MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL1716-2024
Radicación n.° 97841

Acta 22

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil

veinticuatro (2024).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto

por SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS
contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve la
recurrente contra SALUD TOTAL ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN
CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. -
SALUD TOTAL EPS-S S.A.

I. ANTECEDENTES

La accionante inició proceso ordinario laboral con el

fin de que se declare que laboró para la demandada del

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15 de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019; y que

los beneficios, bonificaciones y «medios de transporte»
que le eran cancelados, constituían salario y, por tanto,
debían tenerse como base para la liquidación de las
prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión y
salud.

En consecuencia, solicitó que sea condenada al pago

de la reliquidación de sus derechos laborales, esto es,
vacaciones, primas, cesantías e intereses; a reajustar los
aportes en materia pensional; las sanciones, moratoria
prevista en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50
de 1990 y la dispuesta en el numeral tercero del artículo 1
de la Ley 52 de 1975; la indemnización moratoria a que se
refiere el artículo 65 del CST; la indexación; lo que resulte
probado en aplicación de las facultades ultra o extra
petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a

través de un contrato de trabajo a término indefinido
laboró para la accionada del 15 de febrero de 2000 al 29
de noviembre de 2019; que se desempeñó como ejecutiva
de cuenta; que en la cláusula cuarta del acuerdo de
vinculación se fijó el salario mensual y, en la siguiente, se
indicó que se le reconocería un incentivo o subsidio de
transporte, el cual no constituía salario.

Adujo que el 17 de octubre de 2008 suscribió con su

empleador un otrosí, a través del cual se establecieron las
condiciones o políticas para el pago de «incentivos o

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auxilios extralegales de transporte para ejecutivos de

cuenta», los cuales se modificaron en los años siguientes;
y que el 2 de febrero de 2009 signó un otrosí que tuvo
como fin incrementar el salario «vía beneficios».

Relacionó las sumas que percibió por motivo del

nexo laboral; y a continuación afirmó que además del
salario le fueron cancelados unos conceptos denominados
«MEDIOS DE TRANSPORTE Y BONIFICACIÓN NO SALARIAL
(COMISIONES) y beneficio voluntario empresa», los cuales
eran consignados en la cuenta de nómina y con la misma
periodicidad que la asignación mensual, empero, no
fueron considerados para cuantificar las prestaciones
sociales, vacaciones, aportes a pensión y salud, a pesar
de corresponder a una contraprestación de sus servicios.

La accionada dio respuesta a la demanda en forma

extemporánea, motivo por el cual se tuvo por no
contestada a través de proveído del 27 de enero de 2021
(f.o 205).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de

Bogotá, mediante sentencia calendada 21 de febrero de
2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de

trabajo a término indefinido entre la señora SACRAMENTO
MARINA ALBARRACÍN CAMPOS, y la compañía SALUD
TOTAL EPS-S S.A., desde el 15 de febrero de 2000 hasta el
29 de noviembre de 2019, conforme lo expuesto en la parte

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motiva de la sentencia y teniendo en cuenta que este tópico

quedó relevado de prueba.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SALUD TOTAL

EPS-S S.A. al reconocimiento y pago a favor de la
demandante de las siguientes sumas de dinero:
a) Por concepto de saldo de cesantía, la suma de
$17.447.506.

b) Por concepto de saldo de intereses sobre la cesantía, la

suma de $504.940.

c) Por concepto de saldo de prima de servicios, la suma de

$3.666.032.

d) Por concepto de saldo de compensación de vacaciones, la

suma de $4.124.220, debidamente indexada al momento de
su pago.

e) Por concepto de indemnización por pago deficiente de

intereses sobre las cesantías, la suma de $504.940.

f) Por concepto de sanción por consignación deficiente de

cesantías, la suma de $63.262.068.

g) Por concepto de la indemnización moratoria de que trata el

art. 65 del CST la suma de $79.779.600 a razón de los
primeros 24 meses de retardo a partir del 30 de noviembre de
2019 (día siguiente a la terminación de la relación laboral) y
hasta el 29 de noviembre de 2021, por el valor de $110.805
diarios que corresponde al valor diario del último salario y los
intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre
asignación certificados por la Superintendencia Bancaria
sobre las prestaciones sociales adeudadas desde el día
siguiente a la terminación del primer contrato de trabajo
sostenido con la actora.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, compañía SALUD

TOTAL EPS-S S.A. al pago de la diferencia de los aportes al
Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, a favor de
la demandante en el periodo comprendido entre el 15 de
febrero de 2000 y el 29 de noviembre de 2019, ante el Fondo
de Pensiones en que se encuentre afiliada la actora, teniendo
como IBC, los montos relacionados en el recuadro que se
adjuntará al acta de la presente diligencia.

CUARTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la

excepción de prescripción y NO PROBADAS las demás.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada, dentro de

las cuales deberán incluirse como agencias en derecho la
suma de $6.771.572.

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(Negrillas y mayúsculas propias del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al decidir el recurso de apelación interpuesto por la

accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia
calendada 31 de mayo de 2022, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la

sentencia proferida el 21 de febrero de 2022 por el Juzgado
Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá, en el
sentido de condenar a la demandada a reliquidar las
prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión
teniendo como factor salarial la bonificación no salarial así:

Cesantías: $4.584.674.
Intereses a las cesantías: $518.738.
Prima de servicios: $4.584.674.
Vacaciones: $2.292.337.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL TERCERO de la

sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada
al pago de la diferencia de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones, teniendo como IBC los
siguientes montos:

Año Salario Mensual Total

2000 $0 $0
2001 $0 $0
2002 $87.029 $104.435
2003 $44.417 $71.955
2004 $68.270 $118.790
2005 $88.939 $160.091
2006 $60.574 $112.667
2007 $152.684 $283.993
2008 $710.506 $1.364.171
2009 $1.343.185 $2.578.916
2010 $535.340 $1.027.852
2011 $337.386 $647.781
2012 $1.332.750 $2.558.880

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2013 $944.750 $1.813.920

2014 $510.083 $979.360
2015 $592.750 $1.138.080
2016 $983.738 $1.888.777
2017 $887.886 $1.704.741
2018 $2.940.341 $5.645.455
2019 $1.618.455 $2.848.480
Total diferencia aporte a $25.048.344
pensión

TERCERO: REVOCAR los literales e), f) y g) del

NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia,
para en su lugar ABSOLVER a SALUD TOTAL por concepto de
sanción por no consignación de cesantías e intereses a las
cesantías e indemnización moratoria, conforme lo expuesto.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

(Negrillas propias del texto).

El ad quem adujo de manera preliminar que no se

pronunciaría frente a la excepción de compensación
propuesta por la accionada, toda vez que la demanda se
tuvo por no contestada, sin que fuera dable declararla de
oficio.

Indicó que le correspondía definir si los «conceptos

solicitados en la demanda» eran o no factor salarial; y si
resultaba procedente imponer condena por sanción e
indemnización moratoria.

Enlistó las pruebas obrantes en el plenario, y arguyó

que no fue objeto de controversia que entre las partes
existió un contrato de trabajo a término indefinido del 15
de febrero de 2000 al 29 de noviembre de 2019,
desempeñando la actora el cargo de ejecutiva de cuenta.

