniendo que la condición de ciudadano no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces
dado que dicho carácter (de ciudadano) es muy general que no permite demostrar que hay un interés concreto y por ende
no hay causa, caso o controversia. El voto concurrente del Dr. Nazareno –además de coincidir con la mayoría en orden
a la falta de legitimación y la inexistencia de causa- agrega que no se trata de una cuestión no justiciable y admite que
si hubiera caso concreto, la CSJN podría resolver sobre el fondo de la cuestión y “obiter dictum” agrega que la norma
que regula la reforma constitucional es el art. 30 y allí no se establece –a tal fin- la obligatoriedad de seguir el
procedimiento para la sanción de leyes; hay diferencias entre un acto legislativo que debe efectivamente seguir el

11
Este proyecto de declaración de necesidad de reforma se limitaba a postular la reelección indefinida del Presidente de la Nación
y tenía el apoyo del PJ y de otros partidos aliados.
procedimiento legislativo y un acto político de simple declaración y aquí el Congreso cuenta con una amplia libertad
para elegir el modo de realizarlo. Entiende que el Congreso actuó de conformidad con el art. 30 y entiende –en
definitiva- que ley y declaración no es lo mismo. Por su parte, en su voto concurrente, el juez Moliné O’Connor,
coincidiendo con Nazareno, también considera que el Congreso no está sujeto al procedimiento para formación y
sanción de leyes y que entonces no se justifica la intervención judicial. En disidencia votaron los Dres. Fayt y Boggiano.

El Dr. Fayt se ocupa de varios aspectos: considera que el procedimiento para la sanción de leyes es una cuestión
justiciable; además considera que todo ciudadano está legitimado para defender la Constitución y considera que ha sido
violado el art. 30 porque se requiere una idéntica expresión de voluntad de los 2/3 de ambas Cámaras. Finalmente
considera que los arts. 5 y 6 de la declaración de necesidad de reforma que establecen el mecanismo de votación de la
Convención son inconstitucionales por ser violatorios de la forma de gobierno representativa, lesionando la libertad de
actuación y de debate de los que son electos constituyentes.

Por su parte, el juez Boggiano, reconoce la legitimación del recurrente Dr. Polino con respecto al procedimiento de la
declaración de la necesidad de reforma pues al haber diferencias entre lo aprobado por una y otra cámara, es razonable
reconocerle al recurrente un interés suficientemente concreto desde que ha sido privado de su derecho (que la
Constitución le reconoce) de concurrir o no con su voto para integrar las mayorías requeridas por la Constitución para
que declare necesaria la reforma de la Constitución. Considera que no se han cumplido los requisitos constitucionales
mínimos e indispensables para la validez de la ley.

La ley declarativa de la necesidad de reforma 24.309. Su contenido. El cuestionamiento judicial. El

caso "Romero Feris".

Ut supra, se ha explicado que la declaración de necesidad de reforma que apruebe el Congreso regula la
actuación de la Convención reformadora a partir de precisar los artículos constitucionales que el Congreso
declaró necesario modificar, señalar el plazo de actuación de la Convención reformadora, el lugar de reunión
de la Convención, cómo habrán de elegirse los convencionales, inmunidades de las que estarán investidos,
etc..

En este sentido, la ley declarativa 24.309 que declaró necesaria la reforma en 1993, en su contenido,
presentó algunas particularidades. Además de señalar los artículos a reformar, plazo, etc., procedió a
determinar con detalle los alcances y el sentido de las reformas a introducir, fijando un modo de votación y
expresas prohibiciones.

La declaración (ley 24.309) recogió en su texto lo estipulado en el Pacto de Olivos. En este sentido,
apuntando a asegurar el sentido de la reforma, la ley 24.309 recogía -en su art. 2- el llamado Núcleo de
Coincidencias Básicas y en el art. 3, los Temas Habilitados. El mencionado Núcleo hacía al corazón de
la reforma y era el claro producto del Pacto de Olivos,. El Núcleo refería a una serie de aspectos (duración
del período presidencial, la posibilidad de una reelección inmediata, atribuciones del PE, creación de la
Jefatura de Gabinete de Ministros, facultades del Congreso, mecanismo de designación de los jueces
federales, establecimiento del Consejo de la Magistratura, régimen de autonomía porteña, reconocimiento
regulado para el dictado de decretos de necesidad y urgencia, admisión formal de los reglamentos delegados
etc. etc. etc.) que en conjunto configuraban un sistema armónico que pretendía, que tenía por finalidad
reducir el poder presidencial (atemperar el híper presidencialismo de nuestro sistema político), jerarquizar y
fortalecer el rol del Congreso, profundizar el federalismo, ampliar el decálogo de derechos y libertades y
afirmar la independencia del Poder Judicial frente a los poderes eminentemente políticos del Estado.
Consecuentemente y buscando garantizar la integridad del Núcleo y el cumplimiento de lo pactado, en la ley
declarativa se observaban los artículos tal como se pretendía que fueran agregados a la Constitución. Pero
además, este artículo 2 quedaba atado al art. 5 de la ley declarativa. En efecto: en el art. 5, se establecía
que las disposiciones que formaban el Núcleo (art. 2 de la ley declarativa) debían ser aprobados o
rechazados de manera conjunta, en bloque, sin posibilidad de separarlos en la Convención. De esta manera,
si un convencional estaba de acuerdo con la posibilidad de reelección presidencial inmediata, debía votar
también favorablemente (aceptar) la reducción de período presidencial a 4 años y que la reelección
inmediata fuera por una sola vez. En cambio, los contenidos que referían a los Temas Habilitados (art. 3, ley
24.309), quedaban librados a la libre votación por los miembros de la Convención.

Otros límites a la actuación de la Convención. Arts. 4, 6 y 7 de la ley 24.309: Asimismo, en los arts. 4 y
6 de la ley 24.309, se fijaron otras restricciones a la acción de la Convención Reformadora: Por el art. 4, se
determinó que la Convención habría de reunirse con el único objeto de considerar las reformas incluidas en
el mencionado Núcleo de Coincidencias Básicas (art. 2) y los Temas Habilitados (art. 3) y por el art. 6 se
consagró que toda modificación que hiciera la Convención por fuera de los arts. 2 y 3, serían nulas de nulidad
absoluta.

En el mismo sentido de constreñir aún más la labor de la Convención Reformadora y como mensaje para
dar cierta tranquilidad a la sociedad y a sectores más refractarios a la reforma, en el art. 7, se estableció la
prohibición de modificar Las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la
Primera Parte del texto constitucional (es decir los primeros 35 artículos).

De todas formas, la Convención de alguna manera incidió en cuanto al plexo de derechos y garantías
reconocidos pues agregó -entre los arts. 36 y 43 de la Constitución- el Capítulo de Nuevos Derechos y
Garantías que incluyen la cláusula de garantía de vigencia de la Constitución que advierte que la
Constitución conservará vigencia aun frente a actos de fuerza, la equiparación a éstos, de los delitos dolosos
que conlleven enriquecimiento, el reconocimiento expreso de los derechos políticos, los derechos de tercera
generación, el amparo, hábeas corpus y hábeas data. En el mismo sentido, dio jerarquía constitucional a
una serie de instrumentos de Derechos Humanos complementan los derechos reconocidos en el texto
constitucional.

Debe quedar en claro que la modalidad de incluir en la declaración de la necesidad de reforma un “Núcleo
de Coincidencias Básicas” con una forma de votación especificada en el art. 5 y “Temas Habilitados”,
así como la prohibición de reforma de los primeros 35 artículos, fueron una originalidad que no se dio en
reformas anteriores y que no necesariamente ha de aplicarse en futuras reformas que pudieran declararse
necesarias. Es decir que en el futuro, de declararse la necesidad de una reforma constitucional, ésta podría
ser total o parcial- desde luego- y no contener un Núcleo de Coincidencias Básicas, ni imponer un
determinado mecanismo de votación a la Convención, ni prohibir la reforma de ciertos y determinados
artículos.

El caso "Romero Feris": El mecanismo de votación- por sí o por no- en relación al Núcleo de Coincidencia Básicas
(art. 2, ley 24.309) impuesto por el Congreso a la Convención a través del art. 5 de la ley declarativa 24.309, fue
cuestionado judicialmente por el Dr. Antonio Romero Feris.

El Dr. Antonio José Romero Feris - senador nacional por la provincia de Corrientes- fue elegido convencional
constituyente por el distrito electoral provincia de Corrientes en la elección de convencionales constituyentes
nacionales, celebradas el 10 de abril de 1994.

En tal condición- convencional constituyente electo- interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional. 12 Pretendía
que el juez ordenara al PE que se abstuviera de convocar a la Convención con las limitaciones de los arts. 5 y 6 de la
ley 24.309. El Dr. Romero Feris consideraba que tales normas (los mencionados arts. 5 y 6 de la ley declarativa 24.309)
lesionaban su libertad de actuación como miembro de la Convención.

El juez de primera instancia hace lugar a la acción; más adelante, se amplía la demanda y se solicita la intervención
como terceros de los demás convencionales electos. El Estado apela pero se rechaza y entonces va en queja a la Cámara
que hace lugar a la apelación; rechaza la acción amparo y deja sin efecto la citación al resto de los convencionales. El
Dr. Romero Feris, deduce entonces recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
por mayoría (de ocho votos a uno) confirma la sentencia de segunda instancia, rechazando el recurso extraordinario por
considerar que la causa se había tornado abstracta desde que la misma Convención -en su propio Reglamento interno-
recogió lo dispuesto en la ley declarativa como mecanismo de votación y por lo tanto no habría un avance del Poder
Legislativo (poder constituido) sobre el poder constituyente cuando éste mismo ha resuelto hacer suyas esas reglas. El
juez Fayt votó en disidencia y reafirma lo que había establecido en el caso “Polino” al considerar que el art. 5 y el art. 6
de la ley declarativa lesionan el sistema representativo al limitar los derechos de los representantes del cuerpo electoral
de actuar libremente.

¿Cómo se explica el art. 5 que imponía a la Convención esa forma de votar el núcleo, por sí o por no?: a partir de lo que
se dio en llamar la cuestión sistémica (concepto introducido por el entonces convencional constituyente- opositor al
pacto- Eugenio Zaffaroni); éste y otros convencionales rechazaban que los temas contemplados en el Núcleo de
Coincidencias Básicas conformaran un todo inescindible (un sistema articulado). Le cupo al convencional Paixao
fundamentar la cuestión señalando que los temas que integraban el Núcleo formaban un sistema y así la atenuación del
presidencialismo estaba atado a la reducción del período presidencial, la eliminación de la jefatura de la Capital y la

12
Convencional constituyente electo, es decir luego de haber sido elegido pero antes de asumir el cargo.
autonomía de la Ciudad, el establecimiento del Consejo de la Magistratura, la creación de la figura del Jefe de Gabinete,
ciertos recaudos en relación al nombramiento de los magistrados federales de los tribunales inferiores, etc.)

Al contrario, de admitirse el fraccionamiento votando por separado cada punto, se corría el riesgo de consagrar una
organización asistemática por la falta de coordinación entre todos los elementos.

En definitiva, cuando el Congreso impuso ese sistema de votación, afirmó el sentido de la reforma; no solo declaró
necesaria la reformas sino que fijó también el sentido de las reformas pretendidas; la Nación lo hizo a través del voto
de los 2/3 de sus representantes y carecería de sentido que después una mayoría simple en el seno de la Convención
dejara de lado lo pretendido por una mayoría de 2/3.

Cuando –como en este caso- el Congreso determinó la forma de votación que debía seguir la Convención para algunos
temas, ejerció facultades implícitas de las que goza por el entonces art. 67 inc. 28 (actual 75 inc. 32). Cuando la
Constitución faculta al Congreso a declarar necesaria la reforma de la CN, lo habilita también a decidir el sentido de la
reforma: el Congreso no se limita a decidir que considera necesaria la reforma sino que también puede determinar qué
reformas considera necesarias.
Clasificación de las Constituciones. Tipologías de Constituciones. Tipología, clase y
estructura de la Constitución Nacional.

Clasificación de las Constituciones.

La doctrina, a la luz de distintos criterios, distingue las siguientes clases de Constituciones:

Constitución escrita y no escrita: aquí se atiende a la forma externa; parece haber sido acuñada para distinguir al
constitucionalismo inglés del restante y ha caído en desuso a partir de considerar que todas las constituciones son escritas
o por lo menos parcialmente escritas aunque no estén reunidas en un solo texto o código; ha sido reemplazada por otra
clasificación más moderna que distingue entre constitución codificada y dispersa o no codificada.

Constitución rígida y constitución flexible: esta clasificación fue elaborada por James Bryce y atiende al
procedimiento de reforma. La constitución es rígida cuando su reforma se hace por un procedimiento distinto a que se
sigue para el dictado de la legislación ordinaria, ya sea porque interviene un órgano especial y distinto del órgano
legislativo ordinario (por ej. una Convención reformadora, ej. Argentina) o porque aún cuando la modificación la haga
el órgano legislativo ordinario, sigue un procedimiento especial, más complejo como por ej. la ratificación por los
Estados como sucede en EE.UU donde las enmiendas pueden solicitarse de dos formas (por el Congreso o por las
Legislaturas estaduales pero además se necesita de la ratificación por ¾ de los Estados de la Unión (a través de sus
legislaturas o de convenciones); en Brasil (donde se requiere que la enmienda sea votada por el Congreso en dos rondas
de votación y con una mayoría agravada de 3/5 de los miembros de cada Cámara); en México, la Constitución puede
ser adicionada o reformada y para ello se necesita que las modificaciones sean acordadas por el Congreso con por una
mayoría de 2/3 de los presentes y luego aprobadas por la mayoría de las legislaturas estaduales.

El carácter rígido de la Constitución se vincula con el principio de separación de los poderes al diferenciarse entre poder
constituyente y poder constituido y con la supremacía de la Constitución que -siendo suprema- no puede contrariada
por normas o actos inferiores ya que si se admitiera que la Constitución sea contrariada por leyes o actos emanados de
los poderes constituidos, ello implicaría aceptar su reforma por un procedimiento ordinario, distinto al establecido en
ella para su modificación.

La constitución es flexible cuando puede ser reformada por las leyes ordinarias. Ej. la constitución inglesa; en Inglaterra
la supremacía corresponde al Parlamento que concentra el poder legislativo ordinario y lo que podríamos llamar el poder
constituyente pero como hemos señalado oportunamente, no hay en Inglaterra (ni en el Reino Unido) una Constitución
codificada, una ley distinta y suprema respecto de las legislación ordinaria. En verdad, todas las leyes serían
“constitucionales”, integrantes de la Constitución británica y en todo caso su carácter fundamental, su relevancia, estará
dada por la materia o contenido de la ley (ej. Carta Magna de 1215; el Agreement of de poeple, de 1647, el Instrumento
de gobierno, de 1653, la ley de hábeas corpus, la Petición de Derechos de 1628, la Declaración de Derechos de 1689,
etc.). A lo que hay que agregar el common law y los precedentes judiciales (ver especialmente material indicado: "LA
EXPRESIÓN INGLESA (O BRITÁNICA) DEL CONSTITUCIONALISMO".

Constituciones codificadas y dispersas o no codificadas, que ya hemos mencionado y sustituyó al de escritas y no

escritas. La constitución codificada supone un conjunto de normas sistematizadas, ordenadas y reunidas en un único
texto o código, de tal forma que en ese texto se establecen los principios, las pautas de la organización del poder, se
proclaman derechos de los habitantes, deberes, etc. Ej. Constitución de EE.UU., Constitución de Francia, España,
Argentina, Brasil, Alemania, etc. En cambio la constitución dispersa o no codificada cuando no consta en un único
cuerpo normativo sino que se conforma o descansa en un conjunto de actos de diversa naturaleza que incluye leyes,
convenciones, estatutos, precedentes, etc. Ej. Inglaterra, Israel, Nueva Zelanda.

Constituciones genéricas y analíticas, según el contenido de las cláusulas de la constitución y entonces, son
constituciones genéricas aquellas cuyas normas son laxas, no detallistas, amplias, con lo cual dan un amplio margen de
interpretación. Estas constituciones son más fácilmente adaptables a los cambios de circunstancias. Ej. la Constitución
de EE.UU., Argentina.

La constitución es analítica cuando sus cláusulas son más detallistas y reglamentarias, sin dejar lugar a mayor
interpretación. Ej. Constitución de México 1917, Alemania 1919; España 1931 y 1978; Brasil 1988, y las constituciones
de las provincias argentinas y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; también algunas disposiciones incorporadas
a la Constitución Argentina en 1994 (ej. art. 37, segunda parte).

Constituciones originarias y derivadas: son originarias las que fundan o establecen un nuevo régimen político
(consagran principios, estructuras y reglas nuevas); ej. la Constitución de EE.UU pues antes de esta no se registraban
formas republicanas presidencialistas ni Estados federales. En cambio, una constitución es derivada cuando imita,
adopta un modelo ya existente: ej. la CN en relación a la Constitución estadounidense y en general las constituciones
latinoamericanas. También se puede decir que la Constitución de la República Argentina de 1826 al reeditar el modelo
unitario sancionado en la Constitución de las Provincias Unidas de 1819, era derivada de ésta.

Constitución normativa, nominativa y semántica: es una clasificación acuñada por Karl Loëwenstein a partir de la
relación entre la constitución formal y la realidad del poder. Así, una constitución es normativa cuando hay una
perfecta adecuación entre constitución y realidad; la constitución es como “un traje a medida, que queda bien”. Son
constituciones vividas efectivamente por la comunidad. La constitución nominativa es aquella que aunque no ha sido
derogada y es formalmente válida, no hay correspondencia entre el texto de la constitución y la realidad vigente Sería
el caso del “traje que queda grande” y entonces hay que esperar que haya un crecimiento para que quede justo. En el
caso de la constitución puede ser por la falta de educación y la escasa cultura política. Hay muchos ejemplos en
América Latina. La constitución semántica es aquella que se limita a formalizar una estructura de poder. Son como
una fachada y enmascaran un ejercicio autocrático del poder. Ej. varias constituciones de Estados africanos.

Constituciones definitivas y de transición: esta clasificación atiende a la mayor o menor perduración de sus cláusulas
en relación a las generaciones futuras y así son definitivas aquellas constituciones que apuntan a conservar un sistema
ya consolidado (en general se tienen por tales a todas las constituciones). En cambio son constituciones de transición
las que se dan países en formación o las que se sancionan para afrontar una determinada situación coyuntural; ej. la Ley
Fundamental de Bonn o Constitución de Alemania de 1949 (cuando el país estaba dividido en RFA y RDA). Alberdi
en su obra “Bases y puntos de partida…”, refiere a las constituciones de transición y de creación y de constituciones
definitivas.

Constituciones republicanas y monárquicas: aquí se toma en cuenta la forma de gobierno que se establece pero se ha
criticado pues agrupa constituciones que se corresponden con regímenes políticos muy distintos: ej. la constitución
inglesa (liberal, democrático) y la de Arabia Saudita (régimen de monarquía absoluta).

Constitución federal y unitaria: en función de la forma de Estado; es federal cuando se consagra la distribución del
poder sobre una base territorial y es unitaria cuando se concentra territorialmente el poder en un único centro de
autoridad. Ej. Constituciones federales: Constitución de EE.UU., Brasil 1988; Rusia (1991); Alemania (1949);
Argentina; ej. Constituciones unitarias: Francia, España, Portugal, Italia; Uruguay, Chile, Bolivia, Colombia, Panamá.

TIPOLOGÍAS Y CLASES DE CONSTITUCIÓN

La doctrina brinda un sin número de conceptos sobre la constitución, a tal punto que el Dr. Mario Midón considera que
se trata de uno de los conceptos más polémicos del derecho público.

Como consecuencia de ello, diversos autores, tratadistas, buscando determinar la naturaleza jurídica de la constitución,
buscando precisar el elemento típico, aquello que hace que la constitución sea lo que es y no otra cosa.

Según Adolfo Posada quien considera que la constitución política es la expresión jurídica del régimen del Estado con
respecto a la organización de los poderes o instituciones fundamentales y en consecuencia entiende que las
constituciones pueden ser: * un pacto, **una carta o ***un estatuto. La constitución es pacto: cuando resulta de un
acuerdo entre el monarca y el pueblo sobre las reglas o condiciones de convivencia (por ej. la Constitución francesa de
1830, la Constitución española de 1876); ** es una carta cuando resulta de una concesión graciosa del monarca a favor
de sus súbditos reconociéndoles algunas prerrogativas o libertades (ej. carta magna de 1215 y la Carta francesa otorgada
por Luis XVIII) y la constitución es ***un estatuto cuando surge de una asamblea de representantes del pueblo
(EE.UU. 1787, Argentina 1853, Brasil 1988, Perú 1979) o cuando resulta de una imposición popular vía referéndum
(ej. Suiza 1874)

Otra tipología clásica desarrolla García Pelayo (y recogida entre nosotros por Germán Bidart Campos) distingue el
tipo racional-normativo, el tipo historicista y el tipo sociológico.

Tipo racional-normativo: conforme al tipo racional normativo, la constitución se define como un conjunto de normas
sistematizadas y reunidas en un único código. (ej. la Constitución Argentina, la Constitución de los EE.UU., la
Constitución de Francia, la Constitución de Brasil, etc). Esta concepción parte de creer que la razón humana es capaz
de ordenar constitucionalmente a una comunidad y al Estado y cree también en la fuerza estructuradora de la ley, de
manera tal que la realidad es como las normas dicen que es.

Así, la constitución se afirma también como un plan, un programa que pretende subsumir y encuadrar el régimen político
y la vida social en sus previsiones normativas. Históricamente este tipo se corresponde con el constitucionalismo clásico
del s. XVIII y XIX.

Tipo historicista: surge como respuesta, en contraposición al racional normativo pues responde a la idea de que una
constitución es el producto de la tradición de una sociedad, de tal manera que cada Estado tiene “su” constitución, que
resulta de su propia historia, costumbres y tadiciones, siendo imposible la elaboración de un modelo racional y general
susceptible de aplicarse a diversas realidades.

El tipo historicista hace hincapié en las costumbres, usos y tradiciones de los pueblos y en consecuencia la ordenación
constitucional debe adaptarse a la idioscincracia y espíritu de cada pueblo con lo cual destaca el error que supone
importar o imitar instituciones jurídicas y políticas. Dentro de la posición historicista hay 2 vertientes: la conservadora
(Burke) que niega que la razón pueda influir en la historia y la liberal moderada (Humboldt) que admite que la razón
pueda moldear la historia aunque no crearla. Consecuentemente, la constitución tiene que fundarse, enraizarse, recoger
–diría- la experiencia del pueblo donde habrá de regir o donde pretende regir. Esta visión dentro del historicismo ejerció
gran influencia en Alberdi, Gutierrez y Esteban Echeverría que a su vez tuvieron también su influencia en el proceso
constituyente de 1853, superando la concepción extremadamente iluminista que está en la base de las fallidas
constituciones de 1819 y 1826. En realidad, no sirve o no alcanza con sancionar una constitución técnicamente perfecta,
sino la mejor posible. Alberdi decía (en Bases.....pág. 212) que una constitución no es una inspiración de artista, un
producto del entusiasmo (incluso da el ej. del entusiasmo de Rivadavia con el modelo francés o el entusiasmo de Dorrego
con el modelo estadounidense pero señala que ambos extremos no respondían a nuestra realidad) sino, aclara que una
constitución es obra de la reflexión fría, del cálculo y del examen aplicados al estudio de los hechos reales y de los
medios posibles.

Tipo sociológico: considera que la Constitución “es un modo de ser”. El tipo sociológico, toma en cuenta lo que se
llama constitución material, es decir el sistema político real, tal como funciona actualmente en cada sociedad, como
derecho actualmente vigente. Coincide con el historicista en que (a diferencia del racional normativo) la constitución
resulta del medio social pero se diferencia del historicista en que éste atiende al factor tiempo pues afirma la legitimidad
de la constitución en la tradición, mientras que el tipo sociológico prescinde de ese elemento y solo le interesa la vigencia
actual, presente y real más allá de si es o no reciente o si está afianzada en el tiempo.

TIPOLOGÍA, CLASE Y ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Tipología y clase de la Constitución de la Nación Argentina:

En función de los distintos tipos de Constitución que hemos expuesto (historicista, racional-normativo y
sociológico), la Constitución Argentina se ubica en el tipo racional-normativo.

Ella importa un intento de planificación racional, se presenta como un plan, como un programa que se
anticipa en el preámbulo, se refleja en la parte dogmática y se complementa con la parte orgánica que ofrece
los procedimientos, las vías para concretar ese programa.
Tengan presente que el modelo racional-normativo se corresponde con el llamado constitucionalismo
clásico o moderno de fines del siglo XVIII y del siglo XIX; precisamente nuestra Constitución fue sancionada
en 1853.

Pero también nuestra Constitución encaja en el tipo historicista en el sentido de que no se limita a una
planificación apriorística; no se limita a copiar e importar un modelo de Constitución que se aplica
directamente a nuestra realidad sino que también recoge la experiencia histórica de la misma sociedad en
la que va a regir. En este sentido, recuerden lo que explica Juan Bautista Alberdi en su obra “Bases y
Puntos de partida para la organización de la República Argentina”, en cuanto al fracaso de los intentos
constitucionales que se limitaron a imitar o que pretendieron transplantar los modelos francés y
estadounidense automáticamente. En este sentido, tengan presente también lo que explica en el capítulo
XVII de su obra cuando aclara que así como los individuos no eligen su contextura física (ser altos, bajos,
delgados o gruesos, nerviosos o sanguíneos) sino que eso le viene dado, lo mismo sucede con los pueblos
que por su sola voluntad no pueden darse una constitución monárquica o republicana, federal o unitaria sino
que esas disposiciones le vienen dadas al nacer, en función del suelo, del número y características de su
población, de las instituciones anteriores, su historia, etc.; es decir de un conjunto de elementos o factores
que hacen al medio físico, cultural, histórico, poblacional, etc. etc.).

De allí es que podemos afirmar- sin temor a equivocarnos- que nuestra Constitución es típicamente
argentina, es producto de la realidad geográfica, cultural, histórica, la escasa población, las instituciones
que funcionaron antes de la Revolución de 1810 y durante la emancipación y que nos vienen de España.
Todos estos elementos se amalgaman en la Constitución y explican por ej. la forma de nuestro federalismo
y el reconocimiento a los municipios, la posición del culto católico; la adopción de la forma republicana de
gobierno, la exaltación de la libertad en todas sus formas y rigiendo las más diversas actividades. Todos
estos elementos que incluso para algunos autores constituyen contenidos pétreos (es decir irreformables)
tiñen todo el articulado de la Constitución; los encontramos en el Preámbulo, en la parte dogmática y en la
orgánica, trasuntando la ideología de la Constitución que tiene en la libertad, la igualdad y la justicia sus
valores supremos como soportes del reconocimiento a la dignidad humana.

Si procuramos encuadrarla dentro de los tipos que distingue Adolfo Posada, la Constitución Nacional es en
esencia un estatuto desde que fue sancionada mediante una convención formada con representantes del
pueblo.

¿Qué clase de Constitución es la Constitución Nacional?

En el marco de las distintas clases de constitución que distingue la doctrina, decimos que la Constitución de
la Argentina es

a) según su forma externa, codificada pues está reunida en un único texto o código.
b) de carácter rígido pues se reforma por un procedimiento distinto al que se sigue para la formación y
sanción de leyes.
c) es también derivada pues como se ha señalado reiteradamente fue vaciada en el molde de la Constitución
de los EE.UU. sin perjuicio de las adaptaciones a las que hemos hechor referencia y que se notan por ej en
las características de nuestro federalismo y también en las facultades presidenciales o en la regulación del
gabinete ministerial.
d) Es genérica pues sus cláusulas- han sido redactadas sin entrar en detalles, usándose formulaciones
amplias que dan lugar a interpretación.
e) En función de su forma de gobierno y de Estado, es republicana y federal y
f) según su grado de vigencia y de relación entre sus normas y la realidad efectiva del poder, nominativa
pues no es una Constitución vivida plenamente por la sociedad y los detentadores del poder; en cierta época
fue meramente semántica pues se mantenía solo formalmente, y a modo de fachada su vigencia pero, no
regía en los más mínimo (ej. durante los gobiernos de facto). En otros momentos, ha sido una Constitución
que ha estado más cerca de ser de carácter normativo.
Estructura de la Constitución: abriendo el texto constitucional, en primer lugar aparece el Preámbulo.

El Preámbulo:

¿Qué significa preámbulo?: prólogo, prefacio. “Prámbulo” viene de pre ambulare, es decir antes de comenzar a andar.

Lógicamente el preámbulo se ubica al principio. Refleja los valores y grandes principios que animan el programa que
nos propone la Constitución; también le da su fundamento jurídico y político y fija los grandes objetivos que explican
la formación del Estado argentino que nace con la Constitución.

Comienza diciendo “Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina reunidos en Congreso General
Constituyente…”, significa que el pueblo, a través de sus representantes y no directamente concurren a una reunión
general para dictar una Constitución pero se aclara que lo hacen “…por voluntad y elección de las provincias que la
componen…”, lo cual confirma que son los pueblos de las provincias que forman la Nación, los titulares de la soberanía
y que han delegado el ejercicio de ese poder en representantes pero también nos está anticipando algo que viene en el
párrafo siguiente: que las provincias son anteriores a la formación del Estado Nacional. De este párrafo surge claramente
que la Nación es preexistente al Estado y que son los pueblos repartidos en las distintas provincias los que decidieron
vía representantes dar nacimiento a un único Estado Nacional a través de una Constitución. Cabe aclarar que esos
representantes concurrieron al Congreso sin estar sujetos a mandatos o instrucciones imperativas; no eran mandatarios
sino representantes; así surge del pacto de San Nicolás que es donde se fija la convocatoria al Congreso de Santa Fe.;

“y en cumplimiento de pactos preexistentes…” nos da 1) el fundamento jurídico político del Congreso que se reúne,
es decir una serie de pactos entre las provincias argentinas que hasta ese momento estaban separadas pues no formaban
un Estado Nacional pero son preexistentes al Estado Nacional y 2) se confirma una vocación de siempre de esas
provincias de unificarse en un solo Estado, estando esa vocación planteada a través de diversos pactos que van desde el
pacto de Benegas, el Tratado del Cuatrilátero; el pacto del Pilar; el Pacto Federal de 1831 (al que alude el pacto de San
Nicolás como ley fundamental de la República) y por supuesto el Acuerdo de San Nicolás (de 1852) donde se acordó la
convocatoria al Congreso Constituyente para 1853.

Luego el preámbulo desarrolla los fines de la Constitución que no se agotan o limitan (como explica Alberdi en su obra
“Bases y puntos de partida para la organización de la República Argentina”) en asegurar la independencia o la seguridad
del país (como se desprende de las fallidas Constituciones de 1819 y 1826) sino que se plantean objetivos económicos
que aseguren el progreso de la Argentina.

“…constituir la unión nacional”, es decir integrar a la Nación, reunir en un solo Estado a los pueblos argentinos que
–con sus particularidades- se sentían partes de un todo. Por cierto, la secesión porteña pues la provincia de Buenos Aires
no participó del Congreso, habría de postergar la realización efectiva de este objetivo hasta 1860. En efecto, después de
la segunda batalla de Cepeda (noviembre de 1859), donde las tropas nacionales vencieron a las porteñas, se celebró el
pacto de Unión o de San José de Flores que abrió cauce a la reforma de 1860 y la reincorporación de de Buenos Aires
que se había separado de la Confederación y no participó de la Convención Constituyente, en 1853. Por tal motivo, parte
de la doctrina en realidad considera que con la reforma de 1860 se cierra el ciclo constituyente originario abierto 7 años
ante, en 1853 pues en la Constitución de la Confederación Argentina (sancionada en 1853) se prohibía su reforma hasta
pasados 10 años desde la jura por los pueblos, y de allí que –parte de la doctrina- refiera a la Constitución originaria
como Constitución de 1853/60. No obstante, cabe aclarar que la publicarse el texto definitivo de la Constitución
reformada en 1994, en el Boletín Oficial, se hace referencia a la Constitución de la Nación Argentina con sus reformas
de 1860, 1866, 1898, 1957 y lógicamente, de 1994. Es decir que se asume que en 1860 hubo una reforma de la
Constitución y no un cierre del proceso originario. Asimismo, queda asimismo excluida la reforma de 1949.

“…afianzar la justicia”, implica consagrar este valor como esencial para regir la vida del país. Esta valoración se
confirma con la atribución de la administración de justicia a un órgano independiente del poder estatal.
“…consolidar la paz interior…” pues se busca terminar desde ese momento y hacia el futuro con los graves
enfrentamientos y las luchas civiles que habían desangrado al país. Por supuesto que conserva actualidad pues, una
sociedad, un Estado necesita de un ambiente de paz (por supuesto combinada con la justicia) para progresar y
desenvolverse.

“…proveer a la defensa común…” que importa proteger, defender todo lo que nos es común y compartimos: el
territorio nacional, la libertad, la Constitución, etc.

“…promover el bienestar general…” que es un objetivo central del Estado: lo que también se llama bien común. Se
dicta la Constitución y crea un Estado para alcanzar el bien de todos en el orden material y espiritual.

“ ..y asegurar los beneficios de la libertad…” evidencia el convencimiento de que la libertad derrama beneficios, es
beneficiosa en todos los órdenes del quehacer humano: económico, moral, en la industria, la navegación, el pensamiento,
etc. Es decir que para el progreso de las personas y del país debe asegurarse la libertad; deben eliminarse trabas. La
libertad es un valor supremo en la Constitución que impregna todo su articulado; el federalismo (como forma de Estado)
y el republicanismo (como forma de gobierno) son expresiones de la libertad pues ambos apuntan a limitar al poder.
Por supuesto, que debe conjugarse la libertad con otros valores: la igualdad y la justicia pues la Constitución se propone
asegura a todos los beneficios de la libertad; en definitiva la libertad de unos termina donde comienza la libertad de los
demás.

“…para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino”, confirma la pretensión de estabilidad y permanencia de la Constitución que se corresponde con el tipo
racional normativo pues el plan propuesto por la Constitución tiene afán de perdurar hacia el futuro. Además se hace
una convocatoria a “todos los hombres del mundo…”; sobre este párrafo vale señalar por un lado que se corresponde
con un objetivo político ideológico establecido en la Constitución: poblar el país, crear un mercado y para ello se
adoptan diversos mecanismos como la libre navegación, la libertad de cultos, etc.; es decir se busca atraer población
atento su escasez pero, además, cabe consignar se pretendía que fuera europea (anglosajona); por supuesto que ese
objetivo sigue en pie en orden a la falta de población. El otro comentario es que aquí se diferencia del modelo
estadounidense pues el preámbulo de la Constitución de EE.UU. nada dice al respecto. No es abierta al mundo: se limita
a decir “..para nosotros mismos y para nuestros descendientes…”

Hacia el final dice: “invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia…” viene a confirmar lo que ya
dijimos: en alguna medida el carácter historicista de nuestra Constitución pues con esta frase recoge el elemento religioso
que está arraigado en los habitantes. Ese aspecto nos viene del tiempo de la colonia y perdura en todos los antecedentes
constitucionales que consideraban a la religión católica como oficial del Estado. De todas manera debemos aclarar que
la expresión del preámbulo no se refiere a un culto en particular más allá de que el art. 2 CN establezca una relación
especial entre el gobierno federal y la religión católica y que hasta la reforma del ‘94 se exigiera que presidente y vice
profesaran esa religión; hay que tener presente que la libertad de cultos está expresamente consagrada. Alberdi- que
tanto influyó en los convencionales del ’53- en su obra “Bases…” destaca el papel ordenador y estructurador que en la
sociedad cumple la religión.

Esta afirmación que se hace en el Preámbulo importa también reconocer que la medida de los justo y de lo razonable
proviene de Dios…que el derecho positivo tiene su estándar en el derecho natural. Y seguramente implica también una
plegaria, un ruego para que Dios ilumine y guíe a la Nación que se está constituyendo en Estado reflejando- al mismo
tiempo- ese elemento cultural que está en varias cláusulas del texto constitucional.

Y cierra el preámbulo con una frase: “…ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación
Argentina” y así después de reseñar el por qué de la Constitución, su fuente de legitimidad y sus fines, los constituyentes
dan nacimiento al Estado Nacional y ordenan y decretan esta Constitución que entonces ha de ser obedecida.

Alcance jurídico del preámbulo: La doctrina no es pacífica acerca del valor y el alcance jurídico del preámbulo es uno
de los temas más controvertidos y tiene que ver con otro debate: ¿el preámbulo forma parte o no de la Constitución?.
De la jurisprudencia emana que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del gobierno federal o
de alguno de sus departamentos.

También se considera que no debe exagerarse su valor como elemento de interpretación, siendo ineficaz para dar a una
norma un sentido distinto al que surge del claro texto de ella. Se considera, que sólo sirve para la interpretación cuando
el pensamiento de los redactores no aparece de forma nítida y definitiva.

La CSJN ha señalado que alguna de sus disposiciones –ej. afianzar la justicia- es operativa habiéndola aplicado
directamente en sus sentencias. Así en el caso “Di Benedetto c/Jockey Club” (1982), consagró que una de las
características del régimen republicano es garantizar la administración de justicia con independencia de las posibilidades
económicas de los gobernados y que ello deriva del principio de igualdad ante la ley consagrado en la Constitución y
del mandato de afianzar la justicia contenido en el preámbulo.

La parte dogmática y la parte orgánica de la Constitución. Las disposiciones transitorias.

Al Preámbulo, le sigue la primera parte que dividida en 2 capítulos la parte dogmática de la Constitución. El Capítulo I
contiene “Declaraciones, derechos y garantías” que son preceptos de diversa naturaleza y que en conjunto constituyen
un baluarte en defensa de la libertad para frenar o contener al poder; esta parte dogmática ha sido bautizada como el
derecho constitucional de la libertad. Este texto viene de la Constitución originaria y condensa el pensamiento liberal
clásico que nutre a la Constitución. Recuérdese que ella fue sancionada a mediados del siglo XIX y es un claro producto
del constitucionalismo liberal que exalta los derechos individuales frente al poder del Estado. En forma coherente, la
parte orgánica consagra una tajante división o separación de poderes.

Las declaraciones son enunciados formales y solemnes proclamados respecto de cuestiones políticas fundamentales;
así, por ej. se declara la forma de Estado y de gobierno, la cuestión de la capital, la posición del a religión, la validez de
los actos públicos y judiciales de las provincias y la supremacía del orden federal sobre los ordenamientos locales. Los
derechos importan prerrogativas, potencias de las que gozan los individuos (en incluso grupos sociales) permitiéndoles
exigir incluso coactivamente su respeto por el Estado como por los demás individuos y grupos sociales. Estos derechos
están reconocidos en la Constitución; no son concesiones; se tienen por derechos humanos, inherentes a las personas.
Algunos derechos están expresamente reconocidos: arts. 14, 14 bis (incorporado en 1957), 15, 16, 17, 19, 20, etc. Pero
los derechos no se agotan en ellos sino que el art. 33 CN admite que pueden reconocerse otros que no están enumerados
pero derivan de la forma republicana de gobierno y el principio de la soberanía del pueblo (derechos implícitos). El
capítulo segundo, sobre Nuevos Derechos y Garantías, fue agregado con la reforma de 1994. Se optó por este
mecanismo –agregar un nuevo capítulo a la primera parte del texto constitucional- dado que la declaración de la
necesidad de reforma sancionada en diciembre de 1993 (ley 24.309) -en su art. 5- prohibía la modificación de los
primeros 35 artículos de la Constitución Nacional. En esta parte se reconocen además de otros derechos individuales –
derechos políticos, en particular el sufragio- se da recepción a la llamada tercera generación de derechos con la
consagración del derecho al ambiente sano, derechos de usuarios y consumidores, contra la discriminación, etc.. Se
receptan también las garantías necesarias para la protección de los derechos y libertades en general y de los derechos de
tercera generación pues se incorporan constitucionalmente el amparo, el amparo colectivo u según interpretación de la
Corte, la acción de clase (primero y segundo párrafo del art. 43 CN) así como el hábeas corpus y el hábeas data. En esta
segunda parte, se deja traslucir el constitucionalismo propio del Estado social y democrático de Derecho que se consolida
en el mundo luego de la segunda guerra mundial.

En cuanto a las garantías son mecanismos que sirven para asegurar la vigencia efectiva de los derechos. Garantías
relativas al proceso penal surgen del art. 18 (ej. nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad competente); el art. 23. En el art. 43 CN, agregado
en 1994, se dio lugar expreso a garantías ya reconocidas implícitamente en la Constitución, en la ley y la jurisprudencia:
amparo (sobre los derechos y libertades en general), amparo colectivo (en relación a los derechos de incidencia
colectiva), hábeas data (sobre los datos e información relativa a los individuos) y hábeas corpus (relativo a la libertad
física).

Le sigue la segunda parte que es la parte orgánica (que se conoce como derecho constitucional del poder) que -en
armonía con la parte dogmática y con el objetivo del constitucionalismo de contener o limitar al poder y preservar la
libertad, complementa la realización de estos objetivos - acude a la distribución orgánica o funcional del poder (es decir
que se distribuyen las distintas funciones estatales entre distintos órganos formados por personas distintas y así la función
legislativa se atribuye al Congreso, la función ejecutiva al presidente y la función jurisdiccional a la Corte y demás
tribunales inferiores y se vale también del sistema de frenos y contrapesos o de “checks and balances” que implica que
los distintos órganos del poder estatal se controlan mutuamente, recíprocamente, procurando evitar la concentración del
poder en pocas manos, en un solo órgano. Se instrumenta la forma republicana de gobierno, conf. art. 1. Además aparece
como mecanismo de control un órgano extrapoder, es decir ubicado por fuera de la tríada clásica de separación de
poderes (en la sección 4ª del título 1º) que es el Ministerio Público.

También, en la segunda parte, se organiza el poder en relación al territorio, es decir se instrumenta la forma de Estado
Federal que se adopta en el art. 1. Así, se busca evitar la concentración en un solo lugar. Allí se establece la regla de
reparto de competencias entre la Nación y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires; están establecidas las
competencias reservadas por las provincias y de la ciudad de Buenos Aires (investida de un status jurídico especial),
bajo el título “de los gobiernos de provincias”. Finalmente y como consecuencia de la última reforma –del año 1994-
aparecen disposiciones transitorias. A través de ella se regula la transición entra la Constitución Nacional (antes de su
reforma) y después. Asimismo, cabe señalar, que la primera disposición transitoria corresponde a una declaración
relativa a la soberanía nacional sobre las Islas Malvinas y demás islas del Atlántico Sur.

Ley Nº24.309. Declaración de la necesidad de reforma constitucional.

Sancionada: Diciembre 29 de 1993

Promulgada: Diciembre 29 de 1993

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de
Ley:

ARTICULO 1º-Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las
reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.

ARTICULO 2º-La Convención Constituyente podrá:

a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83,
84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99.

b) Reformar el Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional.

c) Incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo
capítulo de la Sección IV de la Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el Capítulo I de la
Sección III de la Parte Segunda de la Constitución Nacional.

d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias. La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma
que habilita este artículo 2 se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se
detalla:

NUCLEO DE COINCIDENCIAS BASICAS

A.-ATENUACION DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA.

Se promueve la creación de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de la

Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un
voto de censura.

a) Sus atribuciones serán:

1. Tener a su cargo la administración general del país.

2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al Presidente.

3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, resolviendo en acuerdo de
gabinete ciertas materias si así lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisión cuando, por su importancia,
lo estime necesario.

4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del
Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envío al Congreso Nacional del proyecto de ley de ministerios y
del presupuesto nacional, previa aprobación del Poder Ejecutivo.

6. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.

7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y
aquellas que le delegue el Presidente de la Nación.

8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones
ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan
la iniciativa legislativa.

9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar
sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63.

10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes ministros una
memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.

12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder
Ejecutivo.

13 Cumplir las obligaciones que le impone la disposición relativa a los decretos de necesidad y urgencia.

b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras.

c) La ley fijará el número y la competencia de los ministros.

* A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar la reforma del Capítulo IV, Sección
II, Parte Segunda de la Constitución Nacional, que pasará a denominarse "Del jefe de gabinete y demás ministros
del Poder Ejecutivo".

* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones señaladas, se aconseja también la
reforma de los incisos pertinentes del artículo 86 de la Constitución Nacional, del modo que sigue:

Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del
país.

Inciso 10: ... por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los demás ministros del despacho ... (el resto
del inciso sin modificaciones).

Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las
rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.

Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la
administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son
obligados a darlos.

B.-REDUCCION DEL MANDATO DE PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACION A CUATRO AÑOS CON

REELECCION INMEDIATA POR UN SOLO PERIODO, CONSIDERANDO EL ACTUAL MANDATO PRESIDENCIAL COMO
UN PRIMER PERIODO.

* Para lograr estos objetivos se aconseja la reforma del actual artículo 77 de la Constitución Nacional.

C.-COINCIDENTEMENTE CON EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE CULTOS SE ELIMINARA EL REQUISITO

CONFESIONAL PARA SER PRESIDENTE DE LA NACION.

* Se propone modificar el artículo 76 de la Constitución Nacional en el párrafo pertinente; y el artículo 80 en

cuanto a los términos del juramento.
D.-ELECCION DIRECTA DE TRES SENADORES, DOS POR LA MAYORIA Y UNO POR LA PRIMERA MINORIA, POR
CADA PROVINCIA Y POR LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Y LA REDUCCION DE LOS MANDATOS DE QUIENES
RESULTEN ELECTOS.

a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorporación del tercer senador por provincia,
garantizando la representación por la primera minoría.

* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artículos 46 y 48 de la Constitución
Nacional.

b) Una cláusula transitoria atenderá las necesidades resultantes de:

1. El respeto de los mandatos existentes.

2. La decisión de integrar la representación con el tercer senador a partir de 1995. A tal fin, los órganos previstos
en el artículo 46 de la Constitución Nacional en su texto de 1853 elegirán un tercer senador, cuidando que las
designaciones, consideradas en su totalidad, otorguen representación a la primera minoría de la Legislatura o del
cuerpo electoral, según sea el caso.

E.-ELECCION DIRECTA POR DOBLE VUELTA DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACION.

El Presidente y el Vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo en doble vuelta, según lo
establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en
ejercicio.

La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta
días.

Sin embargo, cuando la fórmula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere obtenido más del cuarenta y
cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como
Presidente y Vicepresidente de la Nación. También lo serán si hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos
de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor a diez puntos,
porcentuales, respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en
número de votos.

* A tales efectos se aconseja la reforma de los artículos 81 a 85 de la Constitución Nacional.

F.-LA ELECCION DIRECTA DEL INTENDENTE Y LA REFORMA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.

a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de gobierno.

b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y
facultades propias de legislación y jurisdicción.

c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital
de la Nación.

* Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67, inciso 27, y al artículo 86, inciso 3
de la Constitución Nacional.

d) Disposición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de
la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá sobre la capital de la República las facultades establecidas en el
inciso 27, del artículo 67.

