La acción de amparo y el derecho a la salud.

-Comentario al fallo “G., S. c/ Accord Salud y otro s/ amparo ley 16.986” de la Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata- (**)

Por Mercedes Eugenia López(*)

La reforma de la Constitución de la Nación Argentina del año 1994, incorporó en el artículo 43 el

instituto de la acción de amparo, con el objeto de dar protección a los derechos reconocidos por
la Carta Magna.

Se trata de una acción expedita y rápida que el ordenamiento reconoce en favor del ciudadano y
que podrá deducir siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

La acción procede en los casos en que la violación del derecho se haya realizado con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y puede dirigirse contra autoridades públicas o contra
particulares.

Su finalidad es netamente preventiva o reparatoria, frente a acciones u omisiones que agravien

derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes.

Este instrumento otorga la posibilidad al accionante de obtener una decisión judicial rápida que
deje sin efecto aquella conducta lesiva a sus derechos y sin agraviar el derecho de defensa del
demandado, quien podrá hacer valer las defensas que pudieran corresponder.

En este sentido, la vía del amparo se ha convertido en una herramienta ampliamente utilizada
frente a situaciones de desamparo o indefensión de los ciudadanos ante los agentes de salud que
eluden la cobertura de prestaciones médicas de distinta naturaleza que le son requeridas, ya sea
mediante la mora injustificada o la simple denegatoria.

La “judicialización de la salud”, esto es, el inicio de acciones judiciales por diferentes motivos
para satisfacer demandas sobre prestaciones requeridas por los ciudadanos, suma a los tribunales
en el escenario de la problemática de la salud pública.
Ello es así ya que la protección judicial deviene impostergable cuando se encuentra en juego la
vida e integridad de las personas, por tratarse de derechos personalísimos que tienen tutela
constitucional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.

Asimismo, siendo el hombre el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor
fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
(Fallos: 329:4918).

La tutela del derecho a la salud es una manda consagrada por la Constitución Nacional, y
contemplada en las Constituciones provinciales (arts. 5° y 121), y por los tratados internacionales
que tienen tal jerarquía (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema; art. 12, inc. c del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 de los arts. 4° y 5° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1°, del art. 6° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. XI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; Fallos: 330:4647, y causa CSJ 670/2006 (42-S)/CS1 "Sánchez,
Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro",
sentencia del 15 de mayo de 2007).

De tal forma, los tratados internacionales adquieren carácter supralegal a nuestro régimen
jurídico y, como consecuencia de esta incorporación, la Argentina adhiere al Pacto de San José
de Costa Rica que en su artículo 25 establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que lo
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones públicas.”.

A partir de tales consideraciones, se pretende examinar a través del análisis de un caso

jurisprudencial concreto, las vicisitudes que debe enfrentar un ciudadano que pretende obtener la
debida tutela de sus derechos fundamentales, en particular, el derecho a la salud, comprendido en
el derecho a la vida, a la luz de los instrumentos que ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

Para ello nos remitimos al análisis de una reciente sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata dictada en el expediente N° FLP 22342/2015, caratulado “G., S. c/
Accord Salud y otro s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28 de diciembre de 2017.
El caso que se analiza revela el derrotero administrativo y judicial al que se impele a una persona
que requiere del sistema de salud una protección integral de su derecho, sorteando trámites
burocráticos, demoras injustificadas, afrontando incluso los gastos que demanda esa atención
primaria impostergable para, finalmente, tener que recurrir a la justicia con el propósito de
obtener un reconocimiento efectivo de sus derechos.

En las actuaciones mencionadas, el accionante, en representación de su hijo menor de edad,

inició una acción de amparo contra Accord Salud (Plan privado de la Obra Social de la Unión del
Personal Civil de la Nación) y contra el Ministerio de Salud de la Nación, con el objeto de
solicitar la cobertura integral (al 100 %) continua e ininterrumpida, del acompañamiento
terapéutico escolar que fuera prescripto por el profesional tratante, como así también el reintegro
de las sumas de dinero erogadas por dicho concepto. El amparista recurrió a la vía judicial para
obtener la cobertura de la prestación prescripta para su hijo menor L. G. quien padece de
trastorno generalizado del desarrollo no especificado, que le fuera denegada por la Obra Social
de la Unión del Personal Civil de la Nación. Mientras tanto, tuvo que solventar los costos de
dicha prestación a los fines de garantizar la salud y evolución favorable en el tratamiento de su
hijo.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a su reclamo, con costas, la que fue apelada por el
Ministerio de Salud de la Nación.