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Aludió a los artículos 127 y 128 del CST, destacando

que un pago es salario cuando retribuye directamente el
servicio, debiéndose también analizar su periodicidad y
finalidad, para lo cual transcribió un aparte de la
sentencia CSJ SL986-2021.

Reprodujo las cláusulas segunda y quinta del

contrato de trabajo, explicando que la última fue
modificada a través de diferentes otrosíes, en cuanto al
valor y condiciones del «incentivo o auxilio fijo y variable
de transporte».

Relacionó algunos valores cancelados para los años

2010 a 2015 por «auxilio fijo» y estimó que no era salario,
por cuanto se otorgó para cubrir los gastos de transporte
en que incurrió la demandante. En dicho sentido expresó
que ese estipendio «corresponde al gasto de transporte
incurrido por el trabajador de su casa al lugar de trabajo»,
de allí que conforme al artículo 128 del CST era válido que
no fuera constitutivo de salario.

Por otra parte, el colegiado dijo que el «auxilio de

transporte variable», el cual, conforme lo expresó el
representante legal de la accionada, era lo mismo que la
«bonificación no salarial», buscaba remunerar el «gasto
incurrido por el trabajador en las visitas» a los usuarios, al
punto que se cancelaba por «visitas para lograr
crecimiento de afiliaciones en empresas», para «lograr
depuración y/o cartera», para obtener «el uso de la

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plataforma», como también con la finalidad de «fidelizar e

incrementar el número de traslados de otras EPS»;
actividades que guardaban plena correspondencia con
algunas de las funciones de la actora, según se
desprendía de la certificación expedida por el área de
Talento Humano de la empresa accionada.
Luego analizó el interrogatorio de parte del
representante legal de la accionada y lo manifestado por
la deponente Yanzabeth González Córdoba y coligió:

La destinación del subsidio o medios de transporte variable o

bonificación no salarial se encuentra efectivamente en los
otros si, ya mencionados, empero en dichos documentos no
se concluye que tales conceptos se hubieren otorgado para
cubrir los gastos de transporte ya sea de la casa de la
demandante a la empresa o del lugar de trabajo a las
diferentes empresas que ella visitaba, pues se reitera, tal
efecto se dio pero el auxilio de transporte fijo, y lo que
textualmente refieren los otros si es que tal concepto se
pagaba para retribuir el servicio prestado por la demandante
a Salud Total.

Nótese como no señalan que si la demandante lograba el

crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la cartera,
explicaba la utilización adecuada de la página web de la
compañía y sus respectivas transacciones, incrementaba los
usuarios afiliados provenientes de otras administradoras,
entre otras situaciones, le eran cancelados tales conceptos y
al comparar dichos fines con las funciones desempeñadas por
la señora Sacramento Albarracín, se evidencia con claridad
que esas precisamente eran las funciones que como ejecutiva
de cuenta cumplía la actora.

Además de ello, el representante legal en la exposición del

interrogatorio de parte confesó que el medio de transporte
variable se pagaba si "se cumplía la misión” y explicó a qué
tipo de misiones se referían, resultando ser estas las
funciones que la demandante desempeñaba al servicio de la
EPS.

Enfatizó que pese a existir un pacto de exclusión

salarial frente a ese estipendio, relacionado con el

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«subsidio de transporte variable o lo que es lo mismo

bonificación no salarial», lo cierto era que su finalidad
consistía en la contraprestación directa del servicio,
además era habitual y excedió el límite previsto en el
artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de modo que debía
computarse para cuantificar los derechos sociales.

El ad quem dijo que la accionante también recibió

unos «beneficios» relativos a unos aportes voluntarios de
la empresa en materia pensional, pero estimó que no
tenían connotación salarial, en la medida que no estaban
supeditados a las funciones de la trabajadora o al
cumplimiento de metas, es decir, no retribuían el servicio,
sino que tenían como finalidad contribuir al ahorro
pensional, al margen de que los hubiere retirado la
accionante. Y luego de transcribir un pasaje de la
sentencia CSJ SL4850-2019, infirió:

De ahí que no coincida la Sala con lo definido por la juez a quo

en este punto, en la medida que, como se vio, los aportes
voluntarios a pensión no retribuyeron directamente el servicio
prestado por la demandante a la EPS accionada, el empleador
no disfrazó la finalidad de dicho emolumento pues lo
cancelaba para la construcción del capital en pensiones de la
demandante y es por ello que no comporta connotación
salarial, razón por la que se absolverá a la demandada por la
reliquidación de prestaciones sociales por este concepto.

En tales condiciones, modificó la condena de primer

grado en cuanto a las sumas adeudadas por la accionada,
en el sentido de incluir únicamente la bonificación no
salarial o auxilio de transporte variable como factor
salarial.

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En dicho sentido, indicó que la promotora del

proceso percibió de forma mensual por ese concepto, las
siguientes sumas: año 2000 $0; 2001, $0; 2002 $87.029,
2003 $44.417; 2004 $68.270; 2005 $88.939; 2006
$60.574; 2007 $152.684; 2008 $710.506; 2009
$1.343.185; 2010 $535.340; 2011 $337.386; 2012
$1.332.750; 2013 $944.750; 2014 $510.083; 2015
$592.750; 2016 $983.738; 2017 $887.886; 2018
$2.940.341 y; 2019 $1.618.455.
En lo atinente a la sanción por la no consignación de
las cesantías en un fondo y la indemnización moratoria
por el no pago completo de las prestaciones sociales,
razonó lo siguiente:

Al respecto, pertinente resulta indicar que la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado en
diferentes oportunidades, por ejemplo una de ellas en la
sentencia con radicado 44416 de 25 de abril de 2018, que la
sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación
completa del valor del auxilio de cesantías, como por su
aporte deficitario o parcial y así se clarificó en sentencia CSJ
SL403-2013, por lo que el argumento expuesto no es razón
para absolver por dicho concepto a la accionada.

Sin embargo, la misma Corporación ha sido clara en indicar

que para que el juez imponga condena por concepto de
sanción por no consignación de cesantías e indemnización
moratoria, debe revisar el actuar del empleador en cada caso,
con el fin de determinar si el mismo estuvo o no precedido de
buena fe.

Citó un aparte de la decisión CSJ SL1413-2022, y

consideró que la demandada no actuó de mala fe, pues
fue «voluntad de las partes suscribir los diferentes otro si
en los que se determinaba la exclusión salarial de los
conceptos pretendidos en la demanda»; y añadió:

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Tal y como quedó expuesto, los aportes voluntarios en

pensión y el auxilio de transporte fijo no constituían factor
salarial y en esa medida no debían ser tenidos en cuenta por
el empleador para efectos de la liquidación de prestaciones
sociales y vacaciones, no quiso el empleador disfrazar la
destinación de tales emolumentos pues la finalidad acordada
se llevó a cabo por parte de SALUD TOTAL, diferente situación
es, se reitera, que la señora Sacramento Albarracín hubiere
utilizado el dinero en algo diferente a su pensión en cuanto a
los beneficios se refiere.

No desconoce la Sala que la bonificación salarial o auxilio de

transporte variable constituye salario en virtud a las
consideraciones ya citadas, empero tal aspecto solo vino a
definirse a través de la sentencia emitida por la juez a quo,
aspecto que en esta instancia se confirma pero por otras
razones, es decir, solo con la decisión judicial se determina la
inclusión de dicho factor como salario, pues antes lo que se
presentaba era el pacto entre las partes de que dicho
emolumento no formaba parte del salario.