G.-REGULACION DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA Y

PROCEDIMIENTOS PARA AGILIZACION DEL TRAMITE DE DISCUSION Y SANCION DE LAS LEYES.

a) Decretos de necesidad y urgencia.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta
Constitución, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia será decidido
en acuerdo general de ministros, con el refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.

El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) días de su sanción, someterá la medida a
consideración de una comisión bicameral permanente, cuya composición deberá respetar las proporciones de las
minorías.

* Por agregado del inciso 23 al artículo 86 de la Constitución Nacional.

b) Legislación delegada.

Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de

emergencia pública y con plazos fijados para su ejercicio.

Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que ejerzan
facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la comisión bicameral
permanente mencionada en el apartado anterior.

La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará
automáticamente a los cinco (5) años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso Nacional
ratifique expresamente por una nueva ley.

La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los párrafos anteriores no importará revisión de
las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

* Se propone un nuevo inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.

c) Reducción a tres las intervenciones posibles de las Cámaras.

Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel
año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego
hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuese objeto de adiciones o
correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a efectos de especificar si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría simple o por las dos terceras partes de sus miembros. La
Cámara de origen podrá por simple mayoría aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o
mediante insistencia de la redacción originaria, excepto que las adiciones o correcciones las haya realizado la
revisora con la indicada mayoría de las dos terceras partes. En este último caso el proyecto pasará al Poder
Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, requiriendo la Cámara de origen para insistir en
su redacción originaria del voto de las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de origen no podrá
introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.

* Se postula la reforma del artículo 71 de la Constitución Nacional.

d) Proyectos desechados parcialmente.

Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas sólo podrán ser promulgadas si constituyen porciones escindibles del texto primitivo, y su aprobación
parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.

En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto respecto de los decretos de necesidad y urgencia.

* Se postula la reforma del artículo 70 de la Constitución Nacional.

e) Extensión de sesiones ordinarias del Congreso.

Las sesiones ordinarias del Congreso se extenderán entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre de cada año.

* Se propone la reforma del artículo 55 de la Constitución Nacional.

f) Procedimientos de aprobación de leyes en general en plenario y en particular en comisiones; y la

compatibilización de las posiciones de las Cámaras por comisiones de enlace bicameral. Exclusión de la sanción
ficta de proyectos legislativos.
De común acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a introducir la sanción tácita, tanto en proyectos de
leyes de necesidad y urgente tratamiento, como en casos de proyectos aprobados por una de las Cámaras.

* Se propone habilitar el artículo 69 de la Constitución Nacional a los efectos de introducir reformas con el sentido
y reservas indicados, cuya redacción quedará librada a la Convención Constituyente.

H.-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.

Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y
la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente, de modo que procure el equilibrio entre la representación de los
órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Será
integrado, asimismo, por otras personalidades del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales
inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para
asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia.

* Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al artículo 99 de la Constitución Nacional.

I.-DESIGNACION DE LOS MAGISTRADOS FEDERALES.

1. Los jueces de la Corte Suprema serán designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por
mayoría absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública
convocada al efecto.

2. Los demás jueces serán designados por el Presidente de la Nación por una propuesta vinculante (en dupla o
terna) del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos.

La designación de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las
normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable.

* Por reforma al artículo 86, inciso 5 de la Constitución Nacional. Las alternativas que se expresan en el texto
quedan sujetas a la decisión de la Convención Constituyente.

J.-REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES.

1. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán removidos únicamente por juicio político, por
mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes.

2. Los demás jueces serán removidos, por las mismas causales, por un Jurado de Enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados , abogados y personalidades independientes, designados de la forma que establezca la
ley.

La remoción de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las
normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable.

* Por reforma al artículo 45 de la Constitución Nacional.

K.-CONTROL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

El control externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos,
es una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública
está sustentado en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.

Este organismo, con autonomía funcional y dependencia técnica del Congreso de la Nación, se integra del modo
que establezca la ley que reglamente su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría
absoluta de los miembros de cada Cámara; la Presidencia del organismo está reservada a una persona propuesta
por el principal partido de la oposición legislativa.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública
centralizada y descentralizada, cualquiera fuere su modalidad de organización.

Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

* Se propone la incorporación a través de un artículo nuevo, en la Segunda Parte, Sección IV, en un nuevo
capítulo.

L.-ESTABLECIMIENTO DE MAYORIAS ESPECIALES PARA LA SANCION DE LEYES QUE MODIFIQUEN EL REGIMEN

ELECTORAL Y DE PARTIDOS POLITICOS.

Los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos actualmente vigente deberán
ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de cada una de las Cámaras.

* Por agregado al artículo 68 de la Constitución Nacional.

LL.-INTERVENCION FEDERAL.

La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación. En caso de receso, puede decretarla el Poder
Ejecutivo Nacional y, simultáneamente, convocará al Congreso para su tratamiento.

* Por inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.

ARTICULO 3º- Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos
que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación:

A tal efecto la Convención Constituyente podrá:

a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108.

b) Incorporar un nuevo capítulo a la Primera Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo
capítulo a la Segunda Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo inciso al artículo 86 de la
Constitución Nacional.

c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.

En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes:

TEMAS QUE SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION
CONSTITUYENTE

A.-FORTALECIMIENTO DEL REGIMEN FEDERAL.

Distribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia
de gastos y recursos. Régimen de coparticipación.

b) Creación de regiones para el desarollo económico social.

c) Jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidades nacionales.

d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no afecten las facultades que al
respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean incompatibles con la política exterior que éste conduce y no
importen la celebración de tratados de aquel carácter.

* Por incisos agregados y por reformas a incisos del artículo 67 y a los artículos 107 y 108 de la Constitución
Nacional.

B.-AUTONOMIA MUNICIPAL.

* Por reforma al artículo 106 de la Constitución Nacional.

C.-POSIBILIDAD DE INCORPORACION DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA POPULAR COMO MECANISMOS DE

DEMOCRACIA SEMIDIRECTA.

* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en un capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución
Nacional.

D. - POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA LA DESIGNACION DE CIERTOS

FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE CONTROL Y DEL BANCO CENTRAL, EXCLUIDA LA AUDITORIA GENERAL DE
LA NACION.

* Por nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional.

E.-ACTUALIZACION DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL PREVISTAS EN
LOS ARTICULOS 67 Y 86, RESPECTIVAMENTE, DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

F.-ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO.

* Se postula su incorporación por un artículo en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.

G.-MINISTERIO PUBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER.

* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.

H.-FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE INFORMES. INTERPELACION Y COMISIONES DE

INVESTIGACION.

* Por reforma al artículo 63 de la Constitución Nacional.

I.-INSTITUTOS PARA LA INTEGRACION Y JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

* Por incisos nuevos al artículo 67 de la Constitución Nacional.

J.-GARANTIAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS

POLITICOS, SISTEMA ELECTORAL Y DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL.

* Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución
Nacional.

K.-PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE.

* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución
Nacional.

L.-CREACION DE UN CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL CON CARACTER CONSULTIVO.

* Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo.

LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD ETNICA Y

CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.

* Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional.

M.-DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR.

* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

N.-CONSAGRACION EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y DEL AMPARO.

* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

Ñ.-IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACION DE TODOS LOS MANDATOS ELECTIVOS EN UNA

MISMA FECHA.

* Por habilitación de una cláusula transitoria de la Constitución Nacional.

ARTICULO 4º-La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al
texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son
habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artículos 2º y
3º de la presente ley de declaración.

ARTICULO 5º-La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas
indicados en el artículo 2º de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente,
entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de
los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la
subsistencia de los textos constitucionales vigentes.

ARTICULO 6º-Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que
realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la
presente ley de declaración.

ARTICULO 7º-La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones,
Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

ARTICULO 8º-El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación dentro de los ciento veinte (120) días
de promulgada la presente ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que reformarán la
Constitución Nacional.

ARTICULO 9º-Cada provincia y la Capital Federal elegirán un número de convencionales constituyentes igual al
total de legisladores que envían al Congreso de la Nación.

ARTICULO 10º-Los convencionales constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Nación
Argentina y la representación será distribuida mediante el sistema proporcional D'Hont con arreglo a la ley general
vigente en la materia para la elección de diputados nacionales.

A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Nacional (t.o. decreto
2135/83, con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al Poder
Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de exhibición de padrones.

ARTICULO 11º-Para ser convencional constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella,
siendo incompatible este cargo únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias.

ARTICULO 12º-La Convención Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor
dentro de los sesenta (60) días posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo 8 de esta
ley de declaración. Deberá terminar su cometido dentro de los noventa (90) días de su instalación y no podrá
prorrogar su mandato.

ARTICULO 13º-La Convención Constituyente será juez último de la validez de las elecciones, derechos y títulos
de sus miembros y se regirá por el reglamento interno de la Cámara de Diputados de la Nación, sin perjuicio de la
facultad de la Convención Constituyente de modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.

ARTICULO 14º-Los convencionales constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades,
inherentes a los Diputados de la Nación, y tendrán una compensación económica equivalente.

ARTICULO 15º-La Convención Constituyente tendrá la facultad de realizar la renumeración de los artículos y
compatibilizaciones de denominación de los títulos, de las secciones y de los capítulos de la Constitución Nacional
que resulten después de la reforma.
 ARTICULO 16º-Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los gastos necesarios que demande la ejecución
de esta ley de declaración. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones
presupuestarias que resulten necesarias a este fin.

ARTICULO 17º-Comuníquese al Poder Ejecutivo.-ALBERTO R. PIERRI-EDUARDO MENEM-Juan Estrada-Edgardo

Piuzzi.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTINUEVE DIAS DEL
MES DE DICIEMBRE DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.

Decreto 2700/93

Bs. As., 29/12/93

Téngase por Ley de la Nación Nº 24.309, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese.-MENEM.-Carlos F. Ruckauf.

EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS. LOS

ARTS. 31, 5, 128, 27, 28 y 75, incs. 22 y 24 CN. Desarrollo jurisprudencial.

(Advertencia: en el presente texto, al hacerse mención a precedentes, tanto de nuestra Corte Suprema
como del derecho comparado, como así también a otros datos de particular interés y referencias históricas,
se han introducido hipervínculos. Se puede acceder al material vinculado combinando las teclas ctrl y el click
izquierdo del mouse sobre los textos resaltados)

Uno de los dogmas del Constitucionalismo afirma el carácter supremo de la Constitución.

Pero, ¿cuál es el fundamento de esa supremacía?, más allá de que la Constitución (ej. la Constitución
de los EEUU, la Constitución Argentina, entre otras ) impriman en sus respectivos textos tal carácter?

1) No alcanza con que la ley reconozca esa supremacía constitucional pues, a lo sumo implica eso: que la ley admite
la superioridad de la Constitución.

2) También podría fundarse la supremacía en su carácter rígido, es decir que solo puede reformarse por un
procedimiento especial que la pone a salvo de ser modificada por la ley ordinaria, emanada del poder legislativo
ordinario. Pero, tampoco alcanza pues la rigidez es más bien una garantía de la supremacía.

3) También podría argumentarse que la supremacía constitucional se fundamenta en que ella determina la forma de
creación de las demás normas y así por ej. la Constitución prescribe cómo se dictan la leyes, los reglamentos del PE,
etc. Desde luego que implícitamente, a partir de este aspecto, surge que la Constitución da fundamento a las demás
normas y actos inferiores, pero no explica su propia supremacía pues significaría que la supremacía de la
Constitución está en ella misma.

4) Tampoco alcanza con que ella misma se proclame suprema (ej. en el art. 31 CN); en todo caso, la supremacía
constitucional es presupuesto de validez de ese tipo de cláusula.

5) Kelsen explica la supremacía constitucional en la existencia de una norma hipotética fundamental y a partir de ella
todas las normas encuentran su fundamento en esa norma superior que determina su forma de creación y en alguna
medida su contenido. De esta manera, una sentencia judicial se fundamenta en la ley; la ley en la Constitución y ella
-a su vez- en esa norma básica fundante pero, esta norma básica, no es una norma emanada de una autoridad jurídica
sino que es un presupuesto lógico; es decir que la validez de la Constitución se presupone; desde esta perspectiva,
la supremacía se da por supuesta.

6) Finalmente, puede afirmarse que la supremacía de la constitución se funda en que ella es producto
del poder constituyente, un poder soberano, supremo, originario capaz de dotar de constitución
a un pueblo sin que la autoridad de ese poder derive o esté sujeto a ninguna norma o régimen
político anterior. A diferencia de las demás normas que son producto del poder constituido que
es creado por la misma constitución y que por lo tanto están limitados formal y materialmente,
por la constitución en su actuación, el poder constituyente no está limitado jurídicamente y su
obra- la constitución- es suprema respecto de las demás normas.
La supremacía de la Constitución se explica entonces a partir de que de ella deriva del poder
constituyente (cuyo titular es la nación o el pueblo) y que implica una potencia originaria, radical y no
limitada jurídicamente y que precisamente, crea a la comunidad política, fundando al Estado
jurídicamente.

El principio de supremacía constitucional importa entonces que ella está por encima del resto del orden
jurídico; no simplemente que tiene mayor rango. No debe confundirse supremacía con jerarquía. Mientras
que la jerarquía implica la ubicación de una norma en el marco de una escala- respecto de la anterior y de
la posterior, la supremacía de la constitución (que conlleva la mayor jerarquía) implica que ella es la norma
de mayor valor respecto del resto del orden jurídico siendo determinante de su validez.

Antecedentes: La idea favorable a reconocer la existencia de un Derecho más alto que el resto del Derecho se fue
abriendo camino a lo largo de mucho tiempo. De alguna forma se vislumbra en el instituto de la graphé paranomón
(Atenas, siglo V a.C.); puede rastrearse también en la Edad Media con el sistema de fueros españoles (de Jaca,
Aragón, León, en el siglo XI) y en la modernidad, durante el Antiguo Régimen esta idea se deja entrever en las llamadas
“leyes fundamentales del reino” y también en la concepción del iusnaturalismo sobre la existencia de un derecho
natural superior al derecho positivo; incluso, antes de la Revolución Gloriosa pero ya en un marco del enfrentamiento
entre el Parlamento y la Corona, esta idea de existencia de un derecho superior la podemos rastrear en el fallo del juez
Coke en el caso “Bonham”(1610). En su pronunciamiento este juez juzga que las leyes del Parlamento pueden ser
controladas y hasta invalidadas cuando fueran contrarias al common law y a la razón.

En este orden de ideas, Oliver Cronwell en un discurso ante el primer Parlamento elegido por aplicación del
Instrumento de Gobierno, en 1654, formula la distinción entre leyes fundamentales y leyes no fundamentales. Las
primeras –las fundamentales- serían las que fundamentan, están en la base de la comunidad política y por lo tanto son
de nivel superior y más estable que las otras no fundamentales que refieren a cuestiones más coyunturales que se pueden
cambiar sin generar convulsiones en el país. Esas leyes fundamentales- en la mirada de Cronwell- eran la libertad de
conciencia, la periodicidad de las elecciones, la apoliticidad del ejército, y la división de poderes (era la teoría de las
cuatro fundamentales) que no se deben alterar, cambiar con frecuencia. Consecuentemente, entendía, que deben estar
por encima del Parlamento y de las leyes que éste estableciera. De todas formas, sabemos, que en Inglaterra esta
concepción no cuajó, no tuvo desarrollo y finalmente fue dejada de lado y en ese país, la supremacía está radicada en el
Parlamento, no habiendo una norma jurídica fundamental y suprema.

En cambio, estas ideas florecieron en América cuando las antiguas colonias inglesas se independizaron de Inglaterra no
dudaron –además de establecer por escrito la Constitución- en considerarla como un derecho diferenciado y superior
pues contiene los fundamentos de la comunidad política. Así, la Constitución de los EEUU –incluso siguiendo
antecedentes que ya encaminaban esta idea en los textos constitucionales que se dieron los Estados nacientes con la
independencia- establece: formalmente el principio de supremacía constitucional en su art. VI párrafo 2º que consagra:
“Esta Constitución, y las Leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella; y todos los Tratados
celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema del país; y los Jueces
de cada Estado estarán por lo tanto obligados a observarlos, sin consideración de ninguna cosa en contrario en
la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

En igual sentido, el Preámbulo de la Constitución de Francia (1791) proclamaba: “…la ley ya no reconocerá …ningún
compromiso que sea contrario…a la Constitución”.

Sin embargo ha sido muy distinto el grado de aceptación efectiva de esta idea: en los EEUU tuvo vigencia casi inmediata
tal como lo atestigua la sentencia dictada en el caso “Marbury vs. Madison” (1803) que afianza la eficacia del
principio de supremacía constitucional frente a una ley contraria. En efecto, al decidir la cuestión planteada, el juez
Marshall da prevalencia a la Constitución por sobre una ley– judiciary act de 1789- cuando entran en conflicto con la
Constitución. Esa ley del Congreso venía a ampliar la competencia originaria y exclusiva de la Corte delimitada por la
Constitución; dar preferencia a la ley por sobre la Constitución hubiera significado reformar la Constitución por un
procedimiento distinto al previsto en ella, que la Constitución no es suprema y echaría por tierra todo el sistema de
constitución escrita y rígida.

En cambio, en Europa continental, hasta bien avanzado el siglo XX, los parlamentos dificultaron la aplicación práctica
del principio de supremacía constitucional y continuó vigente la idea de la supremacía de las leyes del Parlamento por
encima de la Constitución que así, quedaba reducida a un mero documento político, desprovista de carácter normativo.
Se partía de la base de la infalibilidad del Parlamento. Sobre todo la experiencia traumática de la guerra mundial abriría
camino a la otra posición y a la adopción de mecanismos de control de constitucionalidad.
La supremacía constitucional y el orden jerárquico de las normas, en la Constitución de la Nación
Argentina.

El análisis de la cuestión aquí planteada requiere una lectura coordinada de los arts. 31, 5, 128, 27, 28 y
con posterioridad a la reforma de 1994, hay que agregar lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 y en el art. 75 inc.
24 CN, además de los precedentes judiciales que fueron trazando los contornos en este asunto.

El art. 31 consagra: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a subordinarse a ella, no obstante, cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”. 13

Del art. 31 CN emana claramente que:

1) Que la ley suprema de la Nación se integra con la Constitución, las leyes dictadas por el Congreso
(que sean consecuentes con la Constitución, es decir que no la contradicen) y los tratados con potencias
extranjeras;

2) Que este conjunto normativo -la ley suprema de la Nación- formada por la Constitución Nacional, las leyes
dictadas por el Congreso y los tratados - goza de supremacía frente a los ordenamientos provinciales, las
normas y actos emanados de los poderes provinciales. En efecto, el art. 31 consagra: "...y las autoridades
de cada provincia están obligadas a subordinarse a ella, no obstante....etc.", lo cual implica que las
normas y actos locales -provinciales, municipales, etc. no pueden oponerse a la ley suprema (Constitución,
leyes y tratados) que configuran el orden federal. Por cierto, aunque no está mencionada, queda incluida la
Ciudad de Buenos Aires que no es una provincia pero así surge del art. 129 que traza las pautas de
organización del régimen autonómico porteño y que se refuerza con una interpretación armónica del texto
constitucional. La ciudad de Buenos Aires forma parte de la República Argentina y por lo tanto, el
ordenamiento jurídico porteño ha de estar subordinado al orden federal. 14

Aclaración: Hemos señalado que las normas locales (sean disposiciones constitucionales o leyes
provinciales, leyes y Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales, decretos de intendentes, etc.) no pueden desconocer o contrariar a la ley suprema de la Nación
(es decir, Constitución Nacional, leyes o tratados); así, por ej. una ley provincial no puede oponerse a la
Constitución o a una ley nacional o a un tratado; tampoco una ordenanza de un municipio puede desconocer
al orden federal. Es decir que las normas locales no pueden ser contrarias al orden federal; ej. una ley
provincial será contraria al Código Civil (ley nacional) si determinara que el matrimonio solo puede ser
contraído por un varón con una mujer. Otro ej. que una ordenanza de un municipio cualquiera prohibiera el
acceso a la escuela primaria a los inmigrantes. Sin embargo, no necesariamente una ley (tampoco un

13
El pacto del 11 de noviembre de 1859 es el Pacto de San José de Flores que puso fin al enfrentamiento entre la Confederación
Argentina y el Estado de Buenos Aires. En el marco de ese acuerdo, Buenos Aires (que se había separado de la Confederación tras
la revolución del 11 de septiembre de 1852) se incorporó a la Confederación y abriéndose el camino a la reforma constitucional de
1860 (que parte de la doctrina entiende significó un cierre el poder constituyente originario). La referencia a "los tratados ratificados
con posterioridad al 11 de noviembre de 1859", ha sido calificada como irrelevante por el Dr. Dardo Pérez Guilhou. Según este
autor, el convencional José Mármol, al reunirse la convención de Buenos Aires revisora de la Constitución de la Confederación
Argentina propició este aditamento. Su propósito era que la provincia de Buenos Aires (reincorporada a la Confederación) no tenía
que aceptar tratados internacionales que consideraba perjudiciales y que se habían firmado en el lapso comprendido entre 1853 y
1859 pues no estaba representada Buenos Aires en el Congreso. En su discurso Mármol menciona los tratados firmaos con la Triple
Alianza en 1853 sobre libre navegación de los ríos y sobre límites territoriales; con el Imperio de Brasil en 1856 por el que se
permitía la extradición de los esclavos que escaparan de ese país buscando refugio en nuestro territorio y con España en 1859, a
través del cual a cambio del reconocimiento de nuestra independencia por ese país, se aceptaban los principios del ius sanguinis
como base de la nacionalidad. En cambio, reconocía como beneficiosos otros tratados "cuya conveniencia no podía desconocerse"
tales como los firmados con Portugal, Estados Unidos, Chile, Cerdeña y Prusia. A esta postura, adhirieron Sarmiento, Estevez Saguí
y prestó su conformidad Vélez Sarfield.
14
El art. 129 CN, establece: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses
del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el
Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
decreto emanado del PE) o un tratado internacional será superior a una norma local por el solo hecho de
que ha sido dictado por la autoridad nacional.

Téngase en claro que: así como las normas locales- provinciales, de la ciudad de Buenos Aires,
municipales- no pueden contrariar al orden federal (art. 31, primer párrafo), tampoco una norma nacional
puede invadir y dejar de lado normas locales cuando -a la luz del art. 121 de la Constitución- la materia de
la que se trate no ha sido delegada ni expresa ni implícitamente por las provincias a favor del gobierno
federal y, por lo tanto, son materias que las provincias se han reservado. Ej. la creación de regiones. Según
la Constitución Nacional es facultad reservada por las provincias (y también por la Ciudad de Buenos Aires)
la creación de regiones (art. 124 CN). En consecuencia, el Congreso -tampoco el Poder Ejecutivo- no está
constitucionalmente habilitado para determinar la formación de una región. Otro ej. una ley del Congreso no
puede regular la materia electoral ni de partidos políticos a nivel provincial (ni de la ciudad de Buenos Aires)
ni a nivel municipal porque esas son materia reservadas por las provincias (y por la CABA), tal como se
desprende del art. 5, 122 y 123 de la CN- en relación a las provincias- y del art. 129 y de la ley de Garantías
24.588, respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ej. según se desprende del art. 41 CN- la ley
nacional no puede regular más allá de los presupuestos mínimos en materia ambiental.

Asimismo, se afirma la primacía de la Constitución Nacional respecto a las constituciones provinciales

cuando el art. 5 CN consagra: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones”. Es decir que en su actuación, el poder constituyente provincial no puede
dejar de lado principios, directrices establecidos en la Constitución Nacional. Ej. una ley provincial o una
ordenanza municipal o una ley de la legislatura porteña, etc. no podrían desconocer el derecho de sufragio
a las mujeres, o a los ciudadanos que profesan determinada religión. Otro ej.: tampoco, una Constitución
provincial podría suprimir la división de poderes o la existencia de un Poder Judicial independiente.

En el mismo sentido de afirmar la primacía de la Constitución sobre las constituciones y leyes provinciales,
hay que tomar en cuenta el art. 128 CN establece que los gobernadores provinciales son "agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación".
Claramente, la Constitución manda a los gobiernos de provincia asegurar la vigencia de la ley suprema en
los territorios bajo su mando. De tal manera que el orden federal se ubica en un plano superior por sobre el
nivel provincial15.

Orden jerárquico entre Constitución, leyes del Congreso y tratados: Del primer párrafo hemos señalado
surge que en principio (con la salvedad hecha en relación al art. 121 CN) las normas nacionales
(Constitución, leyes y tratados, tienen mayor jerarquía que las normas de carácter local).

A partir de aquí, caben dos interrogantes: ¿hay un orden jerárquico entre la Constitución Nacional, las
leyes dictadas en consecuencia con la Constitución por el Congreso y los tratados?.

La primacía de la Constitución respecto de las leyes: la norma en análisis- primer párrafo del art. 31 CN-
no fija expresamente la primacía de la Constitución respecto de las leyes. Aunque esa prevalencia puede
suponerse porque es la Constitución la que crea al Congreso al cual atribuye el poder legislativo de la Nación
(art. 44 CN) y además regula el procedimiento para la formación y sanción de leyes (arts. 77 a 84 CN);
asimismo podría argumentarse que el art. 31 menciona primero a la Constitución y luego a las leyes. Sin
embargo, hay que tener en cuenta que el art. 31 CN inviste del carácter de ley suprema de la Nación a las
leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. Es decir que las leyes para formar parte de la ley
suprema deben ser coherentes con la Constitución. Confirmando que la Constitución es superior a las leyes,
el art. 28 CN, establece: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”; si la ley no puede alterar un
derecho reconocido por la Constitución, entonces ella es superior a las leyes. La supremacía no solo es
formal sino también de contenido; una ley –aun sancionada conforme al procedimiento constitucional no

15
Cabe aclarar que esta regla se formula con carácter general, puesto que, si bien es cierto que este principio se aplica de manera
absoluta respecto de las normas de constitucionales o de igual jerarquía, no lo es menos que resulta relativa y admite excepciones
cuando se trata de leyes u otras normas federales. Ello en tanto, como se verá oportunamente al abordar nuestro sistema federal de
estado, la constitución prevé competencias exclusivas de las jurisdicciones locales, respecto de las cuales el restos de las normas
federales no pueden avanzar, ya que incluso el propio Congreso carece de facultades para regular dichas cuestiones, sin avanzar
ilegítimamente sobre las autonomías provinciales y de la CABA.
puede vaciar de contenido un derecho constitucional (debido proceso sustantivo). Una ley reglamentaria del
ejercicio de un derecho será también contraria a la Constitución si la regulación que establece torna inviable
el goce efectivo del derecho reconocido constitucionalmente. Ej. El art. 14 CN reconoce el derecho a "entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino". Si la reglamentación para obtener el pasaporte fijara un
valor excesivo para su obtención, aun cuando esa reglamentación hubiera sido establecida por la autoridad
competente y cumpliendo perfectamente el procedimiento, podrá ser atacada en su constitucionalidad en
función del contenido al hacer inviable el ejercicio efectivo del derecho de salir del país.

La primacía de la Constitución respecto de los tratados: del mismo modo que en lo referido a las leyes,
el art. 31 no especifica la cuestión.16 Pero, en verdad, el art. 27 de la misma Constitución define la cuestión
al establecer: que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en la Constitución”. Es decir que los tratados deben respetar la Constitución y entonces ello
entraña reconocer la superioridad de la Constitución respecto de los tratados.

Por otra parte, hay que considerar también el art. 30 CN que explica cómo se reforma la Constitución y del
que se desprende su carácter rígido pues la Constitución solo puede ser reformada por el procedimiento allí
consagrado. Entonces, si fueran sancionadas leyes o aprobados tratados contrarios a la Constitución y se
los considerara válidos para su aplicación, ello significaría dejarla de lado y en definitiva modificada por un
mecanismo distinto. En definitiva, podemos decir que leyes y tratados deben ser consecuentes con la
Constitución.

Al respecto, cabe recordar que la ley del 27 de octubre de 1862 establecía en su art. 3: "Uno de los objetos
de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las
causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que estén en oposición con ella".

Orden jerárquico: ¿Leyes y tratados o tratados y leyes?.

A la luz del texto constitucional resulta claro que la Constitución Nacional tiene primacía respecto de las
leyes y tratados.17

Pero la duda se planteaba centralmente respecto del orden jerárquico entre leyes y tratados. Hemos
advertido que del texto del art. 31 no determina un orden de prelación.18

Evolución jurisprudencial.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha variado sobre esta cuestión.

Igualdad jerárquica: En el caso “Martin y Cía c/Administración General de Puertos” de 1963: la Corte recoge
la jurisprudencia y doctrina de la Corte de los EEUU según la cual las leyes y los tratados tienen la misma jerarquía.
Entiende en este caso nuestro máximo Tribunal que "...no existe fundamento normativo para acordar prioridad al
tratado frente a la ley" y por lo tanto, en el caso de conflicto, debe aplicarse el principio “ley posterior deroga ley
anterior y ley especial deroga a la ley general".19 Si bien, la Corte admite que esto puede generar responsabilidad
internacional del Estado por incumplir un tratado, considera que eso es competencia del PE que es el que tiene la
conducción de las relaciones exteriores y no es asunto del PJ. En 1968, en el caso “Esso S.A. Petrolera Argentina
c/ Gobierno Nacional” la Corte ratifica el criterio y lo extiende a la aplicación de un simple decreto.

16
Del mismo modo que respecto de la relación Constitución-leyes, puede argumentarse la prevalencia de aquélla porque es la
Constitución la que establece los modos de celebración de los tratados por nuestro país y además, que la Constitución está
mencionada en primer término.
17
Hay no obstante una excepción: en el caso “Merck Química Argentina” (1948), en el que la Corte para convalidar una
confiscación de bienes (expresamente prohibida por la Constitución, en su art. 17) a partir de una supuesta exigencia internacional,
interpretó que los poderes de guerra del presidente son forzosamente anteriores e incluso superiores a la propia Constitución,
llegando a sostener que en tiempos de guerra, el derecho internacional prevalece por sobre la Constitución pero en tiempos de paz,
ningún tratado podía ser contrario a la Constitución. Téngase presente que en enero de 1945, la Argentina declaró la guerra a
Alemania y se había ordenado la confiscación de bienes de propiedad del enemigo.
18
La ley 48 de 1863, establece: Los Tribunales y jueces nacionales procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la
Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los Tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de
las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes".
19
En su pronunciamiento la Corte dio validez al decreto-ley 6575/58 ratificado por ley 14.467 que de manera unilateral modificaba
un tratado de comercio y navegación con Brasil del año 1940, aprobado por ley 12.688.
Los tratados por encima del "derecho interno": En 1992, en la sentencia dictada en "Ekmekdjian c/Sofovich”, la
Corte modifica su doctrina dejando de lado el precedente "Martin y Cía" y concluye que los tratados tienen primacía
sobre las normas de derecho interno, reconociendo que dejar de lado las normas internacionales por parte de los
órganos internos puede generar la responsabilidad del Estado argentino y eso, por sí solo habilitaba la jurisdicción de la
Corte.

En este pronunciamiento, la Corte abandona la doctrina sentada en el caso "Ekmekdjian c/Neustad" (1988) y va
abriendo camino a una interpretación que quedaría formalizada en el texto constitucional con la reforma de 1994.

El caso "Ekmekdjian c/Neustad y otro":

Los hechos: en el transcurso del programa Tiempo Nuevo, conducido por los periodistas Bernardo Neustad y el Dr.
Mariano Grondona, el ex presidente Arturo Frondizi hizo afirmaciones ligando la legitimidad de ejercicio a la
legitimidad de origen de los gobierno; si un gobierno tenía legitimidad de ejercicio, debía entenderse que también tenía
legitimidad de origen. El profesor de derecho constitucional, Dr. Miguel Ekdekdjian, mediante acción de amparo
reclamó el ejercicio del derecho de réplica. Solicitaba la lectura en el programa de un respuesta a las afirmaciones del
ex presidente. El reclamante, se sintía agraviado en sus convicciones republicanas y su personalidad porque se ponía a
la patria por encima de la Constitución y él, como hombre de derecho, se sentía agraviado; argumentaba que si bien no
había sido ofendido en un interés legítimo, sí lo había sido en un interés difuso.

En las instancias inferiores, se rechaza la demanda y por recurso extraordinario, la parte actora, dedujo recurso
extraordinario ante la Corte Suprema.

El Dr. Ekdmekdjian argumenta que el derecho a publicar ideas por la prensa (reconocido en el art. 14 de la Constitución)
no puede quedar reservado solamente a empresas de medios de comunicación y pretende ejercer el derecho de
rectificación o de respuesta consagrado en el art. 14 de la Convención Americana de DD.HH. el cual importa el efectivo
ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano común que no debe confundirse con la protección que ofrece el
ordenamiento jurídico para la protección del honor o de la honra de las personas. Sostiene también el carácter operativo
de la Convención Americana cuyo objetivo es obligar a los Estados parte del Tratado a dictar la legislación reglamentaria
de los derechos que ella consagra y que el derecho de réplica tiene raigambre constitucional en el art. 33 CN. Argumenta
que carece de importancia que no ha sido atacado directamente en un derecho personalísimo porque en el caso se trata
de tutelar intereses difusos que no tienen suficiente protección en otras normas legales. 20

La Corte no hace lugar al reclamo. En su sentencia, sostuvo que la Corte ya había establecido que el derecho de réplica
o respuesta (art. 14.1 CADDHH, aprobado por ley 23.054) no fue objeto de reglamentación legal para que fuera
considerado derecho positivo interno. Es decir que, desde este punto de vista, para que el derecho reconocido en un
tratado (en este caso el derecho de réplica) pudiera ser ejercido en nuestro país, se requería un ley del Congreso que
reglamentara su aplicación. En este sentido, recuérdese que el mencionado art. 14 -ap. 2- CADDHH, establece: "Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de
difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

La Corte rechaza también el planteo hecho por el apelante con fundamento en el art. 33 CN (derechos implícitos). Se
funda en que dada la importancia de la libertad de prensa en el marco del gobierno democrático y la necesidad de
respetar el principio de legalidad (art. 19 CN), toda restricción a un derecho (en este caso, la libertad de prensa) debe
preverse expresamente en una ley (lo cual no se daba porque no había ley reguladora del derecho de réplica), tal como
la misma Corte había sostenido en el caso ¨Sánchez Abelenda Raúl c/Ediciones de La Urraca S.A. y otro" a lo cual
suma la falta de un criterio unívoco sobre los alcances del derecho de réplica y la consecuente falta de pautas para su
interpretación judicial, impiden considerar que el derecho de réplica esté incorporado implícitamente al derecho positivo
argentino. Es decir que tampoco surgiría del art. 33 CN. Al respecto, la Corte, recuerda lo establecido en el precedente
"Sánchez Abelanda" el derecho de réplica es de carácter "amplio e indefinido", a la luz de la gran cantidad de
definiciones sobre este derecho y así, algunos -entre ellos el apelante- señalan que el derecho de réplica importa un
medio para destinado a impedir el monopolio de los medios de difusión por parte de intereses económicos carentes de

20
Los derechos personalísimos son los derechos naturales, es decir aquellos que tienen los seres humanos por ser tales. Son derechos
inherentes a la condición humana y por lo tanto su goce no está sujeto a un reconocimiento expreso del derecho positivo, sea la
Constitución o las leyes. Son ej: derecho a la vida, a la integridad física, el derecho a la salud, al honor, a la dignidad, a la privacidad,
a la intimidad, a la propia imagen, la libertad física, el derecho a la libre expresión, la libertad de pensar, de conciencia, el derecho
a la igualdad y a la no discriminación. La expresión intereses difusos es una forma ya superada y refería a aquellos derechos que no
tienen un titular exclusivo sino que corresponden a una colectividad o un grupo social.
representatividad; otros, sostienen que su objetivo principal es reparar las ofensas dirigidas contra el honor de personas
determinadas.

El caso "Ekmekdjian c/Sofovich" (1992):

Los hechos: el escritor Dalmiro Sáenz tuvo expresiones descalificadoras respecto de la Virgen María en el
transcurso del programa televisivo "La noche del Sábado" que conducía el Sr. Gerardo Sofovich. Frente a
ello, el Dr. Miguel Ekmekdjian- sintiéndose ofendido en sus sentimientos religiosos- reclamó al conductor del
programa- Sr. Sofovich- que leyera una carta documento que contestaba a las expresiones agraviantes del
escritor. Ante la negativa, interpuso acción de amparo con la pretensión de ejercer el derecho de réplica
reconocido en el art. 33 CN y en el art. 14 de la CADDHH.

En primera instancia, el juez rechazó la demanda aplicando el precedente "Ekmekdjian c/Neustad"; no

tenía lugar el derecho de réplica por no haber lesión a la personalidad y porque el derecho de réplica
(consagrado en el art. 14 de la CADDHH del que nuestro país ya era parte) no podía considerarse derecho
interno al no haber sido reglamentado. La Cámara de Apelaciones confirmó el fallo de la primera instancia.
Interpuesto recurso extraordinario. Frente a ello, el Dr. Ekmekdjian, dedujo recurso de queja y el caso llegó
a la Corte.

En esta ocasión, la Corte hace lugar a la demanda; entiende que con sus afirmaciones el Sr. Dalmiro Sáenz
interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que
implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo"; juzgó también que el derecho de réplica forma parte
del ordenamiento jurídico argentino y ordena al Sr. Sofovich "a dar lectura a la carta documento en la primera
de las audiciones que conduzca el demandado".

La Corte entiende a diferencia de los sostenido en el precedente "Ekmekdjian c/Neustad" que cuando el art.
14 CADDHH refiere a las "condiciones que establece la ley", se refiere a cuestiones tales como el espacio
en que se debe responder o en qué lapso puede ejercerse el derecho de réplica, y no en el sentido de
necesidad de una ley interna que reglamentara el derecho de réplica para que pueda ser considerado
derecho positivo interno. Es decir que el derecho de réplica existe e integra el ordenamiento jurídico
argentino sin necesidad de ninguna ley. Le imprime carácter operativo (y no meramente programático).

Para así decidir, acude a dos tipos de argumentos:

1) Argumentos de derecho constitucional: Al respecto, sostuvo la Corte: "La derogación de un tratado

internacional por una ley del Congreso, violenta la distribución de competencias impuesta por la misma (CN)
porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo..., sobre atribuciones del Poder Ejecutivo...que
es quien conduce exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores". El máximo Tribunal del país
entendió que siendo la celebración de un tratado “un acto complejo federal” pues intervienen más de una
voluntad- el PE al que compete concluir y firmar un tratado (conf. art. 86, inc. 14 de la Constitución
entonces vigente, hoy art. 99 inc. 11) y el Congreso facultado a desechar o aprobar (conf. art 67 inc. 19
de la Constitución entonces vigente, hoy art. 75 inc. 22) el tratado- entonces si el Congreso decide
aprobar una ley contraria al tratado ello importa su derogación por su sola voluntad y en consecuencia con
ello se opera una violación a la distribución de competencias que establece la Constitución. Así, habría un
avance inconstitucional del Congreso sobre las competencias del PE que es que el tiene de manera
exclusiva y excluyente el manejo de las relaciones exteriores.21

2) Argumentos de derecho internacional: la Corte se basó en la primera parte del art. 27 de la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 que consagra en relación al Derecho
Interno y la observancia de los tratados que un Estado parte “no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es decir que un Estado parte

21
Parte de la doctrina considera incorrecta la utilización del término "derogar" en estos casos. Sería más apropiado referirse a
incumplimiento o violación de un tratado. Asimismo, se ha señalado que no es correcto que el PE tiene el manejo "exclusivo y
excluyente" de las relaciones exteriores del país. El Congreso posee gran cantidad de facultades sobre la materia. Es así, que le
corresponde aprobar y desechar tratados, reglar el comercio con naciones extranjeras (art. 75, inc. 13 CN), arreglar definitivamente
los límites del territorio de la Nación (art. 75, inc. 15), autorizar al Poder Ejecutivo a declarar la guerra, ordenar represalias o hacer
la paz (art. 75, incs. 25 y 26 CN), permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio nacional o la salida de fuerzas nacionales
fuera de él (art. 75, inc. 28), etc.
del tratado, no puede invocar una norma de derecho interno para incumplir un tratado. La Corte interpretó
que esta norma confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.

En realidad no había colisión de normas dado que no había sido sancionada una norma interna
reglamentaria para el ejercicio derecho de rectificación o de respuesta previsto en el art. 14 de la Convención
Americana de DDHH; derecho que pretendía hacer valer el demandante Dr. Miguel Ekmekdjian al
reclamarle al Sr. Gerardo Sofovich que le cediera un espacio- en su programa de TV- para replicar las
afirmaciones que se habían vertido contra la Virgen María en una emisión anterior y que habían sido
agraviantes para sus creencias religiosas. Recuérdese que la acción había sido rechazada en instancias
inferiores aplicando el precedente "Ekmekdjian c/Neustadt" (1988) en el que se había rechazado la
acción con fundamento -precisamente- en a falta de regulación legal del derecho de rectificación o de
respuesta. Había considerado el máximo Tribunal de nuestro país que el derecho de réplica o de respuesta,
contenido en el mencionado art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica aprobada por ley 23.054, "...no
había sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno".
Asimismo, la Corte negó -tal como sostenía la parte actora que el derecho de réplica sugiera implícitamente
del art. 33 CN. Sobre este asunto, sostuvo aquélla: "La falta de un criterio unívoco sobre los alcances
del derecho de réplica o respuesta y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas
susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente, impide tener a aquél como
incorporado implícitamente a nuestro derecho positivo".

A decir verdad lo que había era una omisión legislativa porque faltaba la norma reglamentaria. Entendió la
Corte que esa omisión- esa falta de ley que regulara el ejercicio del derecho de réplica en el plano interno-
debía interpretarse en el mismo sentido de norma contraria pues la no existencia de dicha norma
reglamentaria llevaba al mismo resultado: impedir el ejercicio del derecho de rectificación o de respuesta
reconocido convencionalmente y en definitiva, al incumplimiento de la Convención Americana de DD.HH.
El pronunciamiento de la Corte equipara la falta de reglamentación con la existencia de reglamentación
contraria, atento que en ambos supuestos, importaban negar una norma contenida en un tratado del que la
Nación es parte.22

¿Los tratados por encima de la Constitución?: Con este fallo, la Corte, decide ubicar a los tratados por
encima del derecho interno. Ahora bien:¿esto implicaba que los tratados estaban también por encima
de la Constitución?; la duda surge porque en su sentencia la Corte refiere al derecho interno y la
Constitución es también derecho interno.

La respuesta la da la Corte al dictar sentencia en el caso “Fibraca Constructora c/Comisión Técnica

Mixta de Salto Grande”, de 1993 o sea antes de la reforma de 1994 pues introduce una interpretación
armónica del art. 27 de la Convención de Viena con el art. 27 CN al sostener que la necesaria aplicación de
la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino - "...una vez asegurados los principios
de derecho público constitucionales asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria". Es decir que afirma que los tratados están por debajo de la
Constitución pero son superiores a las leyes y toda otra norma de derecho interno. De esta manera se mitiga
la tajante afirmación hecha en “Ekmekdjian c/Sofovich” donde refiere a la prevalencia de los tratados
sobre el derecho interno. Se reafirma que los tratados deben conformarse al art. 27 CN.23

Luego, pocos meses antes de la reforma constitucional del ’94, la Corte ratifica su doctrina sentada en “Ekmekdjian
c/Sofovich” y en “Fibraca”, al pronunciarse en la causa “Hagelin Ragnar” y lo propio hace en un caso originado
poco tiempo antes de la reforma pero que se resuelve después de ella, en el caso “Cafés la Virginia S.A.”, en el que
se discutía la validez de una resolución del Ministerio de Economía dictada en el marco de una delegación hecha por el
Código Aduanero en el PE. En su decisión, la Corte Suprema ratifica la nueva doctrina al considerar que la aplicación

22
El Dr. Pablo Manili sostiene- sin negar los méritos intrínsecos que presenta- que el objetivo principal del fallo fue beneficiar la
política gubernamental en materia de privatizaciones e ingreso de capitales extranjeros (hábilmente disfrazado). Fundamenta su
posición en que en la época se firmaban y ratificaban, casi a diario, tratados internaciones de protección de las inversiones
extranjeras. Suma a ello que la mayor parte de las denominadas “privatizaciones” -que la Corte ratificó en sentencias prontamente
dictadas a través de la vía del per saltum- se adjudicaron a empresas extranjeras. De allí que concluye como lógico que si bien se
buscó una causa muy particular (en la que no había colisión entre tratado y ley, sino una inconsistencia entre el tratados y una
omisión inconstitucional), el objetivo del tribunal fue el de apoyar al gobierno, llevando tranquilidad a los inversores extranjeros,
que resultaban beneficiarios de esos tratados. Y el derecho de réplica solo fue una excusa.
23
La misma postura es reiterada en fallos posteriores dictados en autos: "Giroldi", "Espósito", "Simón", "Mazzeo", entre otros.
por los órganos del Estado de una norma interna –en este caso una resolución del Ministerio de Economía que mediando
una delegación legislativa imponía un impuesto destinado al Fondo Nacional para la promoción de las Exportaciones
creado por ley 23.101- además de implicar el incumplimiento de una obligación internacional vulnera la superioridad
de los tratados respecto de las leyes.

El fin de la duda: el art. 75 inc. 22 CN.

Finalmente al modificarse el texto constitucional en 1994, se introduce el párrafo contenido en el art. 75 inc.
22 que dentro de la parte orgánica de la Constitución, vino a definir el orden de prelación. Allí se consagra
que corresponde al Congreso “…Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede…y al final dice: “….Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Esta norma guarda estrecha relación con los arts. 31, 28 y 27 pues repercute en el principio de supremacía
y en la ubicación de los tratados en que la Nación es parte respecto de la misma Constitución y en relación
a las leyes. Entiéndase bien: todos los tratados –cualquiera sea la materia que regulen- tienen
superioridad a las leyes.

La norma constitucional a la par de establecer que es tarea del Congreso aprobar (o desechar) los tratados,
fija un orden de prelación entre los tratados y las leyes, cerrando el histórico debate sobre el orden jerárquico
entre leyes y tratados, toda vez que, de la simple lectura del art. 31 no surge expresamente si las leyes
estaban por encima de los tratados o a la inversa, los tratados por encima de las leyes. Si bien, en primer
lugar se menciona a la Constitución, luego a las leyes y finalmente a los tratados, se planteaba la duda
acerca de si los tratados estaban por encima o por debajo de las leyes.

La segunda parte del art. 75, inc. 22 CN: A continuación, se agrega un listado de instrumentos
internacionales, convenciones, tratados, declaraciones y protocolos y se establece que esos instrumentos
de derechos humanos –en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de la Constitución (esto es, los primeros 35 artículos) y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Debe entenderse que no todos los tratados y convenciones sino EN PRINCIPIO sólo estos 11 instrumentos
enumerados tienen igual jerarquía que la Constitución. Los demás tratados y convenciones
(cualquiera sea su materia), están por debajo de la Constitución aunque por encima de las leyes.