Los agravios de la recurrente cuestionan, sustancialmente, la condena solidaria de la que resulta

objeto ya que sostiene que el obligado principal, exclusivo y primario es Accord Salud.
Asimismo, cuestiona la admisibilidad del reclamo respecto al reintegro de los honorarios de la
acompañante terapéutica escolar abonados por el accionante, al considerar la improcedencia de
la vía procesal intentada.

Cabe recordar que la Ley N° 23.661 instituyó el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de
un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los
habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad,
dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector
sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y
las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” art.
1).

Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,

integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de
la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...”.
Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su
naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que
adhieran al sistema que se constituye...” (art. 2).

Ahora bien, la sentencia de Alzada reconoce que la naturaleza de la cuestión exige de la

magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos
constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable que en el caso, se
encuentra afectada la salud del niño (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324:2042; 325:3542;
326:970, 1400 y 4981: 327:1444: P. 1425.XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional
y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique
Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del
15/03/05; A. 1530. XL Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. De
Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05
(supl.), nro. 248.; entre otros).

En este sentido, remite a los precedentes del Máximo Tribunal en los que se reafirma el derecho
a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida, destacando la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

En el caso, cabe señalar que el accionante debió transitar las instancias administrativas ante su
obra social hasta finalmente recurrir a las vías judiciales para la debida protección del derecho a
la salud e integridad de su hijo, pese al reconocimiento normativo y jurisprudencial en el cual se
haya inscripta su pretensión, ya que pudo acreditar la situación de salud, el diagnóstico de su
discapacidad y la necesidad de contar con la cobertura de una prestación indispensable para su
adecuado desarrollo.

Asimismo, tuvo que afrontar, a su costo y hasta tanto pudo obtener una respuesta institucional
favorable, los gastos de los honorarios del acompañante terapéutico que necesitaba su hijo, a los
fines de garantizar su tratamiento de acuerdo con las prescripciones médicas de los profesionales
intervinientes.

No puede soslayarse, en el examen de esta cuestión, que los reclamos de reintegro de gastos que
integraron el objeto de la acción se remontan a sumas de dinero erogadas desde el mes de abril
de 2014 para afrontar el tratamiento indicado, para finalmente obtener una sentencia judicial que
le reconoce su derecho en el mes de diciembre de 2017.

Cabe preguntarse, entonces, en qué medida se encuentra debidamente tutelado el derecho a la

salud de una persona que padece una discapacidad cuando el sistema de salud obstaculiza el
pleno ejercicio de los derechos que encuentran amparo tanto en nuestra Constitución Nacional,
tratados internacionales y leyes, obligándola a transitar un largo camino para concretar el
anhelado reconocimiento a sus legítimas pretensiones.

La sentencia de primera instancia condena a las demandadas y es el propio Ministerio de Salud

de la Nación el que cuestiona la responsabilidad que se le endilga para responder ante el
requerimiento de un amparista que recurre a la Justicia para satisfacer una demanda de salud que
le es desconocida.

Finalmente, la sentencia de la Sala I de la Cámara Federal de La Plata, por unanimidad, reconoce

el derecho al accionante a su debida protección y confirma lo resuelto en la instancia anterior.
Sostiene que el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a
promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, con mayor necesidad
en los casos de minoridad y ancianidad por la lógica situación de desamparo en que se
encuentran, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la
inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo
sistema sanitario.

En ese orden de ideas, la sentencia de Alzada señala con acierto que la protección y la asistencia
a las personas con discapacidad es una política pública, en cuanto a que se consagra como un
mejor interés por sobre cualquier otro que contenga consideración económica y, necesitan de la
protección de toda la sociedad, con inclusión de la Justicia.