Por lo precedente, absolvió de las súplicas referidas a

las moratorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente, que esta corporación case

parcialmente la decisión de segundo grado y, en sede de
instancia, se «revoque la sentencia proferida por el ad-
quem, en lo relativo a la absolución de la demandada en
la aplicación de las sanciones moratoria de que trata el
artículo 65 del CST. y por incumplimiento en el
reconocimiento de las cesantías consagrado en el artículo
99 de la Ley 50 de 1990» y, acorde a ello, en «instancia,

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se disponga despachar condena a la demandada SALUD

TOTAL respecto del reconocimiento y pago de las
sanciones moratoria y falta de consignación de la de que
tratan los artículos 65 del CST, y art. 99 de la Ley 50 de
1990».

Con tal propósito formula un cargo que es replicado,

y que a continuación se estudiará.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia por vulnerar la ley sustancial, por

la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida,
de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST,
modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

En la demostración del cargo expone que el juez

colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado que fue voluntad de las partes

suscribir los diferentes otrosí en los que se determinaba la
exclusión salarial de los conceptos pretendidos en la
demanda.

2. Dar por demostrado que obró la demandada de buena fe

en virtud a que los emolumentos indebidamente pagados por
la demandada, solamente se les atribuye factor salarial en
virtud de las consideraciones de la sentencia, pues había sido
un pacto entre las partes su desalarización.

3. Dar por demostrado que la demandada consignó y pagó lo

que creía deber.

4. Dar por demostrada la buena fe de la demandada en virtud

de reconocer y pagar los valores que consideró adeudar al
trabajador, pese haber confirmado la irregularidad de la
desalarización de los conceptos de auxilio extralegal de
transporte.

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5. Dar por demostrada la mala(sic) fe de la demandada, pese

a que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
casos como el que aquí se analiza en contra de la misma
demandada SALUD TOTAL S.A. ESP., ya han dejado en claro
que este aspecto no es constitutivo de buena fe.

6. No dar por demostrada la mala fe de la demandada,

estando acreditado que el argumento para la desalarización
de los conceptos otorgados a la demandante, no cuentan con
un soporte válido y creíble que ponga en duda el alcance del
otorgamiento del beneficio.

7. No dar por demostrado estándolo, que por la fortaleza y

posición empresarial de la demandada, no es excusa válida el
desconocimiento y/o mala interpretación de la ley, para
propender por el desamparo de los derechos del trabajador.
8. No dar por demostrado estándolo, que la demandada era
plenamente conocedora de la ley y asumió voluntariamente
su propio riesgo al imponer un esquema de desalarización
laboral no ajustado a la normatividad.

9. No dar por acreditado estándolo, que la suscripción de los

documentos otrosí, no constituyen un mutuo acuerdo entre
las partes, sino que por el contrario obedece a las
imposiciones del empleador frente a la debilidad del
trabajador en aceptar circunstancias impuestas como
condiciones en el desarrollo de su vinculación laboral.

Asevera que esas equivocaciones se generaron por

la indebida valoración de las siguientes probanzas: el
contrato de trabajo; otrosíes relativos a las políticas para
el pago de incentivos o auxilios de transportes para
ejecutivos de cuenta suscritos el 17 de octubre de 2008,
30 de agosto y 1 de noviembre de 2010, 1 de septiembre
de 2011 y 1 de agosto de 2016; el otrosí respecto del
aumento salarial vía beneficios del 2 de febrero de 2009;
la certificación laboral del 20 de febrero de 2020; la
relación de pagos de nómina; la liquidación definitiva de
prestaciones sociales; y la confesión del representante
legal de la accionada.

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Aduce que si bien, como lo estimó el juez colegiado,

para la procedencia de la sanción e indemnización
moratoria debe efectuarse un análisis de la conducta del
empleador, esto es, si estuvo revestida de buena o mala
fe, lo cierto es que en el presente asunto no hubo un
adecuado estudio del haz probatorio.

Transcribe un pasaje de la providencia de segundo

grado, y estima que los argumentos para revocar esas
condenas fueron: i) que las partes de forma voluntaria
suscribieron los otrosíes en los que se determinó la
exclusión salarial; ii) que el empleador no quiso disfrazar
la destinación de los emolumentos cancelados; y iii) que
solo en la contienda judicial se definió que unos pagos
eran retributivos del servicio.

En torno al primer aspecto, la parte recurrente

esgrime que los otrosíes solo dan cuenta de que la
empleadora buscó restarle carácter salarial a unos
estipendios que eran comisiones, dándole una
denominación distinta, de modo que no puede
considerarse que actuó de buena fe.

Resalta que la accionada es una empresa con gran

estructura, de allí que no es acertado estimar que se trató
de una interpretación equivocada de la ley, en la medida
que emerge que buscó encubrir un pago salarial
aludiendo para ello a un supuesto transporte; y añade que
al amparo del razonamiento del juez colegiado, el
empleador «podría válidamente pactar ilegalmente con el

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trabajador la vulneración de todos sus derechos

laborales», y «amparar todas sus determinaciones bajo la
sombrilla de la buena fe, con el pretexto de que si el
trabajador así lo aceptó no estamos ante una mala fe », lo
cual resulta contrario a las reglas de la sana crítica.

Frente al segundo argumento del juez plural, relativo

a que no era el querer de la demandada encubrir
conceptos salariales, arguye que, del contrato de trabajo
y los otrosíes se desprende todo lo opuesto, en tanto
nunca se retribuyó el transporte, pues realmente eran
comisiones, como en forma acertada lo plasmó el ad
quem en sus consideraciones, por tanto, aduce que se
incurrió en una contradicción.

Sostiene a su vez, que si el representante legal

confesó que ese auxilio se cancelaba si «cumplía la
misión», lo cual fue evidenciado por el juez de segundo
grado, no era posible razonar al momento de valorar la
conducta del empleador, que había un actuar de buena fe.

En torno a la tercera inferencia del fallador de

alzada, manifiesta lo siguiente:

[…] no es cierto que la demandada hasta ahora se entere

de la ilegalidad de su actuar. Podemos dar cuenta de las
antiguas jurisprudencias que esa H. Corporación ha
considerado de vieja data respecto de la ilegalidad de la
estructura de beneficios extralegales implementado por la
demanda Salud Total en donde siempre se ha definido este
aspecto, no obstante, como se deja ver en la presente
investigación, es la misma parte y su representante legal
quienes insisten y aseguran actualmente que los auxilios de
transporte se encontraban establecidos para el desarrollo del

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transporte, cuando el mismo apoderado y representante legal

acepta a título de confesión el verdadero alcance del
beneficio.

Por otra parte, acota que ese proceder de la sociedad

perduró durante todo el nexo laboral; que es una EPS
importante y con muchos trabajadores, de modo que su
actuar no obedeció a un desconocimiento o
entendimiento equivocado de las disposiciones legales,
sino que fue consciente y dirigido a afectar los derechos
laborales y reducir las cargas prestacionales. Para concluir
transcribe apartes de las sentencias CSJ SL403-2013 y CSJ
SL2909-2022.