Otros tratados de DDHH con jerarquía constitucional: Pero además se habilita al Congreso a que
mediante un procedimiento especial que fija el mismo inc. 22 -el voto de una mayoría especial de 2/3 partes
del total de los miembros de cada cámara- se pueda dar jerarquía constitucional a otros tratados y
convenciones de DDHH (no sobre cualquier tema sino de derechos humanos). A través este mecanismo se
dio jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
(que fue aprobada por ley 24.556 en 1995, ratificada por el PE en febrero de 1996 e investida de jerarquía
constitucional por ley 24.820 en 1997, a la Convención de las Naciones Unidas sobre imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, aprobada por el Congreso Nacional por ley 24.584, en
1995, ratificada por el PE en 2003 y jerarquizada constitucionalmente por ley 25.778 del mismo año y a la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 26.378, en 2008,
ratificada por el PE y dotada de jerarquía constitucional en 2014, mediante ley 27.044.

Análisis del párrafo: La norma indica que los instrumentos mencionados tienen jerarquía constitucional
“en las condiciones de su vigencia”. ¿Qué significa? Este párrafo fue incorporado a instancias del
entonces convencional Rodolfo Barra en oportunidad de darse jerarquía constitucional a la Convención de
los Derechos del Niño, tratado respecto del cual la Argentina había formulado una reserva interpretativa al
momento de ratificar esa convención en sede internacional, señalando que por niño se entiende un ser
humano desde su concepción hasta los 18 años; justamente al debatirse la cuestión en el Congreso, algunos
legisladores sostuvieron que una ley que sería contraria a la Convención de los Derechos del Niño.

Ha de tenerse en claro que un tratado que se firma no es necesariamente el mismo que entra en vigor para
cada Estado pues éstos pueden hacer reservas al momento de su ratificación o al adherir. Una reserva
según la Convención de Viena es "una declaración unilateral...hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación al Estado" Asimismo, de la práctica internacional surgen las
llamadas “declaraciones interpretativas”. Según la Comisión de Derecho Internacional se trata de una
declaración unilateral...hecha por un Estado o una organización internacional, por la que ese Estado u
organización internacional se propone precisar o aclarar el alcance de un tratado o de algunas de sus
disposiciones" Es decir cómo deben interpretarse en relación a ciertos términos usados en el tratado para
compatibilizarlos con su derecho interno.

A la luz de este criterio, la Convención asignó jerarquía constitucional a ciertos instrumentos de DD.HH. "en
las condiciones de su vigencia", es decir tal como esos tratados rigen respecto de nuestro país,
atendiendo a las reservas y declaraciones interpretativas que hubiera hecho nuestro país al ratificar el
tratado.

Una nueva interpretación: Pero, pocos meses después de la reforma constitucional, la Corte Suprema, al
dictar sentencia en el caso “Giroldi” le dio a la expresión “en las condiciones de su vigencia” otro
significado.

Entendió la Corte que esta frase del texto constitucional significa “Tal como la Convención efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial
por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. La Corte entendió
que esta frase significa que en el ámbito interno, la aplicación de las normas de los instrumentos de DDHH
con jerarquía constitucional debe hacerse tomando en cuenta la jurisprudencia de los organismos
internacionales que en ese ámbito internacional se encargan de la aplicación del tratado o convención de la
que se trate. Esta interpretación permite entonces invocar ante nuestros tribunales internos y dar ingreso
en nuestro sistema, la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de DDHH- pues, más allá del
lenguaje amplio que usa la Corte- el único tribunal internacional con competencia respecto de nuestro país
es la Corte Interamericana de DDHH.

Posteriormente, en el caso “Mazzeo, Julio” la Corte hizo suyas las expresiones de la Corte Interamericana de DD.HH.
en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile” (2006) en cuanto a que el tribunal internacional “es consciente que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces …(o sea los jueces del Estado en cuestión) …como parte del aparato del Estado
también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde su inicio carecen de
efectos jurídicos”. Siguiendo este criterio, la Corte en el caso “Mazzeo” estableció: “El Poder Judicial debe ejercer
una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplica a los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Es decir que “En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete último de la Convención Americana”.

“FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA” (14/02/2017)

Las decisiones adoptadas en el marco de la Convención Interamericana de DDHH por la Corte Interamericana, ha ido
modulándose -en general- de manera favorable a la recepción de las decisiones adoptadas en sede internacional.

Sin embargo, en 2017, en el fallo dictado en autos “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe
sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, la Corte Suprema argentina ha hecho
una nueva valoración de los pronunciamientos de organismos jurisdiccionales internacionales cuando “modifiquen”
decisiones adoptadas por los tribunales nacionales.

En efecto, la nuestro máximo Tribunal nacional, frente a la decisión adoptada por la Corte Interamericana de DDHH
(CIDH), en la que se declaraba que nuestro país había violado la libertad de expresión de los peticionantes (Sres.
Fontevecchia y D’Amico que habían sido condenados en sede civil a pagar una indemnización a favor del ex presidente
Menem en concepto de daños y perjuicios, por entender que al haber publicado cierta información sobre un hijo no
reconocido por el ex presidente, habían lesionado su derecho a la intimidad) y disponiendo se dejara sin efecto tal
sentencia, resolvió desestimar la presentación de la Secretaría de DDHH que solicitaba la revocatoria de la sentencia.
La Corte, para así decidir, entendió que las sentencias de la CIDH son obligatorias y vinculantes siempre que sean
dictadas dentro del marco de sus potestades remediales y dentro de las funciones materiales que el art. 63 de la
Convención Americana de DDHH asigna a la Corte Interamericana.
Asimismo, afirma que la CIDH no constituye una cuarta instancia competente para revisar las decisiones dictadas en
sede nacional porque ello significaría “dejar sin efecto”, es decir revocar, desde que ello implicaría que la Corte
Interamericana importaría una instancia superior capaz de revisar las decisiones del inferior.

El sentido de "jerarquía constitucional": Siguiendo con la norma constitucional, el art. 75 inc. 22 establece que los
mencionados instrumentos de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia “tienen jerarquía constitucional”,
es decir que esos instrumentos o los que pudieran ser jerarquizados por el Congreso (tal como la misma Constitución
autoriza) están en un pie de igualdad con las normas constitucionales. No están por encima ni por debajo como en algún
momento se buscó interpretar sino que están a la par. Conviene aclarar que no forman parte del texto constitucional; no
están "incorporados" sino que tienen igual jerarquía siendo ello así porque si estuvieran incorporados, su denuncia o el
agregado de nuevos tratados, conllevaría una reforma constitucional por un procedimiento distinto al descripto en el art.
30 CN. Además, toda vez que la Constitución puede ser reformada "en el todo o en cualquiera de sus partes", de
entenderse que dichos instrumentos jerarquizados constitucionalmente formaran parte del texto constitucional, sería
pasibles de una modificación unilateral por parte del Estado argentino.

No derogación de los artículos de la primera parte de la Constitución: La norma constitucional aclara

que los instrumentos mencionados en el inc. 22 del art. 75 (como los que pudieran jerarquizarse
constitucionalmente) no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. Cabe en primer
lugar aclarar que esta expresión no estaba prevista en el plan del constituyente sino que es producto de la
acción de lobby y la presión que ejercieron los medios de comunicación que tenían temor que al dar jerarquía
constitucional a la Convención Americana de DDHH que contempla en su art. 14 el derecho de respuesta,
ello podría significar una restricción a la libertad de prensa y de imprenta que consagran el art. 14 y el art.
32 CN.

Alrededor de esta frase se han elaborado distintas opiniones doctrinarias: algunos autores (Badeni y el ex juez de la
Corte Vázquez) interpretaban que esta frase permitía ubicar a las normas de los instrumentos de DDHH jerarquizados
constitucionalmente por debajo de la Constitución o que tenían jerarquía quasi constitucional. Otros, Sabsay y
Onaindia (al menos al poco tiempo de reformada la Constitución) entendieron que por esta expresión, los tratados y
convenciones tienen una jerarquía constitucional atenuada de tal manera que si una norma contenida en un instrumento
del art. 75 inc. 22 restringía o limitaba un derecho contenido en la Constitución, entonces la norma del instrumento no
tenía jerarquía constitucional. Otros autores –Barra y Sagüés- sostuvieron que hacia el interior del llamado bloque de
constitucionalidad federal se distinguen distintas jerarquías de normas e interpretaron que la primera parte de la
Constitución está por encima de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y éstos, a su vez, está por
encima de las normas contenidas en la segunda parte.

El sentido a la frase finalmente se lo dio la Corte en su fallo en el caso “Chocobar, Sixto c/Anses” (del
26 de diciembre de 1996) cuando en su sentencia interpretó que los constituyentes hicieron un "juicio de
comprobación" por el cual cotejaron los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se
produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer. Este criterio surge
de los considerandos 11, 12 y 13 del fallo que se pronuncia sobre el contenido del derecho a la movilidad
de las jubilaciones y pensiones consagrado en el art. 14 bis CN. El mismo criterio fue aplicado por la Corte
en la misma fecha al dictar sentencia en el caso “Monges, Analía”.24 ¿Qué significa?: que los
convencionales constituyentes de 1994 confrontaron los instrumentos a los que daban jerarquía
constitucional con el texto de la Constitución y no encontraron contradicciones y además, significa sugerir,
indicar a los jueces y tribunales que deben realizar todos los esfuerzos posibles para conciliar las normas
investidas de jerarquía constitucional cualquiera sea su fuente (es decir, tanto que estén en la Constitución
formal como en los instrumentos dotados de jerarquía constitucional).

En este sentido, hay que tener presente que la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma había
prohibido expresamente reformar la primera parte de la Constitución. En definitiva lo que el constituyente
hizo fue enriquecer el sistema de derechos en beneficio de los habitantes del país.

Complementariedad: También la norma constitucional señala que los instrumentos deben ser considerados
como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, es decir deben ser
considerados como adicionales, ampliando el plexo de derechos ya reconocidos por la Constitución; sirven

24
En el caso, la Corte analizó diversas normas y su compatibilidad, con el objeto de verificar la constitucionalidad o no de la
Resolución 2314/95 del Consejo Superior de la UBA que dejaba sin efecto la Resolución 1219/95 dictada por el Consejo Directivo
de la Facultad de Medicina de la UBA creando llamado Curso Preuniversitario de Ingreso. Esta interpretación fue reiterada en el
caso "Barsanti, Agustina c/Universidad de Buenos Aires·.
para perfeccionar, llenar vacios e implicitudes pero la complementariedad no significa accesoriedad porque
las normas de los instrumentos de derechos humanos no están atados, no dependen de un “derecho
principal”. Este párrafo, por cierto, confirma que los instrumentos jerarquizados constitucionalmente y la
Constitución comparten el mismo nivel.

La denuncia de los tratados jerarquizados constitucionalmente. El art. 75 inc. 22 establece: “Sólo

podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación por las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

¿Qué es la denuncia de un tratado?: es un instituto del Derecho Internacional. Es una manifestación

unilateral de un Estado-parte de un tratado de desobligarse de los compromisos que ese tratado establece.
Es una de las formas de dar por terminado un tratado. La Convención de Viena establece como principio la
improcedencia de la denuncia (o del retiro de un Estado de un tratado multilateral) entendiendo que de
manera excepcional es procedente cuando de manera expresa el tratado contiene cláusulas de denuncia o
de retiro o si de los términos del tratado puede inferirse implícitamente la existencia de esa intención. Sin
embargo, esa denuncia está condicionada a que sea formulada en un plazo mínimo de notificación
anticipada de 12 meses, con lo cual se pretende dar seguridad a las transacciones internacionales, evitando
que la denuncia (o el retiro) opere efectos jurídicos de manera inmediata.

Pues bien: dar jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales hubiera carecido de virtualidad
suficiente si no se hubiera formulado esta previsión ya que habrían perdido fácilmente esa jerarquía si
mediante la denuncia que importa un acto jurídico internacional para cuya procedencia la Constitución no
exigía la previa aprobación del Congreso. Entonces hubiera bastado un mero acto del PE para quitar
jerarquía constitucional a instrumentos jerarquizados por la Constitución o por el Congreso (mediante una
mayoría agravada). Cabe aclarar que esta disposición constitucional sobre denuncia sólo alcanza a los
tratados pues la denuncia no se aplica a las declaraciones. Se entiende que las declaraciones investidas de
jerarquía constitucional solo la perderán mediando una reforma constitucional.25

¿Los instrumentos de DDHH jerarquizados constitucionalmente, están incorporados al texto

constitucional?, ¿los instrumentos mencionados o los que se jerarquicen de acuerdo al mecanismo
constitucional, forman parte del texto constitucional?. En sentido afirmativo se pronuncian- entre otros- los
Dres. Hitters y Ekmekdjian; en sentido negativo, los Dres. Bidart Campos y Manili, interpretan que
tienen la misma jerarquía pero no forman parte de la Constitución formal pues tienen distinta fuente. La
Constitución es producto del poder constituyente del que está investido el pueblo y los instrumentos
internacionales derivan de la voluntad coordinada, de un acuerdo entre Estados miembros de la Comunidad
Internacional. Si se admitiera que esos instrumentos están incorporados a la Constitución, significaría que
si el Congreso decidiera privar de jerarquía a un instrumento investido de la misma por el art. 75 inc. 22, o
elevar a otro tratado o convención al nivel constitucional, en los términos del art. 75 inc. 24, habría una
reforma constitucional por un procedimiento distinto al del art. 30 CN.

Asimismo, admitir que los instrumentos jerarquizados constitucionalmente integran el texto escrito de la
Constitución (Constitución formal), entonces, dado que la Constitución puede ser reformada en el todo o en
cualquiera de sus partes, podrían ser reformados unilateralmente por la Nación Argentina, en ejercicio del
poder constituyente reformador, sin perjuicio de generar responsabilidad internacional de la Argentina por
violación de un tratado.

El inc. 24 del art. 75 CN: Pero también en relación a esta cuestión de la supremacía constitucional y el
orden jerárquico de las normas, debemos computar el inc. 24 del mismo art. 75 que fue también incorporado
con la reforma de 1994.

El art. 75 inc. 24 establece que corresponde al Congreso:

25
Respecto de la denuncia de los demás tratados, la Constitución no establece expresamente normas al respecto. Se entiende que no
se requiere de la aprobación legislativa toda vez que de conformidad con el art. 99, inc. 11 CN, la conducción de la política exterior
de la República es una facultad privativa del PE. Por otra parte, no ha habido en la práctica en orden al procedimiento de denuncia
de tratados por parte de nuestro país, casos en que haya habido participación del Congreso.
“Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.”

La integración de Estados es un fenómeno relativamente nuevo en nuestro ámbito: la integración regional

no es una simple cooperación entre Estados en temas de interés común sino que implica un proceso más
complejo y más profundo, que puede incluso implicar el traspaso de competencias estatales típicamente
soberanas a favor de organismos supranacionales a los que se atribuye el poder dictar normas que
configuran el “derecho comunitario” que implica un sistema distinto del clásico derecho internacional (público
o privado) susceptible de ser aplicado directa e inmediatamente sobre los Estados miembros de esa
comunidad y sus habitantes.

En nuestro caso, ese proceso de integración nace al firmarse el Tratado de Asunción entre nuestro país,
Brasil, Uruguay y Paraguay, en 1991, que da nacimiento al Mercosur y que fue ratificado luego en diciembre
de 1994, en el Protocolo de Ouro Preto. La República Bolivariana de Venezuela fue suspendida por tiempo
indefinido como parte del Mercosur (al que había sido incorporada en 2013). Bolivia es observador.

La norma implica asumir esa nueva realidad que ya está en marcha y así –el inc. 24- enumera las
condiciones o requisitos relativos que deben cumplirse para hacer funcionar esta competencia como por ej.
que la delegación (de competencias y de jurisdicción ) se hace a favor de organismos supranacionales y no
de otros Estados; debe haber reciprocidad e igualdad; se exige el respeto del orden democrático y de los
DDHH por parte de los Estados miembros, etc.

La jerarquía de las normas de organismos supra estatales: Ahora: ¿qué jerarquía tienen las normas
que puedan dictar esos organismos supra estatales?: tienen jerarquía superior a las leyes. Se consagra
que las normas que forman el derecho comunitario emanadas de los órganos de las organizaciones
comunitarias como podría ser por ej. una ley dictada por el Parlamento del Mercosur estará por encima de
las leyes sancionadas por el Congreso Nacional. Se refiere al derecho comunitario derivado, no ya al tratado
de integración mismo que por supuesto como todo tratado, está también por encima de la norma dictada por
los organismos de las entidades supra estatales y desde luego, de las leyes y por debajo de la Constitución.

La segunda parte del inc. 24 explica que la aprobación de los tratados de integración con Estados de
Latinoamérica requiere de una mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara pero si se
trata de integración con Estados que no pertenecen a Latinoamérica, el procedimiento es más complejo
pues se requiere una doble votación: requiere mayoría absoluta de los presentes de cada Cámara para
declarar la conveniencia de aprobar el tratado y luego, se exige el voto de la mayoría absoluta del total de
miembros de cada Cámara y que hayan pasado 120 días de la primera votación (del acto declarativo).

Los tratados de integración también pueden ser denunciados pero se exige la previa aprobación de la
mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara y recién después, el PE puede (como jefe de
Estado) iniciar los procedimientos pertinentes, según las normas del mismo tratado.

LA FORMA DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. LA AUTONOMÍA DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES. RÉGIMEN MUNICIPAL. ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD NACIONAL. LAS
REGIONES EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. LA INTERVENCIÓN FEDERAL. JURISPRUDENCIA.
Material ilustrativo sobre la intervención federal a la provincia de Santiago del Estero. (2004).

Introducción:
Coincide la doctrina en que los elementos constitutivos del Estado son: la población, el territorio y el poder. 26

Estos elementos están vinculados y así, cuando relacionamos el poder con el territorio, podemos determinar la forma de
Estado que podrá ser unitaria o federal, según el grado de mayor o menor descentralización (o centralización del poder). 27

Entonces: La forma de Estado, resulta de la articulación del poder respecto del territorio y, en función del grado de
centralización o de descentralización, el Estado puede ser unitario o federal, sin perjuicio de que no hay actualmente
Estados totalmente centralizados ni totalmente descentralizados desde la perspectiva territorial sino que hay una
gradación.

El Estado de tipo unitario se asienta en el principio centralizador del poder respecto del territorio, de tal manera que
un modelo puro de Estado unitario supone un único centro de autoridad política de base territorial. 28

El Estado federal: Al contrario del modelo unitario, un Estado federal supone la distribución o descentralización
territorial del poder político. En consecuencia, conviven varios ordenamientos estatales que ejercen sus respectivas
competencias amparadas constitucionalmente sobre el territorio y su respectiva población.

El término tiene su origen en Alemania; incluso pueden rastrearse antecedentes en la época de la Confederación Renana
pero en verdad, la primera manifestación de esta forma de Estado se plasma en la Constitución de EE.UU. de 1787.
Luego, siguiendo el modelo estadounidense, varios Estados en América Latina adoptaron esa forma de organización:
Argentina, Brasil, Venezuela, México, Colombia (en algún tiempo. En Europa, Alemania y Austria; también la
extinta Yugoeslavia (Constituciones de 1946 y de 1953), Jordania-Irak que integraron un mismo Estado (1958) y
dentro de la Comunidad Británica: Canadá, Australia, India y Paquistán. Rusia es también una federación.29

26
Algunos autores incorporan el gobierno (que al menos es un aspecto del poder) y el imperio de la ley
27
Asimismo, parte de la doctrina -a partir de relacionar el poder con la población- distinguen también como formas de Estado a la
democracia, el autoritarismo y el totalitarismo, teniendo en cuenta el grado de libertad de la que gozan los destinatarios del Poder
(es decir, la población). En la democracia, la libertad está ampliamente asegurada; en un sistema autoritario, está restringida y el
totalitarismo, la niega contundentemente. Para otros, democracia, autoritarios y totalitarismo importan formas de gobierno en la
democracia, la libertad está ampliamente asegurada; en un sistema autoritario, está restringida y el totalitarismo, la niega
contundentemente.
28
El Estado unitario parte de la base de que el poder estatal es único y no se debe compartir para asegurar la homogeneidad y la
dirección del Estado. Según Ranelletti, es la forma que más se ajusta al ideal de Estado, porque implica que bajo un solo poder, un
pueblo se organiza en un solo territorio. En general, esta variante se dio con la formación de los primeros Estados que marcan el
comienzo de la modernidad, acompañando la centralización del poder en cabeza del monarca. Esta forma es hoy prácticamente
inviable, salvo en Estados de muy pero muy pequeña extensión- se me ocurre el Vaticano y San Marino, Andorra- pero en general
aun en los Estados unitarios hay algún grado de distribución territorial del poder que implica cierta descentralización administrativa
con asiento territorial, admitiéndose que órganos locales estén facultados (por delegación del poder central) a ejecutar la legislación
dictada por ese poder central y llevar adelante la correspondiente gestión administrativa que conlleva la competencia para adoptar
ciertas decisiones con alguna trascendencia política pero carecen potestad legislativa; estos órganos son distintos de la
Administración central pero no poseen órganos legislativos ni judiciales. Es el caso de los Departamentos en Francia, Bolivia, las
provincias en España y Uruguay, entre otros. Cabe consignar que las autoridades locales son en algunos casos nombradas por el
gobierno central (ej. Colombia) y otras veces, son electos popularmente (ej. Chile). En nuestro ámbito, las Constituciones fallidas
de 1819 y 1826 optaron por un sistema unitario.

29
Por cierto, conviene aclarar que la confederación no es una forma de Estado; sucede que en la literatura política, el lenguaje no
estaba muy desarrollado y por ej. confederación y federación se empleaban como sinónimos, observándose esto por ej. en los
Papeles del Federalista (de Madison, Hamilton y Jay); también en las Instrucciones de Artigas a los diputados de la Banda
Oriental que concurrieron a la Asamblea del año XIII, lo mismo en la Constitución de la Confederación Helvética (Suiza) que
desde la Constitución de 1848 se organizó como un Estado federal pero conserva su antiguo nombre de Confederación;
originalmente nuestra propia Constitución se designaba como Constitución de la Confederación Argentina, aunque –en el art. 1-
se establece que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma….federal”. Hoy se asume que una confederación
supone una unión de Estados soberanos en base a un tratado internacional que se unen tras determinados objetivos de interés común
como puede ser asegurar la defensa común, la conservación de su integridad territorial, etc. pero, los Estados confederados, pueden
-porque conservan su soberanía- apartarse de la Confederación ejerciendo el derecho de secesión (de separación);
consecuentemente los órganos confederales no puedan intervenir en el territorio del Estado separatista; asimismo en el marco de
una confederación, los Estados parte, gozan del derecho de nulificación pudiendo rechazar la aplicación en su territorio y sobre su
población, decisiones adoptadas por lo órganos de la confederación que entonces carecen de imperium. Así, las decisiones de los
órganos confederados recaen sobre los Estados miembros de la Unión –que pueden rechazarlas- y no directamente sobre los
ciudadanos de esos Estados. En el pasado, los Estados Unidos – a través de los llamados Artículos de la Confederación y Perpetua
Unión- precisamente conformaron una Confederación hasta la sanción de la Constitución Federal de 1787. Nuestras provincias,
desde 1835 se dieron una forma confederal delegando en el gobierno de la provincia de Buenos Aires el manejo de las relaciones
exteriores. Conviene asimismo una aclaración: la Constitución sancionada en 1853 se designaba como Constitución de la
Virtudes del federalismo: El Dr. Juan Sola explica que una variante de división del poder. La forma republicana de
gobierno se asienta en la división funcional u orgánica del poder estatal pues las distintas funciones del Estado se
reparten entre distintos poderes, la distribución de competencias entre un gobierno nacional o central y las provincias es
también una vía de separar o dividir el poder que se ejerce sobre el territorio y su población apuntando a preservar las
libertades pues es más sencillo, más fácil controlar un poder dividido en pequeñas estructuras u organizaciones.
Precisamente, la Corte en autos "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional", (2021) caracterizó
precisamente al federalismo como una forma de la división del poder en su dimensión territorial. También el federalismo
busca promover la eficiencia con la asignación de las competencias al nivel estatal que puede actuar al menor costo y
más eficazmente (un claro ej. se da en materia ambiental donde se aplica un principio: pensar global y actuar local y así
las acciones para preservar el ambiente se otorgan a los niveles locales que están más cerca de los problemas en esta
materia). Asimismo, el Dr. Sola, agrega que otra ventaja de una organización federal es que funciona como “laboratorio
de ideas”; al existir distintos centros de poder sobre el territorio estos pueden gestionar de distinta manera, experimentar
formas de gobierno atendiendo a las diversas situaciones locales, tomando en cuenta sus particularidades culturales,
geográficas, históricas, económicas, etc. Es más, esto serviría para la eficiencia de los gobiernos locales que competirían
entre sí para atraer población e inversiones a su respectivo territorio.

En nuestro caso particular, se ha señalado que el sistema de coparticipación federal de impuestos ha conspirado contra
este objetivo.

La voz y la salida.

En orden a las ventajas del federalismo, el Dr. Sola acude a un concepto típico del marcado: la voz y la salida.

Hemos dicho que el federalismo supone la existencia de organizaciones, estructuras, unidades políticas más pequeñas y
eso nos permite aplicar la idea de "la voz y la salida" que como se ha señalado importa un concepto original vinculado
a la eficiencia del mercado.

"La salida" en la versión original -es decir la ligada al mercado- supone una decisión del consumidor que insatisfecho
con un producto, lo deja, no lo adquiere, lo deja de consumir y eso va a influir en la oferta porque se reduce la demanda
de ese producto y eso, va quizá a obligar a la empresa a corregir las fallas. La "salida" también se observa cuando los
habitantes se trasladan a otra jurisdicción que le ofrece mejores servicios públicos -quizá en educación, en salud, etc.- y
lo mismo se ve cuando, los ciudadanos cambian su voto y de alguna manera "salen" de sus lealtades políticas originales.
Pero, esto también se observa cuando alguien, sin mudarse, decide invertir en un lugar y allí afincar sus negocios. En
cuanto a la voz en el mercado se observa cuando los consumidores, antes de dejar de adquirir un producto le hacen saber
al proveedor, al fabricante sus quejas, qué les molesta. Es decir, se hacen oir y lo mismo sucede en el ámbito estatal
cuando los ciudadanos se hacen oír manifestando su acuerdo o desacuerdo con las políticas que se desarrollan y dan a
conocer sus preferencias electorales. Así, la voz no solo es democrática sino también eficiente y quizá influya en las
decisiones gubernamentales.

Tanto "la voz" como la salida se facilitan cuando se trata de estructuras o niveles estatales pequeños, es decir cuando el
poder está dividido sobre el territorio. Es más fácil la salida en orden a trasladarse de una jurisdicción pequeña o otra
jurisdicción pequeña que trasladarse a un Estado que quizá tiene políticas aduaneras y migratorias limitativas. Mudarse
a otro país, trasladar inversiones a otro país, es más costoso que de una provincia a otra. Además, es más probable que
encontremos -en las jurisdicciones pequeñas- a personas con las que compartir valores e ideas y empuja, alienta a
asociarse, unirse para formar grupos de interés, de presión o partidos políticos.

En cuanto a "la voz", en el marco del Estado federal que como ya dijimos supone pequeñas organizaciones o estructuras,
es más sencillo de usarse y tendrá más oportunidad de influir porque se hace oír en una localidad más pequeña, de menor
población lo cual favorece al debate público. Pero también, en las pequeñas jurisdicciones puede controlarse y reprimirse
la voz con más facilidad ya que suelen existir pocos medios públicos para la difusión de ideas y de mensajes. Por esta
razón, la libertad de prensa y de expresión están garantizadas por la Constitución Nacional.

La forma de Estado en la Constitución Nacional:

Confederación Argentina aunque en el art. 1 se estableció que la “La nación argentina adopta para su gobierno la
forma…..federal…”. Sucede que en aquel tiempo los términos federación y confederación se empleaban como sinónimos, del mismo
modo que Estado y Nación, etc.
La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal....",
establece el art. 1 CN.30 Consecuentemente, el poder político está distribuido territorialmente, coexistiendo
varios centros de autoridad política de base territorial que ejercen competencias sobre el territorio, en el
marco de la Constitución. En consecuencia, tal como señalamos más arriba conviven varios ordenamientos
estatales que ejercen sus respectivas competencias amparadas constitucionalmente sobre el territorio y su
respectiva población.

En este sentido, la Corte en el caso "Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional", ha señalado que "El sistema federal argentino se compone con sujetos jurídicos 'necesarios' o
'inexorables', mencionados explícitamente en la Constitución, como los son el Estado Nacional, las
provincias, los municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y un sujeto jurídico 'posible' o 'eventual'
como es el caso de la región" cuya creación depende de la decisión de las provincias".31

Relaciones típicas de la forma de Estado federal:

El Estado federal supone pluralidad de niveles estatales -federal y locales- que no están aislados unos de
otros sino que vinculados entre sí.

En "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/acción
declarativa de inconstitucionalidad" ha reiterado lo señalado en casos anteriores, caracterizando el
federalismo como "...un sistema cultura de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan
aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y
funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado
como una interacción articulada".32

Por lo tanto, la organización federal del Estado se erige sobre la base de una serie de relaciones entre esos
niveles estatales. La doctrina define que las relaciones típicas de la forma federal de Estado son:

1) relaciones de subordinación,
2) relaciones de inordinación (o colaboración) y
3) relaciones de coordinación.

1) Las relaciones de subordinación: suponen que la Constitución, los tratados internacionales y las leyes
federales (que en conjunto componen la ley suprema de la Nación) establecen una serie de principios, de
normas que deben ser seguidas por los ordenamientos locales (provincias, ciudad de Buenos Aires y
municipios). Estas relaciones de subordinación están plasmadas en los arts. 5, 123, 31, 128 y para el caso
particular de la ciudad de Buenos Aires, en el art. 129 CN.

Las provincias no son divisiones administrativas sino entidades autónomas y la subordinación no debe
entenderse como sometimiento político de los gobiernos locales al gobierno federal; la subordinación refiere
a la coherencia, a la armonía de las normas locales (provinciales, de la Ciudad de Buenos Aires, municipales)
al orden federal (Constitución, tratados y leyes de la Nación), tal como resulta del art. 31 y normas conexas.
Ha sido clara la Corte en su fallo en "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder
Ejecutivo Nacional) s/acción declarativa de certeza" en cuanto a que "esa subordinación se verifica en

30
Interesa especialmente destacar es que definir la forma de Estado a nuestra Nación le demandó muchos años y mucha sangre
derramada a la Nación; desde 1810 hasta 1853 sin perjuicio que ya en 1831, con la firma del Pacto Federal del 4 de enero de 1831
queda definido el triunfo de la tendencia federal sobre la unitaria. Con anterioridad, las fracasadas constituciones de 1819 y de 1826
se pronunciaban a favor del sistema unitario. Cabe señalar también que en orden a nuestra forma de Estado federal aún cuando –en
palabras de Gorostiaga- la Constitución fue vaciada en el molde de la Constitución de los EEUU, lo cierto es que en este aspecto
(como en otros) la Constitución sancionada en 1853 se aparta del modelo estadounidense, donde hay un mayor grado de
descentralización; los Estados miembros de la Unión del Norte conservan mayores porciones de "soberanía" y así por ej. se dan su
propia legislación de fondo en materia penal, civil, etc. mientras que en nuestro caso, los códigos son nacionales, rigen en todo el
territorio nacional en tanto que su aplicación corresponde a los jueces de las provincias según las leyes procesales que se dan cada
una de las provincias (a la luz de lo dispuesto en el art. 75 inc. 12, antiguo 67 inc. 11 CN). En el caso de la Ciudad de Buenos
Aires que no es una provincia pero goza de autonomía, los jueces que aplican los códigos son también nacionales (forman parte del
PJ de la Nación). Sobre las causas del federalismo argentino se sugiere la lectura de la obra “Bases y Puntos de Partida para la
Organización de la República Argentina”, de Juan B. Alberdi.
31
Considerando 6º del mencionado fallo y también en "Bazán", Fallos 342:509, considerando 3º y "Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c/Córdoba", Fallos: 342:533, considerando 12.
32
Considerando 2º del mencionado fallo. Cita los fallos: "La Pampa, Provincia de", Fallos:340:1695 y "Corrientes, Provincia de",
Fallos: 344:251.
los estrictos términos jurídicos de la Constitución Nacional. No se trata, por tanto, de una
subordinación indeterminada, sino limitada por el mismo texto de la Norma Fundamental
argentina".33 En definitiva, gobierno federal y gobiernos locales deben conformarse al orden federal (esto
es a la Constitución, tratados y leyes).

Recuérdese lo establecido en el art. 31 CN del que surge la supremacía del orden integrado con la
Constitución, las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras- respecto de los ordenamientos locales que no pueden contrariar a ese orden federal.34

En el art. 5 CN si bien se consagra que cada provincia se da su propia Constitución se aclara que debe
hacerlo bajo el sistema representativo, republicano y de acuerdo a los principios, declaraciones y derechos
establecidos por la Constitución Nacional, debiendo además cada provincia asegurar la educación primaria,
la administración de justicia y el régimen municipal. Luego, concluye con una advertencia: “...bajo estas
condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Es decir
que si una provincia no satisface estas exigencias (ej. una Constitución que no respeta la división de poderes
o los derechos fijados por la Constitución Nacional, o no asegura la educación primaria), es pasible de
intervención federal en su territorio.35 En relación al régimen municipal, el art. 123 CN -incorporado con la
reforma de 1994- es complementario del art. 5 pues aclara que el régimen municipal que deben asegurar
las provincias (conforme al art. 5 CN) debe ser autónomo y no autárquico aunque, corresponde a cada
provincia reglar los alcances de esa autonomía en el orden político, institucional, económico, financiero y
administrativo. Es decir que a la luz del texto constitucional, hay que combinar la autonomía municipal con
las competencias provinciales.

El art. 128 CN indica que los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para
hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Nuestro federalismo no es copia del modelo
estadounidense y aquí hay un claro ejemplo; esta norma tiene su antecedente más remoto en la Real
Ordenanza de Intendentes de 1782 dictada por el rey Carlos III y ha sido muy criticada por algunos autores
porque sostienen que es una norma que parece convertir a los gobernadores en dependientes del poder
central; así, Sarmiento en su obra “Comentarios a la Constitución” rechaza que se caracterice a los
gobernadores como “agentes naturales” del gobierno federal pues no son elegidos ni removidos por el
presidente; a lo sumo, entiende, debería considerarse a los gobernadores como agentes “convencionales”
porque así lo ordena una norma constitucional. Otros autores como por ej. Joaquín V. González justifican
la norma en las características de nuestro federalismo, más centralizado que el de los EEUU y en el principio
de supremacía del orden federal. Se justifica la norma en la necesidad de unificar a la Nación.

Relación de subordinación de la Ciudad de Buenos Aires al orden federal: El art. 31 CN no menciona

a la ciudad de Buenos Aires. De todas formas, una interpretación armónica del texto constitucional, permite
concluir que la alcanza en cuanto a que la Constitución porteña y las leyes dictadas en el ámbito local no
pueden oponerse a la ley suprema de la Nación que recordemos, según el art. 31 se compone con la
Constitución, las leyes de la Nación dictadas en su consecuencia y los tratados con potencias extranjeras.
No obstante, para el caso particular de la ciudad de Buenos Aires, amén del art. 31 CN - hay que computar
el art. 129 que establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y de jurisdicción” y agrega luego que el Congreso debe dictar
una ley que garantice los intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea la capital
del país. Esa ley es la 24.588 de garantías al Estado Nacional que es la que ha definido, precisado cuáles
son esos intereses federales en la ciudad y que deben ser protegidos, quedando bajo la jurisdicción federal.
Esta ley es muy cuestionada por considerarse que va más allá de lo prescripto en el art. 129 CN pero –hasta
ahora- ha sido confirmada en cuanto a su constitucionalidad. En definitiva, las relaciones de subordinación
entre la Ciudad y el Estado Federal se guían por el art. 31 + el art. 129 + la ley de garantías.36

2. Las relaciones de colaboración, inordinación o de participación: están dadas por el derecho de las
provincias (y debemos agregar de la ciudad de Buenos Aires) de concurrir, de participar en la formación de
las decisiones federales; la misma Constitución encausa este tipo de relaciones a través de la Cámara de

33
Considerando 17º , 2º párrafo, del mencionado fallo.
34
El art. 31 CN, en su primera parte establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia dicte el Congreso
y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nación y las provincias están obligadas a subordinarse a ella no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales”
35
El Art. 6 CN regula la intervención federal.
36
La mayoría de los autores entienden que la lay se ha excedido en cuanto a los asuntos de interés federal en el ámbito de la ciudad
de Buenos Aires.
Senadores que se forma con 3 senadores por cada una de las 23 provincias y 3 por la ciudad de Buenos
Aires, siendo el órgano de la representación igualitaria de las entidades que forman la Unión federal. Esta
colaboración se da por ej. cuando el Senado actuando como consejo de Estado presta acuerdo a
nombramientos de jueces, diplomáticos y jefes militares que hace el PE o en materia de coparticipación
federal pues el Senado debe ser cámara de origen de las leyes sobre esta materia (art. 75 inc. 2, 4º párrafo)
y también en las leyes sobre desarrollo regional (art. 75, inc. 19, 3º párrafo).

3. Las relaciones de coordinación se dan a través del deslinde de competencias entre el Estado Federal
y las entidades federadas (que en nuestro caso serían las provincias y la ciudad de Buenos Aires e incluso
los municipios) tal como ha señalado la Corte.

Doctrinariamente, a fin de regular esa distribución de competencias, se reconocen tres criterios de

distribución o deslinde de competencias:

1) En la Constitución podría establecerse una cláusula según la cual todas las competencias no atribuidas
por la Constitución al gobierno federal, corresponden al nivel local, siendo una cláusula residual favorable a
las provincias o Estados particulares (ej. EEUU, Alemania, Argentina, en el art. 121, a lo que hay que agregar
el art. 129 CN, respecto de la Ciudad de Buenos Aires);

2) El criterio inverso, según el cual, en la Constitución se establecen las competencias locales y las restantes
corresponden al Estado central (ej. Canadá); es también el criterio seguido por el art. 2 de la llamada ley de
Garantías 24.588 para asignar competencias entre el Estado Federal y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.

3) O bien pueden fijarse detalladamente las competencias federales y las locales (India).

Criterio de distribución de competencias entre las provincias y el gobierno federal: De los criterios
indicados, a los fines del deslinde de competencias entre las provincias y el gobierno federal, la Constitución
Nacional ha consagrado el primero de los criterios indicados más arriba. De esta manera, en su art. 121
CN, establece: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
gobierno federal, y el que expresamente se hubieran reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación”.

En consecuencia: las provincias retienen los poderes que expresa o implícitamente, no hubieran
traspasado al Gobierno Federal, vía la Constitución.37 Ha consagrando lo que la doctrina llama federalismo
dual que supone una clara división o separación de competencias entre la Nación y las provincias. La norma,
deja de lado la propuesta de Juan B. Alberdi y se inspira en la Enmienda X de la Constitución de los EE.UU.
38

Por otra parte, confirma la preexistencia de las provincias que concurrieron en cumplimiento de pactos
preexistentes (desde el pacto de Benegas en adelante hasta el Acuerdo de San Nicolás, de 1852, pasando
por el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, etc.) a la Convención Constituyente que dio nacimiento al
Estado federal y al gobierno nacional o federal, cediéndole una serie de poderes, de competencias para que
pudiera concretar los fines de su establecimiento. Para ello las provincias se desprendieron- a través de la
Constitución- de parte de su soberanía y conservaron otra parte, pasando a ser autónomas.39

37
El art. 121 en su versión original- art. 101, Constitución de la Confederación Argentina- establecía: "Las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal".
38
El art. 99 del Proyecto de Constitución de Juan B. Alberdi, establecía: "Las provincias conservan todo el poder que no delegan
expresamente a la Confederación". La Enmienda X de la Constitución de los EEUU, establece: “Los poderes que la Constitución
no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo”.
39
No obstante, parte de la doctrina y alguna jurisprudencia de la Corte, a la luz del párrafo del art. 121 que dice: “poder no delegado
por esta Constitución en el gobierno federal, interpretan que la delegación la hace el poder constituyente, la constitución y no las
provincias. Pero, predomina la concepción según la cual son las provincias las que delegan: no solo por su preexistencia histórica
sino porque el mismo art. 121 comienza proclamando que las provincias conservan todo el poder no delegado y lo pueden conservar
porque lo tenían y decidieron delegar una parte en el gobierno federal, de allí que sea indudable que la delegación es hecha por las
provincias. Pero además, dado que la delegación se hizo a través de la Constitución, se entiende que es irrevocable y entonces las
provincias no pueden reasumir los poderes delegados salvo que hubiera una reforma constitucional.
El art. 121 fija entonces la regla de deslinde de competencias entre las provincias y el gobierno federal
conservando las últimas todo el poder, todas aquellas competencias de las que no se han desprendido ni
expresa ni implícitamente a favor del gobierno federal.

La segunda parte del mismo art. 121: La expresión "...y el que expresamente se hubieran reservado al
tiempo de su incorporación" fue agregada con la reforma de 1860 para darle fundamento constitucional al
Pacto de San José de Flores que permitió la incorporación de Buenos Aires al seno de la Confederación; es
el tratado del 11 de noviembre de 1859 que llevó a la unificación de la Nación y le permitió a la provincia de
Buenos Aires conservar bajo su dominio, gobierno y legislación los establecimientos públicos de cualquier
género, con excepción de las adunas (aunque la cuestión de las aduanas recién quedaría resuelta
definitivamente con la reforma de 1866). Así por ej. el Banco Provincia de Buenos Aires, su personal, etc.
se rige por la legislación provincial, aun cuando una sucursal esté ubicada dentro de la capital. Al respecto,
la CSJN ha reiteradamente señalado que el Banco tiene inmunidad tributaria nacional y local (es decir que
no está obligado a pagar tasas locales aunque esté emplazado en la CABA. Sin duda la norma es una
excepción a la regla de igualdad de las provincias pero fue el precio a pagar para que Buenos Aires se
comprometiera a revisar la Constitución sancionada en 1853 y a reincorporarse al país. Desde luego que
esta norma no debe agotarse en caso particular de Buenos Aires sino que bien podría aplicarse en el futuro,
en el supuesto de incorporación de nuevas provincias, reconociéndoles ciertas prerrogativas o poderes
atendiendo a razones históricas y culturales. Un ej. sería el de las Islas Malvinas; otro ej. se podría dar en
el caso de la actual ciudad de Buenos Aires, en el supuesto de que dejara de ser la capital del país y
pasara a ser provincias mediando ley del Congreso (conf. art. 75 inc. 15).40

Federalismo de concertación: Hemos indicado que a la luz del art. 121, la Constitución ha regulado un
federalismo de carácter dual que supone la tajante separación de competencias entre las provincias y el
gobierno federal. Sin embargo, en este asunto se viene afirmando una tendencia favorable al federalismo
de concertación. En este orden de ideas, nuestro Máximo Tribunal consagró que "...el sistema
constitucional argentino se funda en el principio de lealtad federal o buena fe federal, conforme al
cual en el juego armónico y dual de competencias debe evitarse el abuso de las competencias de un
Estado en detrimento de los otros. De esta manera, el ideario federal en el que descansa nuestro
sistema de gobierno parte de la base de que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y los municipios coordinan sus facultades 'para ayudarse y nunca para
destruirse".41

La distribución de competencias entre la Nación y la CABA: El art. 121 CN no menciona a la ciudad de

Buenos Aires. Cabe entonces el interrogante: ¿está incluida ella en esa regla la ciudad de Buenos
Aires?.42 Constitucionalmente no ha sido designada con el carácter de provincia ni fue creada como tal por
el Congreso.43 Tampoco la Corte la ha definido como tal aunque en varios de sus más recientes
pronunciamientos, le da ese tratamiento al considerar que la reforma de 1994 "transformó la naturaleza
política y jurídica de la Ciudad, y la reconoció como participante del diálogo federal conjuntamente
con las provincias, los municipios y el Estado Nacional".44

Tampoco la Corte la ha definido como tal aunque en varios de sus más recientes pronunciamientos, le da
ese tratamiento pues la reforma de 1994 "transformó la naturaleza política y jurídica de la Ciudad, y la
reconoció como participante del diálogo federal conjuntamente con las provincias, los municipios y
el Estado Nacional".45

40
La posibilidad de conversión de la ciudad de Buenos Aires en una provincia de la Unión estaba prevista proyecto que disponía
el traslado de la capital federal al complejo Viedma-Carmen de Patagones- Guardia Mitre, sancionada por el Congreso el 27 de
mayo de 1987 y promulgada por el presidente Alfonsín como ley 23.512, el 8 de junio del mismo año.
41
Considerando 4º, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional".
42
el Dr. Ekdmedkjian considera –sobre la base del art. 129 y norma conexas- que la ciudad de Buenos Aires está incluida en el
art. 121 CN; es más, considera que la ciudad es la 24ª provincia argentina pero entiende que en realidad los constituyentes del ’94
no se animaron a definirla como tal. Es una postura minoritaria; mucho ha debatido sobre el status de la ciudad de Buenos Aires
pero para la mayoría de los autores, no es una provincia. Algunos la caracterizan como ciudad Estado, semi provincia, municipio
constitucional federado, etc.) pero lo cierto es que no ha sido declarada provincia por el poder constituyente ni por el Congreso
Nacional, en los términos del art. 75 inc. 15.
43
El art. 75, establece que "Corresponde al Congreso:....15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los
de las provincias, crear otras nuevas,..."
44
"Ciudad de Buenos Aires c/Prov. de Córdoba" (2019)
45
"Ciudad de Buenos Aires c/Prov. de Córdoba" (2019)
Sostenemos que la regla de reparto de competencias entre la Nación y la ciudad de Buenos Aires,
surge del art. 129 CN que sienta las bases del régimen de autonomía de la ciudad al establecer que ella
tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y de jurisdicción y su jefe de
gobierno será elegido por el pueblo y que sus habitantes han de elegir a representantes que dictarán el
estatuto organizativo de sus instituciones, en combinación con la ley de garantías al Estado Nacional en
tanto esta ciudad siga siendo la capital del país y cuya sanción ordena el mismo art. 129, 2º párrafo. Esa
ley es la ley 24.588. Así, el art. 2 de la ley de Garantías establece: “Sin perjuicio de las competencias de
los artículos siguientes... (esto es: los que siguen al art. 2) ...la Nación conserva todo el poder no
atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires y es titular de todos
aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones
(en referencia a las funciones federales, claro). Desde esta perspectiva todas las competencias serían
federales, salvo las que la Constitución- según lo interpreta la ley- le ha atribuido o traspasado a la ciudad
de Buenos Aires. La clave está en la determinación que ha hecho la ley de esos poderes, competencias y
funciones transferidas a través de la Constitución Nacional a la ciudad.

Posteriormente, a modo ejemplificativo, la ley expresamente indica que la Nación ha decidido conservar bajo
su jurisdicción por ej. los jueces que ejercen la jurisdicción ordinaria en el recinto de esta ciudad (así surge
del art. 8, ley 24.588)., la Inspección General de Justicia, etc.