En este sentido, reconoce que deben adoptarse medidas efectivas y pertinentes para lograr y
mantener la independencia, capacidad física y mental, en particular, en el ámbito de la salud, de
forma que la prestación haga que se maximicen las capacidades de las personas con discapacidad
(Conf. arts. 25 y 26 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –
Protocolo Facultativo).

Lo cierto es que, más allá del reconocimiento judicial obtenido, no puede escapar al análisis de la
cuestión la situación de injustificada vulnerabilidad a la que se expuso a una persona menor de
edad que padece una discapacidad al negársele la cobertura oportuna de una prestación
asistencial.

Sumado a ello, los informes profesionales que obran agregados a la causa revelan que el menor
logró una evolución favorable a consecuencia del acompañamiento terapéutico escolar realizado.
Estas conclusiones fueron valoradas por los camaristas al momento de resolver la procedencia
del pedido de reintegro de gastos efectuados oportunamente por su padre para solventar el
tratamiento requerido, sin esperar los tiempos de los trámites que debió impulsar para el
pretendido reconocimiento.
En este sentido, cabe preguntarse entonces cuál habría sido la suerte de ese niño si su padre no
hubiese podido afrontar oportunamente dicha erogación, quedando a la espera de una decisión
administrativa o judicial que reconozca la cobertura de la prestación solicitada. Las respuestas a
dicho interrogante parecen conducir a una única conclusión: la evolución en el tratamiento no se
habría experimentado.

Este caso refleja que, más allá de la reivindicación del derecho vulnerado que realiza la sentencia
de Cámara, la debida tutela del derecho a la salud no admite dilaciones en ninguna de las
instancias en las que se procura su reconocimiento a fin de no agravar la situación de
vulnerabilidad de los agentes involucrados.

Una sentencia judicial o una decisión administrativa que demora en dar respuesta a los legítimos
requerimientos de los ciudadanos, puede reconocer derechos, pero no puede volver el tiempo
atrás. Y cuando de salud se trata, el tiempo puede generar consecuencias irreversibles e
irreparables que no subsanan las decisiones tardías que adopten los hombres.

Por ello, el enfoque debe dirigirse para que la mayor cantidad de población posible, en particular
las personas que se encuentran en situación más vulnerable frente a la enfermedad, cuenten con
un servicio de salud adecuado y con las herramientas idóneas para garantizar el ejercicio pleno
de sus derechos fundamentales máxime, cuando se trata de minoridad, salud y de discapacidad.

El caso nos invita a reflexionar, más allá de la acertada y justa resolución adoptada por los jueces
de la Sala I de la Cámara Federal de La Plata, la deuda que tenemos con los sectores más
vulnerables de la sociedad que reclaman del Estado y de los operadores judiciales mucho más
que una declamación de derechos, sino una defensa efectiva del ejercicio pleno de cada uno de
ellos.

El propósito del constituyente plasmado al redactar el artículo 43 de la Constitución Nacional no

se encuentra abastecido cuando el ciudadano es conminado a transitar un largo recorrido de
reclamos administrativos y judiciales para dar protección a los derechos reconocidos en nuestro
ordenamiento jurídico.

(**) “G., S. c/ Accord Salud y otro s/amparo ley 16.986” - CÁMARA FEDERAL DE LA PLATA
- 28/12/2017 (elDial.com - AAA7A2)
(*)Secretaria Federal, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
Procuradora, Abogada y Escribana. Egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata.
Egresada del Curso de Postgrado en Entrenamiento Básico de Mediación, aprobado por el
Ministerio de Justicia de la Nación, dictado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata.
Coordinadora de la Escuela Judicial de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder
Judicial de la Nación.
Docente adjunta en las Cátedras de Derecho Constitucional II y Derecho Procesal Penal en la
Facultad de Derecho de la Universidad del Este, de La Plata.
Integra el cuerpo docente en el “Seminario Interdisciplinario: La Justicia Federal. Aspectos
sustanciales y cuestiones de actualidad”, dictado en el ámbito de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

Citar: elDial DC24F8

Publicado el: 4/18/2018
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