VII. LA RÉPLICA

La accionada aduce que en el escrito de demanda de

casación se incurre en falencias técnicas, toda vez que el
alcance de la impugnación es deficitario, en la medida
que no se indica qué parte de la decisión debe ser casada,
además que solicita, en sede de instancia, que se revoque
el fallo del ad quem, lo cual no es posible, aunado a que
tampoco se sabe lo pretendido frente a la decisión del a
quo.

Expone que se afirma que el fallador de segunda

instancia se equivocó en la «interpretación de las
pruebas», modalidad que no existe en la ley; que los
reproches son disímiles a los fundamentos de la decisión
acusada; que se acude a elementos subjetivos, como lo es
la voluntariedad o no de la accionante para firmar los

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otrosíes; y que no se explica con claridad qué muestran

las probanzas denunciadas, de allí que la argumentación
se asemeja a un alegato de instancia.

Agrega que, en todo caso, no hubo una equivocación

evidente del Tribunal, pues analizó las pruebas en su
correcta dimensión e infirió un actuar de buena fe de la
empleadora, pues no se buscó desconocer el carácter
salarial de unos pagos, siendo razonable su postura frente
a los conceptos debatidos en el juicio; y que lo resuelto en
otros casos no tiene aplicación al sub lite.

VIII. CONSIDERACIONES

La Sala advierte que si bien la demanda de casación

no es un modelo, pues, tal como lo afirma la replicante,
en el alcance de la impugnación se pide casar
parcialmente la sentencia confutada, pero no se indica
frente a qué aspectos debe hacerse, aunado a que se
solicita que, en sede de instancia, se revoque el fallo de
segundo grado, lo cual también es una impropiedad; lo
cierto es que, acorde a lo plasmado en el recurso
extraordinario, la Corte entiende que la casación parcial
peticionada está dirigida a cuestionar solo la absolución
de la sanción e indemnización moratoria, de allí que
reclama que, en instancia, se confirme lo resuelto por el a
quo, que había condenado por estos conceptos.

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De otra parte, del análisis del contenido de la

sustentación del cargo, se observa que se alude a una
errónea valoración de los medios de convicción
denunciados y estructura una argumentación para
controvertir su estimación, con lo cual es posible abordar
su estudio desde una perspectiva probatoria.

Así las cosas, en esencia, la Sala está llamada a

dilucidar, bajo la órbita fáctica, si el Tribunal se equivocó
al considerar que en plenario estaba acreditado que la
demandada actuó de buena fe y, por consiguiente, debía
absolvérsele de la sanción prevista en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria
estipulada en el artículo 65 del CST, modificado por el 29
de la Ley 789 de 2002.
Previo a la definición del asunto, y pese a que el
ataque se dirige por la vía de los hechos, los siguientes
supuestos fácticos se encuentran por fuera de discusión
en la esfera casacional: i) que entre las partes existió un
contrato de trabajo que se desarrolló del 15 de febrero de
2000 al 29 de noviembre de 2019; ii) que la accionante
desempeñó el cargo de ejecutiva de cuenta; iii) que si
bien se estipuló que el «auxilio de transporte variable»,
que era lo mismo que la «bonificación no salarial», no
tenía condición salarial, lo cierto era que, ese estipendió
retribuía directamente el servicio y, por tanto, debía
colacionarse para la cuantificación de los derechos
sociales; y iv) que la accionada adeuda por concepto de
reajustes en razón al mayor valor salarial, las siguientes
sumas: auxilio de cesantías: $4.584.674, intereses sobre

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 Radicación n.° 97841

las mismas $518.738, prima de servicios $4.584.674 y

vacaciones: $2.292.337; como también que no ha
sufragado la diferencia de los aportes al Sistema de
Seguridad Social en Pensiones.

Ahora bien, antes de abordar el estudio de la

acusación, estima la Sala importante recordar que los
artículos 127 y 128 del CST, modificados en su orden por
los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el
concepto de salario y desglosan los emolumentos que
naturalmente lo son y aquellos que no están considerados
como tal, en razón a su contenido o por el pacto que las
partes adopten sobre el particular.

De esos preceptos legales se desprende que el

criterio para definir el carácter salarial de un pago, es que
sea retributivo directamente del servicio prestado por el
trabajador, de manera que, cuando se alude a que un
monto o concepto es realmente salario y no fue
considerado como tal, es preciso verificar tal condición.

Es por lo anterior que la connotación salarial o no de

una determinada suma de dinero que percibe el
trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no
depende de la denominación que le den las partes en el
acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma
del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que,
como se dijo, se pague o no para retribuir directamente el
servicio (CSJ SL13707-2016 y CSJ SL8216-2016).

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En ese orden de ideas, no es suficiente con afirmar

que determinado beneficio encaja en los supuestos
estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago será
salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun
cuando exista estipulación en contrario, en tanto se
impone la realidad sobre las formalidades (CSJ SL1993-
2019).

Por otra parte, en lo atinente a la indemnización

moratoria, la Corte en desarrollo de su función de
interpretar las normas del trabajo, ha sostenido que su
imposición no es automática y tiene un carácter
sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se
sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y
prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a
la terminación del vínculo laboral, entendimiento que
también rige frente a la sanción por la no consignación de
las cesantías en un fondo establecido por la ley dentro del
plazo previsto en vigencia de la relación de trabajo.

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2004, rad.

22448, que reiteró lo expresado en la decisión CSJ SL, 11
jul. 2000 rad. 13467, se fijó el criterio referente a que
como la sanción moratoria por la no consignación al fondo
de cesantías consagrada en el numeral 3 del artículo 99
de la Ley 50 de 1990, tiene su origen en el
incumplimiento del empleador de una obligación, también
goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria, por
ende, su imposición está condicionada al examen o

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 Radicación n.° 97841

apreciación de los elementos subjetivos relativos a la

buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Se debe recordar que acorde con la jurisprudencia, la

buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de
manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia
sincera, con sentimiento suficiente de probidad y
honradez del empleador frente a su trabajador que, en
ningún momento, ha querido desconocer sus derechos, lo
cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de
quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una
suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En ese orden de ideas, ni la indemnización moratoria

por la falta de pago de salarios y prestaciones ni la san-
ción por la no consignación de las cesantías se imponen
de manera automática, pues el juzgador debe hacer un ri-
guroso estudio de la conducta del empleador; para ello,
debe valorar las pruebas allegadas al proceso, con miras a
saber los motivos que en verdad tuvo para dejar de can-
celarle en debida forma a su trabajador las acreencias
propias de un contrato de trabajo, pues solo a partir de
ahí, puede establecerse si su actuar estuvo revestido de
buena o de mala fe, y, con ello, proceder a la imposición o
no de la indemnización moratoria prevista por el artículo
65 del CST y de la sanción consagrada en el artículo 99 de
la Ley 50 de 1990.

De otro lado, es importante indicar que, una vez se

acredite por la parte actora, que se le adeudan salarios o

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prestaciones sociales, será a la empleadora que adeuda

tales obligaciones «quien debe asumir la carga de probar
que obró sin intención fraudulenta», esto es, de buena fe
(CSJ SL194-2019).

Hechas las anteriores y necesarias precisiones, debe

decir la Sala que el Tribunal cometió la equivocación
enrostrada, tal y como pasará a explicarse.

i) Contrato de trabajo y otrosíes.