El reparto de competencias: Hemos dicho que el federalismo supone la coexistencia de distintos niveles
estatales que ejercen una serie de competencias sobre el territorio y sus habitantes; a la luz del art. 121 que
fija la regla de reparto de competencias entre las provincias y el Estado Nacional y el art. 129 CN y el
art. 2 de la ley de garantías (respecto de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional) distinguimos:

Competencias compartidas: son aquellas cuyo ejercicio, cuya puesta en acto requiere de actividades
conjuntas del Estado Nacional y de los ordenamientos locales, sea uno, varios o todos. Es decir que más de
un nivel estatal debe desarrollar cierta actividad para poner en acto a la competencia. EJ. el establecimiento
de la capital de la Nación que según el art. 3 CN requiere por un lado una ley del Congreso y por el otro,
una ley de la o de las legislaturas –para el supuesto es que se federalice el territorio de más de una provincia-
cediendo ese territorio a la Nación para que allí se instalen las autoridades federales. Otro ej. lo encontramos
en el art. 75, inc. 2, 5º párrafo sobre la ley convenio en materia de coparticipación federal de impuestos.
Aquí podría discutirse el tema en relación a la ciudad de Buenos Aires que es mencionada en un párrafo y
en otro no dentro del mismo artículo.

Competencias exclusivas de las provincias: son los poderes reservados por éstas. Es decir, aquellas
competencia que por considerarse inherentes al gobierno de una comunidad (en este caso las provincias) y
que ya ejercían con anterioridad a la formación con su concurso del Estado Nacional decidieron conservarlas
y no delegar en el gobierno federal a través de la Constitución (ni expresa ni implícitamente). En principio
son facultades innominadas e ilimitadas pues se entiende que todo sería provincial salvo las competencias
delegadas (expresa o implícitamente) y como contrapartida a los poderes reservados, su ejercicio- salvo
excepciones que ya veremos- está prohibido al Estado Nacional.

Sin embargo y más allá de este carácter innominado e ilimitado, el constituyente –a modo ejemplificativo-
menciona alguno de esos poderes reservados de las provincias que son exclusivos de las provincias, se
enmarcan en los arts. 5; 121; 122; 123; 124; 125,1º párrafo; 75 inc. 2, 2º párrafo y 75, inc. 30 parte final.

El art. 5 CN se refiere al derecho de las provincias a darse su propia Constitución aunque deben hacerlo en
los términos que fija la misma Constitución Nacional sobre la forma republicana y representativa de gobierno,
respetar las declaraciones y garantías que la CN consagra, asegurar la administración de justicia, la
educación primaria y el régimen municipal que debe ser autónomo según lo establece el art. 123 CN. Por el
art. 123 CN las provincias deben asegurar la autonomía de sus municipios pero le corresponde a ellas
reglar sus alcances y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero, de manera tal que fijar ese alcance a través de sus normas, es una facultad reservada a las
provincias aunque deben garantizar la autonomía. Es decir debe haber cierta coordinación entre los poderes
que ellas conservan y el mayor grado de autonomía posible. El significado de autonomía podemos verlo en
el caso “Rivademar” y especialmente en el caso “Intendente Municipal de la Rioja”.

El art. 122 consagra lo que la Corte definió en autos “Partido Justicialista de Santa Fe c/ provincia de
Santa Fe, como “autonomía institucional” lo cual implica que las provincias eligen sus autoridades,
gobernador y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal, no exigiéndose a las provincias que
adopten el modelo exacto de organización establecido en la Constitución Nacional pero deben respetar el
sistema representativo y republicano, la democracia y los derechos y garantías consagrados en la
Constitución Nacional. Ej. no necesariamente las provincias deben establecer un órgano legislativo
bicameral pero no podrían suprimir la existencia del órgano legislativo, tampoco regular constitucionalmente
un sistema hereditario de carácter monárquico o desconocer la libertad de expresión, etc. Podrían incluso-
y así lo establecen algunas constituciones- establecer la posibilidad de reelección indefinida del gobernador
(ej. provincia de Formosa) aunque, adelantemos, en una reciente OP consultiva, la Comisión Interamericana
de DDHH (justamente en respuesta a una consulta del gobierno colombiano sobre la posibilidad de
reelección de quien desempeña el PE, dejó sentado que la prohibición de reelección no es violatoria de los
DDHH pues no hay un derecho humano a la reelección en los cargos) o quizá prohibir la reelección como
en los casos de Mendoza y Santa Fe.

Del art. 75 inc. 2, 2º párrafo se desprende como facultad no delegada y entonces exclusiva de las provincias
el establecimiento de los impuestos directos que son los que gravan en forma inmediata la riqueza: ej.
impuesto de sellos, automotor, ingresos brutos, inmobiliario. Excepcionalmente el Estado Nacional
ejerce esta competencia basándose en el mismo art. 75, inc. 2 cuando dice: que corresponde al Congreso
Nacional….Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo
exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que
tengan asignación especifica, son coparticipables. Ej. El impuesto a las ganancias es en principio de
carácter directo pero devino excepcional del Estado Nacional que lo fija desde 1932 hasta ahora.

El art. 75 inc. 30 in fine –dentro de las facultades federales- consagra que las provincias y municipios tienen
facultades tributarias y de poder de policía (es decir de reglamentación en materia de sanidad, edilicias, etc)
sobre los establecimientos de utilidad nacional (ej. cuarteles, bases militares, agencias federales,
ministerios, Congreso Nacional, Casa de gobierno, Universidad nacional, aeropuertos, estaciones de
servicio en autopistas, etc.). siempre que no interfieran con los fines de esos establecimientos.

También importan facultades no delegadas y exclusivas de las provincias las contenidas en el art. 124, 1ª
parte (incorporado con la última reforma) que refiere a la facultad de las provincias de crear regiones para
el desarrollo económico social, etc. y celebrar convenios internacionales sin afectar la política exterior de la
Nación, ni las facultades delegadas ni el crédito público de la Nación; en ambos casos “con conocimiento
del gobierno federal”, aunque no está precisado cuál es el alcance o sentido de ese conocimiento; ¿implica
consentimiento (como se establece por ej. en el texto de la Constitución de los EEUU?; ¿basta con mera
información?; ¿podría el Congreso rechazar un convenio internacional celebrado por una provincia o la
creación de una región y cuáles sería nos efectos de ese rechazo?; se entiende que si hubiera un avance
sobre las competencias federales operaría el control de constitucionalidad con intervención de la Corte
Suprema y quizá podría haber intervención federal. sobre tratados interprovinciales y convenios
internacionales y (con conocimiento del gobierno federal, expresión sobre la que se discute en cuanto a su
alcance); en el mismo art. 124 queda establecido que las provincias pueden crear sus propios organismos
en materia de seguridad social y en la segunda parte se consagra a favor de las provincias el dominio
originario (en el sentido de que les pertenecen desde siempre ) de los recursos naturales que haya en su
territorio y esto abarca los recursos que haya en el suelo, subsuelo y espacio aéreo. Aquí habría que
distinguir entre dominio (que recae sobre las cosas) y jurisdicción que recae sobre las relaciones y que a
veces pueden no coincidir siendo muchas veces lo más importante la jurisdicción y también está el conflicto
en relación a los recursos petroleros y marítimos.

Por el art. 125, 1º párrafo que es un texto que viene desde la Constitución original, las provincias tienen
derecho a celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y de
utilidad común con conocimiento del gobierno federal. Tengan en cuenta que las provincias históricamente,
desde antes de la sanción de la Constitución, celebraban estos acuerdos (ej. sobre construcción de caminos,
saneamiento de suelos, cooperación en materia judicial por ej. para la extradición de delincuentes,
construcción de puentes, etc.. Por supuesto no pueden celebrar tratados parciales de carácter político
(porque lo prohíbe el 1º párrafo del art- 126).

En cuanto a las competencias exclusivas de la Ciudad de Buenos Aires: en el marco del art. 129 CN, la
ciudad de Buenos Aires a través de representantes elegidos por el pueblo, se da "el estatuto organizativo
de sus instituciones"; esto es, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. 46 Pero también hay que
computar la ley 24.588 organizar sus instituciones a través de su Constitución, elegir al jefe de Gobierno,
legisladores y demás funcionarios “sin intervención del gobierno federal (art. 129 CN y art. 4, ley 24.588).
También, establecer los recursos financieros que fije en su Constitución (conf. art. 75 inc. 2 CN y art. 12, ley
24.588) y así como su propia administración presupuestaria y financiera (art. 13, ley 24.588).

También la Nación se reserva la competencia en materia de los servicios públicos cuya prestación exceda
los límites de la ciudad de Buenos Aires (ej. colectivos); así surge del art. 9 de la ley. Esos servicios tendrían
carácter inter jurisdiccional.

En materia de seguridad, conforme la segunda parte del art. 7 (reformado en 2007), la ciudad de Buenos
Aires ejerce funciones y facultades de seguridad en materia no federal del mismo modo que las provincias
(por cuanto la seguridad en materia federal- narcotráfico, robo de automotor, contrabando, trata de personas,
etc, corresponde a la Nación, tal como indica la primera parte del mismo art. 7.47

Según el art. 8, 2º párrafo, ley de Garantías: La ciudad ejerce también, facultades propias de jurisdicción
en materia contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales, y en materia de
“vecindad” según consagra el art. 8, 2º párrafo, ley 24.588).48 Además, por medio de convenios celebrados
entre la Nación y la ciudad, se han traspasado a la órbita porteña, la competencia para la investigación y el
juzgamiento de algunos delitos (lesiones, portación de armas, duelo, abuso de armas, impedimento de
contacto lesiones en riña, violación de domicilio, abandono de persona, amenaza simple, usurpación, etc.,
etc. etc.). Con ello, en el ámbito porteño, funciona la justicia penal, contravencional y de faltas. Entendemos,
que las facultades propias de jurisdicción que refiere el art. 129 debería incluir el traspaso a la ciudad de la
justicia nacional ordinaria que funciona dentro de sus límites pero que la Nación decidió conservar. No debe
perderse de vista que a la luz del art. 129, sobre facultades propias de jurisdicción en combinación con la
disposición transitoria 14, in fine que dice: “Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo la
designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposiciones
de los arts. 114 y 115 de esta Constitución”, habiendo sido dictado el Estatuto en 1996, deberían -los
jueces que ejercen en la Ciudad la jurisdicción ordinaria- pasar a integrar el Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.

Al respecto, la Corte Suprema desde el caso "Corrales" (9 de diciembre de 2015) y en sentencias

posteriores, interpretó que la existencia de la llamada justicia ordinaria con asiento en esta ciudad era
meramente transitoria y que debía avanzarse en el traspaso al ámbito del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires.49 En su fallo, se recordó que la Constitución Nacional solo prevé la existencia de jueces
federales y provinciales en su art. 75, inc. 12.

46
Mucho se discute entorno de si el estatuto organizativo mencionado en el art. 129 CN, es o no una Constitución. Sin duda, la
redacción del art. 129 CN está atravesada por la tensión política entre los partidos que participaron del pacto de Olivos y de la
Convención Constituyente reformadora de 1994. El lenguaje empleado es producto del acuerdo al que pudo llegarse. No obstante,
no puede negarse que la norma sancionada por la Asamblea de Representantes del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires reunida
entre el 19 de julio y el 2 de octubre de 1996, es una Constitución; en ella se reconocen y garantizan derechos y se organiza el poder
en el ámbito porteño, dividiéndolo. Sobre este asunto, sirve tener presente la clasificación que acuñada por García Pelayo y que
entre nosotros recoge el Dr. Germán Bidart Campos: Una Constitución es una carta cuando resulta de una concesión del rey a sus
súbditos; es un Pacto, cuando resulta de una transacción entre el pueblo y su rey y una Constitución es un Estatuto cuando resulta
de una asamblea de representantes del pueblo. Sin duda, entendemos que el "estatuto organizativo" al que alude el art. 129, en su
parte final, es una Constitución del mismo modo que lo son las que rigen en las provincias argentinas.
47
Luego se aclarar: “El gobierno nacional las seguirá ejerciendo (se refiere a las funciones de seguridad en materias no federales,
que en principio serían locales atento la segunda parte mencionada) hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”. La clave está en la expresión “hasta tanto” que marca un límite temporal; se trataba
entonces de determinar cuándo el gobierno local podía asumir plenamente sus funciones y facultades en materia de seguridad no
federales. En 2007, la Ciudad creó la policía metropolitana pero con una alcance muy limitado (funcionaba en solo 4 de las 14
comunas en que está divida la ciudad de Buenos Aires). Finalmente, en enero de 2017, se procedió al traspaso de las fuerzas de
policía federal que prestaba servicios de seguridad y de bomberos al ámbito local, fusionándose con la policía metropolitana. Desde
luego, y tal como prevé la ley, la Nación ejerce funciones de seguridad en materia federal.
48
La llamada "justicia de vecindad" no está definida ni ha sido organizada.
49
En relación a la justicia nacional ordinaria que funciona dentro de los límites de la ciudad de Buenos
Aires, la Corte Suprema al dictar sentencia en el caso “Corrales”, el 9 de diciembre de 2015, ha señalado
que tal carácter nacional de los jueces que constituyen la justicia ordinaria con asiento en la ciudad de
Buenos Aires “ es meramente transitorio” y que debe avanzarse hacia el traspaso de la justicia nacional
ordinaria al ámbito del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. El caso refería a un conflicto de
competencia planteado entre la justicia federal y nacional en orden a resolver un hábeas corpus colectivo;
Del mismo modo que las provincias, la CABA, puede celebrar convenios y contratar créditos internacionales
sin afectar la política exterior y el crédito de la Nación (art. 124 CN y art. 14, ley 24.588). De hecho, la ciudad
celebraba este tipo de acuerdos con anterioridad a gozar de autonomía.

Asimismo, está habilitada a intervenir en la formación de regiones tal como surge de la parte final del mismo
art. 124, in fine. Hay que tener en cuenta que la Nación no ha reservado esta competencia en su favor.
Desde luego, que el ejercicio de esta competencia está limitada en los iguales términos que para las
provincias (no contrariar la política exterior de la Nación, no afectar el crédito público de la Nación, etc.).

Finalmente, atento que del art. 5 emerge- a modo de regla general- que la ciudad de Buenos Aires es
continuadora a todos sus efectos de lo que era la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires (regida hasta
la entrada en vigencia del régimen autonómico por ley 19.987), a contrario sensu, la Nación ha delegado en
la ciudad todos los poderes, funciones y organismos que no se hubiera reservado por la ley de garantías (ej.
el gobierno de las escuelas y hospitales en la ciudad de Buenos Aires).

Facultades exclusivas del Estado Nacional: son los poderes delegados por las provincias, es decir
aquellas competencias que las provincias se desprendieron a favor del Estado Nacional vía la Constitución
para conformar el poder federal encargado de manejar los asuntos comunes. Estas competencias son
exclusivas del gobierno federal como por ej. la intervención federal (art. 6); declaración del estado de sitio
(art. 23); establecer IMPUESTOS INDIRECTOS EXTERNOS, es decir los derechos de exportación e
importación del art. 4 así como “…las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General…” según la interpretación surgida de la jurisprudencia de la
Corte a fines del siglo XIX cuando la crisis de 1890 y en general, el listado de atribuciones, facultades y
competencias que la Constitución confiere al Congreso Nacional (por el art- 75); al Presidente, al jefe de
gabinete y los ministros del PE (art. 99, 100 y 101 ) y a la Corte Suprema y demás tribunales inferiores (arts.
116 y 117).

con el voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Juan Carlos Maqueda, se resolvió -sin
emitir juicio sobre la procedencia de la acción- que debía tramitarse en el fuero federal ya que las
personas involucradas se encuentran detenidas en cárceles federales. En el caso, la Procuración General
había propuesto que la petición fuera resuelta por los magistrados de la justicia nacional ya que ellos
poseen el mismo carácter nacional que los jueces federales. Respecto de esta cuestión, (el carácter
federal de los jueces nacionales) los jueces Lorenzetti y Maqueda aclararon que los magistrados de la
justicia nacional criminal no son jueces federales y que la Constitución Nacional le reconoce a la Ciudad
de Buenos Aires su plena autonomía, por lo que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la
Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar
nuevos convenios de transferencia de competencias entre el Estado Nacional y la mencionada ciudad.
Se dejó establecido que el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal encontraba
fundamento en el particular status que la ciudad tenía con anterioridad a la reforma constitucional de
1994 (su condición de capital federal sujeta al presidente y al Congreso). Modificada esta situación
(atento que la ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y de
jurisdicción), las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria –que, se reitera, no
son federales- deben ser plenamente transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que a la
fecha sólo interviene en un número limitado de casos. La Corte interpretó que del mismo modo que
sucede en las provincias, las causas penales y civiles en que no hay interés federal (ej. robos, homicidios,
estafas, divorcios, desalojos, sucesiones, etc.) deben tramitar y resolverse ante los jueces locales, es
decir los que conforman el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires.
De allí que –a modo exhortativo- señalaron que, “transcurridos ya más de veinte años de la reforma
constitucional de 1994, resulta imperioso que las autoridades competentes adopten las medidas
necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las
competencias ordinarias en materia jurisdiccional”. Es decir, que debería operarse el traspaso de los
jueces nacionales al ámbito de la ciudad. Meses después, en el precedente "Nisman" (20 de septiembre
de 2016), se señala que las limitaciones jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires son producto de
una situación de hecho -la inexistencia de un poder judicial local que pudiera juzgar todas las causas
regidas por los códigos nacionales del art. 75, inc. 12 de la C.N.-, que no debe perdurar en el tiempo y,
en consecuencia, la ciudad tiene una aptitud semejante a la de las provincias para ejercer plenamente
la jurisdicción y realizar la autonomía concedida por el art. 129 de la Constitución. En consecuencia, en
el ámbito de la competencia originaria de la Corte Suprema, debe reconocerse a la Ciudad el derecho a
no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción, para no verse afectada en su autonomía.
Paralelamente, art. 126 CN dentro del título “de los gobierno de provincia” ratifica algunas materias como
exclusivamente federales. Comienza proclamando- lógicamente- que las provincias no ejercen el poder que
hubieran delegado a la Nación y luego especifica que no pueden celebrar tratados de carácter político (es
decir que no puede haber una alianza de provincias contra otra); ni expedir leyes sobre comercio o
navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales, ni acuñar moneda….ni dictar leyes sobre
ciudadanía, naturalización, bancarrotas, falsificación de monedas o documentos del Estado,…etc. Estas
normas ratifican que se trata de materias delegadas y exclusivamente federales. En ocasión de la reforma
de 1994 se discutió si tenía sentido dejar este párrafo que está en la Constitución desde 1853 y se entendió
que sí para confirmar no solo que son delegadas y que entonces no pueden ser ejercidas por las provincias
ni siquiera en forma concurrente.

Caso “Fábrica Argentina de Calderas S.A.”: En orden a los poderes delegados, la Corte en el caso “Fábrica Argentina de Calderas”
en que esta sociedad de responsabilidad limitada demandó a la provincia de Santa Fe pretendiendo se declare la
inconstitucionalidad de una norma de esa provincia que ordenaba a los empleadores abonar salarios correspondientes a la jornada
máxima de trabajo de 48 hs. semanales (establecida por ley nacional 11.544) como contraprestación por tareas prestadas en la
jornada reducida de 44 hs. semanales, así como la repetición (la devolución) de las sumas pagadas al personal de la empresa en
virtud de esa ley. La empresa (la actora) planteó que la norma provincial regulaba una materia delegada en el marco del entonces
art. 67 inc. 11 (actual 75 inc. 12) sobre dictado de la legislación laboral. El planteo a resolver era si fijar la jornada máxima laboral
correspondía a la Nación a través de una ley de contrato de trabajo por ser competencia delegada o era un poder reservado por
las provincias?; la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma provincial al interpretar que las normas básicas que regulan
la relación entre empleadores y trabajadores hacen al contenido del Código de trabajo cuyo dictado corresponde al Congreso
Nacional según lo establece la Constitución en su art. 75 inc. 12 (por entonces art. 67 inc. 11) habiéndola establecido en la ley
11.544. La Corte interpretó que la normativa local invadía los poderes delegados y ello además lesionaba el principio de
supremacía del art. 31 CN.

En cambio, respecto del reclamo de devolución de lo pagado no se hizo lugar a la pretensión de que fuera la provincia la que se
hiciera cargo pues ella no había cobrado sino los trabajadores de la empresa.

Son asimismo facultades exclusivas del Estado Nacional las que decidió reservarse en los términos de la ley de garantías 24.588,
respecto de la ciudad autónoma de Buenos Aires (conf. art. 2, art. 7, 1º párrafo, art. 8, art. 9, primer párrafo y art. 10), tales como
las funciones de seguridad en asuntos federales, la Inspección General de Justicia, el Registro de la Propiedad Inmueble, la justicia
nacional ordinaria y todo lo que requiere para el funcionamiento de los poderes nacionales en la ciudad.

FACULTADES FEDERALES IMPLÍCITAS: Más arriba nos hemos referido a las facultades federales que
son aquellas delegadas por las provincias al gobierno federal a través de la Constitución y que se exponen
centralmente en los arts. 75, 99, 100, 116, 117 amén de los arts. 6, 23, entre otros. Este conjunto de
atribuciones federales han sido expresamente delegadas pero hay también facultades federales
implícitas. En efecto: hay que tener en cuenta que la regla general de deslinde de competencias no funciona
automáticamente atribuyendo en (este caso a las provincias) todos los poderes que no están enumerados y
puestos en cabeza del gobierno federal. Las facultades federales no se agotan en las taxativamente
enunciadas. A partir de allí se hace necesario interpretar el alcance de los poderes delegados para
determinar si algún poder o competencia no mencionado expresamente entre los delegados no está
implícitamente delegado a favor del gobierno federal.

Implícito es aquello que se considera incluido en otra cosa aunque no esté expresado pero surge
lógicamente; tratándose del sistema de distribución de competencias entre la Federación y las provincias,
debe entenderse que existe un poder implícitamente delegado por las provincias a favor del gobierno federal
cuando esa facultad está incluida, contenida en una que sí fue delegada expresamente y es instrumental,
necesaria o conveniente para el ejercicio de esa competencia expresamente delegada.

En este sentido, el art. 75 inc. 32 establece que corresponde al Congreso: “Hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los
concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”. Aquí están los poderes
federales que fueron delegados implícitamente en el Congreso Federal; se trata de poderes instrumentales
para concretar no solo los que enumera el art. 75 en forma expresa en relación al Congreso (entre los incs.
1 y 31 del art. 75) sino los que sean convenientes para que pueda funcionar el gobierno de la Nación
Argentina lo cual se entiende incluye a todos los poderes. Ej. Conforme al art. 30 CN, para la reforma
constitucional, el Congreso debe declarar la necesidad de reforma pero no surge que forma ha de tener esa
declaración. Es consecuentemente un poder implícito del Congreso Nacional decidir cómo instrumenta el
procedimiento y sabemos que históricamente ha sancionado una ley. Otro ej.: la Corte en el caso "Orfila"
(1929) interpretó que disponer la intervención federal era una facultad implícita del Congreso en los términos
del art. 67,inc. 26 (actual 75 inc. 32)).50

Cabe aclarar que en este asunto, en este asunto los constituyentes de 1853 se apartaron del proyecto de Constitución de
Alberdi quien en su art. 99 proponía que las provincias conservan todo el poder que no delegaron expresamente a la
Confederación. De todas formas, hay que ser cuidadosos en la aplicación de los poderes implícitos para no terminar
atribuyendo todas las competencias al Estado federal, dejando de lado o vaciando el sentido del art. 121.51

Facultades excepcionales de las provincias: Hemos dicho que los poderes delegados son exclusivos del
gobierno federal y no pueden ser ejercidos por las provincias ni siquiera en forma concurrente; así surge del
art. 126. Sin embargo, el mismo art. 126 incluye en su enumeración poderes excepcionales de las
provincias: levantar ejércitos y armar buques de guerra dando cuenta al gobierno federal en los casos
de ataque exterior. También menciona el dictado de los códigos de fondo mientras no los hubiera sancionado
el Congreso.

Facultades excepcionales del Estado Nacional: son aquellas que en principio corresponden a las
provincias pero que en situaciones especiales pueden ser asumidas por la Nación. Por ej. establecer las
CONTRIBUCIONES DIRECTAS tal como lo admite el art. 75 inc. 2, 2º párrafo del que surgen que deberán
ser proporcionalmente iguales en todo el territorio nacional, por tiempo determinado y cuando la defensa, la
seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Por ej. el impuesto a las GANANCIAS corresponde en
principio a las provincias pero desde 1932 lo viene estableciendo la Nación, prorrogando la excepción.

Las competencias prohibidas para el Estado Nacional son- salvo excepciones- todas aquellas facultades
que las provincias decidieron conservar (ej. darse su propia Constitución, sus leyes, elegir sus autoridades
y establecer impuestos DIRECTOS que son los que gravan la riqueza en forma inmediata como impuesto
de sellos, automotor, ingresos brutos, inmobiliario). El impuesto a las ganancias es en principio directo
pero devino excepcional del Estado Nacional.

También son facultades prohibidas para el Estado Nacional las que se desprenden del régimen de
autonomía de la ciudad de Buenos Aires, de conformidad con el art. 129 CN y la ley de Garantías: darse el
Estatuto, sus autoridades, sin intervención del gobierno federal. Hay que tomar en cuenta la particular
interpretación hecha por la ley de garantías en cuanto a cuáles competencias fueron traspasadas por la
Constitución al gobierno de la ciudad de Buenos Aires (justicia contravencional y de faltas a lo que hay que
agregar los traspasos hechos vía convenios en materia penal), la policía de seguridad en materia no
federal, etc.

Las facultades prohibidas para las provincias: son- salvo excepciones- aquellas que han sido
delegadas en gobierno federal por medio de la Constitución (art. 121); ej. establecer impuestos indirectos
externos, es decir los derechos de importación y exportación del art. 4 CN; el establecimiento de aduanas,
art, 9 CN; y en general las facultades asignadas por el art. 75 al Congreso Nacional; al PE por el art. 99 y
a la CSJN y tribunales inferiores por los arts. 116 y 117 CN. En este sentido, el art. 126, 1º párrafo señala
que las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y luego enumera específicamente algunas
materias que están prohibidas a las provincias: celebrar “tratados parciales de carácter político”, es decir
que no puede una provincia aliarse con otra en contra de una tercera; tampoco pueden expedir leyes sobre
comercio o navegación exterior o interior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; etc. etc..
Ahora bien: ¿cuál es el sentido de esta norma que prohíbe específicamente a las provincias ejercer los
poderes delegados si ya en el art. 121 se establece que las provincias conservan los poderes no delegados
y entonces es lógico que no ejerzan los delegados?; se resolvió mantener esta norma al debatirse la
posibilidad de su reforma en 1994 para que no quedara duda alguna porque no sólo no pueden ejercerlos
sino que tampoco pueden hacerlo en forma concurrente con el Estado Nacional.

50
Téngase en claro que tras la reforma de 1994, expresamente se ha establecido que corresponde al Congreso disponer la
intervención federal.
51
El inc. 32 del art. 75 está claramente inspirado en la sección 8va. del art. 1 de la Constitución de los EEUU, que establece que el
Congreso está facultado: “Para elaborar todas las Leyes que sea necesarias y convenientes a fin de poner en práctica las precedentes
facultades, así como todas aquellas que en virtud de esta Constitución le puedan haber sido conferidas al Gobierno de los Estados
Unidos o a cualquiera de los Departamentos o los Funcionarios del mismo”. En el caso “McCulloch vs. Maryland” -1819- la Corte
Suprema de los EEEU, dio su interpretación de la norma constitucional favorable a los poderes federales implícitos a los efectos de
la creación del Banco Federal.
También está prohibido a las provincias hacerse la guerra entre sí; así surge del art. 127 CN pues ello
significaría incurrir en actos de guerra civil (calificados como sedición o asonada) que el gobierno federal
debe sofocar o reprimir de acuerdo a la ley. En todo caso, las quejas de una provincia contra otra (ej. por
cuestiones de límites, manejo de aguas, etc.) deben someterse directamente ante la Corte Suprema que
ejerce su competencia originaria y exclusiva (conf. art. 117 CN).

Las mismas prohibiciones rigen en relación a la ciudad de Buenos Aires que no puede ejercer las
competencias que fueron delegadas por las provincias al poder federal ni tampoco las que en los términos
de la ley de Garantías, el gobierno federal decidió conservar Por cierto, aun cuando no está mencionada en
los arts. 126 y 127, está alcanzada por sus prescripciones: ej. no puede celebrar tratados parciales de
carácter político, ni hacer la guerra a las provincias y en caso de conflicto, la Corte ha interpretado en el caso
"Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba" que la ciudad es una entidad aforada y por lo tanto sus quejas han
de someterse en instancia originaria y exclusiva ante la Corte.

El caso "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba": Con esta sentencia, la CSJN dio un giro trascendente
en orden a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires pues le reconoce el status provincial en materia de competencia
originaria.52 El caso se originó cuando la ciudad de Buenos Aires demandó ante el juzgado contencioso administrativo
y tributario porteño a la provincia de Córdoba pretendiendo se ejecute un certificado de deuda en concepto de servicios
médicos prestados en hospitales porteños a ciudadanos derivados por la provincia de Córdoba.

La provincia de Córdoba se presenta y alega -entre otras cuestiones como falta de legitimación pasiva, inexistencia de
la deuda, etc.- que siendo la provincia de Córdoba una entidad autónoma no puede ser demanda ante los tribunales
locales de la ciudad de Buenos Aires, agregando que en todo caso, los tribunales competentes serían la Corte Suprema
o los tribunales provinciales cordobeses aunque la provincia (y esto es llamativo) admite más allá de lo resuelto en
"Ciudad de Buenos Aires c/T. del Fuego" que la ciudad es una entidad aforada a la competencia originaria reglada por
los arts. 116 y 117 CN. La cuestión era de derecho público local -pues el certificado fue emitido en el marco de una ley
porteña- de allí que la Ciudad rechazó el planteo de incompetencia. Lo cierto es que la juez interviniente en primera
instancia se declaró incompetente y dispone la remisión del expediente a la Corte por entender que es la Corte la única
que puede resolver el tema de las prerrogativas jurisdiccionales de las ciudad de Buenos Aires y de las provincias.
Entonces la Corte tomando el argumento de la juez de primera instancia, que además tanto la CABA como Córdoba
sostienen que deben intervenir sus respectivos tribunales locales o en todo caso, atento lo planteado por la demandada -
provincia de Córdoba- en cuanto a que compete a la Corte Suprema resolver, es que se avoca a la cuestión.

Con su pronunciamiento la Corte sienta una nueva doctrina, admitiendo la competencia originaria y exclusiva
en los casos en que la ciudad de Buenos Aires litiga contra una provincia. Ya hemos señalado que con anterioridad,
se negaba a la ciudad el status de las provincias, de tal modo que los conflictos entre la CABA y una provincia debían
tramitar ante los jueces provinciales de la provincia que era parte mientras que los que se planteaban entre provincias,
se substancian ante la CSJN que interviene originariamente y en forma exclusiva. (art. 117 CN y art. 24, inc. 1 del
Decreto-ley 1285/58). En el fallo la Corte recordó que en su sentencia en el caso “Nisman”, había sostenido que las
limitaciones a la autonomía plena de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires eran producto de una situación de hecho
transitoria basada en la inexistencia de un poder judicial local completo. Entendió por ello que para realizar el mandato
de autonomía plena reconocido en el art. 129, esa situación “no debía perdurar en el tiempo”.

También destacó que la reforma constitucional de 1994 transformó la naturaleza política y jurídica de la Ciudad, y la
reconoció como participante del diálogo federal conjuntamente con las provincias, los municipios y el Estado Nacional.
Así, en este nuevo marco y en virtud de lo resuelto en el precedente “Nisman”, se imponía que la Corte Suprema se
desligara de 25 años de instituciones porteñas inconclusas y le reconociese el derecho a la Ciudad de poder litigar en la
instancia originaria de este Tribunal.

En su sentencia, la Corte entiende que se lesiona la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires “cuando es forzada a
litigar ante tribunales de extraña jurisdicción” pues ello lesiona el proceso de afirmación institucional de la CABA
, amén de lesionarse la imparcialidad.

52
Con anterioridad, la Corte negaba a la ciudad el carácter de entidad aforada. En autos “Cincunegui, Juan Bautista c/ GCBA” al
descartar que esta ciudad fuera una provincia negó la instancia originaria y exclusiva a la Ciudad frente a la Corte. En igual sentido,
se pronunció en el caso “Mendoza Beatriz y O c/ Estado Nacional y Otros” y los mismo en la sentencia en “Asociación Civil
para la Defensa Ciudadana c/ Estado Nacional y Otro s/ acción de amparo” (2007). En el mismo orden de ideas, la caracteriza
“entidad local sui generis”, en su pronunciamiento en autos “Gobierno de la ciudad de Buenos Aires c/ Tierra del Fuego s/
cumplimiento de contrato y cobro de pesos” (diciembre de 2007), aunque con voto disidente de los jueces Raúl Zaffaroni y
Carmen Argibay.
La Corte, en este fallo, admite que ya ha abierto la instancia originaria a supuestos no contemplados textualmente en el
art. 117 CN (ej. conflictos entre una provincia y el Estado Federal). En este sentido, la Corte afirmó que “la
Ciudad…tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los
tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte”.

El juez Rosenkrantz en su voto concurrente, consideró que con la reforma la ciudad adquirió autonomía política, con
atribuciones propias de gobierno, legislación y jurisdicción que no dependen de ninguna manera del Estado Nacional y
ni de ninguna de las provincias. Pese a ello ese estatus especial no se encuentra entre los que menciona en el artículo
116 de la Constitución para reglar los casos que corresponden a la jurisdicción federal, es decir, la competencia de los
tribunales nacionales (estado nacional, provincias, vecinos de las provincias, ciudadanos extranjeros, embajadores,
ministros y cónsules extranjeros y estados extranjeros).

Por esa razón, no queda otro camino que decidir a cuál de los sujetos que sí son referidos en el artículo 116 de la
Constitución corresponde asimilar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Luego de recordar que la Corte Suprema ya
había declarado que la Ciudad había dejado de formar parte del Estado Nacional, señaló que no quedaban más
posibilidades que tratarla o bien como una provincia, o bien como un simple vecino de provincia. Dejó en claro que, si
bien la Ciudad de Buenos Aires no era una cosa ni la otra, era inevitable decidir qué reglas deben aplicar la Corte
Suprema y los demás tribunales federales para decidir su competencia: las reglas previstas para vecinos de una provincia
o las reglas dispuestas para las provincias.

Advirtió que, expuesto así el problema, el único modo de preservar la autonomía política de la Ciudad de Buenos Aires
era tratarla con las reglas previstas constitucionalmente para las provincias atento que de lo contrario si se la trata en los
términos del art. 116 CN y de la ley 48, sobre los vecinos, obligaría en numerosas situaciones a que la Ciudad se vea
sometida a los tribunales de otras provincias. Esta sujeción a una extraña jurisdicción es impropia de la condición de
estado que indudablemente reviste la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde la reforma constitucional de 1994. Por
el contrario, las reglas que reglan las causas en que es parte una provincia están concebidas para tramitar o bien
directamente ante la competencia originaria de la Corte, o bien ante los tribunales propios de esa provincia. De esta
manera, la autonomía política de los estados que integran la federación queda a salvo.

De esta manera, el juez Rosenkrantz concluyó que cuando la Ciudad Autónoma de Buenos Aires litiga contra una
provincia, aun cuando la cuestión verse sobre las leyes locales de la Ciudad, la causa debe tramitar por ante la
competencia originaria de la Corte y no ante los tribunales de la provincia de que se trate.

Facultades prohibidas para todos los ordenamientos: el otorgamiento de supremacías o de la suma del
poder público de los legisladores de provincia a favor del gobernador o del Congreso a favor del Presidente.
Lógicamente y aun cuando el art. 29 CN no menciona a la ciudad de Buenos Aires, tampoco los legisladores
porteños pueden incurrir en la misma conducta prohibida por del art. 29 a favor del gobernador o jefe de
gobierno porteño.

Facultades concurrentes: Más allá del federalismo dual que establece formalmente la Constitución en su art. 121 lo
cual supone una tajante separación de competencias entre las que corresponden al gobierno federal y las que
corresponden a las provincias y que éstas, según el art. 126 no ejercen los poderes delegados a la Nación, la misma
Constitución reconoce la existencia de facultades concurrentes. Son aquellas que pertenecen en común a ambas
esferas, es decir, facultades que ejerce cada esfera estatal (nacional y local) con idéntico o muy similar contenido
o finalidad, en su respectivo ámbito. Es decir, que la Constitución de manera expresa a asignado a las provincias (e
incluso a la CABA) atribuciones sobre materias que han sido delegadas en el gobierno federal.

Son las que más conflictos suscitan en cuanto a su delimitación pues están en la base de la configuración del llamado
poder de policía (esto es la reglamentación razonable de los derechos para hacer posible la convivencia y armonía social)
respecto de cuyo ejercicio se suelen presentar conflictos de competencia pues la línea divisoria entre unas y otras, es
muy tenue.

Es una facultad concurrente el establecimiento de los IMPUESTOS INDIRECTOS INTERNOS (tal como surge
expresamente del art. 75 inc.2 , 1º párrafo) Por ej. IVA, impuestos al consumo como ser cigarrillos, combustibles
y bebidas alcohólicas, etc

Otra facultad concurrente entre el Estado Federal y las provincias aparece en el art. 75 inc. 17 pues si bien corresponde
al Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos….”, así como
garantizar el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica
de sus comunidades y propiedad comunitaria las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano, etc, son estas también facultades concurrentes conforme surge de la última parte
del inc. 17

Asimismo, con la reforma del 94 se introdujeron una serie de competencias concurrentes: en la parte dogmática el art.
41 que en su tercer párrafo 3ro contiene una disposición de carácter orgánico pues establece que corresponde a la Nación
dictar las normas sobre presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las complementarias, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Resulta inexplicable la no mención de la ciudad de Buenos Aires, toda vez
que por ej. ella dicta normas en materia ambiental desde el tiempo colonial (por ej. en materia de recolección de
residuos).

Son también facultades concurrentes las destinadas a promover la industria, el comercio, la inmigración, la
colonización, construcción de ferrocarriles, etc y sobre aliento a la educación, el conocimiento, el progreso económico
y el desarrollo humano que configuran las cláusulas de progreso y de bienestar (conf art. 75 incs. 18 y 19 y art.125,
3º y 4º párrafos CN). El mismo art. 125 in fine contiene otra competencia concurrente entre el Estado federal y las
provincias en relación a las previsiones sobre seguridad social del art. 14 bis.

Sobre esta cuestión conviene aclarar que las atribuciones provinciales en materias concurrentes pueden ser ejercidas
siempre que no exista una incompatibilidad notoria con la actuación de las mismas atribuciones por parte del gobierno
federal. De ser así, habrá de aplicarse el principio de supremacía federal, conforme al art. 31 CN.

Estándar o criterio de delimitación de competencias cuando está en juego la cláusula para el progreso de la CN:

Hemos ya señalado lo dificultoso para diferenciar la competencia federal y la local cuando se trata del ejercicio del
poder de policía y la aplicación de la cláusula de progreso. En ese sentido ha sido vital la jurisprudencia de la CSJN que
ha elaborado un criterio estándar: así en el caso “Mendoza, Domingo c/Prov de San Luis” (1865), la CSJN
estableció tres criterios para determinar cuándo una ley local afectaba la distribución de competencia federal en relación
al ejercicio del poder de policía: a) cuando expresamente la CN concede al Congreso Nacional un exclusivo poder; b)
cuando el ejercicio de los mismos poderes esté expresamente prohibido a las provincias y c) cuando el ejercicio de los
mismos poderes por las provincias fuere absoluta y directamente incompatible. Fuera de estos casos, las provincias están
investidas del poder de policía de progreso en forma concurrente con el Congreso.

Pero, con posterioridad, en l997, la CSJN en autos “Boto, Armando c/Obras Social de conductores de
colectivos” sentó un criterio aún más restrictivo para las provincias en cuanto al ejercicio de poderes de policía
concurrente (lo cual supone un avance de los poderes centrales y el debilitamiento del federalismo). En efecto, en el
caso “Mendoza” se exige prohibición expresa, en el caso “Boto” sentó la regla de la no interferencia en los propósitos
de la legislación federal por parte de las provincias, de tal manera que en caso de conflictos en el ejercicio del poder de
policía entre la Federación y las provincias, han de prevalecer las facultades federales si las provinciales interfieren o
dificultan o impiden el cumplimiento de los propósitos contenidos en la normativa federal.

El caso "Boto": Un médico que trabajaba en la Provincia de Buenos Aires para una obra social en relación de
dependencia, demandó a ésta última (a la obra social) que le abone salarios que entendía se encontraban parcialmente
impagos. Fundó su pretensión en el decreto provincial 6732/87 que fijaba los honorarios mínimos para médicos
particulares y aranceles para los que se desempeñaban en relación de dependencia.

Primera instancia rechazó la pretensión. El actor apeló y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó la
sentencia. Contra ese pronunciamiento la demandada- la Obra Social- interpuso recurso extraordinario que al ser
denegado originó la presentación en queja ante la Corte Suprema. La Corte, por mayoría, revocó la sentencia apelada y
rechazó la demanda.

La Corte, en su pronunciamiento, dejó establecido que:

- Es inválida la aplicación del decreto 6732/87 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que al ordenar un
incremento salarial del sesenta por ciento dificulta o impide el adecuado cumplimiento del propósito del Congreso
Nacional-establecido en las leyes 23.660 y 23.661- pues si bien no prohíben que las provincias establezcan el salario
mínimo de los médicos, viola el art. 75 inc. 18 de la Constitución Nacional.
- El Congreso Nacional puede prohibir con base en la “cláusula del progreso”, que una provincia fije el salario mínimo
de los médicos que trabajan -en el territorio de dicha provincia- en relación de dependencia de una obra social regulada
por normas federales, pues las normas federales deben prevalecer sobre las provinciales, según lo establecido en el art.
31 de la Constitución Nacional.
- La competencia de las provincias para establecer el salario mínimo de los médicos que trabajan en relación de
dependencia en territorio provincial, reconoce excepción cuando se configure alguna de las siguientes dos hipótesis: a)
que el Congreso de la Nación inequívocamente prohíba, con base en la “cláusula del progreso” prevista en el inc. 18 del
art. 75 de la Constitución Nacional, que dicho poder sea ejercido por las provincias; b) o se demuestre que, por las
circunstancias del pleito, la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del
Congreso de la Nación contenidos en la normativa federal dictada con fundamento en la citada “cláusula del progreso”
- El poder del Congreso de la Nación emanado de la “cláusula del progreso”' puede en principio ser ejercido de
manera concurrente con el “poder de policía” de las provincias. Sin embargo, este poder provincial es “desplazado”
cuando su ejercicio se oponga a la legislación nacional dictada con base en la “cláusula del progreso”.

Con posterioridad, al pronunciarse en el caso “Líneas de Transmisión del Litoral S.A.” (1999) precisó que la exclusión
de la competencia provincial por incompatibilidad es excepcional pues se requiere que exista repugnancia efectiva
entre esas facultades.

La ciudad de Buenos Aires y la Constitución Nacional. Su status constitucional.

A decir verdad, su situación es el resultado de una larga evolución, no exenta de conflictos. La formación del país está
atravesada por 3 cuestiones: la forma de gobierno (que se definió para 1820); la adopción de la forma de Estado (resuelta
definitivamente en 1853 a favor de la organización federal) y la fijación de la capital de la Nación que recién se definió
en 1880 con la sanción de la ley 1029, por cierto en perjuicio de los derechos de la ciudad de Buenos Aires y lesionando
el equilibrio federal. El tema de la posición de la ciudad se reabrió en 1994 y sigue hasta ahora. 53

Con anterioridad a su reforma de 1994, no había referencia alguna a la ciudad de Buenos Aires en la Constitución. La
relación federal se daba entre las provincias y el Estado nacional. La ciudad de Buenos Aires se limitaba a ser la capital
de la Nación. Los municipios, funcionaban como entidades autárquicas. Recién con la reforma constitucional de 1994,
varía el panorama pues, se da recepción expresa a la ciudad de Buenos Aires en la Constitución al introducirse el art.
129 y otras normas conexas que, en conjunto, dan un nuevo tratamiento a la ciudad de Buenos Aires. 54

53
Cabe destacar que la ciudad de Buenos Aires fue de hecho históricamente la sede de la autoridad central: fue la capital del
Virreinato del Río de la Plata. Aquí se instaló la Junta Provisional Gubernativa en mayo de 1810, luego la Junta Grande; tuvieron
sede en esta ciudad, el primer y segundo triunvirato y el Directorio, es decir los atisbos de autoridad nacional. En marzo de1826, el
Congreso General Constituyente de las Provincias Unidas del Río de la Plata designó por ley a la ciudad de Buenos Aires pero esta
ley y la Constitución de 1826 no tuvieron efectiva vigencia más allá de los límites de la propia ciudad. Así, entre 1827 y 1852, la
cuestión de la organización nacional y del establecimiento de una capital no tuvo solución. La ciudad de Buenos Aires siguió siendo
la capital de la provincia homónima. La Constitución de la Confederación Argentina, la declaró capital pese a que Buenos Aires, se
había separado de la Confederación tras la revolución del 11 de septiembre de 1852. En ese contexto, el 4 de mayo de 1853, la
Convención Nacional reunida en Santa Fe sanciona la Declaración y Ley sobre la Capital de la Confederación declarando a la ciudad
de Buenos Aires capital de la Confederación (art. 1) pero luego preveía la sanción de una ley de interinato para suplir la capital de
la Nación. Por ley del 13 de diciembre de 1853, la Convención estableció que la capital provisoria sería la capital de la provincia en
que se instalara el gobierno de la Confederación pero además se determinaba que toda la provincia en cuya capital se estableciera
el gobierno federal, quedaría federalizada por los medios constitucionales. Así, la capital del país por entonces fue la ciudad de
Paraná. En 1860, tras el pacto de "San José de Flores" se unifica la Nación con la incorporación de Buenos Aires a la Confederación
Argentina y se reforma la Constitución. En ese contexto, se modifica el art. 3, derogándose la referencia expresa a la ciudad de
Buenos Aires como capital. A fines de 1861, sobrevendría un nuevo enfrentamiento armado entre el gobierno nacional y la provincia
porteña del que saldría victoriosa esta última bajo el liderazgo del gobernador Bartolomé Mitre que por decisión de las provincias
es nombrado Director Provisorio. En 1862, Mitre es elegido presidente de la Nación pero días antes de que este asumiera la
presidencia - el 12 de octubre- el día 1 de octubre, el Congreso que se había instalado en esta ciudad, dicta la ley de federalización
de la ciudad de Buenos Aires por un plazo de 5 años. En 1866 se vota la ley de devolución de la ciudad a la provincia de Buenos
Aires. Consecuentemente las autoridades federales residían en la ciudad como invitados. Finalmente, en 1880, tras el enfrentamiento
armado entre la Nación y fuerzas del provincia de Buenos Aires, fue sancionada la ley 1029 que declaró a la ciudad de Buenos Aires
capital federal.
54
Sólo el original art. 3 CN la mencionaba expresamente al declararla capital del país; aquella norma decía: “Las autoridades que
ejercen el gobierno federal residen en la ciudad de Buenos Aires que se declara capital de la Confederación….”. En realidad
fue una decisión voluntarista de la Convención reunida en Santa Fe pues la provincia de Buenos Aires (de la cual la ciudad de
Buenos Aires era su capital) ni siquiera había participado del proceso constituyente originario y se había escindido de la
Confederación Argentina. Tras el Pacto de San José de Flores y la revisión de la Constitución por una Convención porteña, el
Congreso Nacional convocó a una Convención Constituyente que reformó varias cláusulas a propuesta de la provincia de Buenos
Aires así se reunificó el país. Entre otras, se modificó el art. 3 CN cuyo texto se conserva: “Las autoridades que ejercen el
gobierno federal residen en la ciudad que se declare Capital de la Nación por una ley especial”. Desapareció toda referencia
expresa a la ciudad de Buenos Aires que siguió siendo la capital de la Provincia homónima. Luego, más adelante vendría el período
de vigencia de la ley de compromiso sancionada en octubre de 1862- en vísperas de la asunción de Mitre a la presidencia de la
Nación. Esa ley federalizaba la ciudad por 5 años. De todas formas, la solución no era definitiva y el conflicto seguía latente. En ese
lapso se discutieron varios proyectos para declarar distintas ciudades del país; dicha ley se fue prorrogando pero en 1866, se votó
La ciudad de Buenos Aires constituye un distrito electoral a los fines de la formación de la Cámara de Diputados de la
Nación pues su pueblo concurre a la formación de esa Cámara, con prescindencia de su condición de asiento del gobierno
federal; en efecto, de la Constitución surge también que de instalarse una nueva capital, esta sería también un distrito
electoral en relación a la conformación de la llamada Cámara Baja. También, la ciudad de Buenos Aires está
representada en el Senado en un pie de igualdad con las provincias. 55

Es decir que hay un reconocimiento expreso a la Ciudad de Buenos Aires no ya a la capital de la Nación que puede
cambiarse por una “ley especial del Congreso” (en los términos del art. 3 CN). Esta inclusión de la ciudad y de su
pueblo en el texto constitucional resalta su importancia en el concierto argentino.