Ante una discusión como la aquí planteada, la labor

del juez no se limita a analizar si existió un pacto de
exclusión salarial y con base en este determinar,
necesariamente, un actuar de buena fe; por cuanto le
corresponde observar el contenido de la estipulación y
confrontarlo con los hechos probados en el juicio, en aras
de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa
son razonables y aceptables.

Al respecto, el contrato de trabajo de folio 30 del

cuaderno principal, dice:

[…]

CUARTA: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a

SALUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, ésta
última reconocerá y pagará un salario de SEISCIENTOS
CINCUENTA MIL PESOS […]. Dicho monto podrá ser
modificado por la Compañía sin necesidad de un nuevo
contrato, de tal manera que la(s) modificación(es) quede(n)
incorporada(s) al presente contrato. En el evento en que
SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo
bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales,
ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los
artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes

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acuerdan que dichas comisiones, bonificaciones, comisiones e

incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de
liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o
cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en
favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley deban
pagarse con base en el salario.[…]

QUINTA: SALUD TOTAL reconocerá y pagará en favor del

TRABAJADOR, a título de incentivo o Subsidio de Transporte la
suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS […]. En concordancia
con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes
acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula,
no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en
cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional,
indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación
laboral a cargo de SALUD TOTAL […].

Ahora bien, en el otrosí al contrato de trabajo,

relativo a las políticas para el pago de incentivos o
auxilios extralegales de transporte, el cual se suscribió el
17 de octubre de 2008 (f.o 36 a 43), se estipuló lo
siguiente:

CLÁUSULA QUINTA: Adicionalmente, el empleador podrá

pagar al TRABAJADOR de manera mensual incentivos,
bonificaciones, subsidios de transporte extralegales, y/o de
alimentación, y/o educación en las fechas de corte dispuestas
por la Compañía. Así mismo, se establece que dicha suma
podrá ser pagada en bonos una vez la Compañía así lo defina,
acordando que el valor de los pagos por concepto de
incentivos previstos en éste inciso, no constituirán base
salarial por el cumplimiento de las metas establecidas por la
Compañía para el Área de Mercadeo y que por lo tanto, no se
tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación
prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra
erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del
trabajador, que de conformidad con la ley laboral, deba
calcularse con base en el salario cuando éstas se causen de
conformidad a las condiciones preestablecidas por la
Compañía. Eventualmente, de generarse incentivos, subsidios
extralegales, comisiones, bonificaciones, el valor de los
incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado
por el empleador sin necesidad de un nuevo contrato,
modificación ésta que las partes aceptan como parte integral
de la presente cláusula y que estarán sujetos a las políticas de
incentivos establecidos para cada anualidad por la

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 Radicación n.° 97841

Vicepresidenta Comercial de la Compañía para el Área de

Mercadeo.

PARÁGRAFO PRIMERO. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo

anterior, Salud Total E.P.S., a través de un documento
llamado "Políticas Anuales de Incentivos o Auxilios
Extralegales de Transporte para las EJECUTIVOS de Cuenta
presentará anualmente un plan, el cual se dará a conocer
cada año, y el cual el trabajador dará por conocido y aceptado
desde ya.

[…]

2. CONCEPTOS BÁSICOS PARA EL CÁLCULO DEL INCENTIVO O

AUXILIO VARIABLE DE TRANSPORTE

El pago se hará en dinero en efectivo y solo se hará para los

Ejecutivos de cuenta Activos en Salud Total.

2.1. Base de liquidación:

La base mensual para liquidar será igual al valor del salario

mensual asignado al cargo "Ejecutivo de Cuenta", en el
entendido de que el medio de transporte (bus, taxi, carro
particular) que se utiliza es proporcional al salario devengado.

2.1. Periodo de Barrido:

3 meses para usuarios nuevos o traslados discontinuos y 4

meses para usuarios provenientes de traslado continuo. No se
tendrán en cuenta las afiliaciones de usuarios en estado
DESAFILIADO, para lo cual se valida el estado de servicio del
usuario en el momento de la liquidación.

2.1. Variables para el cálculo de la liquidación:

Para la liquidación mensual del INCENTIVO VARIABLE, se

tendrán en cuenta el costo promedio del transporte en que
pueda llegar a incurrir el TRABAJADOR para hacer una efectiva
gestión de aumento de afiliaciones con determinado
aportante o afiliado (transporte utilizado en visitas de
asesoría, de acompañamiento), transporte que se utilice en
visitas necesarias para lograr un efectivo recaudo de la
cartera adeudada, y visitas realizadas para asesoramiento
para el Ingreso efectivo a la página Web de la compañía (Total
Net), entre otros.

3. CÁLCULO DE LA LIQUIDACIÓN.

Cada uno de estos aspectos tiene una participación dentro del

valor total de la liquidación, así:

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 Radicación n.° 97841

3.1. Transporte de visitas para lograr Crecimiento de

afiliaciones en empresas:

Participación: 50% del valor base de liquidación.

Se pagará el Incentivo o auxilio de transporte a los ejecutivos

que, con sus visitas logren el número de afiliaciones de
cotizantes por los que Salud Total deberá haber recibido ya
cotización por los días de recaudo que correspondan, según la
fecha de afiliación, en planillas con un valor de cotización
superior o igual a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (1
SMLMV). Para este proceso, no se tendrán en cuenta planillas
de corrección, ni tampoco planillas que presenten glosa por el
proceso de recaudo, pues se entiende que en las visitas
realizadas y cuyo transporte se retribuye, se efectuó completa
asesoría para evitar este tipo de situaciones.
[…]

El pago correspondiente al gasto de transporte que se

remunera será proporcional al resultado, siempre y cuando el
cumplimiento sea mayor o igual al 100%, en el entendido que
el transporte de las visitas no efectivas o sin resultad, no será
retribuido.

3.1. Transporte de visitas para lograr depuración y/o cartera:

Participación: 40% del valor base de liquidación.

Todos los Ejecutivos de cuenta efectuaran las visitas

necesarias para obtener como mínimo 9.000 puntos en su
labor de depuración de Cartera, de acuerdo a la política
establecida por la Dirección Nacional de Cartera:

a) Recaudo: En cada visita se pretende que el Ejecutivo

logre concienciar efectivamente al aportante de la
importancia de la oportunidad del pago de la totalidad de las
empresas de su portafolio, oportunidad que debe ajustarse
según el Decreto 1670 de 2007.

Solo se remunerará el gasto de transporte incurrido en visitas

a aportantes respecto de los cuales se logre la oportunidad en
dichos pagos como efecto de la visita. Los puntos por este
factor se obtendrán de la siguiente manera:
[…]

3.1.Total Net:
Cada ejecutivo de cuenta efectuara visitas a los aportantes
para lograr que utilicen adecuadamente la página web de la
compañía y sus respectivas transacciones.

Participación: 10% del valor base de liquidación.