Ha de tenerse en claro que la condición de capital de la que está revestida la ciudad de Buenos Aires es sólo aleatoria;
no es necesariamente propia de la ciudad de Buenos Aires; la capitalidad no es inherente a ella; en el caso de traslado
de la capital, el pueblo de la nueva Capital también habrá de elegir diputados en proporción a su población pues sería
también, a los fines de la elección de diputados nacionales, un distrito electoral de un solo Estado (tal como lo son
actualmente cada una de las provincias y la ciudad de Buenos Aires). Además, en el supuesto de que ciudad de Buenos
Aires dejara de ser el asiento de la autoridad nacional, su pueblo conservaría el derecho a participar en la elección de
miembros de la Cámara de Diputados.56 En relación a la Cámara Alta, la ciudad está también representada más allá de
ser la capital del país; en cambio, de haber traslado de ésta, la nueva sede federal no tendría participación en el Senado.

Naturaleza jurídica de la ciudad de Buenos Aires. Ciudad constitucional federada.

Sobre este asunto, el eje central está fijado en el art. 129 CN, incorporado con la reforma constitucional de
1994.

la ley que devolvía la ciudad de Buenos Aires, a la provincia de Buenos Aires. Finalmente, el Congreso, sancionó –tras la derrota
del gobernado Tejedor frente a las fuerzas nacionales- la ley 1029 (septiembre de 1880) que dispuso la federalización de la entonces
ciudad de Buenos Aires que quedó así sometida al jurisdicción federal, a la luz del entonces art. 67 inc. 27 CN que establecía- entre
las competencias del Congreso- el ejercicio de la legislación exclusiva en todo el territorio de la capital de la Nación- de allí que el
Congreso oficiara de legislatura local y del entonces art. 86 inc. 3 CN que establecía – entre las facultades presidenciales- que el
Presidente de la Nación era jefe inmediato y local de la Capital. Entonces quedó planteado el debate acerca del sentido y alcances
de esas normas constitucionales pues es claro que se hacía difícil que el Congreso y el Presidente se ocuparan también de los asuntos
locales, de los asuntos edilicios, etc.; La ley 1260 de octubre de 1882 fue la primera ley que instituyó el régimen municipal de la
Capital. Por esa ley se definía a la Municipalidad de la Capital Federal como persona jurídica representante del antiguo municipio
de la ciudad de Buenos Aires y estaba compuesta por un Concejo Deliberante (encargado de dictar ordenanzas en materia de
hacienda, obras públicas, higiene, seguridad, espectáculos públicos, tránsito, etc.) y el Departamento Ejecutivo a cargo de un
funcionario llamado Intendente Municipal nombrado por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado. Por esta ley, el
Congreso delegaba en un Concejo Deliberante de elección popular y el Presidente delegaba sus funciones de tipo administrativo un
Intendente Municipal. Con posterioridad se eliminará el acuerdo senatorial y el Intendente sólo sería nombrado por el Presidente de
la Nación. Otras normas del texto constitucional anterior a la reforma de 1994 que referían a la capital eran el art. 37 CN que
explicaba que la Cámara de Diputados de la Nación se componía de representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias y de la Capital y el art. 46 CN que sobre la formación del Senado decía que se formaba con 2 senadores por provincia y
2 por la Capital. Aparte, el viejo art. 81 in fine en orden a la elección presidencial mencionaba a los electores que se reunían en la
capital y al presidente de la Municipalidad de la Capital. Observen que en ningún lado se menciona a la ciudad de Buenos Aires. Es
decir que la representación porteña (popular en Diputados y territorial en el Senado o en el proceso de elección presidencial) se
debía a la capitalidad, la cual resultaba de una norma infra constitucional, esto es la ley 1029. Desde esta perspectiva, siguiendo al
Dr. Alberto Spota, en la Constitución histórica, la ciudad de Buenos Aires no aparecía como persona de derecho público que
interesaba al ámbito constitucional por su propia condición (por ser la ciudad de Buenos Aires en si misma) sino exclusivamente
por su carácter de capital de la Nación y mientras siguiera como tal. Pero el panorama cambió con el Pacto de Olivos y la reforma
de 1994. En efecto, desde la restauración democrática de 1983, se debatía en el ámbito académico y político, sobre la necesidad de
habilitar la elección popular del Intendente de la Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, algunos planteaban que para ello, debía
reformarse la Constitución pues esa elección popular no estaba permitida por la norma constitucional que atribuía al Presidente (en
el viejo art. 83 inc. 3) la atribución de ser jefe inmediato y local de la Capital. Resultaba inexplicable que los ciudadanos de la
principal ciudad del país, estuvieran impedidos de elegir a su intendente.
55
El art. 45 CN, establece: "La Cámara de Diputados se compondrá de representes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales
de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios". El art. 54, establece: El Senado se compondrá de tres senadores por cada
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
56
Hasta la reforma, la participación del pueblo porteño en la integración de la Cámara de Diputados se fundamentaba en que se
trataba del pueblo de la capital del país y como tal, un distrito electoral a los fines de la elección de diputados nacionales en los
términos del viejo art. 44 CN.
El art. 129 CN incorporado en 1994 significó un verdadera transformación del status jurídico de la ciudad
porteña. Allí se establecen las bases del régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires cuando se
consagra:

“La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.

Una ley especial garantizará los intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires
sea la capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto por este artículo el Congreso de la Nación convocará a los habitantes
de la ciudad de Buenos Aires para que mediante los representantes que elijan a ese efecto dicten el
estatuto organizativo de sus instituciones”.

Amén de éste y de otras normas ya mencionadas, hay otras que aluden en forma expresa a la ciudad
porteña.57

¿Cuál es el status jurídico de la ciudad de Buenos Aires que tiene un gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y de jurisdicción, etc. pero que también es la capital de la Nación?
¿Estamos frente a una nueva provincia, se trata de un municipio especial, ¿qué es esta ciudad que goza de
autonomía y a la que se menciona especialmente en la misma CN pero que al mismo tiempo es la sede de
las autoridades nacionales y donde existen intereses federales que proteger?.

57
Otras normas que refieren a la Ciudad porteña en el texto constitucional son: 1) Entre las competencias del Congreso: Art. 75,
inc. 2, 3º párrafo CN, respecto de la distribución de la masa de impuestos coparticipables – se menciona a la Nación, las provincias y
la ciudad de Buenos Aires; además la parte final del mismo inc. 2 sobre la creación de un organismo fiscal federal para el control y
fiscalización de la ejecución de lo establecido en el propio inc. 2, contempla la representación de la ciudad de Buenos Aires en su
composición y el art. 75 inc. 30 CN contempla la posibilidad de que el Congreso Federal disponga la intervención federal a la ciudad
de Buenos Aires. 2) Entre las facultades presidenciales, el art. 99, inc. 20 prevé que éste puede decretar la intervención de las provincias
y de la ciudad de Buenos Aires. 3) Dentro del Título II sobre los gobiernos de provincia, el art. 124 (que facultad a las provincias a
crear regiones), contempla en su parte final que la ciudad de Buenos Aires tendrá también esa facultad, cuando dice que “….tendrá el
régimen que se establezca al efecto”. Por su parte, el art. 125, 2ª parte autoriza a las provincias y también a la ciudad de Buenos
Aires a conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales, promover el progreso
económico….etc. 4) Y por supuesto, dentro también del Título II sobre los gobiernos de provincia, está el art. 129 que consagra
expresamente: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y
jurisdicción… etc. etc. etc. Y en relación al art. 129 CN hay que considerar las disposiciones transitorias 7ª y 15ª, 1ª parte (relativas
al papel del Congreso respecto de la ciudad mientras sea la capital del país) y cláusula 15ª, 2ª parte sobre nombramiento y remoción
de los jueces que ejercen la jurisdicción ordinaria en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires.
La doctrina ofrece diversidad de respuestas a estos interrogantes. 58 Incluso, la doctrina de la Corte ha ido variando a lo
largo del tiempo.59 Recientemente, en el ya mencionado caso "Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional...", la

58
Sobre la naturaleza jurídica hay de las más diversas opiniones: ente autárquico (ej. Marienhoff); “ciudad autónoma”, la
califica Badeni, entre otros; “ciudad estado de nivel provincial” (Antonio maría Hernández, Jorge De la Rúa, Quiroga Lavié y
Raúl Alfonsín; como “semiprovincia” (Eduardo Menem y Roberto Dormí), ciudad investida de status jurídico excepcional, la
llama Jorge Argüello; por su parte, el Dr. Bidart Campos la considera como una entidad sui generis descentralizada
territorialmente y políticamente autónoma y para Creo Bay es un “distrito autónomo intermedio entre una provincia y un
municipio”; según Pedro Frías, la ciudad de Buenos Aires es un “municipio federado” y “municipio nacional”, la define el Dr.
Barra (a diferencia de otros que serían municipios provinciales aunque en realidad, no se entiende a qué se refiere). Destacamos que
el Dr. Horacio Rosatti -ex convencional constituyente en 1994- define a la ciudad de Buenos Aires como “ciudad constitucional
federada”. Hay una coincidencia generalizada en cuanto que la Ciudad de Buenos Aires no se trata de una nueva provincia. El
único que sostuvo que era una provincia fue el Dr. Miguel Ekmekdjian. Para este autor los constituyentes reformadores del ’94
instituyeron con la autonomía una nueva provincia argentina aunque no se animaron “por pudor”, dice en su tratado sobre la
Constitución Nacional a designarla como tal. Para convencer sostiene que desde la reforma, la ciudad de Buenos Aires es la 24ª
provincia argentina, rescata todas las normas que la mencionan y a las que nosotros referimos (arts. 129, 124, 125, 44, 54, las
disposiciones transitorias, etc.) y señala que si bien el art. 121 CN no la nombra y es el artículo que consagra la regla general de
reparto de competencias entre las provincias y la Nación señalando que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al gobierno federal y el que se hubieran reservado expresamente al tiempo de su incorporación por medio de pactos
especiales, esa omisión es involuntaria y considera -el Dr. Miguel Ekdmedjian- que se debe a que la Convención reformadora no
tenía por objeto modificar ese artículo y para probarlo acude a los arts. 124 y 125 que incluyen a nuestra ciudad junto con las
provincias. Ahora bien, ¿por qué no es la provincia 24ª de la Federación?; Entendemos que la ciudad autónoma no es una
provincia porque no la designa así la Constitución Nacional y agregamos que tampoco encuadra en el art. 75 inc. 15 CN que
consagra que es competencia del Congreso la creación de nuevas provincias. Rechazando que se esté frente a una nueva provincia,
el Dr. Gregorio Badeni, señala que la autonomía política que le ha sido otorgada es de carácter derivado y no originario como
sucede con las provincias que participaron en la sanción de la CN en 1853 y sostiene que tampoco tiene lo que llama “autonomía
en embrión” como es el caso de las provincias creadas con posterioridad a 1853. En general se puede decir que es casi una provincia
pero no llega a serlo, al menos formalmente aunque la Corte la ha ido aproximando en algunos de sus más recientes sentencias. En
este aspecto, recuerden que la regulación sobre la autonomía porteña está dentro del Título II sobre los gobiernos de provincia. En
ese sentido, su estatuto ha sido sancionado siguiendo el modelo de las constituciones provinciales y además se ha designado como
Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires. Pero, es nuestra ciudad un mero municipio?: No; tampoco es un mero
municipio aunque hay autores que así lo consideran –muy pocos por cierto- y también en el debate de la Convención reformadora
del ’94, varios convencionales así la consideraron; entre ellos el convencional Alberto Álvarez Natale, entre otros. Ahora, ¿por
qué no es un municipio más?, como los cientos de miles que hay en nuestro país y a los que la misma CN procura asegurar su
autonomía por el art. 123 CN. No es un mero municipio pues: 1) La CN le asigna un régimen específico, propio –dentro del título
II CN sobre los gobiernos de provincia- en el art. 129 que le atribuye expresamente facultades propias de legislación y de
jurisdicción (y esto incluye tener jueces que ejerzan la jurisdicción ordinaria por aplicación de la disposición transitoria 15°), darse
un estatuto organizativo que es distinto a las cartas municipales, elegir su gobierno y no se refiere a la ciudad de Buenos Aires en
el art. 123 sobre autonomía municipal; 2) Tiene representación en el Senado y ningún otro municipio la tiene (ej. Mar del Plata no
remite senadores al Senado de la Nación ni siquiera al senado provincial; tampoco lo hacen Rosario, la ciudad de Córdoba o San
Rafael, etc.); 3) La ciudad de Buenos Aires es – a los fines de la formación de la Cámara de Diputados de la Nación- un distrito
electoral de un solo Estado al igual que las provincias argentinas; es decir que el pueblo porteño elige diputados nacionales, cosa
que tampoco hacen los municipios; 4) Aparece participando en la coparticipación federal y en el organismo fiscal federal (conf. art.
75 inc. 2); 5) puede ser intervenida federalmente y 6) aparece junto a las provincias en los arts. 124 y 125. Es decir es mucho más
que un municipio por todas las normas que ya mencionamos y que la distinguen por encima de su condición de capital. Una buena
parte de la doctrina la ciudad de Buenos Aires, desde la reforma del ’94, devino en una ciudad-Estado. Para comenzar y siguiendo
en esto al Dr. Antonio María Hernández (h) es perfectamente válido hablar de “Estado municipal” como lo exponía hace muchos
años Adolfo Posada. Es una ciudad atento su base sociológica y su estructura que es totalmente, específicamente urbana; de allí su
nombre “Ciudad de Buenos Aires”. Y es Estado por las competencias que la Constitución Nacional misma le otorga (elección de
su gobierno, legislación y jurisdicción). Se asemeja a los länders o Estados ciudad alemanes que integran la República Federal
como Hamburgo, Berlín y Bremen, Pero, además, se dan los elementos propios de un Estado: territorio, población, poder. En
este orden de ideas el Dr. Jorge Vanossi afirmaba en diciembre de 1995 (antes de dictada la Constitución porteña) que "La ciudad
de Buenos Aires va a tener una entidad estatal, va a ser un ente de estatalidad manifiesta en cuanto a los elementos que componen
cualquier Estado: territorio, poder, población, fines a cumplir y ordenamiento jurídico a aplicar, aunque es una estatalidad distinta
a las otras a las que nos estamos refiriendo (las provincias)". Ahora, ¿por qué no es un municipio más?, como los cientos de miles
que hay en nuestro país y a los que la misma CN procura asegurar su autonomía por el art. 123 CN. No es un mero municipio pues:
1) La CN le asigna un régimen específico, propio –dentro del título II CN sobre los gobiernos de provincia- en el art. 129 que le
atribuye expresamente facultades propias de legislación y de jurisdicción (y esto incluye tener jueces que ejerzan la jurisdicción
ordinaria por aplicación de la disposición transitoria 15°), darse un estatuto organizativo que es distinto a las cartas municipales,
elegir su gobierno y no se refiere a la ciudad de Buenos Aires en el art. 123 sobre autonomía municipal; 2) Tiene representación
en el Senado y ningún otro municipio la tiene (ej. Mar del Plata no remite senadores al Senado de la Nación ni siquiera al senado
provincial; tampoco lo hacen Rosario, la ciudad de Córdoba o San Rafael, etc.); 3) La ciudad de Buenos Aires es – a los fines de la
formación de la Cámara de Diputados de la Nación- un distrito electoral de un solo Estado al igual que las provincias argentinas; es
decir que el pueblo porteño elige diputados nacionales, cosa que tampoco hacen los municipios; 4) Aparece participando en la
coparticipación federal y en el organismo fiscal federal (conf. art. 75 inc. 2); 5) puede ser intervenida federalmente y 6) aparece
junto a las provincias en los arts. 124 y 125. Es decir es mucho más que un municipio por todas las normas que ya mencionamos y
Corte reitera lo consagrado en fallos anteriores y reafirma que se trata de una "ciudad constitucional federada",
haciendo suya la interpretación del Dr. Rosatti. 60 La Ciudad de Buenos Aires es una ciudad por sus características
demográficas (su carácter estrictamente urbano, etc.) y constitucional por ser la única mencionada por su nombre y con
atributos específicos de derecho público en la Constitución Nacional, a diferencia de las otras ciudades que son aludidas
genéricamente cuando la Constitución refiere a los municipios. Y además, es federada "porque integra de modo directo
el sistema federal argentino conjuntamente con los restantes sujetos políticos que lo componen". 61

El régimen municipal en la Constitución Nacional El art 5 CN. Evolución jurisprudencial. La reforma

de 1994. El art. 123 CN.

Hemos ya señalado que la Corte Suprema ha interpretado que la relación federal -en nuestro país- se
estructura en base a sujetos necesarios: el Estado Federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y los
municipios.

Sabemos también que la Constitución a través de su art. 5, manda a las provincias asegurar el régimen
municipal siendo condición para "garantir" las instituciones provinciales.

Sin embargo, del art. 5 CN (que nos viene desde el año 1853), no surge claramente si ese régimen municipal
que las provincias deben asegurar es de carácter autónomo o autárquico. Ello dio lugar a distintas
interpretaciones en doctrina.62

Históricamente, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte –desde los casos “Castro
c/Provincia de Buenos Aires” (1902) y “Ferrocarriles del Sud” (1911) interpretaban que los municipios

que la distinguen por encima de su condición de capital. Ciudad -Estado: Una buena parte de la doctrina la ciudad de Buenos Aires,
desde la reforma del ’94, devino en una ciudad-Estado. Para comenzar y siguiendo en esto al Dr. Antonio María Hernández (h) es
perfectamente válido hablar de “Estado municipal” como lo exponía hace muchos años Adolfo Posada. Es una ciudad atento su
base sociológica y su estructura que es totalmente, específicamente urbana; de allí su nombre “Ciudad de Buenos Aires”. Y es
Estado por las competencias que la Constitución Nacional misma le otorga (elección de su gobierno, legislación y jurisdicción). Se
asemeja a los länders o Estados ciudad alemanes que integran la República Federal como Hamburgo, Berlín y Bremen, Pero,
además, se dan los elementos propios de un Estado: territorio, población, poder. En este orden de ideas el Dr. Jorge Vanossi
afirmaba en diciembre de 1995 (antes de dictada la Constitución porteña) que La ciudad de Buenos Aires va a tener una entidad
estatal, va a ser un ente de estatalidad manifiesta en cuanto a los elementos que componen cualquier Estado: territorio, poder,
población, fines a cumplir y ordenamiento jurídico a aplicar, aunque es una estatalidad distinta a las otras a las que nos estamos
refiriendo (las provincias).
59
En un principio, la CSJN a partir de su sentencia en autos “Cincunegui, Juan Bautista c/ GCBA” ha descartado que esta ciudad
sea una provincia (y a partir de este dato, negó la instancia originaria y exclusiva a la Ciudad). En igual sentido, se pronunció en el
caso “Mendoza Beatriz y O c/ Estado Nacional y Otros” y los mismo en la sentencia en “Asociación Civil para la Defensa
Ciudadana c/ Estado Nacional y Otro s/ acción de amparo” (2007). Apuntamos aquí que con fundamento en esta condición de
la ciudad –de no ser provincia- la Corte negó la instancia originaria y exclusiva a la ciudad.59 En el mismo orden de ideas, rechazando
que la Ciudad de Buenos Aires sea una provincia, la Corte la caracteriza como “entidad local sui generis”, en su pronunciamiento
en autos “Gobierno de la ciudad de Buenos Aires c/ Tierra del Fuego s/ cumplimiento de contrato y cobro de pesos” (diciembre
de 2007) en orden de negarle su carácter de entidad aforada y con ello la el derecho de litigar en instancia originaria y exclusiva
ante la Corte misma. De todas maneras, conviene recordar que aun cuando no le ha reconocido condición de provincia –toda vez
que es competencia del Congreso crear nuevas provincias- en autos “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba”, ha
sentado una nueva doctrina y admitió la competencia originaria y exclusiva en los casos en que la ciudad de Buenos Aires litiga
contra una provincia. La Corte, en este fallo, destacó que la reforma constitucional de 1994 transformó la naturaleza política y
jurídica de la Ciudad, y la reconoció como participante del diálogo federal conjuntamente con las provincias, los municipios
y el Estado Nacional.
60
Al momento de escribirse estas líneas el Dr. Rosatti se desempeña como presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
61
Considerando 9, del mencionado fallo.
62
Una entidad autárquica (aún cuando el término autarquía implica autogobierno) solamente tiene capacidad para auto administrarse
pero no puede darse sus propias normas que le vienen impuestas –podríamos decir- “desde arriba”, por un ordenamiento externo
y superior; a lo sumo, la entidad autárquica podrá reglamentar el ejercicio de la competencia que le es asignada (y que le viene dada
desde afuera) pero no puede crear la norma que la rige; ej. una ley del Congreso regula los entes reguladores de servicios públicos;
también el caso de la ley orgánica municipal que sancionaba el Congreso Nacional para regular al municipio de la ciudad de Buenos
Aires en su condición de capital federal y por tal motivo sujeta al poder central (conf. arts. 67, inc. 27 y art. 86 inc. 3, antes de la
reforma de 1994).
En cambio, un ente autónomo se da sus propias normas y se rige por ella aunque dentro de un ordenamiento superior que en el caso
de las provincias, es la Constitución Nacional, los tratados y las leyes, pues si bien, ellas se dan su propia constitución, se rigen por
ella, eligen sus autoridades, etc. etc. deben respetar el orden federal (ley suprema de la Nación en los términos del art. 31 CN) y, en
el caso de los municipios es la constitución y las respectivas leyes provinciales.
eran de carácter autárquico: meras delegaciones administrativas dependientes de un poder central
(provincial); oficinas burocráticas, muy lejos de erigirse o de ser reconocidas como un nivel gubernativo.

Pero, había otra postura minoritaria que abonaba la idea del carácter autónomo de los municipios. 63

De todas formas, como ya se comentado, predominaba una visión autárquica de los municipios, tanto en la
doctrina como en el plano de la jurisprudencia.

Cambio jurisprudencial: La doctrina del máximo Tribunal argentino cambia al dictar sentencia en el caso
“Rivademar, Ángela c/Municipalidad de la ciudad de Rosario” (1989); con este pronunciamiento abrió
el camino a reconocer a los municipios como entidades autónomas al trazar las diferencias entre entes
autárquicos y entes autónomos.

La Corte en su pronunciamiento marca las diferencias destacando que los entes autárquicos son de origen meramente
legal mientras que los municipios son de origen constitucional siendo imposible suprimirlos pues su existencia está
asegurada por la Constitución; los entes autárquicos emiten resoluciones que solo alcanzan a los que están vinculados
con ellos (ej. el personal del ente); en cambio, los municipios emiten ordenanzas- normas de naturaleza legislativa- que
alcanzan a sus habitantes; precisamente, los municipios tiene base sociológica que está dada por su población, en cambio
los entes autárquicos carecen de esa base sociológica. Además, las autoridades de los municipios son elegidas
popularmente y tienen posibilidad de crear a su vez, entes autárquicos. Finalmente, los municipios son personas jurídicas
de derecho público y de existencia necesaria mientras que los entes autárquicos son de carácter posible o contingente. 64

Finalmente y poniendo punto final al debate, con la reforma constitucional se agrega el art. 123 que
establece: “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme lo dispuesto por el art. 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero”.

El art. 123 CN y la autonomía municipal: Con la reforma constitucional en 1994, fue incorporado el art. 123
CN que fija el sentido del régimen municipal que las provincias deben asegurar. Éste ha de ser autónomo.
Al respecto, se ha dicho que esta cláusula recogió la mejor tradición municipalista pues “la autonomía de los
municipios de provincia ya no podrá ser una mera autarquía administrativa, ni los municipios podrán ser
reputados simples circunscripciones territoriales, o descentralizaciones administrativas”. 65 Sin embargo, en
el mismo art. 123 CN, se establece que corresponde a las provincias reglar los alcances de esa autonomía
en el plano institucional, político, económico y financiero. La Constitución busca hacer un equilibrio: las
provincias conservan su competencia para definir los alcances, el contenido de esa autonomía en las

63
A favor de la autonomía municipal juegan dos antecedentes vinculados al pensamiento que podían tener los convencionales
constituyentes, al tiempo de dictar la Constitución de la Confederación Argentina: 1) el Decreto de organización del Municipio de
la Ciudad de Buenos Aires, del 2 de septiembre de 1852, dictado por el entonces Director Provisorio de la Confederación Justo J.
de Urquiza; allí se define al municipio como una institución natural fundada en la relación entre vecinos y lo organizó como un
nivel de gobierno electivo popularmente. 2) El otro antecedente es la ley Orgánica Municipal para la ciudad de Buenos Aires, dictada
por la propia Convención actuando como Congreso Nacional. La ley del 6 de mayo de 1853 (es decir a los pocos días de sancionada
la Constitución Nacional), siguió los lineamientos del decreto de Urquiza. Esta postura autonómica, interpreta el Dr. Antonio M.
Hernández (h), quizá- contemporáneamente- el más dedicado doctrinario de los temas que hacen al federalismo y el municipalismo,
los constituyentes argentinos reconocieron al municipio como una institución natural y necesaria y por eso establecieron que las
provincias deben asegurar el régimen municipal, es decir proteger algo ya existente; por eso no emplearon el término establecer
porque la vida municipal existe naturalmente. Asimismo, este autor que la expresión régimen- expresión latina que significa “modo
de gobernarse o de regirse una cosa” trasunta la idea de sistema de gobierno, que además ha de ser democrático, representativo y
republicano, lo cual conlleva su politicidad, su carácter de nivel de gobierno. Lo que Bidart Campos y Hernández entienden que
importa un tercer nivel de gobierno en el marco de la organización federal de nuestro país.
64
Este precedente de la Corte vino a recoger la tendencia que para esa época venía plasmándose en varias constituciones provinciales
desde 1957 y con las reformas provinciales de mediados de los años ’80 que reconocían la existencia de municipios de “primera
categoría”, habilitados a darse sus propias cartas constitutivas (ej. Santiago del Estero, La Rioja, San Juan, San Luis, Córdoba y
Jujuy, etc.). No obstante, cabe aclarar que en varios fallos que siguieron a “Rivademar” y previos a la reforma de 1994 (ej.
“Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe” y “Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto
9111/79) hay como un retroceso, “idas y vueltas” de la Corte que no se decide en cuanto a si los municipios son entes autónomos
o autárquicos e incluso, cuando se pronuncia a favor de la autonomía, no define sus alcances aunque en un fallo anterior a la reforma
constitucional, la Corte, definió que las provincias tienen el deber de no privar a los municipios de mínimas atribuciones en materia
presupuestaria para ellos puedan cumplir con su cometido..aunque el municipio debía probar que se comprometía su propia
existencia patrimonial.
65
Bidart Campos, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Nueva edición ampliada y actualizada a
1999-2000, Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, p. 670.
materias mencionadas (institucional, económico, etc.) pero -al mismo tiempo la Constitución impone que las
constituciones provinciales deben materializar el mandato de autonomía en los mencionados aspectos.

Al respecto, recuerda la Corte en su sentencia dictada en autos “Intendente Municipal –Capital s/amparo” (2014),
que en el transcurso del debate de la Convención reformadora se advirtió: "...que "[u]na autonomía que no contenga
esta característica (..), no sería una real autonomía municipal y solo quedaría reducida a una simple fórmula
literaria grandilocuente pero, en la práctica, vacía de contenido, porque no puede haber municipio autónomo
verdadero si no le reconocemos explícitamente entidad política o le retaceamos la capacidad de organizar su
administración y realizar los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de sus funciones o lo
privamos del sustento económico-financiero indispensable para que preste aquellos servicios públicos que la
provincia le asigne, inherentes a su existencia o le impedimos ejercer su autonomía institucional".66 En el mismo
fallo, la Corte, precisó el sentido de los aspectos enumerados y así autonomía institucional importa la posibilidad de
los municipios de darse su propia carta orgánica, una suerte de constitución que refleja un poder constituyente de tercer
grado y que regula la forma de gobierno, finanzas, poder de policía, servicios públicos, responsabilidad de sus
funcionarios, formas de participación popular, etc. que podrían o no ser revisada por la legislatura provincial, o que las
cartas deben cumplir ciertos recaudos, etc. en ejercicio de esas competencias provinciales de reglar los alcances de la
autonomía municipal dentro de su territorio.

El aspecto político está dado por el origen democrático, electivo de los gobiernos municipales.

El aspecto administrativo implica la posibilidad de prestación de servicios públicos municipales y demás

actos administrativos (nombramiento de su personal, etc), sin injerencia del gobierno provincial.

El aspecto financiero y económico, se vincula con la libre creación, recaudación e inversión de las rentas
municipales para solventar los gastos y la realización de los fines municipales que no es otro que el bien
común.

En este aspecto, la Corte en su sentencia del 2 de septiembre de 2021- "Esso Petrolera Argentina SRL y otro
c/Municipalidad de Quilmes" reafirmó un aspecto central que hace a la autonomía municipal como es el poder
tributario local pues juzgó los municipios tienen cada día mayores responsabilidades y necesitan de los recursos
suficientes para cumplir con el bien común de sus vecinos. En el caso, la petrolera había cuestionado la tasa de seguridad
e higiene que cobra el municipio en dos de sus estaciones de servicio.

Se impone entonces la necesidad de coordinar, de armonizar los poderes provinciales que ellas conservan
con la autonomía de sus municipios que tiene raigambre constitucional (y entonces, las provincias por ej.
pueden o no categorizar sus municipios distinguiendo municipios de autonomía plena- que abarcaría todos
los aspectos, tanto institucional, político, administrativo y económico-financiero o de autonomía semiplena
que alcanza a los aspectos político, administrativo y financiero, en función por ej. la infraestructura
sociológica sobre la que se establecen y entonces por ej. será difícil que municipios pequeños, de escasa
población puedan afrontar la sanción de darse su propia C.O.) y si bien, entonces, no hay un único régimen
municipal uniforma pues cada provincia lo regula autónomamente, no pueden negar esos aspectos que
garantiza la misma Constitución Nacional. Al menos, mínimamente debe asegurarse esa autonomía en estos
aspectos; el incumplimiento, la lesión a esta garantía, es decir si una provincia no respeta el art. 123, se
abre cause a la intervención federal. En este sentido, Quiroga Lavié, entiende que frente al incumplimiento
de una provincia, los municipios afectados podrían dirigirse a los tribunales federales demandando a la
provincia correspondiente.

En este orden de ideas, en el caso “Intendente Municipal –Capital s/amparo” el muicipio de la ciudad de la Rioja
demandó a la provincia homónima por la omisión constitucional de no establecer el régimen de coparticipación
provincial, contrariando normas de la misma Constitución provincial – arts. 168 y 173- y los art. 5 y 123 CN. Al no
regular esa distribución de recursos, se ahogaba financieramente al municipio.

En su planteo, la demandante, recordó la doctrina de la Corte Suprema sentada en el caso “Municipalidad de Rosario
c. Provincia de Santa Fe” en el que se estableció que la existencia de un régimen municipal determina que las leyes
provinciales no solo deben establecer los municipios sino que no pueden privarlos de atribuciones mínimas para que
puedan cumplir con su cometido. Lo contario “podría llegar a impedirles desarrollar su acción específica, mediante
diversas restricciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de su organización funcional”.

66
(Convención Constituyente Nacional, sesión del 8 de agosto de 1994, intervención del Convencional Merlo) .
Agotadas las instancias locales, el caso llegó- por recurso de queja- a la Corte Suprema que hizo lugar al reclamo.

Finalmente, la provincia, sancionó la ley de coparticipación.

Las regiones en la Constitución de la Nación Argentina: las regiones no estaban previstas en la

Constitución histórica; recién con la reforma de 1994 y la incorporación del art. 124, se incluye- como
facultad reservada local- la creación de regiones para su desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de los fines específicos de la región. 67 Podrán ser de índole
administrativa para regular ciertos recursos comunes para fijar políticas comunes en materia económico-
social en beneficio de la región pero sin configurar un nivel de gobierno, careciendo, lógicamente, de
soberanía (que corresponde a la Nación) o de autonomía que es propia de las provincias e incluso a los
municipios (art. 123 CN); solo podrían gozar de autarquía y algún grado de autonomía derivada (en los
términos del Dr. Badeni) para la concreción de sus fines económicos y sociales.

En igual sentido, la ciudad de Buenos Aires, está habilitada a constituir regiones tal como surge del la parte
final del art. 124 CN y de la ley 24.588 que regula la cuestión con igual alcance que para las provincias
argentinas.

Ha de tenerse en claro que las regiones- a diferencia de las provincias, de los municipios y de la Ciudad de
Buenos Aires, no son sujetos de la relación federal de carácter "necesario" sino "posible".68 Asimismo,
su creación importa una facultad propia de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, no pudiendo ser
establecidas por decisión del poder federal. Así se desprende de lo resuelto por la Corte en el caso
"Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional...." que en su DNU 125/2021 adoptaba
medidas respecto de lo que llamó el "AMBA" que "no puede ser considerada como una región en los términos
del art.124 de la Constitución..."69

67
Hemos visto que de la relación poder territorio surgen como formas de Estado, siguiendo un principio de descentralización o no
del poder, el Estado unitario (centralización del poder en el territorio) y el Estado federal (que tiende a al descentralización del poder
sobre el territorio). Algunos autores reconocen la existencia de una forma de Estado intermedia entre el federalismo y el unitarismo:
el Estado regional, aunque, la expresión Estado se reserva para el nivel central, en tanto que las unidades autónomas se designan
como regiones (ej. la Constitución italiana) o como autonomías o comunidades autónomas (ej. España). Para otros, el llamado
Estado regional es simplemente una variante, un matiz dentro del unitarismo y están también los que encuentran en el modelo
español una especie de neofederalismo. En el marco del Estado regional, las entidades autónomas (regiones o comunidades
autónomas) gozan de cierto grado de autonomía política de base territorial, organizan un parlamento local, un ejecutivo local pero
no disponen del poder constituyente; en todo caso se dan un Estatuto que es su norma fundamental que las organiza, que incluso
puede ser dictado por el parlamento autonómico y puede que además haya ratificación popular vía referéndum pero para su entrada
en vigencia se requiere de la aprobación del poder estatal (central o nacional). De todas formas, del mismo modo que con los
Estados federales o los unitarios tampoco hay un único modelo de Estado regional sino variantes que serán consagradas en las
respectivas constituciones nacionales; así por ej. la Constitución de Italia que proclama que “La República se está compuesta por
las provincias, los municipios, la ciudades metropolitanas, las regiones y el Estado” determina las regiones en que se divide el
país, su formación (ej. la Región del Trentino-Alto Adigio se forma con las provincias autónomas de Trento y Bolzano) y también
sus competencias (fijando una regla general según la cual las regiones pueden legislar sobre materias no atribuidas al Estado);
además prevé la existencia de regiones especiales. Es decir es un modelo más preciso, detallado que podríamos calificar de cerrado.
En cambio, el modelo español es distinto. La Constitución de España consagra –en su art. 137- la autonomía de municipios,
provincias y Comunidades Autónomas “para la gestión de sus respectivos intereses” pero todos entes autónomos no gozan de
igual jerarquía: municipios y provincias gozan de autonomía administrativa mientras que las comunidades autónomas tienen
también (además de la autonomía administrativa) algún grado de autonomía política y así, están facultadas a establecer su parlamento
y ejecutivo, sus leyes e incluso adoptar Estatuto pero que además de enmarcarse en la Constitución del Estado, debe ser aprobado
por el poder central. En esta materia, el modelo español es “más abierto” pues no determina el número ni cuáles son las
comunidades, admitiendo que bajo ciertas condiciones se formen nuevas comunidades autónomas por iniciativa de los interesados;
tampoco fija, la Constitución del Reino, las competencias de esas comunidades. Es decir que NO vienen dadas por la Constitución
sino que enumera una serie de competencias susceptibles de ser asumidas por decisión de las comunidades a través de su respectivo
Estatuto autonómico (pueden digamos, elegir que competencias van a ejercitar); consecuentemente no necesariamente las
comunidades autonómicas actúan iguales competencias. Algunos autores entienden que tal diferenciación es impensable en un
Estado Federal (aunque hay quienes hablan del federalismo asimétrico para el modelo español). De todas formas, en este aspecto,
nuestra Constitución Nacional, en su actual art. 121 admite que las nuevas provincias puedan reservarse competencias por “pactos
especiales al tiempo de su incorporación” (art. 121 CN)67, lo cual implica admitir la posibilidad de un tratamiento especial, ciertas
particularidades (ej. una eventual concreción de la provincia de Malvinas que implique reconocer ciertos aspectos ligados a la actual
población británica).
68
Considerando 6, "Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional...." y en casos "Bazán" y "Ciudad de Buenos Aires c/Córdoba".
69
Considerando 23 del mencionado fallo.
Los Establecimientos de utilidad nacional.

Las autoridades nacionales dictan normas que se aplican dentro de todo el territorio nacional pero también actúan dentro
de los límites de la ciudad de Buenos Aires en relación a asuntos no delegados al gobierno local y que la Nación conserva
en los términos de la ley de Garantías así como en espacios territoriales –dentro de las provincias- donde funcionan los
llamados establecimientos de utilidad nacional (ej. bases militares, de fuerzas de seguridad, dependencias de la ANSES,
del Banco de la Nación Argentina, del PAMI, Afip, etc. y en todo otro lugar que sirva como soporte físico al ejercicio
de funciones federales). En este sentido, el art. 75, inc. 30 establece que corresponde al Congreso “ejercer una
legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación, y dictar la legislación necesaria para el
cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del a República”.
Claramente, la actuación de los poderes federales están limitados a la materia específica para que se ha creado ese
establecimiento de tal manera que ese lugar sujeto a la jurisdicción federal no es un territorio federalizado;
consecuentemente, la autoridad local dentro de cuyo territorio se erige el establecimiento en cuestión también puede
actuar en la medida que no interfiera con la actuación federal. Ej. El aeropuerto internacional de Ezeiza - Aeropuerto
Gral. Pistarini- está emplazado en el territorio de la provincia de Buenos Aires pero es un establecimiento de utilidad
nacional en el que autoridades federales ejercen sus funciones aduaneras, de migración, etc.. Sin embargo, el aeropuerto
no está federalizado pues la actuación de las autoridades federales se limitan a las materias que le son propias
(migraciones, aduanas, etc.); como contrapartida – a la luz del mismo art. 75 inc. 30- las autoridades provinciales y
municipales (en el ej. las del municipio de Ezeiza) conservan los poderes de policía e imposición sobre esos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. En nuestro ej. los locales que funcionan
dentro del aeropuerto están regidos por las normas locales en materia de higiene, contribuciones, habilitación, etc.

Jurisprudencia: Dos casos ilustran este tema: "Operadora de Estaciones de Servicios S.A. (OPESSA) y otro c/
Municipalidad de Escobar s/ amparo" (1998) y “Operadora de Estaciones de Serivicio S.A. c/Municipalidad de
Avellaneda” (1998)

En el primero, OPESSA y Autopistas del Sol S.A. promovieron acción de amparo contra una resolución del
Municipalidad de Escobar que prohibía la construcción de una estación de servicio en la autopista Panamericana y
avenida Constituyentes, en la localidad de Garín. En primera instancia, se hace lugar a la demanda considerándose que
por tratarse de una construcción a realizarse sobre un espacio perteneciente al dominio público nacional, la intervención
del municipio iba más allá de sus atribuciones, entorpeciendo la adecuada prestación en el cumplimiento del fin tenido
en mira por la entidad de control -se refiere al "Órgano de Control de las Concesiones de la red de Accesos a la Ciudad
de Buenos Aires"- y hacen a razones de política de tránsito, seguridad y comodidad para el usuario" que" en modo
alguno interfieren en la jurisdicción local en cuanto a habilitación y cobro de tasas que correspondan". La sentencia de
primera instancia fue confirmada en Cámara y la Municipalidad dedujo entonces recurso extraordinario ante la Corte
Suprema. En su pronunciamiento confirmatorio de la sentencia recurrida, la Corte, sostuvo que la cuestión de la
construcción de un camino nacional en jurisdicción provincial, se enmarca en los incs. 13, 14 y 18 del art. 75 CN y no
en el art. 75 inc. 30 por tratarse de una vía interjurisdiccional.

La construcción de caminos interprovinciales, constituyen instrumentos del gobierno federal; y, en consecuencia, que
el hecho mismo de su construcción no debe ser obstaculizado por el ejercicio de los poderes reservados a los gobiernos
locales pues son obras en beneficio común, conducentes al adelanto y bienestar de todas las provincias, ( art. 75, inc.
18 CN); por ende, si a al gobierno federal corresponde disponer el trazado de la red troncal de caminos, sus ensanches
y obras anexas y establecer las condiciones de su realización (art. 75 inc. 18 CN), la negativa del municipio a la
construcción de la estación de servicio equivale en los hechos a resolver sobre la ubicación o la existencia misma de
áreas de servicio que son, en el lenguaje de la ley, las obras anexas sobre las que sólo el gobierno federal está llamado
a decidir. Es decir que estaría –la Municipalidad- excediéndose en sus potestades e invadiendo competencias federales.
Por cierto, también recordó la Corte que la construcción del área de servicios no quedó librada a la discreción de la
concesionaria sino que fue autorizada por el Órgano de Control de las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad
de Buenos Aires que evaluó los aspectos relativos a la seguridad vial, visibilidad, entorno paisajístico, etc. etc.

En el segundo, OPESSA interpuso amparo contra decisiones dictadas por el Municipio de Avellaneda por entender que
ésta se excedía en el ejercicio de atribuciones locales (en materia de policía e imposición) pues obras que OPESSA
estaba desarrollando en el ámbito de la autopista Buenos Aires-La Plata constituían “una obra vial de exclusiva
jurisdicción federal”. La empresa sostuvo que la Municipalidad carecía “de jurisdicción y competencia para la
habilitación de estaciones de servicio, unidades complementarias y demás comercios adyacentes. En primera instancia,
el juez sostuvo que poder de policía continúa en cabeza de la jurisdicción local —provincial o municipal según
corresponda— cuando se trata de las habilitaciones necesarias para ejercer el comercio aunque los locales se encuentren
en el ámbito de una autopista interjurisdiccional. Concluyó, entonces, que comprobado en el caso que las estaciones de
servicio “no poseían habilitación municipal para el rubro de bar y mini mercado, como así tampoco bajo el rubro de
expendedora de combustibles líquidos, resultaba lícita la clausura ordenada por el municipio. Apelada la decisión por
la empresa, la Cámara confirmó la sentencia y OPESSA dedujo entonces recurso extraordinario ante la Corte.

En este caso, al contrario del anterior, la Corte rechazó la acción pues interpretó que no había razón para desconocer la
competencia municipal pues su ejercicio no contrariaba a los poderes federales en orden a la comunicación entre
Estados.

LA INTERVENCIÓN FEDERAL.

La organización federal supone la coexistencia de un nivel estatal federal y ordenamientos locales –

provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, en nuestro caso- de carácter autónomo y en consecuencia
sujetos a una relación de subordinación respecto de aquel orden federal investido de supremacía (arts. 31,
5, 123, 128, 129, 27 y 28 CN).

Si bien, los Estados que forman el Estado federal gozan de autonomía, a la par, han de respetar un orden superior -
soberano- que los encuadra. En este sentido, recuérdese que las provincias se dan su propia Constitución pero deben
hacerlo bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria..." y
a modo de advertencia, concluye "Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones". En consecuencia, la alteración grave a de ese esquema puede dar lugar a la aplicación del
instituto de la intervención federal para asegurar la indestructibilidad del sistema. Al respecto, nos recuerda el Dr. Sola
en su Tratado, "La intervención del poder central es ...la excepción que sufre la regla que dice que el poder central
no debe intervenir en los estados autónomos en particular en su organización y en el ejercicio de su poder
constituyente tal como lo establece la Constitución en su art. 121".70 No puede ser de otro modo, entiende el Dr.
Sola, pues la base de la federación está en la pre existencia de la autonomía de las provincias. Si la regla fuera que el
poder federal pudiera intervenir frecuentemente y sin mayores motivos en las provincias, las fórmulas constitucionales
que consagran nuestro federalismo serían groseras mistificaciones y ridículos desmentidos a los propósitos que
persiguieron quienes establecieron nuestra organización nacional.71 Es decir que la puesta en ejercicio de la intervención
federal ha de ser prudente a los fines de evitar la deformación de este instituto que en definitiva es un remedio para
salvaguardar el esquema federal trazado por la Constitución.

Asimismo, el Dr. Juan Sola, entiende que estamos frente a un dilema, una paradoja porque por un lado la Nación le
garantiza a las provincias su autonomía –darse su Constitución- pero al mismo tiempo la nación tiene el poder de
intervenir en ellas cuando considere que no han cumplido con sus deberes como miembros de la Unión Federal; advierte
el Dr. Sola que no hay una barrera constitucional lo suficientemente fuerte que impida la centralización del Estado
federal si el gobierno central es poderoso y avanza sobre las autonomías locales y por el contrario, a la inversa, si ese
gobierno federal carece de fuerza, será incapaz de asegurar la vigencia del orden federal, el equilibrio entre los poderes
nacionales y locales e impedir que un gobierno provincial- valiéndose de su autonomía- actúe según su propio albedrío.
Lamentablemente, nos recuerda el Dr. Sola "La experiencia argentina lamentablemente cumple con la primera parte de
esta paradoja.72

¿Qué es la intervención federal?

El Dr. Sola asume que no es fácil una definición pues se trata de una institución de origen híbrido con
influencia estadounidense y suiza pero además porque el instituto de la intervención –es más su propio
nombre- está ligada a la facultad que se arrogaba la Santa Alianza (formada por Rusia, Austria y Prusia) de
presionar, amenazar y hasta usar la fuerza para obligar a un Estado a actuar de cierta manera (ej. cambiar
sus instituciones, desistir de una revolución, etc.); lo cual supone la posibilidad claramente un supuesto de
injerencia exterior cuando un país se considera amenazado por sucesos que se producen en otro. Por ej.
En 1821, la Santa Alianza intervino en España en apoyo de Fernando VII para restaurar el absolutismo y
poner punto final al trieño liberal; también amenazó con invadir Nápoles y así logró que se restableciera el
absolutismo en ese reino. En 1824, fuerzas de la Santa Alianza planificaban llegar a América del Sur para
restaurar el dominio español y de Fernando VII pero se frenó con la advertencia del presidente de los EEUU,
James Monroe, de que intervendría en ayuda de los países hispanoamericanos si esa intervención de la
Santa Alianza se producía. La norma tiene su antecedente en la Sección 4ª, art. 4 de la Constitución de
los EEUU y en la Constitución Suiza de 1848 aunque según el Dr. Sola, nuestra Constitución se aproxima

70
Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, pág. 788/789
71
Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, pág. 789.
72
Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, pág. 788/789
en este asunto a la última, desde que estableció que cada provincia debía ajustar su Constitución a
determinados principios y admitía (en la versión original) que el Congreso podía controlar las constituciones
provinciales antes de su entrada en vigencia y además, se emplea la palabra “intervención” mientras que
la Constitución de Filadelfia emplea el término protección.73 Pueden mencionarse también los arts. 133 y
134 de la Constitución de Venezuela de 1811, dentro del título "Mutua Garantía de las Provincias entre
sí".74 y a nivel del derecho patrio las Instrucciones de los diputados de la Banda Oriental de 1813, que
concurrieron a la Asamblea del año XIII.75

La intervención federal en la Constitución: la intervención federal consiste en un mecanismo de

emergencia previsto en la Constitución - según las causas de su aplicación- ha de servir para proteger al
pueblo de las provincias (y desde 1994, al de la ciudad de Buenos Aires), la integridad de la Federación y a
la par para asegurar la supremacía del orden federal.76

Es remedio excepcional a través del cual el gobierno federal busca proteger la estabilidad e integridad de la
Unión pues al proteger a las partes que lo forman (provincias y la Ciudad de Buenos Aires) termina
protegiendo, asegurando la integridad y seguridad de la propia federación. Su aplicación debe ser prudente
para no terminar vulnerando las autonomías locales, centralizando el poder y así destruyendo el sistema
federal. La intervención puede convertirse en una vía para el predominio político del gobierno federal.

La Constitución regula la cuestión en su art. 6 que establece: "El gobierno federal interviene en el
territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones

73
El art. 4, sección 4ª de la Constitución de los Estados Unidos establece: "Los Estados Unidos garantizarán a cada uno
de los Estados de esta Unión una forma republicana de gobierno, y protegerán a todos ellos de cualquier Invasión, así
como contra los disturbios internos, cuando lo soliciten la legislatura o el ejecutivo (en caso de que no fuese posible
reunir a la legislatura)". Por su parte, el art. 16 de la Constitución de la Confederación Helvética de 1848, establecía:
"En el caso en que se turbe el orden interior a el peligro proceda de otro cantón , el gobierno del cantón amenazado debe
ponerlo inmediatamente en conocimiento del Consejo federal, con el objeto de que este tome las medidas necesarias
dentro de los límites de su competencia (art. 90, párrafos 3, 10 y 11), o convoque la Asamblea federal. Cuando sea de
urgente necesidad, el gobierno está autorizado, advirtiéndolo sin dilación al Consejo federal, para reclamar el auxilio de
los Estados confederados que tienen obligación de prestarle.
Cuando el gobierno se halle imposibilitado para reclamar auxilio, puede intervenir la autoridad federal
competente, sin que sea requerida; tiene además obligación de intervenir cuando los trastornos comprometan
la seguridad de la Suiza. En caso de intervención, las autoridades federales cuidarán de la observancia de las
disposiciones determinadas en el art. 5°. Los gastos serán de cuenta del cantón que haya, solicitado el auxilio
o motivado la intervención, a no ser que la Asamblea federal tome otro acuerdo, en atención a circunstancias
particulares".
74
El art.133 de la Constitución de Venezuela de 1811, establecía: "El Gobierno de la Unión
asegura y garantiza a las Provincias la forma de Gobierno Republicano que cada una de ellas
adoptare para la administración de sus negocios domésticos: sin aprobar Constitución alguna
Provincial que se oponga a los principios liberales, francos de representación admitidos en ésta,
ni consentir que en tiempo alguno se establezca otra forma de Gobierno en toda la
Confederación" y el Art.134, establecía: "También afianza a las mismas Provincias su libertad
e independencia recíprocas en la parte de su Soberanía que se han reservado; y siendo justo
y necesario protegerá y auxiliará a cada una de ellas contra toda invasión o violencia doméstica,
con la plenitud de poder y fuerza que se le confía para la conservación de la paz y seguridad
general; siempre que fuere requerido para ello por la Legislatura provincial o por el Poder
Ejecutivo cuando el Legislativo no estuviere reunido, ni pudiere ser convocado".
75
El art. 20, establecía: "La Constitución garantirá a las Provincias Unidas una forma de
gobierno republicana; y que asegure a cada una de ellas de las violencias domésticas,
usurpación de sus Derechos, libertad y seguridad de su soberanía que con la fuerza armada
intente alguna de ellas sofocar los principios proclamados. Y asimismo prestará toda su
atención, honor, fidelidad y religiosidad a todo cuanto crea o juzgue necesario para preservar
a esta Provincia las ventajas de la Libertad y mantener un Gobierno libre, de piedad, justicia,
moderación e industria. Para todo lo cual, etc."
76
En nuestra exclusiva opinión, la intervención federal para la restauración de la forma republicana ocurre en principio en auxilio
de los habitantes de la provincia intervenida y así, asegurarle su libertad, conforme se desprende del art. 6 en consonancia con el
art. 5 CN.
exteriores, y a requisición de las autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por sedición, o por invasión de otra provincia."

¿Qué órgano decide la intervención?: El art. 6 CN cuyo texto nos viene de 1853 indica que la intervención
federal ha de ser dispuesta por el gobierno federal sin precisar si refiere al Congreso o por el presidente.
Tampoco surgía la aclaración de los antiguos arts. 67 y 86, sobre las facultades del Congreso y del PE,
respectivamente. No obstante, en general, se entendía que era una atribución implícita del Congreso
Nacional sobre la base del viejo art. 67, inc. 28 (actual art. 75 inc. 32)77 determinaba que corresponde al
Congreso: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación
Argentina". Se trataba entonces de una facultad federal implícita. Si el gobierno federal puede intervenir
(facultad expresamente atribuida) su aplicación correspondería -en los términos del mencionado art. 67, inc.
28 CN- sobre poderes implícitos del Congreso.

Por otra parte, la Corte al dictar sentencia en el caso “Fernando Orfila s/Recurso de hábeas corpus a favor de
Alejandro Orfila” (1929) consideró que cuando la Constitución refiere –en el art. 6- al gobierno federal,
implícitamente confiere la atribución al Congreso. Sostuvo la Corte en su sentencia: "El poder del gobierno federal
para intervenir en el territorio de las provincias ha sido implícitamente conferido al Congreso. Es a éste a quien
le corresponde decidir qué género de gobierno será (sic) establecido en el Estado, si es republicano o no, según
las normas de la Constitución, si está asegurada o bastardeada la administración de justicia, si existe régimen
municipal, si se imparte la educación primaria, etc...".

En los hechos algunas veces el Congreso autorizó al PE a intervenir; en otros casos, el Congreso dispuso la intervención;
en otros el PE decretó la intervención estando en receso el Congreso y otros en que el Congreso estaba funcionando y
el PE intervino por decreto. Esto evidencia la desnaturalización y diría el uso exagerado y abusivo de un instituto
concebido como un remedio.78

La reforma del ’94 y la intervención federal: la reforma de 1994 vino a aclarar la cuestión en cuanto a qué
órgano está facultado para disponer una intervención federal.

Según el art. 75 inc. 31, 1º párrafo corresponde al Congreso: "... disponer la intervención a una provincia
o a la ciudad de Buenos Aires" y luego agrega: "Aprobar o revocar la intervención decretada durante
su receso, por el Poder Ejecutivo". Esto nos lleva al art. 99, inc. 20 que faculta al PE a decretar "...la
intervención a las provincias y a la CABA en caso de receso del Congreso y debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento".

Como regla general corresponde al Congreso de la Nación declarar una intervención salvo que estuviera
en receso, en cuyo caso la intervención puede decretarla el Presidente aunque debe convocar al mismo
tiempo al Congreso que a su vez podrá o no ratificar la intervención dispuesta por el PE. 79

Causas para la intervención federal. La requisitoria: Según el art. 6 la intervención es procedente:

1) para restablecer la forma republicana de gobierno;

2) para repeler una invasión exterior;
3) para sostener a las autoridades locales
4) para restablecer a un gobierno local si fue depuesto, por sedición o invasión de otra provincia.

En los primeros dos supuestos (restauración de la forma republicana o el rechazo a una invasión
exterior) la decisión de intervenir la toma por sí solo el gobierno federal, sin necesidad de pedido del
gobierno local, lo cual es lógico pues en un caso, la intervención apunta a restaurar la forma republicana de
gobierno en una provincia que es una condición que establece el art. 5 CN y que ha sido lesionada por las

77
Con anterioridad a la reforma de 1994, las facultades del Congreso estaban mencionadas en el art. 67; tras la reforma, esas
facultades han quedado establecidas en el actual art. 75 que en su inc. 32 reproduce el mismo texto antiguamente recogido por el
mencionado inc. 28 del art. 67 CN.
78
Para conocer en detalle la práctica en este asunto puede verse: Sola, Juan Vicente, "Intervención federal en las provincias",
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 130.
79
Precisamente, las pocas intervenciones producidas desde 1983: Corrientes, Catamarca, Tucumán –en los años 90- y Santiago del
Estero (2004), fueron dispuestas mediante ley.
autoridades locales. Se trata de afirmar la supremacía federal. Aquí la intervención no es solo facultad federal
sino también un deber del poder central para conservar la vigencia de la Constitución.

¿Cuándo se da la alteración de la forma republicana de gobierno?: según Joaquín V. González-

recuerda el Dr. Sola- una constitución provincial será contraria al principio republicano cuando establezca
los principios esenciales del gobierno monárquico o dicho en términos generales de autoritarismo, o que el
pueblo no tenga intervención en el nombramiento de sus autoridades, particularmente en la organización
municipal. Asimismo que el pueblo no sea la fuente y origen del gobierno; también si se mantienen
diferencias contrarias al principio de igualdad. Sería también contraria a la forma republicana de gobierno
una Constitución o ley de `provincia que destruya o altere los derechos reconocidos y garantidos por la
Constitución a todo habitante o ciudadano. Tampoco será republicana una Constitución que no estableciere
un poder judicial y fundado bases para un régimen municipal autónomo, entre otras causas. Por su parte,
Carlos Sánchez Viamonte enumera como características del gobierno republicano: constitución escrita,
soberanía popular, igualdad ante la ley, derechos políticos, derechos humanos, división de poderes, origen
representativo, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los gobernantes, poder judicial
independiente y posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos. 80

Esta causal es la más problemática, la más compleja; la amplitud del concepto "forma republicana de gobierno" en la
práctica de las intervenciones, la renuencia de la Corte en orden a establecer un debido control de su definición, ha
llevado a la doctrina al convencimiento de que no hay en el texto constitucional ningún otro artículo que acuse un
divorcio tan evidente entre la teoría que emana de la letra y la realidad de la práctica que resulta de su ejecución, lo cual
ha permitido históricamente un abuso en la aplicación de este remedio que no pocas veces se usó para lograr la
centralización del poder político y anular también el federalismo que supone pluralidad de centros de poder y entonces,
un gobierno central autoritario procurará intervenir las provincias con gobernantes de otro signo. Es decir que en nombre
de restablecer la forma republicana se vulnera a la república y al federalismo. En este sentido, Montes de Oca, criticaba
la fórmula empleada en el art. 6 de la Constitución; consideraba que la expresión "forma republicana de gobierno"
importa palabras vagas que, según algunos, pueden ser interpretadas con todo exceso y amplitud, dando paso a que se
decrete una intervención según las pasiones partidistas, aun cuando la forma republicana de gobierno exista en una
provincia y lo que es peor, que no se decrete aun cuando esta forma real esté y positivamente subvertida.

Repeler una invasión extranjera (actual o inminente): la intervención apunta a proteger el territorio de la
provincia intervenida pero también el territorio nacional. Recuerden que las provincias delegaron la
competencia de levantar ejércitos y armar buques de guerra en el gobierno federal y que muy
excepcionalmente pueden ejercerla dando cuenta al gobierno federal (conf. art. 126 CN).

En los siguientes dos supuestos (sostenimiento de de las autoridades locales o su restablecimiento

por haber sido depuestas por sedición o invasión de otra provincia), el gobierno federal procede "a
requisición" de las autoridades locales afectadas entendiéndose que esas autoridades locales (amenazadas
o ya derrocadas) no cuentan con los medios suficientes para resolver la situación.81

En principio, el gobierno federal no puede intervenir por su cuenta argumentando que peligra la continuidad
del gobierno local pues tal decisión podría esconder el objetivo real de destituir al gobierno local que está
obligado a proteger, si por ejemplo fuera un gobierno local enfrentado políticamente al gobierno nacional
(sea porque es de otro partido o porque aun cuando pertenece al mismo partido, no le responde
internamente).

No obstante, si bien la norma distingue claramente los casos en que se requiere pedido de la autoridad local de los otros
en que no se requiere, se ha interpretado que una autoridad constituida- ejemplo la legislatura provincial- igualmente
podría solicitar la intervención federal para el restablecimiento de la forma republicana de gobierno si fuera el
gobernador el que busca subvertirla; también en el supuesto de invasión exterior.

80
Ver Sola, Juan Vicente, "Tratado de Derecho Constitucional", tomo I, La Ley, pág. 290/291
81
El 27 de febrero de 1974, la policía de la provincia de Córdoba bajo el mando de Antonio Navarro, derrocaron al gobernador
Ricardo Obregón Cano y al vicegobernador Atilio H. López (ambos del Frejuli) que fueron detenidos varios días. Atentados,
allanamientos, persecuciones y otros sucesos en los que la violencia y el terror fueron una constante obligaron a la renuncia de
ambos funcionarios que habían asumido el 25 de mayo de 1973. El 1 de marzo, el presidente Juan Perón envió el proyecto de ley
disponiendo la intervención federal a la provincia pero las autoridades legítimas no fueron restituidas.
¿Qué pasa si no es posible hacer la requisitoria? Podría suceder que en los hechos ninguna autoridad constituida
pudiera formular el pedido de auxilio (ej. gobernador está detenido o muerto, fue disuelta la legislatura). en este caso,
el hecho conocido, público y notorio suple al silencio y procedería la intervención federal para restablecer a las
autoridades constituidas sin necesidad de requerimiento atento que estaban impedidas de efectuarlo.

¿Qué actitud debe adoptar el gobierno federal frente al pedido de intervención?: debe evaluar si efectivamente se
da la causal constitucional pues no basta con el mero requerimiento; es decir que no procede automáticamente la
intervención frente al pedido formulado por la autoridad local sino que debe analizarse la legitimidad de la intervención
a partir de verificar que se ha dado en los hechos la situación que la justifique (sedición, invasión de otra provincia).

Autoridades constituidas: La norma constitucional establece que la intervención que apunta a sostener o
restablecer a las autoridades constituidas, procede a requisición de éstas.

¿Qué significa autoridades constituidas?; son las autoridades legalmente establecidas, es decir de
conformidad con la Constitución y leyes locales y desde luego con la Constitución Nacional; no es aquella
que se estableció de hecho y se mantiene por la fuerza. El pedido de auxilio- la requisitoria- debe ser
formulado por autoridades legales pero, una interpretación racional y jurídica lleva a considerar que la
expresión "autoridades constituidas" refiere a los funcionarios que encabezan los poderes del Estado.

¿Cuáles poderes pueden ser intervenidos? En cuanto a qué poderes son pasibles de intervención, se
entiende que podrían ser objeto de intervención el PE, la legislatura local, el poder judicial y eventualmente
una convención constituyente local.

Una aclaración: La intervención del poder judicial. El Poder Judicial también puede ser objeto de
intervención pero en este supuesto, el interventor no sustituye a todos los jueces y tribunales provinciales ni
pasa a ejercer funciones judiciales sino que procede a la “reorganización del poder judicial” pudiendo
remover algunos jueces que estén cuestionados y a nombrar otros, siempre que fuera imposible aplicar el
procedimiento previsto en la Constitución local para designación de jueces (ej. si en la Constitución provincial
se prevé la participación de la Legislatura en el nombramiento de jueces y ésta fue disuelta por la
intervención). La intervención nombrará jueces en comisión.

Los tipos de intervención:

Distintos autores formulan una distinción de los distintos tipos de intervención federal atendiendo a sus
motivos pero a modo de síntesis destacamos la intervención reconstructiva y la intervención reparadora.

La intervención reconstructiva se da cuando está subvertida la forma republicana de gobierno y entonces

el gobierno federal interviene para restablecer el régimen republicano.82

Explica el Dr. Sola que la intervención para restablecer la forma republicana de gobierno- supone la medida
más grave, la más extraordinaria pues supone que las instituciones locales están hondamente
desnaturalizadas y tan corrompidas y no hay manera de normalizarlas dentro del juego normal de las
instituciones locales. En este caso, la intervención cumple una función punitiva, de castigo a la provincia
porque se ha vulnerado la forma republicana que la Constitución exige a las provincias y a los municipios. 83

82
Esta previsión tiene su fuente en la el art. 4, sección IV de la Constitución estadounidense; el convencional Randolph -en la
Convención de Filadelfia- sostenía: "Un gobierno republicano debe ser la base de la unión nacional y ningún Estado debe tener en
sus facultades el poder de cambiar el gobierno por una monarquía" En el mismo orden de ideas, en el Nº 43 del Federalista, se
escribió: "El gobierno superintendente debe poseer claramente la autoridad de de defender el sistema contra innovaciones
monárquicas o aristocráticas". Los Estados, tienen derecho de insistir en que la forma de gobierno bajo la cual se incorporan a la
Unión sea sustancialmente mantenida. La garantía supone un gobierno preexistente cuya forma debes er garantizada: medida, por
lo tanto, que la forma republicana existente sea continuada por los Estados, éstos serán garantizados por la Constitución Nacional".
El concepto tiene su origen en al propuesta de James Madison durante la Convención estadounidense en el sentido de que una
"Convención republicana y sus leyes existentes deberían ser garantizadas a cada Estado por los Estados Unidos". Esta propuesta fue
modificada a iniciativa del convencional Wilson que propuso "que la forma de gobierno republicana será garantizada a cada Estado
y que cada Estado será protegido contra agresión extranjera o violencia doméstica". Los constituyentes de 1853, se alejaron del
texto de la Constitución de los EEUU y acudieron a la expresión "intervención" en reemplazo de "protección".
83
En mi opinión no hay un castigo a la provincia sino que la intervención procura salvaguardar al pueblo de la provincia o de la
ciudad de Buenos Aires en el supuesto de que las autoridades locales hubieran alterado la forma republicana de gobierno.
Ha de quedar en claro que la intervención reconstructiva de la forma republicana debe aplicarse cuando las
causas sean graves, evidentes y no cuando hay problemas, conflictos institucionales y políticos en una
provincia (o en la ciudad) que pueden resolverse por los canales normales del propio ordenamiento local.

En cambio, la intervención es reparadora cuando se está frente a una invasión exterior o para sostener o
restablecer a las autoridades constituidas. A diferencia de la intervención para restablecer la forma
republicana, la intervención es protectora o conservadora de las autoridades de la provincia que están en
peligro o ya fueron destituidas, sin perjuicio –claro está- de que conlleve represión o sanción a los
responsables de la situación. Se apunta a proteger a la autoridades legales sosteniéndolas si está
amenazada su estabilidad o reponiéndolas, si fueron derrocadas por sedición o invasión de otra provincia o
por un ataque exterior. Asimismo, su aplicación es un deber del gobierno federal.

El interventor federal: dispuesta la intervención federal, corresponde al presidente nombrar al interventor

o comisionado federal que actuará como delegado del gobierno federal y llevará adelante los objetivos
consagrados en la ley (o en el decreto luego ratificado por el Congreso, según el caso) que ordenó la
intervención.

El comisionado federal está investido de los poderes consignados en la norma que dispuso la intervención.
En su actuación este funcionario federal debe respetar la Constitución y leyes locales siempre que no sean
contrarias a las directivas de la intervención pues, debe privilegiar el derecho federal en que sustenta su
autoridad. Sus actos como funcionario federal no son controlables por los tribunales locales, de tal manera
que no podrían ser cuestionados con el argumento de lesionar las normas provinciales siendo esto así a la
luz del art. 31 CN que consagra la supremacía federal. En todo caso, son revisables los actos del interventor
por la justicia federal en tanto actúa como autoridad federal.

Ahora bien: cuando sustituye a las autoridades locales es, además de funcionario federal, un sustituto de la
autoridad local que suplanta y por lo tanto "puede proveer las necesidades locales", tal como lo ha
reconocido la Corte Suprema, en estos supuestos esos actos del interventor como autoridad local (ej. en
ejercicio del poder ejecutivo local) pueden ser revisados por la justicia provincial.

Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre intervenciones federales: la decisión de intervenir una provincia o la
ciudad no es revisable judicialmente; es una decisión política no susceptible de revisión judicial; es una cuestión política.
Este es el criterio que sostuvo el voto mayoritario de la Corte en el caso “Cullen c/Llerena” en 1893 cuando señaló que
la intervención federal es un acto político cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de
la Nación.

La causa se origina cuando el Congreso aprueba una ley disponiendo la intervención federal- que había sido rechazada
un días antes- a la provincia de Santa Fe. Entonces, el PE nombra interventor al Dr. Llerena. Se había producido un
movimiento revolucionario que había depuesto al gobernador y en su lugar había asumido el Dr. Candiotti.

El Dr. Cullen es el apoderado del gobernador provisorio de la provincia de Santa Fe- Dr. Candiotti- que recordemos.
había llegado a la gobernación en el marco de la revolución radical del 30 de julio 1893 y que había depuesto al gobierno
constituido (de origen fraudulento) del Dr. Caferatta. Cuál es el argumento de demandante –Cullen- señala que el
Congreso salteando la prohibición constitucional del ex art. 71 CN (actual art. 84 CN): "Ningún proyecto de ley
desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año". Aquel primer proyecto de
ley de intervención a la provincia fue rechazado y el segundo que refería también a la misma cuestión (la intervención),
fue aprobado; ese –podríamos llamar- doble tratamiento está expresamente prohibido por la Constitución.

La Corte, en su pronunciamiento mayoritario, declaró que la intervención federal era una cuestión de naturaleza
eminentemente política no habilitaba la formación de una causa y por lo tanto no era controlable por los jueces.
Cabe destacar que este criterio de considerar la intervención federal a las provincias como no justiciable ha permanecido
invariable a lo largo del tiempo.

En este fallo la disidencia fue planteada por el juez Varela. Éste sostuvo que los jueces eran competentes para determinar
si existían o no las condiciones para la intervención y –particularmente- si existía o no la forma republicana. 84 ¿Qué
argumenta el juez Varela? Que lo que está en debate no es el aspecto político de la decisión de intervenir. El art. 6
autoriza la intervención federal en las provincias "...para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler

84
Ver Sola, Juan Vicente, "Tratado de Derecho Constitucional", tomo I, La Ley, pág. 796.
invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia".

El aspecto político está en la evaluación- de carácter político- que hace el Congreso para concluir si se da o no la causal
que autoriza una intervención federal (en el supuesto, sedición) El juez Varela señala que no es esto lo que se discute
sino que lo que se cuestiona es el procedimiento constitucional para el dictado de una ley pues se había aprobado un
mismo proyecto que ya había sido desechado poco tiempo antes, en el mismo período legislativo, lo cual está vedado
por la Constitución (actual art. 81, primera parte CN) Entendía que el procedimiento es un tema revisable y que el
Congreso no está autorizado a apartarse del procedimiento reglado de la Constitución para dictar la ley. Entiende que
es un asunto susceptible de control pues lo que está en juego es el respeto al procedimiento por el cual se decidió la
intervención y esto es un asunto claramente jurídico, sin perjuicio de que la decisión -que según el art. 6 CN corresponde
al gobierno federal- sea materia política. No estaba en debate si había o no sedición sino la legitimidad del acto mismo
que dispone la intervención - su legalidad- y esto en su opinión era una cuestión jurídica, controlable judicialmente.

En igual sentido, en el caso "Orfila" (1929), resolvió que "la facultad ejercitada por el Congreso al sancionar la
intervención federal a la provincia de Mendoza es de orden netamente política y, por consiguiente, de incumbencia de
los poderes legislativo y ejecutivo de la Nación. Esta Corte, como ha declarado en fallos anteriores, no se encuentra
pues, autorizada para examinar los hechos que han conducido a la decisión contenida en la ley porque saldría de la
órbita que está delimitada por la carta fundamental e invadiría el campo propio de los otros poderes del Estado".

El control de razonabilidad de los actos de los interventores: En este tema, así como en materia declaración de estado
de sitio, desde 1983 se ha operado una evolución positiva en el plano jurisprudencial en el sentido favorable al control
por los jueces de la razonabilidad de los medios escogidos por los legisladores al declarar la intervención federal; de los
actos del PE al nombrar al interventor y de las instrucciones que le da y también el control de razonabilidad de los actos
que desarrolle el propio interventor durante su gestión. Es decir que los jueces pueden controlar si los medios previstos
en la ley de intervención son proporcionados con los señalados en la ley. Consecuentemente, serían inconstitucionales
los actos que impliquen medios desproporcionados o arbitrarios a la luz del propósito señalado en la ley que declaró la
intervención. Por ej. Se declara la intervención a una provincia para restablecer la forma republicana de gobierno; sería
irrazonable que el interventor se inmiscuya en los gobiernos municipales de la provincia intervenida persiguiendo
objetivos meramente electorales o políticos que no figuraban entre los fines señalados en la ley.

El caso "Zavalía": Si bien, este criterio en orden al no control de la decisión política de intervención subsiste
formalmente, ha habido un cambio, cierta evolución. El Dr. Sola señala que esa doctrina de la Corte fue "corregida en
sus efectos al considerarse justiciables los efectos de la intervención federal, en particular los actos del interventor
por el control de razonabilidad".85 Recuérdese al respecto que la "razonabilidad es una forma de control judicial que
excede a la inconstitucionalidad formal, pues aún cuando una norma pudiera ser formalmente constitucional podría ser
declarada irrazonable y por ende ser tachada de inconstitucional por esa razón".86
Esto nos lleva al caso “Zavalía c/Santiago del Estero y Estado Nacional s/amparo” en el que se debatió si el
interventor federal podía proceder a promover una reforma constitucional en la provincia intervenida.

En 2004, el Congreso por ley 25.881, dispuso la intervención federal a la provincia de Santiago del Estero con el objeto
de restaurar la forma republicana en la provincia, declarando el cese del gobernador, del vice, de los legisladores y en
comisión a los jueces. La ley fijaba un plazo de intervención de 180 días prorrogable por otros 180 días. El PE, nombró
al interventor, Dr. Pablo Lanusse, facultándose al interventor a convocar a elecciones provinciales para normalizar la
provincia. En ese marco, el interventor dictó la ley provincial 6667 declarando necesaria la reforma de la Constitución
provincial y convocó a la elección de convencionales reformadores.

Cabe aclarar que durante el debate en el Senado de la Nación del proyecto de ley de intervención, se había analizado la
posibilidad de incluir la convocatoria para una reforma constitucional pero no se autorizó en la inteligencia de que la
modificación de la Constitución de una provincia debe hacerse según los procedimientos previstos en la propia
Constitución local, sin que pueda tener injerencia el poder federal a través del interventor.

De todas formas, y como indicamos más arriba, el interventor dictó la ley declarando necesaria la reforma de la
Constitución local y convocó a la elección de convencionales constituyentes.

Frente a ello, José Zavalía, senador nacional por la provincia de Santiago del Estero, interpuso una acción de amparo
que incluía una medida cautelar para que se suspendiera el proceso de reforma.

85
Ver Sola, Juan Vicente, "Tratado de Derecho Constitucional", tomo I, La Ley, pág. 796.
86
Ver Sola, Juan Vicente, "Tratado de Derecho Constitucional", tomo I, La Ley, pág. 795.
La Corte, hizo lugar al pedido de suspensión del proceso de reforma (acogiendo el pedido de medida cautelar),
argumentando que la intervención no hace desaparecer a la provincia como persona jurídica distinta del Poder
Ejecutivo Nacional y que los actos del interventor federal son revisables judicialmente pues, negar la competencia
de la Corte, implicaría dejar sin protección a la provincia frente al Poder Federal que actúa a través del
interventor.

Entonces, la Corte define que puede controlar la razonabilidad de los actos del interventor, verificar que guarden
relación, sean conducentes a los fines de la intervención consagrados en la ley que dispone la intervención.
Luego, cuando tiempo después se pronunció sobre el fondo de la cuestión, declaró que la cuestión había devenido
abstracta toda vez que finalmente la elección de convencionales no había tenido lugar.

ULTIMA INTERVENCIÓN FEDERAL EN NUESTRO PAÍS.

LEY 25.881 (Intervención federal a la provincia de Santiago del Estero)

BUENOS AIRES, 1 de Abril de 2004.
Boletín Oficial, 2 de Abril de 2004

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza
de Ley:
ARTICULO 1° - Declárase intervenida la provincia de Santiago del Estero en sus poderes constituidos, para
garantizar la forma Republicana de Gobierno.
ARTICULO 2° - El Poder Ejecutivo nacional designará al Interventor Federal.
ARTICULO 3° - Dispónese en la provincia intervenida la inmediata caducidad de los mandatos del Poder
Ejecutivo y de los miembros del Poder Legislativo y declárase en comisión a los miembros del Poder Judicial.
*ARTICULO 4° - Fíjase el plazo de la intervención en CIENTO OCHENTA (180) días, prorrogables por el
Poder Ejecutivo nacional por un período igual. Para asegurar la normalización y pleno funcionamiento de los
Poderes Provinciales el Interventor deberá convocar a elecciones.
[Normas complementarias]
ARTICULO 5° - Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se imputarán a los créditos del
Presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2004, en las partidas correspondientes.
ARTICULO 6º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
CAMAÑO-SCIOLI- Rollano- Estrada
----------------------------------------------------------------------------------------------------------Decreto Nº
392/2004 (NOMBRAMIENTO DEL INTERVENTOR).

Buenos Aires, 1 de abril de 2004

B.O.: 02-04-04
VISTO la Ley N° 25.881, y
CONSIDERANDO:
Que por la Ley citada en el VISTO se dispuso declarar intervenida la Provincia de Santiago del Estero, a fin
de garantizar la forma republicana de gobierno, la normalización y el pleno funcionamiento de los Poderes
Provinciales.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley N° 25.881.
Por ello,
El Presidente de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1º - Desígnase Interventor Federal en la Provincia de Santiago del Estero al Doctor D. Pablo Jorge
Lanusse (D.N.I. N° 17.902.901).
Art. 2º - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
KIRCHNER. - Alberto A. Fernández. - Aníbal D. Fernández.
------------------------------------------------------------------------------
Decreto N° 1.248/2004 -
Prorrógase la intervención declarada por la Ley Nº 25.881.

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2004

B.O.: 27-09-04

VISTO la Ley N° 25.881, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la citada Ley se declaró intervenida la Provincia de Santiago del Estero en sus poderes
constituidos, para garantizar la forma Republicana de Gobierno, atento el grave deterioro institucional en el
que se hallaba inmersa.
Que, teniendo en cuenta que la labor de la Intervención Federal se encuentra en pleno desarrollo, resulta
imprescindible prorrogar la referida intervención, de conformidad con lo establecido por la Ley N° 25.881.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 99 inciso 1 de la
Constitución Nacional y por el Artículo 4° de la Ley N° 25.881.
Por ello,

El Presidente de la Nación Argentina

Decreta:

Artículo 1º - Prorrógase desde su vencimiento la intervención de la Provincia de Santiago del Estero, por un
plazo de ciento ochenta (180) días, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 4° de la Ley N° 25.881.
Art. 2° - Los gastos que demande el cumplimiento del presente se imputarán a las partidas pertinentes del
Presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2004 y siguiente.
Art. 3º - Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

KIRCHNER. - Alberto A. Fernández. - Aníbal D. Fernández.

Ley declarativa de la necesidad de reforma de la Constitución provincial.

EL INTERVENTOR FEDERAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO SANCIONA Y
PROMULGA CON FUERZA DE LEY:

ARTICULO 1º.- Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución de la Provincia de Santiago del
Estero.
ARTICULO 2º.- La Convención Constituyente podrá reformar exclusivamente las materias y artículos, como
así también analizar la incorporación en el texto constitucional de las cuestiones, que se consideran a
continuación en un todo de acuerdo con el espíritu que emana de la presente ley; a saber:
a) Actos de la Intervención Federal (artículo 14) b) Derechos políticos (artículos 39 a 42) Institutos para una
democracia participativa y derecho de libre acceso a la información c) Partidos Políticos (artículo 43) d)
Régimen electoral (artículos 44 a 46) e) Educación Gobierno y Administración, derechos y sistemas de
calificación y de clasificación de los docentes (artículos 73 a 81) f) Poder Legislativo (artículos 115/135) g)
Poder Ejecutivo (artículos 137/158) h) Poder Judicial (artículos 175 a 201) i) Régimen Municipal (artículos
202 a 221)
ARTICULO 3º.- Convócase al pueblo de la Provincia para elegir a los Convencionales Constituyentes que
reformarán la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero, fijándose el día domingo 31 de octubre de
2004 como fecha para celebrar el acto comicial respectivo. El Poder Ejecutivo podrá implementar total o
parcialmente el sistema de voto electrónico.
ARTICULO 4º.- Los Convencionales Constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la
Provincia considerada como distrito único y la representación será distribuida mediante el sistema establecido
en los artículos 158 y siguientes del Código Electoral Nacional aprobado por la Ley Nº 19.945 y
modificatorias, a excepción del cupo femenino previsto en el párrafo 3º de su artículo 60, el que será del
cincuenta por ciento (50%), y las disposiciones de la presente ley.
ARTICULO 5º.- Para ser Convencional Constituyente se aplican los requisitos e impedimentos contemplados
en el artículo 226 de la Constitución Provincial. Los Convencionales Constituyentes no percibirán
remuneración ni emolumento alguno por su tarea.
ARTICULO 6º.- El número de miembros de la Convención se determinará de conformidad con lo establecido
en el artículo 228 de la Constitución Provincial.
ARTICULO 7º.- La Convención funcionará en la Capital de la Provincia y dictará su propio reglamento, tal
como lo establece el artículo 229 de la Constitución Provincial.
ARTICULO 8º.- La Convención iniciará su labor dentro de los cinco (5) días posteriores a la conclusión de
las elecciones a que hace mención el artículo 5º de la presente ley.
ARTICULO 9º.- Las cuestiones no contempladas en la presente ley se regirán por las disposiciones
contenidas en el Título V de la Constitución Provincial.
ARTICULO 10º.- Los gastos que demande el cumplimiento de la presente Ley se imputarán al Programa 201
Acciones Centrales del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Culto en la Partida 6.1.3.19 "Transferencias para
Gastos Corrientes al Sector Público- Aportes para Actos Eleccionarios"
ARTICULO 11.- La presente Ley entrará en vigencia en la fecha de su publicación.
ARTICULO 12.- Comuníquese, publíquese y dese al BOLETIN OFICIAL.

LANUSSE-FONTDEVILA-DIPOLITO-ALEN-SPACCAVENTO.
GOBIERNO REPRESENTATIVO. DERECHOS POLÍTICOS, PARTIDOS POLITICOS y FORMAS
SEMI DIRECTAS DE DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. JURISPRUDENCIA.
REPRESENTACIÓN. REPRESENTACIÓN POLÍTICA:
Introducción.
¿Qué se entiende por representación?;
Etimológicamente, explica Bruno Accarino, representación viene de re-presentare que significa “volver
presente al ausente”, es decir al representado que no está presente, que no puede estar presente. Por supuesto
todo esto muy genéricamente pero buscando precisar un poco más, podemos decir que la representación es
una institución jurídica que supone que una persona, llamada representante, en nombre y por cuenta
de otra, llamada representada, realiza actos jurídicos, puede realizar actos jurídicos, tiene el poder de
realizar actos jurídicos cuyos efectos repercuten en el representado. El representante es responsable de los
perjuicios que ocasione cuando actúe más allá de su poder que le han sido conferidas y entonces puede ser
destituido mediante la revocatoria de su poder. La representación puede tener fuente legal (patria potestad, la
tutela y la curatela) o contractual (mandato civil o comercial) que supone que el representante en su condición
de mandatario puede desarrollar o debe desarrollar ciertos actos (ej. vender, comprar, entregar, recibir,
alquilar, etc.); hay una relación mandante-mandatario en virtud de la cual, el representante o mandatario está
sujeto a los poderes o instrucciones estipuladas en el contrato, siendo responsable ante su mandante por
incumplimiento. El mandato es imperativo y la representación es imperativa.
Este tipo de representación y de mandato imperativo fueron típicos de la edad media y del sistema feudal que
la caracteriza, con una estructura social de tipo estamental, cuyo hilo conductor es el elemento patrimonial -
la propiedad o no de la tierra, tener cierto oficio, ser siervo, eran determinantes de la ubicación, del encuadre
en cada estamento o gremio o corporación. Recuerden que la sociedad medieval era una sociedad jerárquica
y estamental y las personas se agrupaban en estamentos sociales, en gremios y corporaciones y en ese marco,
la función del representante- como mandatario- era ceñirse a la defensa de los intereses, de los privilegios de
su corporación, sin considerar un interés general o nacional, que eran conceptos no aprehendidos. Tengan
presente que no existían los Estados nacionales, que la autoridad del monarca estaba muy debilitada, los reinos
divididos y la autoridad terrenal distribuida entre los señores feudales. Los monarcas estaban en permanente
negociación con los nobles, con la Iglesia, con las ciudades libres para poder mantener su poder y para ello
concedían cartas o fueros acordando ciertos privilegios o libertades.
No había un sentido de Nación, concepto histórico-cultural que supone, que se asienta en valores, creencias,
intereses y proyectos compartidos, los cuales se ponen por encima de los intereses y aspiraciones particulares,
sectoriales o corporativos.
La representación política: ¿Cómo se llega a la representación política?: en el marco de un proceso de
cambios –a veces lentos casi imperceptibles y otras veces bruscos y evidentes y hasta violentos- que se dan
sobre la base de las instituciones representativas vigentes en la Edad Media; hay una evolución de la
representación de tipo estamental a la representación política.
Esta evolución, esta transformación exhibe tres vertientes: inglesa, francesa y estadounidense.
La vertiente inglesa: Los atisbos de la representación podemos ubicarlos en el siglo XIII, cuando ni siquiera
había Parlamento y mucho menos se pensaba en la idea de la soberanía del pueblo o del gobierno
representativo, sino que funcionaba una asamblea a la que periódicamente convocaba el rey y en la que
participaban nobles y eclesiásticos, integrando un consejo que asesoraba al rey. Con posterioridad al
otorgamiento de la Carta Magna, en 1215, a estas asambleas se las comenzó a designar con el término
Parlamento, pues en ellas, en esas reuniones se hablaba, se hacía hablar a la mente. A partir del siglo XIII,
comienza a perfilarse esta institución que se reunía muy espaciadamente; para que tengan una idea, Enrique
III convocó a un Parlamento en 1236 (para reunirse en enero de 1237) y una segunda reunión fue convocada
en 1258, en el marco de una nueva disputa entre el rey y los barones. Es en 1265 cuando por primera vez se
convoca a representantes de las ciudades (aquí está el primer antecedente de representación de base territorial).
Este Parlamento se configuraba con la reunión de 3 grupos: los eclesiásticos –lores espirituales-, los barones
–lores temporales- y los caballeros y representantes de ciudades y pueblos (que serían los comunes). Con
el tiempo, se fue afirmando su importancia y en general se acepta que ya en 1332 lores y comunes se reúnen
en forma separada en dos cámaras. En un recinto, los pares del rey, nobles o barones y los eclesiásticos y en
otra sala, se juntaban los otros miembros de la familia de los lores (que no tenían título nobiliario y los
representantes de la burguesía).
Este proceso demandará varios siglos y estará atravesado por el recurrente enfrentamiento entre la corona y el
Parlamento y la guerra civil, el establecimiento de la República- entre 1649 y 1660- bajo el liderazgo de Oliver
Cronwell, y la restauración monárquica; con la Revolución Gloriosa, de 1688, se impone definitivamente el
Parlamento que, como nos recuerda el Dr. Alberto Bianchi (en su “Historia de la Formación
Constitucional del Reino Unido”) su origen se apoya en institutos preexistentes de período feudal,
combinados con la lucha ente el monarca y los nobles que buscan limitar el poder real; que, en verdad, en sus
comienzos fue asamblea de nobles pero que con el tiempo, incluyó algunos elementos de la burguesía, y desde
entonces, Inglaterra, tiene una monarquía parlamentaria.
Ahora bien: la idea de que el Parlamento representa el cuerpo de todo el reino y no cada diputado a sus
electores comienza a sostenerse desde el siglo XIV pero la más acaba expresión de este pensamiento se ve
reflejado en la Carta a los electores de Bristol de Edmund Burke, en 1774.
Burke había sido elegido miembro del Parlamento por el distrito de Bristol. Los electores del lugar le hacen
llegar una presentación planteando sus necesidades, las de ese distrito. Burke entonces responde que “El
Parlamento no es un congreso de embajadores con intereses diferentes y hostiles”, en el que cada uno ha de
mantener sus intereses como si fueran agentes, defensores de esos intereses frente a los intereses que defienden
otros agentes. El Parlamento, argumenta, “es la asamblea deliberadora de una nación, con un solo interés,
el de todos; no existen proyectos locales ni prejuicios locales; ha de actuar para el bienestar general”
Asume que cuando se elige a un miembro del Parlamento ese miembro después de elegido, ya no es un
miembro (un representante de Bristol) sino un miembro del Parlamento. Es decir que el parlamentario debe
velar por el interés general y no solo por los intereses y aspiraciones de sus electores; en todo caso,
virtualmente atenderá esos intereses particulares en la medida que no se opongan al interés general del reino.
Recuerda Mario Justo López en su Manual de Derecho Político que recién a partir de la reforma de 1832,
puede comenzar en alguna medida a hablarse de que el Parlamento fuera aunque sea de manera aproximada
una imagen, un reflejo de la comunidad representada. Hasta entonces designaban representantes los llamados
“burgos podridos”, distritos que habían perdido importancia pero no elegían representantes las nuevas y
pujantes ciudades industriales. Ni siquiera había un sistema electoral uniforme y el sufragio era público. Y
este autor nos da un ejemplo: de los 405 diputados, más de la mitad fueron elegidos por apenas unos 250
votantes y el resto por un cuerpo electoral que no pasaba de los 100.000 votantes. La ley electoral de 1832,
hay un paso importante favorable a la instauración de un régimen representativo: se suprimieron los “burgos
podridos” y se dio representación a las nuevas ciudades y si bien el voto siguió siendo censitario, es decir
limitado en función de la riqueza, se pasó de unos 500.000 más o menos 1.000.000 de electores. Después
vendrían otras reformas y recién en 1918, se consagró el sufragio universal en Inglaterra.
En verdad, no hay mayor desarrollo teórico en Inglaterra sino que notablemente sus instituciones son resultado
de la experiencia histórica, sus tradiciones y de su espíritu práctico, sin perjuicio de la obra de sir Thomas
Simth a quien se le atribuye un escrito anónimo- “Discourse of the Commonwealth”- en cuya opinión en el
Parlamento estaban representados todos los ingleses de manera que éste representa y tiene el poder de todo el
reino.
La vertiente estadounidense: los antiguos colonos ingleses se dieron algunas instituciones representativas
enmarcadas en las cartas y constituciones anteriores a la declaración de la independencia y la sanción desde
luego de la Constitución de Filadelfia, pero además, tuvieron la influencia de los grandes filósofos y
doctrinarios franceses como Montesquieu, Rousseau, pero más allá de los antecedentes coloniales, el sistema
representativo fue incorporado expresamente en la Constitución de Filadelfia, de allí que tienen el mérito de
haber sido los primeros en institucionalizar el sistema representativo.
En verdad, los padres fundadores estadounidenses rechazaban la democracia que estaba asociada a la
democracia directa; en este sentido, el convencional Wilson sostenía que como el pueblo no puede actuar por
si mismo, debe hacerlo a través de representantes. Los autores del Federalista, identificaron al sistema
representativo con la República y lo diferenciaban de la democracia pura (o directa). Por su parte, Thomas
Paine, concibió al sistema representativo como una forma de gobierno nueva y distinta de las clásicas
(monarquía, aristocracia y democracias) y asume que mediante este sistema, la representación se inserta en la
democracia.
La vertiente francesa: se desarrolla en el marco de la crisis del absolutismo y del sistema representativo
estamental que funcionaba durante el Antiguo Régimen: los Estados Generales.
En Francia, muy espaciadamente, el rey convocaba a los nobles, los eclesiásticos y a representantes del estado
llano cuando necesitaba auscultar la opinión de sus súbditos (aumento de impuestos o para organizar un
ejército). Los representantes de estos estamentos concurrían sujetos a instrucciones contenidos en los llamados
“cuadernos de quejas”; se reunían por separado y a cada rama correspondía un voto, con prescindencia del
número de representados. Justamente, el cuestionamiento a la forma de votación desató la crisis; normalmente
los nobles y el clero se unían en defensa de sus privilegios.
Si bien, ya para 1776, el rey había dispuesto la supresión de las corporaciones y en el reglamento dictado en
diciembre de 1788 para la elección de los representantes para los Estados Generales suprimió el sistema de
instrucciones y otorgó el sufragio casi con alcance universal, lo cierto es que al reunirse los Estados Generales
en la sesión del 17 de junio de 1789, deciden proclamarse en “Asamblea Nacional”, asiento de la soberanía
nacional y cambiaron la naturaleza del cuerpo.
Fue en Francia con la Revolución cuando cobra forma claramente la doctrina de la representación política. Su
exponente más claro fue el abate Emmanuel Siéyes en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?. Allí, se plantea el
interrogante: ¿cuál es el objeto, la finalidad de la asamblea representativa de la Nación? y se responde que no
puede ser otro más que la finalidad que tendría la Nación misma (a la que caracteriza como la sumatoria de
todos los individuos) y su voluntad, la voluntad de la Nación, sostiene, es el resultado de las voluntades
individuales. Pero, como la Nación no puede reunirse en un mismo lugar por si misma y en un mismo lugar
por la cantidad de miembros y por la extensión del territorio, entonces es necesario formar una asamblea
representativa. Es claro que los individuos tendrán intereses y objetivos particulares pero esa asamblea
persigue satisfacer los intereses comunes…la seguridad común, la libertad común, en definitiva la cosa
pública. De allí que los “asociados” dice Sieyés, confían el ejercicio de una porción de la voluntad nacional
(y de poder) a algunos y ese es el origen del gobierno por procuración (en el sentido de que alguien está
facultado a hacer algo…a actuar en nombre de otro).
Desde esta perspectiva, razona Sièyes, la comunidad no se despoja de su derecho a querer, de su voluntad
porque es un derecho inalienable; sino que se desprende a favor de lo que llama el cuerpo de delegados (los
representantes) de una porción de su voluntad, la necesaria para “mantener el buen orden” y finalmente,
señala que los representantes no pueden alterar los límites del poder que le ha sido confiado y aclara: “No es
la voluntad real la que actúa” sino una voluntad común representativa.
Justificación de la representación política: Es claramente una necesidad de hecho la que explica el sistema
representativo, es una técnica, una forma, una delegación parcial para el ejercicio de la voluntad nacional. Un
dato más: establecido el sistema representativo dice Sièyes, el pueblo no puede sino obrar por medio de sus
representantes y estos no lo son de quienes los han elegido sino “de Francia entera” Es decir que se representa
a la Nación y no a los electores. Los representantes representan al conjunto de la ciudadanía y no a sus votantes;
al respecto, sostiene Hauriou que el objeto de las elecciones no es designar mandatarios en el sentido
contractual de la palabra sino representantes, es decir individuos que mediante sus actos procuran
traducir los deseos y aspiraciones de quienes los han elegido.
Estas ideas se verán reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de agosto
de 1789. Ella comienza proclamando “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea
Nacional”. Luego, se establece que la soberanía reside en la nación y que ningún cuerpo o individuo puede
ejercer autoridad que sino emana de la Nación. Pero además, hay que agregar la ley del 22 de diciembre de
1789 que regula el sistema electoral para la Asamblea y para los municipios: allí queda establecido que los
representantes lo eran de la Nación y no de los departamentos en particular; además se establece la prohibición
de las instrucciones y se elimina el derecho de revocatoria.
En nuestro ámbito, el Preámbulo de la Constitución recoge esa concepción cuando principia estableciendo:
"Nos, los representantes de la Nación Argentina...."; luego, avanzando en el texto constitucional, los arts. 44
y 45 refieren a la Cámara de Diputados de la Nación; los diputados son elegidos por el pueblo de las provincias,
de la ciudad de Buenos Aires y de la capital en caso de traslado que se consideran a tal fin como distrititos
electorales de un solo Estado, con lo cual se confirma que los diputados lo son de la Nación y que en todo
caso los electores somos agrupados en distritos a los fines de la elección (de organizar la elección) pero el
Estado es uno sólo y el pueblo es también uno solo; el art. 33 CN consagra el principio de la soberanía del
pueblo. Ya antes, el art. 7 del Acuerdo de San Nicolás, antecedente inmediato de la Constitución, que
estableció: “Es necesario que los diputados estén penetrados de pensamientos puramente nacionales
para que las preocupaciones de localidad no embaracen la gran obra que se emprende....”. Surge
claramente que los diputados que habrían de concurrir a Santa Fe para la reunión de la Convención
Constituyente en 1853 no debían estar sujetos a instrucciones o mandatos que hicieran imposible la unión
nacional. De manera concordante con estos argumentos, se desprende el llamado "mandato
representativo" cuyas características son:
a) Es de carácter nacional o general, basado en la ficción de que el diputado representa al pueblo
globalmente considerado, al conjunto de la Nación y no solo a los electores del departamento -provincia,
Estado, etc- en el cual fue elegido. Así surgía de la Constitución de 1791, según la cual "Los representantes
nombrados en los departamentos no son representantes de un departamento en particular sino de la Nación
entera".
b) Es de carácter libre lo que significa que el representante no está sujeto a mandatos o instrucciones
imperativas dadas por sus electores. Ello se desprende del carácter nacional del mandato pues, el diputado no
representa solo a quienes lo han elegido, siendo que estos últimos serían los únicos en condiciones de darle
esas instrucciones. Pero además, sería contradictorio imponer instrucciones o mandato imperativo a los
diputados que fueron elegidos justamente por ser capaces de de querer por nosotros mejor que nosotros
mismos. Recordemos lo expuesto por Burke en su mensaje a los electores de Bristol (1774): "Es un honor y
una satisfacción para un representante vivir en identidad y en estrecha correspondencia con sus comitentes....,
pero ni a (ellos) ...debe el representante sacrificar su opinión personal; para Burke, el representante estaba
sujeto solo a su consciencia. “El Parlamento no es un congreso de embajadores con intereses diferentes
y hostiles”, en el que cada uno va a defender sus intereses como si fueran agentes, defensores de esos intereses
frente a los intereses que defienden otros agentes. El Parlamento, argumenta, “es la asamblea deliberadora
de una nación, con un solo interés, el de todos; no existen proyectos locales ni prejuicios locales; ha de
actuar para el bienestar general” Entiende que cada parlamentario después de elegido, deja de representar
al distrito que lo ha elegido (en su caso Bristol) sino que como un miembro del Parlamento debe velar por por
el interés general del reino y no solo por los intereses y aspiraciones de sus electores; solo virtualmente
atenderá esos intereses locales,
c) Es un mandato NO revocable, es decir, no sujeto a rendición de cuentas ni la posibilidad de destituir al
representante por estar en desacuerdo con su gestión. Siendo libre el representante es imposible que incurra
en algún incumplimiento.
Esta concepción de la representación ha permitido resolver el problema de cómo dar una estructura plural y
contrastada a nuestras sociedades.
Críticas: Sin embargo, muestra algunos defectos:
a) la pérdida del sentido propio de la representación que aparece vaciada precisamente porque no se dan
ninguna de las notas propias del mandato (no hay instrucciones); la influencia de los electores se limita a la
elección y a partir de ahí, la legislación queda en manos exclusivamente de los elegidos, representantes y
b) muy conectado a lo antedicho, a partir de la marcada autonomía que tienen los representantes para su
actuación, se abre la posibilidad de que los elegidos se erijan en una élite distanciada de la sociedad (como
remedio, el constitucionalismo ha incorporado a los textos constitucionales - la nuestra en 1994- una serie de
instrumentos de democracia semidirecta que procuran acercar el nivel de decisión al pueblo (ej. referéndum,
plebiscito, iniciativa legislativa, entre otros).
La forma de gobierno representativa en la Constitución Nacional: En el art. 1 CN- amén de la
forma republicana (que implica la división funcional del poder pues las funciones estatales se
distribuyen entre órganos distintos, órganos ejecutivo, legislativo y judicial)- se adopta la forma
representativa de gobierno; en efecto, allí se determina: "La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa, republicana....". En sintonía el art. 22 determina: “El pueblo
no gobierna ni delibera sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución” y el art. 33- producto de la reforma de 1860-, en su parte final, consagra el principio
de la soberanía del pueblo, al establecer: "Las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno". Claramente, la Constitución Nacional reflejaba la impronta liberal
clásica. El pueblo, la Nación es la fuente de todo poder pero, la deliberación y el gobierno está en
manos de representantes y autoridades creadas por la Constitución. Hay una concepción limitada
de la participación popular. Además, nótese que se diferencia entre representantes y autoridades.
Ello se explica porque al momento del surgimiento del constitucionalismo impregnado del
pensamiento liberal, se privilegia al órgano legislativo, a la Asamblea o Parlamento, siendo
técnicamente representantes, los diputados.87 En cambio, desde un punto de vista técnico serían
todos los demás que ejercen funciones estatales y aun cuando no serían representantes, su poder
deriva también del pueblo.
Consecuentemente, los gobernantes en todos sus niveles, derivan el poder del que están investidos
–mediata o inmediatamente- del pueblo que es, reiteramos, el titular de la soberanía.88 Tal carácter
representativo del pueblo, asimismo surgía- de manera implícita- en el marco de la parte orgánica
de la Constitución en la cual se regula la norma de nombramiento de los legisladores nacionales
(diputados y senadores) y del presidente y vicepresidente pues en todos los casos -directa o
indirectamente- intervenía el pueblo en ese procedimiento.
En el marco de la Constitución histórica, los diputados resultaban de la elección popular directa en cada
provincia y en la capital; los senadores de las provincias (a razón de 2 por cada provincia) eran elegidos por
la respectiva legislatura local (ej. la legislatura chaqueña- cuyos miembros a su vez eran elegidos directamente
por el pueblo chaqueños- elegía a los 2 senadores que habrían de representar a esa provincia en el Senado,
etc.); en cambio, los 2 senadores que representaban a la capital federal (no a la ciudad de Buenos Aires) en el
Senado, eran designados del mismo modo que el presidente y del vicepresidente, es decir a través de un colegio
electoral, siendo los electores elegidos por voto del pueblo de la capital. 89 Finalmente, el presidente y el
vicepresidente, eran elegidos por colegios electorales que se nombraban por voto directo del pueblo en cada
provincia y en la capital federal. De la combinación de estas normas, quedaba en evidencia que el gobierno
era representativo del pueblo.90