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 Radicación n.° 97841

La medición para determinar el gasto de transporte en las

visitas EFECTIVAS (no se retribuye transporte en las no
efectivas) tendrá dos componentes, que se promediarán para
obtener el porcentaje de cumplimiento de la efectividad:
[…]

El pago del auxilio o incentivo extralegal de transporte

correspondiente a esta variable será proporcional al
resultado, esto es, a las visitas cuya efectividad haya
generado la transacción web, siempre y cuando el
cumplimiento sea mayor o igual al 100%. El resultado de la
gestión en Total Net será emitido mensualmente por el
Analista Web de Mercadeo.

Consta también que con los otrosíes de 30 de agosto

de 2010 (f.o 46 a 53) y 1 de noviembre de igual año (f. o 54
a 62), se modificaron las condiciones para acceder a ese
«auxilio variable de transporte», pero ligado al
cumplimiento de los mismos tres ítems, esto es, el
crecimiento neto de las afiliaciones, el recaudo de
cotización(cartera) y el logro en el uso de la página web
del empleador.

Situación que de manera similar se presentó en el

otrosí del 1 de septiembre de 2011 (f. o 63 a 68), al punto
que se indicó que:

El auxilio de trasporte variable el cual remunera los gastos

incurridos por el trabajador en las visitas a usuarios y
empleadores en las que genera fidelización del usuario o la
empresa; además el trasporte a visitas para realizar el
mantenimiento del recaudo y las visitas para la solución de
problemas en la afiliación entre otras visitas.

Entonces, como se había estipulado, el pago quedó

condicionado a que la visita fuera «efectiva», es decir, si
los ejecutivos «con sus visitas logran una diferencia
positiva», «logran el crecimiento en usuarios afiliados».

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 Radicación n.° 97841

Finalmente, en el otrosí firmado el 1 de agosto de

2016 (f.o 69 a 76), se varían un poco los requisitos para el
pago del auxilio extralegal, por cuanto, se establecen
unos parámetros para «determinar el cumplimiento de las
metas y la liquidación de los medios de transporte por
gestión de cartera», como también respecto del
«crecimiento neto de afiliaciones», pero, en todo caso, la
cancelación de este rubro se encontraba condicionada a
«si los ejecutivos con sus visitas logran el crecimiento en
usuarios afiliados», de lo contrario, «no se remunera».

Ahora bien, para la Corte, de la lectura del contenido

de las pruebas referidas, se evidencia la equivocación en
que incurrió el Tribunal, al considerar que por haberse
pactado en los otrosíes que ese auxilio no era factor
salarial, tal situación conllevada la existencia de la buena
fe de la empleadora.

En este sentido, debe tenerse en cuenta lo enseñado

por esta corporación en sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012,
rad. 39475, ya que el hecho que la demandante hubiera
suscrito las modificaciones al contrato mediante otrosíes,
por sí solo, no es prueba suficiente para acreditar que la
empleadora tenía el convencimiento de una actuar acorde
a derecho, máxime que no concurren otras razones
atendibles que justifiquen su actuar omisivo. Sobre el
particular en la aludida providencia se puntualizó:

Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones

que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la

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 Radicación n.° 97841

empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de

alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente
firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran
otras razones atendibles que justifiquen su conducta para
haberse sustraído del pago de los derechos salariales y
prestaciones adeudados y no cancelados en tiempo, no es
suficiente para tener por demostrada la convicción de la
entidad bajo los postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de

un pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los
pagos que percibe el trabajador, no implica automáticamente
la exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco
su automática imposición, porque en cada caso en particular
deben revisarse las especificidades de la conducta de la
empleadora, con el fin de establecer si se configuraron
razones válidas y atendibles que la exoneren de la
correspondiente sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del

presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter
salarial al pago de los auxilios de alimentación y transporte,
por sí solo no es demostrativo del actuar de buena fe del
empleador demandado y en este sentido, conviene traer a
colación lo adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de
2012, radicado 38118. Allí dijo la Corte:

“Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una

actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola
circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’
de unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos
de salario, no conduce inexorablemente a inferir como
equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo
convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las
prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la
relación laboral, como al momento de su terminación.

(Lo subrayado es de la Sala).

De esta manera, resulta evidente que el juez plural

erró al edificar la conducta de buena fe de la empleadora
en la simple existencia formal de un pacto de exclusión
salarial entre las partes, dejando de lado que era también
necesario constatar si lo estipulado era atendible o

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razonado de cara a las exigencias previstas para un

acuerdo de desalarización.

Y es que en el presente asunto los documentos a que

ha hecho alusión la Corte no permiten vislumbrar un
actuar de buena fe, por cuanto lo que realmente
muestran, en los términos en que fue celebrado el
acuerdo salarial, es que el auxilio variable de transporte
se causaba por la prestación personal del servicio y su
objetivo era su remuneración, mas no facilitar el
transporte del ejecutivo de cuenta, en tanto era un pago
por el cumplimiento de una meta o el logro de un objetivo.

En efecto, vistas las condiciones de esa retribución,

entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega
gratuita o libre, su causación por objetivos cumplidos y su
vocación de acrecentar los ingresos del trabajador,
permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a
retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado.

Y es que, en dicho sentido, obsérvese que el

incentivo o auxilio variable de transporte consistía en un
pago que se efectuaba «en dinero en efectivo», su valor
estaba ligado al salario «asignado al cargo» y dependía
del «resultado» de las visitas, ya que solo se
contabilizaban las que eran «efectivas». Por consiguiente,
llama la atención que si, en apariencia, la finalidad de lo
acordado era cubrir los gastos en que incurriera el
trabajador en sus visitas, conforme a lo pactado; no es
lógico que, únicamente pudiera computarse aquellas que

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le generaban resultados positivos a la empresa, como si

en los demás eventos el empleado no se desplazara ni
tuviera que incurrir en gastos por tal motivo, lo cual
descarta la validez de la cláusula de desalarización.

Adicionalmente, cabe anotar, que está evidenciado

que, para su cancelación, no se requería pasar la relación
de las expensas que asumió la accionante, por cuanto,
como ya se dijo, la base para liquidar era el salario
mensual asignado, es decir, no importaba el medio de
transporte utilizado; situación que ratifica que tal
beneficio tenía carácter retributivo por la prestación
directa del servicio.

En ese orden de ideas, no es razonado que al amparo

de una cláusula de flexibilización se desnaturalice el
carácter salarial de un rubro, más si, como lo hizo el
Tribunal, al ponderar las pruebas, consideró que eran
verdaderamente unas «comisiones», lo cual, según las
probanzas aquí analizadas, resultaba evidente.

Ciertamente, si para el juez de apelaciones de esos

«documentos no se concluye que tales conceptos se
hubieren otorgado para cubrir los gastos de transporte»,
pues su pago estaba condicionado a si la actora «lograba
el crecimiento en cotizantes, procuraba el recaudo de la
cartera, explicaba la utilización adecuada de la página
web de la compañía y sus respectivas transacciones,
incrementaba los usuarios afiliados provenientes de otras
administradoras, entre otras situaciones», actividades que

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guardaban correspondencia «con las funciones

desempeñadas por la señora Sacramento Albarracín», no
es entendible que al momento de analizar la existencia o
no de la buena fe de la empleadora, de cara a la
posibilidad de mantener una condena por sanción e
indemnización moratorias, encontrara justificado y
razonado el proceder de la empleadora, amparada,
precisamente, en unas cláusulas que a todas luces había
estimado como desconocedoras de la naturaleza salarial
del estipendio reclamado.

En otras palabras, si al amparo de las características

del auxilio era inequívoca su intención de remunerar de
forma directa el servicio prestado, no es acertado estimar
que, por haberse suscrito un pacto de exclusión salarial,
tal acuerdo fuera suficiente para deducir un obrar de
buena fe, de ser así, bastaría con acordar o fijar una
cláusula de esa naturaleza para precaver o librarse de una
condena por sanción o indemnización moratoria, lo cual
es inadmisible.

Por otra parte, la aquiescencia de la trabajadora para

signar una cláusula de exclusión salarial frente a un rubro
que cumple con todas las exigencias legales y
características para ser considerado como salario, no
implica que no proceda la indemnización moratoria,
habida cuenta que no debe olvidarse que es la parte débil
de la relación y que en muchas ocasiones se ve compelida
por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a
aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor

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 Radicación n.° 97841

se presentan. En ese orden de ideas, el hecho de que la

demandante haya suscrito los otrosíes, no exime al
empleador de hacerse acreedor a dicha sanción cuando
su conducta está revestida de mala fe.

Además, cabe agregar que, la intención de la

sociedad de no causar daño a la trabajadora o no vulnerar
sus derechos mínimos, como también la supuesta
incertidumbre frente a la naturaleza salarial, no siempre
puede erigirse en una razón sólida para determinar la
buena o mala fe del empleador, si se tiene en cuenta que
el examen de dicho parámetro de comportamiento se da
en perspectiva de si el empleador, real y objetivamente,
creyó no adeudar nada al trabajador, para lo cual deben
aportarse, en cada caso particular, argumentos y pruebas
racionalmente aceptables y convincentes, lo cual, como
se vio, no ocurrió en el sub lite.

Corolario de lo anterior, también se equivocó el ad

quem al concluir que por haberse pactado que las sumas
percibidas por auxilio de transporte variable no eran salario
y solo haberse definido su carácter retributivo del servicio
en este juicio, emergía un actuar de buena fe de la
empleadora, cuando lo cierto es que, se insiste, se requería
que hubiese demostrado en el proceso las condiciones de
mera liberalidad o la creencia o convicción razonada de
que dichos pagos no estaban dirigidos a remunerar la
actividad prestada, lo cual estuvo lejos de acontecer, según
lo explicó el mismo colegiado.

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En consecuencia, estas probanzas fueron mal

apreciadas por el juzgador de alzada.

ii) Interrogatorio de parte del representante legal

de la accionada.

La equivocación del Tribunal adquiere respaldo en

las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de
parte rendido por el representante legal de la demandada,
en el que fue explícito en reconocer que los valores
cancelados por auxilio variable correspondían a unas
bonificaciones no salariales, mismas que eran canceladas
por el cumplimiento efectivo de las funciones.

En efecto, al preguntarse sobre las funciones de la

accionante, manifestó que era ejecutiva de cuenta y
básicamente le correspondía «desplazarse a diferentes
empresas y tenía como, digamos tres misiones
principales, digamos es como lograr la fidelización de las
personas a la entidad promotora de salud, resolver dudas
de afiliación y manejar todo lo que refería a una página
que es total net» (minuto 18.40), precisando que se le
pagaba el auxilio o medio de transporte «por visita
efectiva», es decir, cuando «cumpliera con esa misión»
(minuto 19.30), actividades de la promotora del proceso
que, valga la pena resaltar, están certificadas con mayor
detalle a folios 77 a 80.

Y más adelante el absolvente manifestó, cuando se

le interrogó por los motivos por los cuales a la accionante

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se le pagaba una «bonificación no salarial», dijo que: «La

bonificación no salarial son los medios de transporte
variables que están en los en los contratos, en los
otrosíes», existiendo «dos bonificaciones ahí, que son los
medios de transporte, que son los medios fijos en los
cuales establecida para el desplazamiento de creo del
lugar de residencia al lugar de trabajo y los otros que
correspondían a las funciones de la demandante» (minuto
34.45), de allí que lo pagado por auxilio de transporte
variable era una «bonificación no salarial».

En ese orden de ideas, no resulta de recibo para la

Corte estimar que la empleadora tenía un íntimo
convencimiento respecto a que la suma cancelada a la
accionante por concepto de auxilio de transporte variable
o «bonificación no salarial», no tenía connotación de
salario, en tanto, desde la estipulación de su pago, la
contratante era consciente que estaba sufragando una
suma de dinero que remuneraba la prestación directa del
servicio, en particular el cumplimiento o logro efectivo de
las funciones establecidas para la ejecutiva de cuenta. Por
manera que, amparar su buena fe en que tenía la
creencia de que esos estipendios se enmarcaban en lo
previsto en el artículo 128 del CST, no luce razonable.

En otras palabras, para la Corte lo expresado por el

interrogado deja al descubierto, más bien, que la
accionada tenía la firme convicción de que el citado
auxilio no era otra cosa que salario y pretendió quitarle tal
carácter para efectos prestacionales, actuación que

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 Radicación n.° 97841

resulta alejada de los postulados de la buena fe con la que

estimó el juez colegiado actuó dicha empleadora; máxime
que, conforme se desprende de los reportes de nómina
(f.o 81 a 120), la bonificación no salarial se le cancelaba
directamente a la actora e implicaba un aumento en su
patrimonio, y no estaba dirigida a facilitar el desarrollo de
las actividades a su cargo.
Por otra parte, si bien la censura también denuncia
como probanzas erróneamente apreciadas el otrosí
relativo al aumento salarial vía beneficios, rubricado en
febrero de 2009 y la liquidación definitiva de prestaciones
sociales; lo cierto es que, la Sala frente a esos medios de
convicción encuentra lo siguiente:

El otrosí relativo al aumento salarial vía beneficios,

que fue rubricado el 2 febrero de 2009 (f. o 44 a 45), se
refiere a que la trabajadora renuncia al «beneficio de
incremento salarial consagrado en el artículo décimo
tercero del pago colectivo de trabajo» y, en su lugar, el
incremento «será pactado de común acuerdo», aspecto
que es ajeno al beneficio respecto del cual se exhibe
inconformidad en sede extraordinaria, esto es, la
bonificación o auxilio de transporte variable. Por
consiguiente, resultaría infructuoso para los propósitos del
recurso analizar su contenido. En otras palabras, no
tienen relación con el tema objeto de debate.

Finalmente, la liquidación definitiva de prestaciones

sociales (f.o 122), da cuenta es que para la cuantificación
de esos derechos laborales, solo se consideró el sueldo

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básico, es decir, ratifica que la empleadora no colacionó

algún rubro adicional como factor salarial.

En todo caso, las pruebas analizadas son suficientes

para quebrar la sentencia confutada.

Así las cosas, acreditados los yerros fácticos

endilgados al Tribunal, habrá de casarse la sentencia
impugnada, únicamente en cuanto revocó la condena
impuesta en primera instancia por concepto de sanción e
indemnización moratoria.

Sin costas en sede extraordinaria dada la

prosperidad del recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como quedó fijado en sede casacional, el único

punto que le mereció reproche a la censura fue la sanción
e indemnización moratoria, cuestionamientos que
prosperaron, siendo en consecuencia la temática que se
ocupará la Corte actuando como tribunal de instancia.