87
En este sentido, se observa que la Constitución regula en primer término al órgano legislativo, Congreso de la Nación y luego al
Poder Ejecutivo y al Poder Judicial. Asimismo, en este orden de ideas, la Constitución en su art. 45 consagra que la Cámara de
Diputados se forma con "representantes".
88
Con las revoluciones liberales, la fuente del poder- el soberano- dejó de ser Dios y por ende el rey concebido como soberano- y
pasó a la ser la Nación o el pueblo.
89
La Constitución Nacional antes de la reforma de 1994 no refería a la ciudad de Buenos Aires.
90
En relación a la formación de la Cámara de Diputados, el antiguo art. 37, 1º párr., CN, establecía: " La Cámara de Diputados se
compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se consideran a este fin como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios..." Respecto de la composición de la Cámara de Senadores,
el antiguo art. 46, establecía: "El Senado se compondrá de dos senadores de cada provincia elegidos por sus Legislaturas a pluralidad
de sufragios; y dos de la Capital elegidos en la forma prescripta para la elección del presidente de la Nación...". En relación a la
forma de elección del presidente y del vicepresidente, la Constitución anterior a su reforma, establecía: " Art.81. La elección del
presidente y vicepresidente de la Nación se hará del modo siguiente: La Capital y cada una de las provincias nombrarán por votación
directa una junta de electores, igual al duplo del total de diputados y senadores que envían al Congreso, con las mismas calidades y
bajo las mismas formas prescriptas para la elección de diputados. No pueden ser electores los diputados, los senadores, ni los
empleados a sueldo del Gobierno federal. Reunidos los electores en la Capital de Nación y en la de sus provincias respectivas cuatro
meses antes que concluya el término del presidente cesante, procederán a elegir presidente y vicepresidente de la Nación por cédulas
firmadas, expresando en una la persona por quien votan para presidente, y en otra la que eligen para vicepresidente. Se harán dos
listas de todos los individuos electos para presidente, y otras dos de los nombrados para vicepresidente con el número de votos que
cada uno de ellos hubiese obtenido. Estas listas serán firmadas por los electores, y se remitirán cerradas y selladas dos de ellas (una
de cada clase) al presidente de la Legislatura provincial, y en la Capital al presidente de la municipalidad, en cuyos registros
permanecerán depositadas y cerradas; y las otras dos al presidente del Senado (la primera vez al presidente del Congreso
Constituyente).
Art.82. El presidente del Senado (la primera vez el del Congreso Constituyente), reunidas todas las listas, las abrirá a presencia de
ambas Cámaras. Asociados a los secretarios cuatro miembros del Congreso sacados a la suerte, procederán inmediatamente a hacer
el escrutinio y a anunciar el número de sufragios que resulte en favor de cada candidato para la Presidencia y Vicepresidencia de la
Nación. Los que reúnan en ambos casos la mayoría absoluta de todos los votos, serán proclamados inmediatamente presidente y
vicepresidente.
Art.83. En el caso de que por dividirse la votación no hubiere mayoría absoluta, elegirá el Congreso entre las dos personas que
hubiesen obtenido mayor número de sufragios. Si la primera mayoría que resultare hubiese cabido a más de dos personas, elegirá el
Congreso entre todas éstas. Si la primera mayoría hubiese cabido a una sola persona, y la segunda a dos o más, elegirá el Congreso
entre todas las personas, que hayan obtenido la primera y segunda mayoría.
Art. 84.Esta elección se hará a pluralidad absoluta de sufragios y por votación nominal. Si verificada la primera votación no resultare
mayoría absoluta, se hará segunda vez, contrayéndose la votación a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor
Con la reforma de 1994, se afianzó el carácter democrático del gobierno representativo al
establecerse que del mismo modo que los diputados de la Nación, los senadores -a razón
de 3 por cada provincia y 3 por la Ciudad de Buenos Aires, el presidente y el vicepresidente
son electos por voto directo.
Al mismo tiempo, tal carácter democrático se consolida con el agregado al texto constitucional del
Capítulo II, "Nuevos Derechos y Garantías y así, el art. 36 refiere expresamente al sistema
institucional y democrático; el art. 37 reconoce formalmente los derechos políticos; el art. 38, dio
recepción a los partidos políticos, definiéndolos como instituciones fundamentales del sistema
democrático; en el mismo orden de ideas, la concepción democrática de nuestra Constitución se
refuerza también a través de los arts. 39, 40 y 42, relativos a las formas semi directas de
democracia complementarios del sistema representativo que como forma de gobierno establece la
Constitución.
Caracteres de la representación política: Hay que tener en cuenta que en los términos de nuestra
Constitución- inspirada en el liberalismo clásico- la representación política refiere al conjunto
de la Nación, globalmente considerada y además es libre y no revocable, tal como señalamos
más arriba.
La representación es de carácter general o global: En el marco de la teoría de la representación
política, los representantes lo son de la Nación, del pueblo y no de sus electores. En este sentido,
los diputados representan a la Nación en su conjunto y no al pueblo de la localidad (provincia o
ciudad de Buenos Aires, en su caso) donde hubieran sido elegidos. Esta idea que está reflejada en
nuestra Constitución desde que la Cámara de Diputados se designa como Cámara de Diputados
de la Nación (art. 44 CN) y además, porque la Cámara se forma con representantes que, si bien
son elegidos por el pueblo de cada provincia, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital (en caso
de traslado), cada provincia, la ciudad y la eventualmente nueva capital son distritos electorales de
un solo Estado (art. 45 CN).
La representación política es de carácter libre, pues los representantes no están sujetos a mandato
o instrucciones imperativas. Ha señalado la Cámara Nacional Electoral en autos “Novello” (sobre
las llamadas candidaturas testimoniales) "el objeto de las elecciones no es designar
mandatarios en el sentido contractual de la palabra sino representantes, es decir individuos
que mediante sus actos procuran traducir los deseos y aspiraciones de quienes los han
elegido".
Este carácter libre de la representación política surge en Francia con la Revolución, en oposición al sistema
de Estados Generales que era la institución representativa por estamentos que funcionaba durante el “Antiguo
Régimen” durante el absolutismo.91 Entonces, los diputados -representantes de cada estamento- concurrían a
los Estados Generales investidos de instrucciones o mandatos contenidas en los llamados “cuadernos de
quejas”.
No revocable: Finalmente y como consecuencia de lo anterior, esto es la falta de mandato o de
instrucciones, no permite la revocatoria de la representación (dejar anticipadamente sin efecto la
representación) por desacuerdo con la actuación de los representantes. En todo caso, podrán no
se reelectos.92 Los diputados son elegidos a plazo que no puede ser interrumpido anticipadamente
salvo que la Cámara decidiere su exclusión del seno de la misma con el voto (conf. 66 CN).
Derechos políticos. Siendo el gobierno representativo y democrático, se requiere del
reconocimiento de los derechos políticos.
Los derechos políticos no estaban expresamente mencionados en la Constitución histórica sino
que surgían implícitamente de la forma representativa de gobierno (art. 1 y art. 22), así como del
principio de la soberanía del pueblo (art. 33) y del conjunto de normas reguladoras de las distintos
cargos susceptibles de elección popular (directa o indirecta)

número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente del Senado (la
primera vez el del Congreso Constituyente).No podrá hacerse el escrutinio, ni la rectificación de estas elecciones sin que estén
presentes las tres cuartas partes del total de los miembros del Congreso.
91
La sociedad se estructuraba en tres estamentos: el clero, la nobleza y el estado llano o tercer estado. Los dos primeros era los
estamentos privilegiados y el último, el no privilegiado pues pagaban impuestos y no tenían acceso a la propiedad.
92
Cabe consignar que hacia fines del siglo XX y comienzos del actual, en el marco de la llamada crisis de representación, se
establecieron formas semidirectas de democracia; entre éstas, la revocatoria de mandatos o referéndum revocatorio o recall. Tal
mecanismo está previsto en algunas constituciones provinciales y en la Constitución porteña. En cambio, no está establecida en la
Constitución Nacional respecto de cargos federales.
Concepto de derechos políticos: Los derechos políticos, señalan los doctrinarios son de difícil
definición pues no alcanza con atender a su finalidad. Según Bidart Campos- los derechos
políticos son una categoría que no puede definirse solo por su finalidad ya que muchos derechos
“civiles” también pueden ejercerse con una finalidad política y no por eso se convierten en derechos
políticos y da el ejemplo de del derecho de reunión; el de petición a las autoridades, la libertad de
expresión e información. Bidart Campos, sostiene que los derechos políticos son tales cuando
los titularizan los ciudadanos (y yo agregaría aquellos a quienes la ley acuerda su ejercicio
porque hay sistemas provinciales que reconocen el derecho a votar a los extranjeros para cargos
locales) y las entidades política (los partidos) y su finalidad es estrictamente política, con lo cual se
recorta su campo de acción y se distinguen de los derechos civiles.
El Dr. Miguel Ekmekdjian para distinguir a los derechos políticos de los civiles, destaca que la
titularidad de los diversos derechos civiles se reconoce a todas las personas, nacionales y
extranjeras; en cambio, la titularidad de los derechos políticos se reconoce sólo a los integrantes
de la comunidad política argentina, a los ciudadanos y excepcionalmente a los extranjeros, ya que
aquéllos tienen por objeto la participación en el gobierno del Estado.
A modo de síntesis definimos que los derechos políticos son aquellos que permiten a los
ciudadanos hacer efectiva la participación o su influencia en el poder. Hablamos de los
ciudadanos pues históricamente, el ejercicio de estos derechos está ligada a la condición de
ciudadano, es decir miembros de la comunidad que bajo ciertas condiciones (edad, nacionalidad,
residencia, etc.) alcanzan tal condición de ciudadanos, miembros de la comunidad política y por
ende son titulares de los derechos políticos. En cambio, los derechos civiles tienen por titular a los
habitantes (tanto nacionales como extranjeros) y esto, en nuestro caso, recuerden, está
consagrado en los arts. 14 y 20 CN. Ha de tenerse en claro que en nuestro país, los derechos
políticos a nivel nacional se reconocen solamente a los ciudadanos.93
Los derechos políticos hacen posible la participación política.94 En nuestra opinión la
participación política supone el desarrollo de una serie de actividades que llevan adelante los
miembros de la comunidad política para intervenir –con diversa intensidad y alcance- en el
proceso del poder en esa comunidad. Esa participación política se asienta o se traduce en el
ejercicio de otros derechos, entre los cuales la doctrina menciona el sufragio (activo y pasivo), el
derecho a peticionar a las autoridades (que incluiría, según algunos autores, el derecho o la
posibilidad de exigir la rendición de cuentas para el control de los gobernantes); el derecho de
reunión y de asociación cuando se ejercen con fines políticos.
También puede incluirse la libertad de expresión y de prensa. En este sentido, la Corte Interamericana de
DD.HH. – en su Opinión Consultiva Nº 5- ha señalado que “La libertad de expresión es una piedra
angular en la existencia misma de la sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente
informada”.
Precisamente y sobre este asunto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castañeda
Gutman vs. México” destacó la estrecha relación e interdependencia de los derechos políticos y la libertad
de expresión, de asociación política en partido, de reunión y manifestación que son derechos de titularidad
individual que frecuentemente se ejercen en forma colectiva, en conjunto o de manera agrupada, señalando
que son derecho que en su conjunto hacen posible el juego democrático.
Los derechos políticos en la Constitución Nacional: El art. 37 CN agregado con la reforma de
1994- consagra: "Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con
arreglo al principio de la soberanía del pueblo y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".

93
En algunas provincias, en la CABA y en los municipios, se reconoce el sufragio -que es un derecho político- a los habitantes
extranjeros que cumplen ciertos requisitos (ej. residencia).
94
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos define a la participación política como “toda actividad de los miembros de una
comunidad derivada de su derecho a decidir sobre el sistema de gobierno, elegir representantes políticos, ser elegidos y ejercer
cargos de representación, participar en la definición y elaboración de normas jurídicas y de políticas públicas y controlar el ejercicio
de funciones públicas encomendadas a sus representantes”
Con esta norma, se reconocen expresamente los derechos políticos que con anterioridad a la
reforma de 1994, surgían implícitamente, siendo una derivación lógica del sistema representativo
del pueblo (arts. 1 y 22 CN) y del principio de la soberanía del pueblo (art. 30 CN), así como de las
normas -contenidas en la parte orgánica de la Constitución- que determinaban la intervención del
pueblo en la elección de los funcionarios federales. 95
Ese pleno ejercicio de los derecho políticos supone libertad, esto es ejercicio sin que medien
obstáculos arbitrarios y dentro de la reglamentación razonable (conf. art. 28) pero además significa
que los derechos políticos comprenden –además del sufragio (que consagra el mismo art. 37)- : la
iniciativa legislativa (art. 39 CN), la consulta popular (art. 40), la creación de partidos políticos y el
derecho de éstos a darse su propia organización, postular candidatos, difundir sus ideas, etc. (art.
38 CN). Todos estos derechos se enmarcan en el principio de la soberanía del pueblo y en la forma
representativa y democrática de gobierno que establece la Constitución en sus arts. 1, 22, 33 y 36.
Desde luego que se ejercen conforme las leyes que los reglamentan para hacer posible su ejercicio;
por ej. la instrumentación del cuarto oscuro para asegurar el carácter secreto del sufragio, la fijación
de un horario para el desarrollo de los comicios; etc. Entre las leyes reglamentarias sobre este tema
están: ley 346 (ciudadanía); el Código Nacional Electoral (ley 19.945), la ley de partidos políticos
23.298 y las leyes reglamentarias de las formas semidirectas de democracia (de iniciativa legislativa
del art. 39 y de consulta popular vinculante y no vinculante del art. 40).
El reconocimiento de estos derechos ha sido reforzado a través de varios Tratados y Convenciones de
DD.HH. de los que la Nación es parte y que gozan de jerarquía constitucional: Convención Americana de
DD.HH. y Tratados de Derechos Políticos y Civiles que asumen que los derechos políticos integran el cuadro
de los derechos humanos. Particularmente, el art. 27 de la Convención Americana de DD.HH. prevé que
los derechos políticos no pueden ser suspendidos con el pretexto de situaciones "peligro público o de otra
emergencia".96
El sufragio: Está mencionado en el art. 37 CN. Consiste en derecho que tienen los ciudadanos
para manifestar su preferencia política al elegir autoridades o al optar por sí o por no, en el marco
de una consulta popular o bien para ser candidatos. A partir de aquí, se observa que el sufragio
tiene una faz activa (el derecho a elegir) y una faz pasiva (el derecho a ser elegido o derecho a la
candidatura).
Tiene entonces el sufragio: a) función electiva si se ejerce para la designación de las autoridades
gubernamentales o se es candidato y b) función participativa cuando su ejercicio permite
intervenir en la adopción de decisiones estatales, en el marco de las formas de democracia
semidirecta (consulta popular vinculante y no vinculante).
El Dr. Fayt lo define como el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar
en el Poder como electores y como elegidos. Es el derecho a elegir o ser elegido (o más precisamente, el
derecho a la candidatura). En nuestra opinión, el sufragio siempre tiene una función participativa: sea electiva
que será activa cuando se eligen candiatos o pasiva, se es candidato o participativa en sentido estricto, cuando
se aplica el sufragio activo en la consulta popular vinculante o no vinculante.
Las modalidades del sufragio en la Constitución Nacional: surge del texto constitucional que el
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. Además, el Código Electoral Nacional incluye
el carácter personal, indelegable, único y libre.

95
Diputados nacionales, senadores de las provincias, electores de senadores por la Capital y electores de presidente y vicepresidente
de la Nación.
96
La Convención Americana de Derechos Humanos, establece: "Capítulo IV. Suspensión de garantías, interpretación y aplicación:
Art. 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos
del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.
Universal: supone el amplio reconocimiento del derecho a elegir y ser elegido, sin que sea
restringido arbitrariamente (por razones de sexo, raza, religión, riqueza, etc.). Es lo opuesto al
sufragio calificado que restringe el derecho al voto (por razones de sexo, raza, religión, riqueza,
nivel de instrucción, etc.).97 Téngase en claro que el carácter universal no significa que todo
habitante tiene derecho a votar. En nuestro país, tratándose de los cargos federales, solo están
habilitados a votar los ciudadanos argentinos (sean nativos, por opción o por naturalización). 98

El sufragio pasivo: En cuanto al sufragio pasivo (el derecho a la candidatura), rige también un
principio favorable a la universalidad aunque con mayores restricciones que surgen de la propia
Constitución en cuanto a la edad, la ciudadanía y la residencia, en algunos casos (ej. se requieren
25 años para ser diputado y 30 años para ser elegido senador, etc.); otro requisito general se
desprende del art. 16 que reclama idoneidad para el desempeño de los empleos. En este sentido,
la CNE, en su pronunciamiento en el caso "Partido Nuevo -Distrito Corrientes", consideró que este
requisito no era satisfecho por un candidato sobre el que pesaban dos condenas penales aunque
no estuvieran firmes.

El caso “caso Acosta" En 2017, a pocos días de celebrarse las elecciones primarias, la Cámara Nacional
Electoral, reivindicando la jurisprudencia sentada en “Partido Nuevo distrito Corrientes…” inhabilitó la
precandidatura del Dr. Carlos Menem para su eventual reelección como senador por la provincia de La Rioja.
El caso, vía recurso extraordinario llegó a la Corte Suprema; esta por sentencia de fecha 22 de agosto, hizo
lugar al recurso y dejó sin efecto la inhabilitación y ordenó el dictado de una nueva sentencia de acuerdo a los
argumentos expuestos en su sentencia. Entre los argumentos principales del fallo de la Corte Suprema
encontramos los siguientes: El pronunciamiento de la CNE no ha examinado si a la luz de la ley 26.571 la
actora estaba legitimada para impugnar una precandidatura de otra agrupación política. La impugnación fue
planteada por el apoderado de otra agrupación. Entendió también la Corte que: "Resulta arbitraria la decisión
de la CNE cuando dogmáticamente intenta dirimir la inhabilitación de un candidato con la sola apelación a un
fallo del mismo tribunal (Causa “Romero Feris”). Sostuvo también nuestro máximo Tribunal que "La CNE
no tuvo en cuenta los cambios jurisprudenciales operados en lo que respecta al alcance de las garantías del
proceso penal, en especial el derecho a la revisión de las sentencias condenatorias (la necesidad del llamado
“doble conforme” cuando hay una sentencia absolutoria y otra condenatoria)."

Finalmente, la Cámara Nacional Electoral, con una nueva integración (Eduardo Farah, Martín Irurzun y Jorge
Luis Ballestero) falló –el 29/8/17- de acuerdo a los lineamientos de la Corte Suprema, habilitando la
candidatura del Dr. Carlos Menem para las elecciones legislativas de octubre de 2017.

97
En nuestro país hay una larga tradición de sufragio universal. El hito principal lo ubicamos en la ley de 1821 para la elección de
miembros de la Legislatura de la provincia de Buenos Aires. En general, la legislación argentina -bien puede decirse desde los
orígenes del país- admitían el sufragio universal. En orden al sufragio femenino, hay que destacar la lucha - entre muchas otras- de
las Dras. Elvira Rawson de Dellepiane, Alicia Moreau de Justo, Julieta Lenteri de Renshaw. Al respecto, el primer proyecto
fue presentado por el diputado conservador Rogelio Aráoz (1907), en 1919, otra iniciativa favorable al sufragio femenino fue
promovida por el diputado radical Rogelio Araya; en 1929, hizo lo propio el diputado socialista Bravo En 1928, las mujeres pudieron
votar y ser elegidas en la provincia de San Juan (para cargos locales) en el marco de la Constitución de esa provincia de 1927; para
las elecciones generales de 1946, los partidos contemplaban en sus programas el reconocimiento del sufragio a las mujeres.
Finalmente, el voto femenino fue implantado por ley 13.010 en 1947 a nivel nacional aunque recién se aplicaría en los comicios de
renovación presidencial y legislativa de noviembre de 1951.
98
El carácter universal del sufragio se afirma con lo dispuesto en el Código Electoral Nacional cuyo art. 1 define que el cuerpo
electoral de la Nación, es decir, el conjunto de ciudadanos investidos del derecho a votar, se integra con los ciudadanos argentinos
(nativos o por opción desde los 16 años y los naturalizados, desde los 18 años de edad que no tengan ninguna de las
inhabilitaciones que establece la misma ley (sordomudos que no sepan darse a entender por escrito; dementes declarados en juicio,
condenados a pena de prisión durante el tiempo de la condena, los declarados rebeldes en causa penal, los condenados por deserción
calificada, los inhabilitados por la ley de partidos políticos, etc.). Cabe aclarar que a la luz del fallo de la Corte en el caso "Mignone",
resuelto en 2003, el Congreso reformó el CEN y agregó el art. 3 bis se ha habilitado el sufragio activo de los presos sin condena en
base a la presunción de inocencia. Recientemente, confirmando lo resuelto por la Cámara Nacional Electoral, la CSJN, en el caso
"Orazi, Martín Oscar s/inhabilitación (art. 3 CEN)" ha declarado la inconstitucionalidad del art. 3, inc. "f" que inhabilita para votar
a los presos con condena y ha instado a los poderes del Estado a regular la cuestión.
Igual: debe entenderse en el sentido una persona igual un voto. Es lo contrario del sufragio múltiple
o reforzado que da más de un voto a determinadas personas por razones de nivel educativo, de
riqueza, etc. Esto significa que a cada elector le corresponde un solo voto. El Código Electoral
sanciona a quien vote más de una vez en la misma elección.
Secreto: Es lo contrario al sufragio público (que se emitía de viva voz). En nuestro país el sufragio
es secreto desde la reforma electoral de 1912 (ley Sáenz Peña). impide que la preferencia electoral
del votante sea conocida por terceros y así el elector queda protegido de amenazas o represalias;
el carácter secreto busca asegura que el sufragio sea ejercido según la propia conciencia. De la
jurisprudencia de la Cámara Nacional Electoral surge que: “ el voto secreto encuentra único
fundamento en resguardar absolutamente la libertad de conciencia y determinación para
evitar cualquier tipo de influencia o dominación ideológica y pueda esa persona humana-
ciudadano elector- decidir de acuerdo a sus creencias". 99

Según el Código Electoral Nacional, guardar el secreto del voto durante toda la jornada electoral es una
obligación también para el elector.
Obligatorio: este carácter se vincula con la naturaleza del sufragio. ¿Es solo un derecho?; ¿es un
deber?; ¿es derecho y deber simultáneamente?; en general se reconoce que es función
constitucional de carácter individual. La obligatoriedad del sufragio se explica a partir de que los
individuos vivimos en sociedad y ello trae aparejado el cumplimiento de ciertos deberes que
trascienden la esfera individual.

Ya desde antiguo se la Corte Suprema de la Nación dejó sentada la constitucionalidad de la

obligatoriedad. En el caso “Esquivel”- 1933- consideró el máximo Tribunal nacional: “Que en
países regidos por constituciones rígidas que han adoptado el sistema republicano
representativo como el de nuestro pueblo, en cuyo nombre se dicta el estatuto fundamental,
es la fuente originaria de la soberanía…”, agregando luego que “…el medio esencial de poner
en ejercicio dicha soberanía es el voto de los ciudadanos a efecto de constituir…, las
autoridades de la Nación”. Sostuvo también que “siendo la primera obligación del gobierno
verla por ella…[la existencia del Estado] fuerza es reconocer que la facultad de compeler a
los ciudadanos al ejercicio del voto, sea éste deber o función pública es inherente a la
esencia de aquel, toda vez que así lo exija la vida misma de la República, cuya desaparición
es inconcebible, por el abandono de sus hijos”. Con acierto trazó un paralelo cuya actualidad
se conserva y compartimos: “Que el derecho de aprender es una de las garantías
constitucionales y hasta la fecha a nadie se le ha ocurrido atacar la instrucción primaria
obligatoria, como contraria a la Carta Fundamental”.

Voto obligatorio y libertad de conciencia: Este caso plantea el aparente conflicto entre la libertad de
conciencia amparada en la libertad religiosa (art. 14 y art. 20 CN) y el carácter obligatorio del voto.

Un grupo de ciudadanos se presentó ante el juez CON competencia electoral en el distrito provincia de Santa
Fe con la pretensión de justificar no haber votado en los comicios del 14 de mayo de 1989 por razones de
conciencia. Sostenían que sus creencias religiosas les impedían participar en los comicios porque según
sus convicciones, sólo Dios puede establecer las autoridades políticas sin necesidad de intermediación.
Llegado el caso -por recurso de queja ante la Cámara Nacional Electoral, ésta rechazó el recurso por
razones formales. Sin perjuicio de ello, se pronunció obiter dicta en la causa. Sostuvo el tribunal en su
pronunciamiento que no se vulnera la libertad de cultos con el deber de votar y recordó que el sufragio es
un “derecho público subjetivo” y una “irrenunciable función pública que debe cumplir el elector en
representación del pueblo como integrante del cuerpo electoral”. Asimismo destacó que el carácter secreto
del sufragio garantiza que pueda ser ejercido según la propia conciencia. Es decir que armoniza el carácter
obligatorio del voto (que en aquella época derivaba de la ley electoral y no de la Constitución) con la libertad
religiosa y de conciencia haciendo. Se juzga razonable en función del orden público que por el art. 19 CN,
pone un límite a las acciones privadas.

99
Causa: "Patricia Martín s/queja en autos: "Pieroni Amadeo R. y otros s/pedido de justificación de no emisión del voto -expte. nº
32 letra P, año 1989" (Expte. Nº 1592/89 CNE) - SANTA FE.
El art. 37 CN concluye disponiendo en relación a los derechos políticos que: "La igualdad de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral". En paralelo, en la Disposición Transitoria 2ª se disponte: "Las acciones positivas a que
alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
esta Constitución y durarán lo que la ley determine". Téngase en cuenta que para 1994 ya regía la
llamada ley de cupo femenino (sancionada en 1991) que promovía que al menos 2/3 de los cargos
en las listas debían ser ocupadas por mujeres. Por lo tanto, este piso no podría disminuirse sino,
en todo caso, ampliarse.
Se enmarca en este párrafo del art. 37, el actual régimen de paridad (que sustituyó a la ley de cupo
femenino) que ha determinado que las listas tanto de candidatos a cargos electivos -diputados y
senadores nacionales- como en la vida partidaria interna se asegure la igual representación entre
varones y mujeres. Por otra parte, la norma constitucional prevé el carácter transitorio de las
acciones afirmativas en la confianza de que la sociedad habrá de evolucionar sin necesidad de que
en el futuro, sean necesarias estas medidas.

La norma- sin conformarse con la -desde luego importante igualdad ante la ley (igualdad formal)-,
promueve, da un nuevo sentido al derecho a la igualdad, le da un contenido de oportunidades a
través de medidas concretas que aseguren el goce efectivo de los derechos. Cabe aclarar que la
ley reglamentaria determina que las listas tanto de candidatos a cargos electivos públicos
nacionales- diputados y senadores- como en la organización interna de los partidos ha de
asegurarse la igual representación. Es decir que las listas deben conformarse alternativamente con
un varón-una mujer o a la inversa, mujer-varón. Del mismo modo, en la composición de un cuerpo
colegiado interno de un partido (su mesa directiva, Congreso, Convención, Tribunal de conducta,
etc.) debe procurarse la alternancia de ciudadanos de ambos sexos.

No obstante, si la ley si bien ordena el cumplimiento de la paridad en la integración de los cuerpos orgánicos
partidarios, flexibiliza la exigencia de la alternancia. Así, el inc. b del art. 3- ley 23.298- reformado por la ley
de paridad- determina que esa organización interna partidaria -amén de estable y democrática- debe hacerse
"...respetando la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de
alternancia...".100 La exigencia de la paridad se refuerza con el art. 50, inc. h) la misma ley advierte que el
incumplimiento de la paridad en materia de "autoridades y de los organismos partidarios" es causal de
caducidad de la personalidad jurídico-politica del partido.101 Por otra parte, nos llama la atención que siendo
la ley de partidos políticos una ley de orden público y, consecuentemente, indisponible para las partes, el art.
9 de la ley de paridad, concluya invitando a los partidos a cumplir con la ley. Una invitación puede ser
rechazada, o la menos insatisfecha.102

El mismo régimen en debe aplicarse en la confección de las listas para la elección de

parlamentarios del Mercosur (distrito nacional).

LAS FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA. La cuestión en la Constitución Nacional.

El caso “Baeza”.

100
El art. 3, ley 23.298, establece: "b) Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de conformidad con el
método democrático interno, mediante elecciones periódicas de autoridades y organismos partidarios, en la forma que establezca
cada partido, respetando la paridad de género, sin necesidad del cumplimiento estricto del principio de alternancia...". Por su parte,
el art. 21, ley 23.298, establece: La carta orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter rigen los poderes, los
derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación, respetando
la paridad de género en el acceso a cargos partidarios. Distinto es el criterio en materia de requisitos para la oficialización de
candidatos. el Código Electoral Nacional, modificado por la ley 27.504, establece en su art. 60 bis: "Las listas de candidatos/as que
se presenten para la elección de senadores/as nacionales, diputados/as nacionales y parlamentarios/as del Mercosur deben integrarse
ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a
suplente". Como correlato, el mismo art. 60 bis, 5º párrafo, advierte: "No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos
requisitos".
101
El art. 50, inc. h), ley 23.298, establece: "La violación de la paridad de género en las elecciones de autoridades y de los organismos
partidarios, previa intimación a las autoridades partidarias a ajustarse a dicho principio".
102
El 5, ley 23.298, establece: "Esta ley es de orden público". Por su parte, el art. 9, ley 27.504, establece: . "Invítese a los partidos
políticos a adecuar sus estatutos o cartas orgánicas a los principios y disposiciones de la presente ley".
Introducción.
El origen de la democracia nos lleva a Grecia, más precisamente a Atenas, en el siglo V a.C.; allí, la asamblea de ciudadanos ejercía
el gobierno de la ciudad-Estado. En la asamblea participaban los ciudadanos, noción que excluía a las mujeres, extranjeros,
comerciantes y esclavos. Ese tipo de democracia directa –sin intermediación- supone entonces la reunión del pueblo en asamblea
para la toma de decisiones. Fue aplicada también en algunos cantones suizos a través de los landsgmeinde. El landsgemeinde era
la asamblea de los ciudadanos reunidos para discutir y votar sobre asuntos de gobierno y elegir magistrados. Hoy, todos los 1 de
agosto, los suizos se reúnen para celebrar la inaguración de su democracia en el año 1291. De todas formas, Alexis de Tocqueville
señalabaque en verdad Suiza no era una democracia sino una república porque en la mayoría de los cantones, 3/4 partes de los
ciudadanos no participaban ni directa ni indirectamente.
Ahora, estaremos de acuerdo que este sistema contemporáneamente resulta impracticable; hasta Rousseau –que rechazaba el sistema
representativo- termina aceptando la necesidad de esa representación política atendiendo al volumen de población y la extensión
geográfica. Resultaría hoy inviable que cada ley fuera aprobada por asambleas de ciudadanos.
En este sentido, al comentar la Constitución de 1853, Sarmiento –que conocía y apreciaba el sistema de gobierno estadounidense
adoptado con la Constitución de Filadelfia- oponía por razones de hecho y conceptuales, el régimen representativo a la democracia
directa: “no pudiendo todos los habitantes de un país reunirse en un punto y en un día señalado a expresar su voluntad, nombran
representantes , que vaya por cada cierto número de habitantes, a expresar en una asamblea la voluntad de sus representados,
mediante su ciencia y su conciencia propia de los intereses generales”.
La democracia hoy vigente en escala estatal es la representativa o indirecta; ella supone que el pueblo gobierna a través de
representantes que elige. En este sentido, y desde finales del siglo XIX y especialmente a partir de las primeras décadas del siglo
pasado, actores importantes se han incorporado a este proceso de representación: los partidos políticos que –generalmente- son los
encargados de proponer a quienes de resultar electos, habrán de pasar al ejercicio de funciones estatales (cabe aclarar que en nuestro
país, los partidos ejercen de manera exclusiva la competencia para proponer candidatos a cargos públicos electivos por disposición
legal, art. 2, ley 23.298).
Ahora bien: sin perjuicio del sistema representativo o de democracia indirecta predominante, a mediados del siglo XIX y durante el
siglo XX, tanto en Europa como en EEUU cobran fuerza las formas semidirectas de democracia. Ellas procuran acercar la toma de
decisiones públicas al pueblo. Asumen un camino intermedio entre el sistema de democracia directa y la representativa o indirecta.
Suiza tiene una larga tradición en este asunto que puede rastrearse en la Edad Media. En ese país, con 100.000 firmas se puede
poner en agenda un tema para resolver en referéndum. Desde 1848 votan medidas. Ej. sobre el uso de la bicicleta o temas
impositivos. Recientemente, la Corte Suprema anuló un referéndum porque entendió que la ciudadanía había concurrido a votar sin
estar adecuadamente informada. La cuestión era impositiva: si las parejas debían pagar más impuestos o si cada uno debía debía
pagar más. La medida fue contó con el respaldo del 50,7% pero la consulta fue anulada.
Las formas semi directas de democracia:
Concepto: Las formas semi directas de democracia son institutos -procedimientos- que procuran
corregir las disfunciones de la democracia representativa; se proponen comprometer- por distintos
medios y con diverso alcance- más directamente, más activamente al pueblo en la toma de
decisiones políticas haciendo que la ciudadanía intervenga más ciertamente en la construcción de
las decisiones estatales, afirmando también la legitimidad de esas decisiones. Su adopción importa
un giro, un avance de la democracia representativa hacia la democracia participativa, a través de
un camino si se quiere intermedio entre la democracia indirecta (o representativa) la democracia
directa. Busca combinar ambos sistemas.
Debe tenerse en claro que su aplicación no supone una contradicción con la democracia representativa sino
un complemento que apunta a reforzar el funcionamiento institucional.103
La doctrina reconoce diversos mecanismos que hacen a esa participación: el referéndum, el plebiscito, las
audiencias públicas, la iniciativa legislativa, la revocatoria de mandatos y el presupuesto participativo.
El referéndum implica una consulta al pueblo para que éste mediante el voto se pronuncie (por sí, aprobando
o por no, desaprobando) en forma definitiva acerca de la sanción o no de normas jurídicas (constitucionales o
legales) dictadas por los órganos representativos; por ej. el referéndum para la aprobación del proyecto de
Constitución para del reino de España, sancionado por las Cortes, en 1978; en 2016, el gobierno de Italia,
sometió a referéndum la reforma de normas sobre la exploración, exploración y extracción de hidrocarburos
en zona marítima dentro de las 12 millas náuticas; el referéndum relativo al tratado de paz entre las FARC y
el gobierno de Colombia ( 2016).

103
En relación al establecimiento constitucional de los mecanismos de democracia semi directa están los que rechazan su adopción.
Argumentan: 1) Constitución y democracia directa son categorías difícilmente conciliables toda vez que no existe ni puede existir
Constitución allá donde el poder no esté limitado, y esta condición es muy complicada de cumplir cuando el ejercicio del poder se
atribuye en directo, al pueblo (desapareciendo incluso la distinción entre poder constituyente- limitado- y los poderes constituidos-
limitados- haciendo explicable la natural inclinación de las llamadas democracias populares a acabar erigiéndose en regímenes
autoritarios; 2) Democracia directa y democracia indirecta terminan inevitablemente colisionando. En este sentido, en 2016, en
Colombia tuvo lugar una consulta al pueblo para refrendar el Acuerdo de Paz con la guerrilla de las FARC. En un contexto de
amplia abstención electoral- más del 60%-, se impuso el NO con el 50,2% de los votos frente al 49,7 del SÍ. Sin embargo el Congreso
de la República procedió a reglamentar los acuerdos que están vigentes y en pleno proceso de instrumentación.
El plebiscito, al igual que el referéndum, implica la participación electoral del pueblo pronunciándose a favor
o no en un asunto de naturaleza estrictamente política (ej. una cuestión territorial, la adhesión a un régimen o
a un líder); ej. los llamados plebiscitos napoleónicos aplicados durante el Primer y Segundo Imperio; así, por
el plebiscito de 1802 se consagró a Napoleón Bonaparte cónsul vitalicio y en 1804 se aprobó el establecimiento
del imperio hereditario; a través del plebiscito de 1851, se confió a Napoleón III la presidencia por 10 años y
se lo facultó a redactar una constitución y en 1852, también por este mecanismo se restableció el Segundo
Imperio. Con el plebiscito de 1870, tras la derrota francesa en la guerra franco-prusiana, se decidió establecer
el régimen parlamentario; otro ej. en 1938, el plebiscito celebrado en Austria y Alemania para decidir sobre
la incorporación de Austria (ocupada por las fuerzas alemanas en marzo de 1938) al Reich alemán. EN nuestro
país, por vía de plebiscito en 1835 se ratificó la ley del 7 de marzo de 1835, que había sancionado la legislatura
de la provincia de Buenos Aires, por el cual se nombraba a Rosas gobernador de la provincia por 5 años y se
le otorgaba la “suma del poder público”; en esa ocasión se realizaron pequeñas asambleas parroquiales para
que los concurrentes se pronunciaran por sí o pon no. De los 9.320 sufragios solo 4 fueron por la negativa.
Otro ej. el plebiscito por la independencia de Escocia (2014).
En nuestro ámbito, el plebiscito (como consulta no vinculante) está regulado en las Constituciones de Buenos
Aires, Chaco, Chubut, La Rioja, Neuquén, San Juan, Santa Cruz, Santiago del Estero, Jujuy y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, entre otras.
La revocatoria de mandatos (recall) o referéndum revocatorio: el instituto de revocatoria es otro
mecanismo de democracia semidirecta. La revocatoria de mandato supone que mediando el voto popular se
puede revocar –y con ello interrumpir y en definitiva hacer cesar en el cargo- a un funcionario elegido por el
pueblo. El pueblo reasume su potestad originaria. Es un instrumento de participación ciudadana diseñado para
remover a los funcionarios públicos antes del cumplimiento del plazo formal para el que fuera nombrado. Con
su aplicación se apunta a la remoción del funcionario, generalmente electivo. Este instituto parte de la base de
que los representantes son mandatarios, llamados a realizar lo que “el pueblo quiere”. Su puesta en marcha,
generalmente comienza con la circulación de peticiones para la firma de los electores.
Su aplicación no siempre se explica en actividades indignas del funcionario sino que también puede aplicarse
como mecanismo para rechazar políticas desarrolladas por el funcionario cuya revocatoria se pretende.