El a quo estimó que la accionada no actuó de buena

fe y frente a la sanción establecida en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990, para su cuantificación consideró que
había operado parcialmente el fenómeno de la
«prescripción», motivo por el cual expuso que procedía
únicamente frente al auxilio de cesantías causado en los
años 2017 y 2018, toda vez que respecto al 2019 la

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empleadora no estaba obligada a efectuar su

consignación para el momento en que finalizó el vínculo.

En ese orden de ideas, frente al año 2017, tomó un

salario «real» por la suma promedio mensual de
$2.445.822, y coligió que la sanción causada entre el 15
de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019,
correspondía a la suma de $29.349.864.

Por otra parte, en relación al auxilio de cesantía

generado en el año 2018, adujo que el salario promedio
mensual que debió tenerse en cuenta ascendía al valor de
$2.826.017, y efectuadas las operaciones aritméticas
pertinentes entre el 15 de febrero de 2019 y 29 de
noviembre siguiente, cuando finalizó el nexo laboral, dijo
que la sanción ascendía al quantum de $33.912.204.

Así las cosas, por dicha sanción moratoria impuso el

pago de la cantidad de $63.262.068.

En lo atinente a la indemnización moratoria prevista

en el artículo 65 del CST, consideró que la demandada
también había procedido de mala fe y que el salario para
su cálculo era la cuantía mensual de «$3.324.178» o
$110.805 diarios, de modo que por los primeros 24 meses
se adeudaba $79.779.600, pues luego se causaron los
intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre
asignación certificados por la Superintendencia Bancaria
sobre las prestaciones sociales adeudadas desde el día
siguiente, esto es, 30 de noviembre de 2021.

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Bajo los anteriores términos impartió la condena por

dichos conceptos.

La accionada apeló la decisión y frente a lo resuelto

por sanción e indemnización moratorias, adujo que en
calidad de empleadora actuó de buena fe; a lo que
adicionó, que la consecuencia establecida en el artículo
99 de la Ley 50 de 1990, solo es procedente cuando no se
efectué la respectiva consignación, pero no tratándose de
pagos deficitarios.

La Corte actuando en sede de instancia y a efectos

de resolver la alzada, conforme se explicó en la esfera
casacional, en el plenario no quedó acreditado un actuar
de buena fe de la sociedad demandada, por tanto, en este
punto se encuentra procedente la confirmación de la
sentencia de primera instancia.

Así se afirma, ya que la empleadora no demostró

razones serías y atendibles que justificaran no haber
tenido en cuenta el auxilio de transporte variable como
factor salarial para cuantificar las prestaciones sociales de
la accionante, así como para depositar las cesantías
anuales, por ende, la conducta de la empresa no tuvo
finalidad distinta a la de sustraerse de las obligaciones
laborales de quien fuera su trabajadora.

No sobra agregar que, los efectos contenidos en el

numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 opera para

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el pago parcial del auxilio de cesantías como para su no

cancelación íntegra, en tanto «ha dicho la Sala que esta
indemnización se causa por la no consignación de las
mismas o por consignarse un valor inferior» (CSJ SL2886-
2022).

Ahora bien, pese a que son procedentes tales

condenas, resulta incuestionable que, al variar las sumas
adeudadas por conceptos de prestaciones sociales, se
debe modificar el valor impuesto.

Lo anterior en razón a que en segunda instancia se

estimó que solo era dable computar como factor salarial
la «bonificación no salarial», excluyendo de esta manera
los restantes conceptos atinentes a el auxilio fijo de
transporte y «beneficios» que el a quo había considerado.
Decisión que se mantiene incólume por razón de que no
fue objeto de reproche en la esfera casacional.

En ese orden de ideas, se tendrá en cuenta el salario

fijado por el Tribunal, el cual, se insiste, no fue objeto de
cuestionamiento.

Así las cosas, la suma mensual promedio percibida

en el año 2017 por bonificación no salarial fue por valor
de $887.886 y el salario básico correspondió a
«$1.083.604» (f.o 391), lo que totaliza $1.971.490, que es
el salario para cuantificar el auxilio de cesantía de esa
anualidad y la sanción por la consignación en forma
deficitaria. De modo que, por este concepto causado

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 Radicación n.° 97841

entre el 15 de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019,

se deuda la cantidad de $23.657.880.

Respecto al año 2018, quedó establecido que el

promedio mensual de la bonificación no salarial era de
$2.940.341, y teniendo en cuenta que la asignación
básica fue de $1.563.714 (f.o 391), el salario a tener
cuenta asciende a $4.504.055, de allí que la
indemnización moratoria generada entre el 15 de febrero
y el 29 de noviembre de 2019 cuando finalizó el nexo de
trabajo, asciende a la suma de $42.638.387, no obstante,
resulta superior a la establecida por el a quo, por
consiguiente, a efectos de no incurrir en una reforma en
peor, pues la accionada fue la única apelante, se
mantendrá el valor condenado por $33.912.204 para el
referido periodo.

Por lo expuesto, la sanción moratoria por la no

consignación de las cesantías completas, corresponde a
$57.570.084.

En cuanto a la indemnización moratoria por el no

pago de prestaciones a la ruptura del contrato de trabajo,
el juzgador de primer grado tuvo en cuenta un salario
mensual de $3.324.178, empero, en la segunda instancia
se definió que la bonificación no salarial mensual en el
último año era de $1.618.455, y como el salario básico fue
de $1.707.555 (f.o 392), la asignación promedio
ascendería a $3.326.010, superior a la determinada por el
a quo, al punto que se generaría por este concepto una

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condena de $79.824.204, monto mayor a los

$79.779.600 que se había impuesto. Por tanto, a efectos
de no incurrir en una reforma en peor, se dejará incólume
la cuantía que se fijó en la primera instancia.

Por todo lo dicho, se modificará parcialmente el

literal f) del numeral segundo de la decisión del juzgado,
en el sentido de que, por sanción moratoria por la no
consignación completa de las cesantías, se adeuda la
cuantía de $57.570.084; y se confirmará el literal g) del
aludido numeral segundo que refiere a la indemnización
moratoria a la finalización del vínculo contractual.

Así se dispondrá en la parte resolutiva. En lo demás

se mantendrá el fallo del a quo, con las modificaciones
introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de
casación.

No se causan costas en la alzada y las de primera

como lo dispuso el juez de conocimiento.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por
SACRAMENTO MARINA ALBARRACÍN CAMPOS contra

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SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN
SUBSIDIADO S.A. -SALUD TOTAL EPS-S S.A., solo en
cuanto revocó la condena impuesta por sanción e
indemnización moratoria, para absolverlas. NO LA CASA
EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, la Corte, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el literal f) del numeral

segundo de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2022
por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de
Bogotá, en el sentido de que el valor adeudado por
sanción moratoria por la no consignación de las cesantías
manera completa, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de
1990, corresponde a la suma de CINCUENTA Y SIETE
MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y
CUATRO PESOS M/CTE. ($57.570.084).

SEGUNDO: CONFIRMAR el literal g) del numeral

segundo de la sentencia del a quo, que condenó a la
indemnización moratoria por la no cancelación de las
prestaciones sociales adeudadas, prevista en el artículo
65 del CST.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del

fallador de primer grado, con las modificaciones
introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de
casación.

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CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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