Debe tenerse en claro que la Constitución Nacional no admite la revocatoria de mandato toda vez que los
representantes no están sujetos a mandato o instrucciones imperativas.

En el marco de esta concepción- de la representación política con carácter libre que cobró formas con la Revolución
Francesa que abolió todas las instituciones feudales –incluyendo el sistema de Estados Generales- los representantes
(los diputados) no están sujetos a instrucciones o mandatos; en todo caso, el pueblo incide en la elección y en la
formación de la Cámara, de la Asamblea representativa, del Parlamento, más no en la formación de las leyes que es una
tarea exclusiva de los diputados que finalmente están sujetos a su propia conciencia, en el lenguaje de Edmund Burke.

Argumentos a favor y en contra:

Sus defensores argumentan: La revocatoria se apoya en la misma base que la democracia porque enfatiza la
forma de gobierno basada en el control popular de los funcionarios al permitir que los votantes destituyan a
funcionarios corruptos e incompetentes o que han dejado de reflejar la opinión del electorado.
Hay quienes sostienen que es un remedio contra el sistema electoral que produce funcionarios públicos
honestos y responsables. Sirve para recordar a los funcionarios que la corrupción y la inoperancia no son
tolerables. La disponibilidad de su convocatoria incrementa el interés de los ciudadanos en los asuntos
públicos reduciendo la indiferencia.
Los opositores a este mecanismo recuerdan que su uso puede obedecer a razones ideológicas o de interés
electoral. Además, se sostiene que restringirá indebidamente la libertad de acción de funcionarios enérgicos y
creativos pues existe el riesgo de que el mecanismo –por temor a su aplicación- convierta a funcionarios
electos en timoratos. Inhibe a funcionarios de tomar decisiones que consideran las mejores pero que puedan
ser impopulares frente al riesgo de ser sometidos a la revocatoria.
La revocatoria en la Argentina:
En el plano nacional, no está prevista su aplicación atento el carácter libre de la representación política que
adopta la Constitución como forma de gobierno y que tiene base en el art. 7 del Acuerdo de San Nicolás. La
existencia de mandatos- instrucciones imperativas- hace inviable la conciliación de intereses y posturas
políticas. En este sentido, la Cámara Nacional Electoral en su pronunciamiento en el caso “Novello” ha
señalado que el objeto de las elecciones no es la designación de mandatarios, en el sentido contractual de la
palabra, sino representantes es decir individuos que a través de sus actos deben esforzarse en traducir los
deseos y aspiraciones de quienes los han elegido.
En cambio, está previsto en varias constituciones provinciales; entre otras, las constituciones de las provincias
de Córdoba, Santiago del Estero, Salta, Catamarca, San Juan y Tierra del Fuego. Hace lo propio la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La iniciativa legislativa implica el derecho de los ciudadanos a presentar, de manera grupal, proyectos de ley
que deben ser tratados por el órgano legislativo aunque este puede no estar obligado a su aprobación. No es
un mero acto típico del derecho de peticionar a las autoridades sino que implica el ejercicio de una atribución
que históricamente estuvo reservada a los legisladores, al órgano ejecutivo y excepcionalmente a otro órgano
del poder constituido (ej. el Defensor del Pueblo, el Consejo Económico Social, etc.).
La Constitución regula la iniciativa popular en su art. 39. También la contemplan las constituciones de las
provincias de Neuquén, Chaco, La Rioja, entre otras y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
La audiencia pública implica una reunión de ciudadanos y representantes de organizaciones no gubernamentales con
los funcionarios de las áreas pertinentes que deben tomar la decisión en una materia o asunto de interés público. La
audiencia permite a la sociedad civil hacer saber su parecer de manera directa al representante estatal y a éste, auscultar
la opinión de los ciudadanos y afianzar el debate público alrededor de temas que conciernen a la sociedad.

El presupuesto participativo: Es una forma de intervención popular en la administración de los recursos. Hablita al
pueblo a decidir el destino de recursos estatales a fines decididos por la propia comunidad.

En nuestro país: No está previsto en la Constitución Nacional. La Constitución porteña contempla el presupuesto
participativo en su art. 52 que consagra: “Se establece el carácter participativo del presupuesto. La ley debe fijar los
procedimientos de consulta sobre las prioridades de asignación de los recursos”. Cabe aclarar que la ley mencionada
no ha sido dictada

Las formas semidirectas de democracia en la Constitución Nacional . Los arts. 39, 40 y 42

CN.

La Constitución reformada regula algunas formas semidirectas de democracia.

El art. 1 consagra el gobierno representativo y en igual sentido el art. 22 indica que el pueblo no
delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta
Constitución; parece un contrasentido que se hayan incorporado estos institutos que habilitan una
participación del pueblo de manera más inmediata, semi directa.
Al respecto, el Dr. Osvaldo Pérez Sanmartino, señala que si bien el art. 22 parece fulminar cualquier tipo
de apertura a la participación del pueblo que vaya más allá de la elección de representantes, con lo cual, desde
esta perspectiva esa participación popular en el gobierno quedaría limitada a la elección periódica de los
gobernantes, en realidad, entiende que el art. 22 no fue adoptado para restringir la participación del pueblo –
de hecho, recuerda, que las formas semi directas adquirieron importancia recién en el siglo XX- sino para
deslegitimar los alzamientos, asonadas y otras formas de insurrección contra las autoridades constituidas que
fueron típicas antes y aun después de establecida la Constitución. Por eso, cabe destacar, la segunda parte del
mismo art. 22 CN consagra “Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione en nombre de éste, comete delito de sedición”. La fuente del art. 22 está en el art.
26 del proyecto de Constitución de Alberdi que refiere precisamente a la deliberación en el seno de una
fuerza armada y según Quiroga Lavié, tiene un carácter superior al texto finalmente aprobado por la
Convención del 53. No se quiere impedir el intercambio de ideas entre ciudadanos sino que la fuerza armada
o un grupo de personas actúen como si fueran cuerpos legislativos y dicten decisiones obligatorias o normas
jurídicas. De todas formas, no ha de perderse de vista que nuestra Constitución histórica es un típico producto
del constitucionalismo liberal clásico de allí que era lógico que limitara la intervención de los ciudadanos a la
elección de los representantes.
De todas formas, aun cuando la Constitución establece la formar representativa de gobierno, lo
hace “…según lo establece la presente Constitución”, es decir según sus formas y con sus
caracteres; con lo cual si bien la forma de gobierno es representativa, no se impide que la aplicación
de mecanismos de participación popular. Además, el art. 33 consagra que las declaraciones,
derechos y garantías que establecen los anteriores artículos no serán negación de otros derechos
o garantías que puedan surgir del principio de la soberanía del pueblo.
¿Cuáles son las formas semidirectas de participación que contempla la Constitución
Nacional?
La Constitución Nacional contempla en su texto las siguientes formas semidirectas de democracia:
la iniciativa popular legislativa (en el art. 39), en el art. 40, la consulta popular vinculante (que
sería el referéndum) y la consulta popular no vinculante (que la doctrina llama plebiscito) y a
la luz del art. 42 in fine, la audiencia pública en relación a la protección de la competencia y los
derechos de consumidores y usuarios de servicios públicos. No incluye: presupuesto participativo
ni revocatoria de mandatos.
No obstante ha de recordarse que no se elimina la actuación de los órganos constituidos del poder
estatal. Téngase presente que la forma de gobierno es representativa del pueblo y estos
procedimientos son de democracia semi directa.
La iniciativa popular legislativa:
El art. 39: incorporado con la reforma en 1994, significó una importante novedad pues, lógicamente
sujeta a reglamentación legal, se habilitó un rol legisferante a los ciudadanos, en el sentido que los
ciudadanos pueden presentar proyectos de ley que deben ser tratados por el Congreso.
El art. 39 consagra: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados...” Es decir que se pueden presentar proyectos de ley ante la
Cámara de Diputados, de allí que esta Cámara sería la Cámara de origen para el ingreso del
proyecto.
Ni la Constitución ni la ley 24.747- reglamentaria de este instituto- prevé que por vía de iniciativa
popular se impulsen proyectos a través del Senado ni sobre temas que por disposición expresa de
la Constitución deben también tener origen en el Senado: por ej. sobre crecimiento armónico de la
Nación, desarrollo equilibrado, etc.
La ley ordena que el proyecto así iniciado deberá presentarse por escrito, redactado en forma de
ley y con sus fundamentos y los nombres y domicilio de los promotores que pueden participar con
voz de acuerdo a la reglamentación que fije cada comisión por donde pase ese proyecto y deben
señalarse también en el mismo, los gastos y origen de los recursos que se requieren. Además
deben acompañarse las planillas con las firmas de los ciudadanos que avalan o respaldan el
proyecto, aclarando nombre, domicilio de empadronamiento y documento. De acuerdo a la CN, la
ley reglamentaria no puede exigir más del 3% del padrón nacional y deberá contemplar una
adecuada distribución territorial (ej. no pueden ser firmas que se concentren en un par de provincias
y la materia del proyecto sea para todo el territorio nacional). La ley detalla entonces que se requiere
del respaldo de por lo menos el 1,5 % del padrón usado en la última elección y representar a un
mínimo de 6 distritos electorales.
Luego se verifica la autenticidad de los avales mediante un procedimiento de muestreo que realiza
la justicia electoral. Ese muestreo abarcará no menos del 0,5% de las firmas presentadas y de
comprobarse que el 5% o más de esas firmas fueren falsas, se desestima la iniciativa. Conviene
aclarar que si la propuesta de ley es sobre un asunto regional, los porcentajes se aplican sobre el
total del padrón de las provincias comprometidas y no se exige el requisito de los 6 distritos.
Pero además la misma CN ordena que el Congreso debe darle expreso tratamiento a la propuesta
dentro de los 12 meses y en consonancia con esto, la ley reglamentaria 24.747 para evitar
dilaciones ordena que ingresado el proyecto, dentro de las 48 hs. se gira a la comisión de Labor
Parlamentaria la que debe producir dictamen a más tardar para la segunda reunión de dicho cuerpo
y si otras comisiones debieran también dictaminar sobre el proyecto, deben expedirse dentro de los
15 días pues vencido el plazo, con o sin despacho, la Cámara debe tratar el proyecto (surge del
art. 10 de la ley 24.747).
La última parte del art. 39 excluye algunos temas de esta posibilidad: reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Consulta popular vinculante y no vinculante: El art. 40 CN contempla la consulta popular de
dos formas: consulta vinculante y consulta no vinculante.
Antes de ingresar en el texto del art. 40, conviene aclarar que la consulta vinculante consiste en el
procedimiento de participación que la doctrina llama referéndum; el referéndum importa el
procedimiento electoral a través del cual el pueblo decide – por sí o por no- acerca del
establecimiento o la modificación de normas jurídica, constitucionales o legales. Por ej. por
referéndum, el pueblo español ratificó la Constitución elaboradas por las Cortes en diciembre de
1978. En Irlanda, en 2017, el pueblo aprobó la ley sobre el aborto.
Consulta popular vinculante: El art. 40 CN principia señalando: “El Congreso a iniciativa de la
Cámara de Diputados podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de
convocatoria (es decir la que resuelve el llamado a consulta) no podrá ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación es
automática.”
Aquí aparece lo que algunos doctrinarios llaman referéndum legislativo, decisorio o vinculante
pues lo votado (sea favorable o no a la iniciativa) es la decisión definitiva que no puede ser dejada
de lado por los poderes constituidos desde que la misma CN dispone que “El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática”.
En ese sentido, la ley reglamentaria 25.432 establece, en su art. 4, que la consulta será válida y
eficaz cuando haya votado no menos del 35% del padrón nacional y del art. 5 surge que si el
proyecto sometido a consulta es apoyado por la mayoría de votos válidos afirmativos (no
computándose votos en blanco ni nulos), se convertirá automáticamente en ley. Esta ley se publica
en el Boletín Oficial de la República Argentina dentro de los 10 días hábiles siguientes a la
proclamación de los resultados.
Pero, si el pueblo vota NO, la ley reglamentaria dispone que no puede reiterarse el proyecto hasta
pasados 2 años desde la consulta y tampoco puede repetirse la consulta dentro del mismo plazo.
Está claro que el llamado solamente puede tener origen en la Cámara Baja. Los senadores no pueden iniciar
un llamado a consulta y el PE no puede vetar esa ley de llamado a consulta afirmándose la preponderancia
del Congreso. Además, si el pueblo vota afirmativamente, la promulgación es directa, no requiriéndose la
intervención del PE. En este caso, vemos que se recortan las facultades de colegislador que en general
atribuye la Constitución al PE.

De acuerdo a la reglamentación no pueden ser objeto de consulta proyectos de ley – que de acuerdo a la
CN- refieren a temas cuya sanción está especialmente reglada por la misma Constitución, sea porque la
cuestión debe tener origen en una Cámara o porque se exige una mayoría calificada para su aprobación: ej.
declaración de necesidad de reforma constitucional (que requiere la aprobación de 2/3 al menos de los
miembros del Congreso), otorgar jerarquía constitucional a un tratado o denunciar un tratado investido
de esa jerarquía (que requieren de un procedimiento y de una mayoría especial de 2/3 del total de cada
cámara), coparticipación federal (que debe originarse en la Cámara de Senadores), leyes sobre
reclutamiento de tropas o sobre contribuciones (que deben tener origen en la Cámara de Diputados), ,
ley del Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento, leyes sobre partidos políticos y leyes
electorales cuya aprobación requiere de mayorías calificadas, etc.

Consulta popular no vinculante: surge de la segunda parte del mismo art. 40 cuando establece: “El
Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a
consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio”.
Aquí estaría contemplado el llamado plebiscito. Cabe aclarar que el plebiscito importa el mecanismo de
participación del cuerpo electoral para que se pronuncie entorno de un asunto de naturaleza eminentemente
política como puede ser el apoyo a un gobernante, a un régimen político o sobre una cuestión territorial (ej.
la anexión de un territorio o sobre una cuestión de límites). A diferencia del referéndum, con el plebiscito se
consulta acerca de un acto o una decisión de carácter político.

Tanto el Congreso como el Presidente pueden -por esta vía- auscultar la opinión popular en relación a un
asunto sobre el que deben decidir pero, a diferencia de la consulta vinculante, lo decidido por el pueblo no
obliga a los poderes constituidos sin perjuicio de las repercusiones políticas que pudiera tener por ej. si
el pueblo se pronuncia favorablemente y esa decisión es posteriormente dejada de lado. De todas formas,
la reglamentación de la ley 25.432 consagra que si se trata de un proyecto sometido a consulta por el
Congreso, es respaldado por el voto de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los votos válidos emitidos
(computándose los votos afirmativos y en blanco), si bien no hay promulgación automática, ese proyecto
que tiene ese respaldo se incorpora al plan de labor parlamentaria de la Cámara de Diputados para su
tratamiento en la sesión siguiente a la proclamación de los resultados pudiendo, desde luego, ser aprobado
o rechazado.

El voto en este caso es voluntario o facultativo y del mismo modo que en la consulta popular vinculante,
no puede aplicarse en relación a asuntos cuya sanción está especialmente reglada por la Constitución sea
porque han de tener origen en una determinada cámara o porque para su aprobación se requiere una
mayoría especial.

La ley reglamentaria 25.432 en procura de evitar la manipulación política del instituto señala que el día que
se fije para una consulta no puede coincidir con otro acto electoral (ej. renovación de las cámaras).

La consulta popular por el tratado de paz con la República de Chile: La única vez que se aplicó una
consulta popular fue en 1984 aunque, ha de aclararse, que no estaba previsto este mecanismo en la
Constitución.

Por decreto 2272/84, el entonces presidente Raúl Alfonsín dispuso la convocatoria para el 25 de
noviembre de 1984, a consulta popular no vinculante. Se llamó al pueblo de la Nación a pronunciarse –por
sí o por no- en relación al acuerdo con Chile, en el marco de la propuesta del Papa Juan Pablo II que
resultaba del largo proceso de mediación que se había originado en enero de 1979 y que había evitado la
guerra entre ambos países, en diciembre de 1978.104

El caso “Baeza, Aníbal R. c/ Gobierno Nacional" ( 28/08/1984):

La mencionada convocatoria de 1984 fue cuestionada judicialmente. Frente al llamado a consulta,
el Dr. Aníbal Baeza dedujo acción de amparo.
El Dr. Baeza invoca un derecho propio para promover la acción: dado que había sido nombrado
presidente de mesa en los comicios generales de octubre de 1983, consideraba era muy probable
que fuera nuevamente citado nuevamente para esa tarea cuando se realizara la consulta
popular.105
Entendía que la norma en que se sustentaba esa convocatoria para ser designado presidente de
mesa era inconstitucional; asimismo, pretendía la declaración de inconstitucionalidad del decreto
presidencial que convocaba a una consulta popular sobre el acuerdo limítrofe con Chile en la zona
del canal de Beagle, peticionando asimismo que se ordenare al gobierno que se abstuviera de
organizar la consulta.
La demanda fue rechazada en las instancias inferiores: el juzgado de primera instancia rechazó
in límine la demanda por entender que si bien había caso, entendió que el decreto no era violatorio
del art. 22 ni significaba una invasión de las competencias del Congreso pues el pueblo no estaría
legislado sino que la convocatoria permitía conocer la opinión del pueblo.
La Cámara de Apelaciones, confirmó lo resuelto en la instancia inferior pero con otros
fundamentos: entendió que el actor carecía de legitimación. Finalmente vía recurso de queja pues
había sido denegado el recurso extraordinario, el expediente llegó a la Corte.
La mayoría de la Corte al dictar sentencia recordó con fundamento en la Constitución que regula
la competencia del Poder Judicial, en la ley 27 -ley de organización del Poder Judicial- y en sus
propios precedentes y en la doctrina estadounidense, que en nuestro país, los jueces intervienen
cuando hay causa, caso o controversia entre partes, es decir cuando se trata de la
determinación de un derecho debatido entre partes adversas. Los jueces, en nuestro país, no
tienen poder para pronunciarse en forma genérica y directa sobre la constitucionalidad o no de los
actos o normas emanados de los otros poderes del Estado porque se altera la división de poderes.
También entendió la Corte que en realidad el quejoso no había solicitado tutela efectiva del
derecho invocado (que- en mi opinión- suponía un derecho a no ser convocado para cumplir
funciones electorales o a tener alguna protección judicial para el caso de no presentarse si

104
En términos generales, el Tratado reconocía la soberanía de Chile sobre esas islas Picton, Lenox y Nueva y otros siete islotes,
aunque dejaba a salvo el principio bioceánico que implicaba la soberanía argentina en el océano Atlántico, de interés prioritario para
nuestro país. Más del 70% se pronunció a favor y poco más del 17 % en contra. Hubo un participación de casi el 71% de los electores
habilitados. Cabe aclarar que pese al abrumador respaldo de la ciudadanía en la consulta, la Cámara de Diputados aprobó el tratado
pero la votación celebrada en el Senado arrojó empate y debió desempatar el presidente de la Cámara de Senadores- el vicepresidente
de la Nación, Dr. Víctor Martínez- que lo hizo en sentido afirmativo. La ley 23.172 fue promulgada el 26 de marzo de 1985 por el
propio vicepresidente en ejercicio del PE. La ratificación del tratado mediante el intercambio de instrumentos por los cancilleres de
ambos países - Lic. Dante Caputo de nuestro país y Ernesto Videla, de la República de Chile- en el Vaticano.
105
El 30 de octubre de 1983, se realizaron las elecciones generales para todos los cargos federales, provinciales y municipales.
Para la presidencia de la Nación fue electo el Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y para la vicepresidencia de la Nación, el Dr. Víctor
Hipólito Martínez.
finalmente era citado) pero que además, si lo hubiera hecho, no había un interés suficientemente
concreto que lo legitimara, lo habilitara, a reclamar.
En realidad, el planteo giraba en torno de una mera situación conjetural porque su eventual
convocatoria a ser presidente de mesa era una mera posibilidad...qué buscaba: que se ordenara a
la autoridad electoral que no lo convocara...o ser protegido de una sanción si era convocado y no
se presentaba?. Es decir que el agravio que sostenía era solo conjetural o hipotético y por lo tanto,
no había un interés sustancial lesionado; no había caso concreto y por lo tanto falta un requisito
fundamental para la procedencia del recurso extraordinario.
Por lo tanto, no habiendo causa, caso o controversia, los jueces no pueden pronunciarse.
El voto concurrente del Dr. Carlos Fayt:
El Dr. Fayt, coincide con el voto mayoritario en que no había causa, caso o controversia y hace
hincapié en que además de pretender que no se lo convoque o bien obtener cierta protección
judicial en el caso de ser convocado y no presentarse a cumplir con la función electoral, también
Baeza buscaba la protección jurisdiccional del sistema representativo que consagra la Constitución
a través de una acción declarativa de mera certeza sobre la constitucionalidad -o no - del decreto
presidencial y sobre este aspecto, el juez Fayt entiende que la convocatoria es una simple consulta
no vinculante y no de un referéndum pues el resultado de la consulta no tendrá efecto decisorio y
por lo tanto no alteraba el art. 22 CN, según el cual "El pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución".
El voto disidente le cupo al Dr. Belluscio: en su pronunciamiento, este ministro de la Corte entiende
que la sentencia de Cámara había incurrido en arbitrariedad al haber rechazado la acción
argumentando la falta de legitimación del actor que había sido reconocida en primera instancia y
que no había sido objeto de apelación. Hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, deja sin
efecto la sentencia de la cámara y confirma la de primera instancia pues entiende que no hay lesión
al art. 22 sobre forma representativa de gobierno, ni tampoco hay choque con el art. 19 CN porque
la emisión de la opinión por los ciudadanos es voluntaria y tampoco se limitan las atribuciones de
los poderes ejecutivo y del Congreso porque cualquiera sea el resultado, podrán seguir ejerciendo
libremente sus atribuciones en materia de relaciones exteriores; el resultado de la consulta no
obliga a los poderes constituidos y por lo tanto no hay acto de gobierno ni acto deliberativo (pues
no se resuelve ni se decide según los resultados de la consulta).
La audiencia pública:
La aplicación de este procedimiento tiene base en el art. 42 CN que en la primera parte reconocen un conjunto de
derechos ligados a las relaciones de consumo y al uso de los servicios públicos; se consagran los derechos de
consumidores y usuarios y en la parte final se prevé que “La legislación establecerá procedimientos eficaces para
la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”.
Claramente importa una norma que asegura la participación social y el control en relación al consumo de bienes y
servicios. Esta norma cobró actualidad en ocasión de la sentencia dictada por la CSJN en el caso “Centro de Estudios
para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/amparo colectivo”
en el que se cuestionó el aumento de tarifas en el gas, dispuesto por el gobierno nacional a inicios de 2016. En la
sentencia se destacó el carácter obligatorio de la realización de las audiencias públicas.

Sostuvo la Corte Suprema:

“Desde el punto de vista democrático la audiencia expresa la concreción práctica de la deliberación pública,
exigencia imprescindible para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en materia de servicios públicos.
En lo que especialmente nos interesa, la Corte en su fallo consideró que “…la audiencia pública es el mecanismo
participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en el tema debatido en esta causa…”
(se refiere al aumento de tarifas del gas); “no solo porque así lo ha decidido el legislador en la ley 24.076 sino
porque tal decisión es razonable (diríase la más "razonable" entre otras tantas posibles) conforme a los
parámetros constitucionales”. Cabe aclarar que la mencionada ley 24.076, sancionada por el Congreso en 1992,
establece el Marco Regulatorio de la privatización de la que por entonces era la empresa Gas del Estado.

Esta ley prevé la realización de audiencias que –la Corte además- entendió que debían hacerse con carácter previo a
la toma de la decisión en cuestión y no luego pues, de la audiencia no es una instancia de mera notificación de lo que
se hubiere resuelto pues ello implicaría convertir –a la audiencia- en una mera formalidad y a los usuarios en meros
espectadores. Asimismo, agregó la Corte: “La participación de los interesados responde a dos motivos: a) los
planteas que se formulan en la audiencia pública deben ser apreciados obligatoriamente por la autoridad de
aplicación al momento de resolver y es obvio que no puede ponderarse algo que no ha ocurrido; b) la
participación previa en un tema como la fijación de la tarifa de un servicio público constituye un factor de
previsibilidad, integrativa del derecho constitucional a una información "adecuada y veraz" (artículo 42,
Constitución Nacional)”

Los partidos políticos en la Constitución Nacional: Vinculado al sistema de gobierno representativo y

democrático, se plantea el tema de los partidos políticos cuya existencia y actuación es en verdad una
consecuencia no deseada ni querida por los ideólogos del sistema representativo. Téngase en cuenta que
el liberalismo primigenio era refractario a todo lo que importara grupo, corporación, estamento, asociación
que limitara la condicionara la libertad individual. De allí que los partidos eran considerados como facciones
contrarias al interés general, elementos que dividían a la Nación. Sin embargo, paradójicamente, los partidos
comenzaron a abrirse camino precisamente en el marco de las revoluciones liberales que instauraron los
sistemas representativos. Con el tiempo, se irá asumiendo que la existencia de partidos políticos es propia
de la vigencia de las instituciones liberales y de los sistemas parlamentarisos.

Hoy, la democracia moderna se sostiene en un régimen de partidos políticos. Su formación se explica a

partir del funcionamiento del sistema representativo toda vez que es materialmente imposible la democracia
directa y porque no hay uniformidad de pensamiento sobre los distintos aspectos del Estado y de la sociedad,
de allí que los individuos se reúnan en organizaciones a partir de compartir sus opiniones políticas.

Los partidos importan asociaciones voluntarias de ciudadanos formadas alrededor de un conjunto de ideas
políticas (programa) que se proponen la conquista del poder político mediante el sufragio para, desde el
poder, concretar ese programa o en caso de no triunfar en las elecciones, controlar (y colaborar
eventualmente) con el partido gobernante.

Los partidos políticos, si bien funcionan desde antiguo, ingresaron en el texto de la Constitución Nacional
mediante la reforma de 1994 a través del art. 38 CN aunque con anterioridad ya figuraban en la gran mayoría
de las constituciones provinciales.

Instituciones fundamentales del sistema democrático: El art. 38 los define como instituciones
fundamentales del sistema democrático y dada su importancia para la vigencia del orden institucional y del
sistema democrático, los regula detalladamente disponiendo que “su creación y ejercicio de sus
actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación
de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus
ideas”. Además, se establece que el Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y la
formación de sus dirigentes y los partidos están obligados a difundir el origen y destino de los fondos que
reciben y de su patrimonio.

De este segundo párrafo del art. 38 CN surge los ciudadanos tienen derecho a fundar un partido (y desde
luego a afiliarse a alguno ya existente por el art. 14, derecho de asociación con fines útiles); asimismo, los
partidos pueden desarrollar libremente sus actividades. El límite para la fundación de un partido y su
actuación está en “el respeto a esta Constitución”. La Constitución Nacional no precisa el alcance de esta
expresión; no aclara cuándo, cómo y en qué circunstancias se le falta el respeto.
Democracia combativa o democracia abierta: Al respecto, cabe consignar que el derecho comparado
ofrece dos modelos: el de la democracia militante –que recoge la Ley Fundamental de Bonn - art. 21- y
que admite la declaración de inconstitucionalidad de partidos que por sus fines o por sus actividades sean
contrarios a la Constitución- y el modelo de democracia abierta, impreso en la Constitución de España de
1978 que –al contrario- da cabida a los diversos proyectos siempre que los medios empleados no sean
violentos; dentro de esta visión, todos los partidos son admisibles siempre que no acudan a métodos ilegales.
La eventual ilegalización refiere a las acciones del partido o de sus miembros.

En nuestro país, a lo largo de la historia –desde las primeras normas regulatorias de partidos (decreto-ley
del 4 de agosto de 1931, dictada por el gobierno de facto del Gral. José F. de Uriburu hasta la ley 22.847,
sancionada por el gobierno de facto del Gral. Bignone, en 1982) regía el modelo de democracia militante
que implicaba –como hemos señalado- la exigencia de cumplimiento de requisitos de orden programático a
los partidos para su reconocimiento. Tal normativa, en definitiva, implicaba la posibilidad de cierto control
ideológico sobre los partidos. Se exigía una identificación positiva con los postulados de la Constitución.
El caso "Partido Obrero": Fue resuelto por la Corte Suprema en 1962. Estando vigente el decreto-ley
19.044/56, fue prohibido el Partido Obrero. La Corte Suprema, denegó el reconocimiento de esa agrupación
al considerar que la “defensa del Estado democrático” que asocia a la preservación de las instituciones a las
que alude el art. 1 de la Constitución justifica la restricción de los derechos.106 Al respecto, “cuando se trata
de agrupaciones cuya actuación se traduce en peligro cierto y real para la subsistencia del Estado
democrático, al legislador le es permitido valerse, también de medidas prohibitivas”.107 El control ideológico
que da lugar a la disolución del partido se evidencia cuando interpretó que la decisión “ha de fundarse en el
‘auténtico programa de acción política’…y no en las manifestaciones verbales o escritas formuladas como
subterfugio”.108 La sentencia no tuvo mayor resistencia. Recaía en una expresión minoritaria de izquierda,
en una época en la que el mundo transita la “Guerra Fría".

El cambio de paradigma se produce a partir de 1983. La transición a la democracia busca

afirmarse en la participación, el pluralismo y la competencia. En relación a los partidos, el cambio
de modelo comienza a trazarse con la sanción de la ley 23.298 que instituye un modelo de
democracia abierta. De acuerdo la ley vigente a diferencia de anteriores regulaciones sobre
los partidos, no se prevé el control ideológico-programático de las agrupaciones. La
prohibición de un partido solo va a tomar en cuenta las conductas y acciones que pudieran
desarrollar los partidos o sus miembros..
La ley no contiene exigencias programáticas, al menos en forma expresa: principia reconociendo el derecho
de formar “partidos políticos democráticos”, conservando- aquí- una fórmula de los tiempos anteriores.109 Más
allá de este aspecto- la referencia a partidos democráticos- con esta ley, que fue producto de un amplio
consenso inter partidario, el postulado de la libertad política se consolida; no se imponen condicionamientos
ideológicos que fueron típicos en las anteriores reglamentaciones, ni tampoco la obligación genérica de no
desconocer la Constitución ni las leyes de la Nación, ni contener principios ideológicos contrarios a los fines
de la Constitución ni expresa adhesión al sistema democrático, representativo y republicano. Asimismo, en
orden al proceso de reconocimiento, las eventuales observaciones solo podrán referirse al cumplimiento de
las pautas legales y al nombre.110 La ley enumera pocas causas determinantes de la extinción de un partido;
apenas cuatro y nos interesan dos: cuando “autoridades partidarias o candidatos no desautorizados por
aquéllas, incurren en delitos de acción pública” y el caso de “impartirse instrucción militar u organizar
militarmente a los miembros del partido”.111
El caso del “Partido Nuevo Triunfo” (2009): El único caso de aplicación de la nueva regulación
de partidos se dio en relación al Partido Nuevo Triunfo. 112 La causa tuvo origen en el pedido de
reconocimiento, denegado en primera y en segunda instancia. Sostuvo la CNE: “ no son las ideas
lo que hacen imposible el reconocimiento del partido “sino su emulación de un régimen
basado en pretendidas desigualdades, que agravia ostensiblemente uno de los derechos
humanos más elementales consagrados por el orden jurídico nacional e internacional, y que-
en el desenvolvimiento de dicha agrupación- se traduce en concretos actos de
discriminación por motivos de raza, sexo y origen nacional”.113 Recurrido, por la agrupación,
el caso llegó a la Corte. Ésta, después de un detallado repaso de las normas de fuente internacional
receptados constitucional y legislativamente, confirmó el fallo. Recordó que el Estado argentino

106
Fallos 253:133, considerando 9.
107
Fallos 253:133, considerando 15.
108
Fallos 253:133, considerando 20.
109
El art. 1, 1º párrafo, ley 23.298, establece: “Se garantiza a los electores el derecho de asociación política para agruparse en
partidos políticos democráticos”.
110
El art. 64, ley 23.298, establece: “…podrán formularse observaciones exclusivamente con respecto a la falta de cumplimiento de
las condiciones y requisitos exigidos por ley o referentes al derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto…”
111
El art. 50, ley 23.298, establece: “Los partidos se extinguen a) Por las causas que determine la carta orgánica; b) Por la voluntad
de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgánica; c) Cuando autoridades o candidatos no desautorizados por aquéllas,
cometieren delitos de acción pública; d) Por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente”.
112
El nombre con que la agrupación pretendió por primera vez ser reconocida fue: “Partido Nacional Socialista de los Trabajadores”.
Los promotores del partido solicitaron también el uso como símbolo partidario, amén del Siete Sagrado de San Cayetano, la cruz
Esvástica. Al respecto, consideró la Cámara: “No es ocioso recordar…la advertencia según la cual nuestro Estado democrático se
ha plegado internacional e internamente a una política humanitaria de no discriminación racial. La nefasta cruz gamada hitleriana
ofende a esa política, no tanto como exteriorización de una ideología sino como propaganda y publicidad de conductas que, como
en el Holocausto, persiguen el exterminio a quienes el odio racial hace sus víctimas desde la locura de surperioridades y mesianismos
(cf. Bidart Campos J., “Cruz Esvástica y Delito”, ED. 165, p. 386, 1986)”.
113
Fallo Nº 3423/2005 CNE, considerando 23.
debe velar por el cumplimiento estricto de ellas, tanto administrativa como jurisdiccionalmente; de
ahí que “no se pueda legitimar como partido político a quienes incurren en apología del odio, e
indirectamente, incitan a la violencia cuando propugnan el ‘drástico desbaratamiento de la red
homosexual, drogadicta y corrupta que hoy infecta a la Argentina..., el doble castigo para los
extranjeros…, la utilización de símbolos del mismo modo que lo hacían los nazis…y que utilizan
terminología empleada por el Tercer Reich aludiendo a determinadas personas como
subhumanas”.114 Luego, hace suya sentencia de instancia inferior–negatoria del reconocimiento a
la agrupación recurrente- atendiendo a que ésta “se basa en el desconocimiento de los derechos
más esenciales de ciertos grupos de personas o de minorías y en la superioridad de una raza, que
promueven diferencias en razón de color, origen, religión, orientación sexual, etc., por entender que
todas estas actitudes consideradas en forma conjunta revelan una práctica discriminatoria prohibida
por la ley” no hace más que asegurar los mandatos de las leyes nacionales e internacionales.115
Debe quedar claro: hasta aquí, en el marco de la ley de partidos políticos y de la jurisprudencia más
reciente, se entiende que la prohibición de partidos se justifica en función las acciones y
conductas que desarrollen sus miembros o las agrupaciones mismas, más allá de sus ideas
(así surge del fallo de la Corte Suprema en el caso “Partido Nuevo Triunfo”, de 2009.
Continúa el art. 38 estableciendo que la Constitución garantiza: “…su organización y
funcionamiento democrático, la representación de las minorías”. Antes de precisar la
cuestión, es claro que la Constitución garantiza y por ende es exigible ese tipo de organización y
funcionamiento siendo una garantía establecida a favor de los miembros de los partidos y de los
ciudadanos en general. Hay un interés de la sociedad, a través de la Constitución, de asegurar que
los partidos concebidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, sean
internamente consecuentes con los principios constitucionales. Así , por ej. un afiliado o grupo de
afiliados que no pueden participar en la vida interna de su partido o que no se les reconoce su
derecho a la representación de la minoría podría – previo agotamiento de la vía partidaria – dirigirse
al juez federal con competencia electoral reclamando la protección de sus derechos. Pero también,
el juez federal no otorgará el reconocimiento de un partido si éste adopta una forma de organización
que no es democrática.
¿Y qué significa organización y funcionamiento democráticos?: lo ha explicado la CNE que ha
establecido en su jurisprudencia que organización y funcionamiento democrático significa que la
voluntad que deben conformar los partidos políticos debe ser, sin duda, un compromiso totalizador
del conjunto de los que lo integran, y de ninguna manera puede representar exclusivamente la
expresión de sus dirigentes, por lo que se debe asegurar la vigencia de normas equitativas mínimas
que garanticen que para determinar la voluntad interna de los partidos políticos sea el conjunto de
sus afiliados quien decida”. 116
Consecuentemente , a tal fin , un partido debe erigir su estructura interna sobre la base del principio
de la soberanía del pueblo que aquí serían los afiliados debiendo preverse en el estatuto o carta
orgánica partidaria mecanismos que hagan viable la participación de los miembros del partido en
la toma de decisiones (asambleas de afiliados, consulta a los afiliados, circulación de la información,
control del manejo financiero y, por supuesto, la elección directa o indirecta de las autoridades de
la agrupación y de sus candidatos. 117
La representación de las minorías: Pero también se garantiza la representación de las minorías,
refiriéndose a las minorías partidarias internas, de tal manera los cuerpos internos del partido
(asambleas, comités, consejos directivos, etc.) así como las listas de candidatos deben reflejar a
distintos grupos internos partidarios para que en definitiva se asegure que la voluntad del partido
sintetice la opinión del conjunto y no solo de la mayoría partidaria. A partir de aquí, queda vedada
la adopción en la carta orgánica partidaria del sistema electoral de lista completa.
La competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos: Asimismo, la Constitución,
garantiza a los partidos la competencia para proponer candidaturas a cargos públicos electivos. La
Constitución no establece formalmente que tal facultad partidista sea exclusiva sino ello está determinado

114
P1469, XLI. “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento- Distrito Capital Federal”, considerando 9.
115
P 1469, XLI. “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento- Distrito Capital Federal”, considerando 10.
116
Fallo 2915/01 CNE.
117
Cabe aclarar que por ley 26.571 –sancionada en diciembre de 2009- se estableció un sistema de primarias abiertas, simultáneas
y obligatorias. Con ello, la determinación de los candidatos partidistas ya no es una facultad exclusiva de los miembros de los
partidos sino que participan todos los ciudadanos.
en el art. 2 de la ley 23.298 que establece precisamente: "...Les incumbe, en forma exclusiva, la
nominación de candidatos para cargos públicos electivos". De tal manera que los postulantes a cargos
públicos nacionales deben ser propuestos por agrupaciones partidistas (sean partidos, confederaciones de
partidos o alianzas de partidos) no teniendo cabida las llamadas candidaturas independientes, es decir por
fuera de los partidos. Así, lo ha interpretado la Corte en el caso “Ríos”, de 1987, que es anterior a la
incorporación del art. 38.

El caso "Ríos": Frente a los comicios generales del 30 de octubre de 1983, el Dr. Antonio Jesús
Ríos, había intentado registrar su candidatura a diputado nacional por el distrito Corrientes. 118
Rechazada su pretensión, accionó judicialmente y a modo de defensa planteó la
inconstitucionalidad de las normas. Se consideraba agraviado en su derecho a elegir y ser elegido,
por cuanto la ley de partidos políticos 22.627 -vigente entonces- a través de su art. 2 atribuía
exclusivamente a los partidos políticos la función de nominar candidatos a cargos públicos electivos
y la ley 22.838 (arts. 2 y 3) establecía un sistema de elección y de escrutinio por listas cerradas de
candidatos. El caso- vía recurso de queja- llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación; ésta
hizo lugar al recurso pero confirmó el fallo atacado. El máximo Tribunal argentino, en su
pronunciamiento, juzgó: “Debe rechazarse el agravio del recurrente relacionado con la exclusividad
del presentar candidaturas para los cargos públicos conferida a los partidos políticos por la
legislación vigente, que le impide nominarse por sí, candidato a diputado, ya que tal solución
constituye una de las alternativas de reducción posibles y no comporta una transgresión al art. 28
de la Constitución Nacional, pese a tratarse de una cuestión controvertida en doctrina. Ello es así,…
en razón de que el elector dispone, como ciudadano, de la libre afiliación y participación en
cualesquiera de los partidos políticos existentes en su distrito y en el ámbito nacional y de la
posibilidad de formar un nuevo partido, como medio para acceder a los cargos públicos”. 119 Antes,
en el mismo fallo, sostuvo: “Que corresponde tener en cuenta que en la actualidad el cuerpo
electoral de la Nación está formado por millones de personas que reúnen los requisitos
constitucionales exigidos para ser diputado nacional (art. 40 de la Constitución Nacional) con
idéntico derecho, todas ellas, potencialmente, para nominarse como candidatos. La posibilidad
teórica de que tal cosa ocurra, justifica que el poder reglamentario haya considerado necesario
algún proceso de reducción optando por alguna de las alternativas impuestas por la naturaleza del
sufragio, la realidad de la vida política, el pluralismo inherente al sistema de partidos y la función de
que éstos tienen dentro del régimen representativo, excluyendo la simple postulación individual”. 120
El caso, fue declarado inadmisible por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 121
El caso "Padilla": La cuestión se reedita tras la reforma de 1994 y estando ya en vigencia la actual
ley de partidos políticos 23-298, -sancionada en 1985- en autos “Padilla, Miguel M.
s/inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 23.298”.122 La parte actora había demandado al Estado
Nacional- Ministerio del Interior- por “no haber propuesto al Poder Legislativo la modificación
de la ley 23.298” luego de producida la reforma en 1994, en el sentido de derogar la segunda parte
del primer párrafo del art. 2 de la ley de partidos políticos. El accionante entendía que la norma que
atribuye la incumbencia exclusiva a los partidos para proponer candidatos había devenido
inconstitucional dado que el art. 38 CN no reconoce tal carácter exclusivo a la mencionada
competencia. En su pronunciamiento, sostuvo la Cámara Nacional Electoral: “…siempre
habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el monopolio partidario de las
candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una de las
alternativas … Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado. Creemos que: a)
la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la voluntad de postular
118
Según art. 37 CN, vigente entonces: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y
a simple pluralidad de sufragios”. Cabe consignar que en la época la Ciudad de Buenos Aires no constituía un distrito electoral.
Desde la reforma de 1994, el actual art. 45 conserva en general igual redacción pero agrega como distritos electorales a la Ciudad
de Buenos Aires y "a la capital en caso de traslado".
119
Fallos 310:819, consid. 16.
120
Fallos 310:819, consid. 9. El art. 40 es el actual art. 48 de la Constitución
121
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ríos vs. Argentina (Resolución Nº 26/88- caso 10.109. Sentencia de 13
de septiembre de 1988. Se declaró: “La Ley Orgánica de Partidos Políticos en la República Argentina…, no es violatoria de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
122
Fallo 3054/2002 CNE.
candidatos y b) no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que
adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido…”. Destacamos que
el fallo aclara que “…para el senado la constitución implanta el monopolio de los partidos
en la postulación de senadores…”.123 En definitiva, la exclusividad o no de las candidaturas
partidarias - interpretó la Cámara Nacional Electoral- es una cuestión reservada a la ley. En este
sentido, la CNE señaló “…la reforma constitucional de 1994 ha enfatizado el carácter de “zona
de reserva legal” que reviste la materia referida al derecho electoral y de los partidos
políticos. Tal conclusión surge claramente de la relación entre el artículo 38 cuando
considera a los partidos políticos como “instituciones fundamentales del sistema
democrático”, cuanto del artículo 77 en su segundo párrafo en la medida en que prescribe que
“….los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán
ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras”.124
Sobre las candidaturas políticas, explica el Dr. Sola que "...hay sistemas de partidos fuertes en los que el candidato
responde a cierta disciplina partidaria y es incluido en la lista de candidatos por las autoridades del partido y debe
responder a sus instrucciones. Hay sistemas de partidos débiles y descentralizados donde o por la personalidad del
candidato, o porque cuenta con recursos propios, le permiten cierta independencia de estructuras partidarias débiles".
En relación a la selección de los candidatos, es importante la cuestión del modo de su determinación que debe ser
democrática conforme surge del tipo de organización exigida. Esto nos lleva al tema de las llamadas elecciones internas
de los candidatos y si ha de ser una cuestión librada exclusivamente a los miembros del partido -internas cerradas- o si
debería habilitarse la intervención de ciudadanos no afiliados. El Dr. Sola, recuerda que este asunto fue analizado "...por
la Corte Suprema de EE.UU. en el caso "Tashjian" donde el Partido Republicano de Connecticut atacó la ley local que
prohibía a los independientes votar en las elecciones internas del Partido Republicano. El Partido sostuvo que la ley
limitaba su libertad fundamental de asociación y afectaba sus posibilidades de éxito electoral a aumentar la base de su
apoyo popular. Plantea la estrategia que existe detrás de las internas abiertas. Declara inconstitucional la ley que prohibía
a un partido permitir votar a independientes. La estrategia de dejar votar al independiente en la interna es acercar al
votante medio a elegir un candidato que votará en la general. 125

También la Constitución reconoce a los partidos el derecho de acceder a la información pública (de
esta manera podrán elaborar sus propuestas) y el derecho a difundir sus ideas (lo cual les permite
desenvolver sus actividades para la incorporación de ciudadanos a sus filas, hacer campaña electoral, etc.).
Además, es un derecho que tenemos los ciudadanos a conocer las distintas ideas y opiniones. Asimismo,
dada la trascendencia- el carácter fundamental de los partidos en la democracia- la Constitución les exige
(y ella garantiza a favor de los ciudadanos) su organización interna democrática (con participación de sus
afiliados en la designación de autoridades y candidatos), aunque, desde la sanción de la ley 26.571 -2009-
la nominación definitiva de los candidatos se por un sistema de elecciones primarias, abiertas, simultáneas
y obligatorias (PASO).

Además, los párrafos 3º y 4º del art. 38 sientan las bases del financiamiento partidario. Establece que "El
Estado contribuye al financiamiento" de las actividades partidarias y a la capacitación de sus dirigentes. Es
decir impone al Estado una obligación de aportar al sostenimiento de las actividades partidistas. Por otra
parte, no prohíbe sino que deja abierta la posibilidad de las contribuciones privadas. Se sientan las bases
de un sistema de financiamiento mixto o dual que la ley de financiamiento partidario - ley 26.215- se ocupa
de reglamentar. La Constitución ordena además a los partidos que una porción de los recursos que reciben
del Estado deben aplicarlos a actividades de formación y capacitación de sus miembros. Pero también, por
mandato constitucional, las agrupaciones partidistas deben informar sobre el origen de los fondos que
reciban y del destino de los mismos. La ley de financiamiento partidario 26.215 regula todos estos aspectos
y prevé sanciones por incumplimiento.

123
Fallo 3054/2002 CNE, consid. 16.
124
Fallo 3054/2002 CNE, consid. 21.
125
Sola, Juan Vicente, "Manual de Derecho Constitucional; La Ley, pág. 568.