1. Derecho Administrativo. Conceptos generales.

Derecho administrativo
El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la
función administrativa y la protección judicial existente contra esta.

 Rama del derecho público: En cuanto se diferencia del derecho privado, pues interviene
el Estado y los particulares. Tenemos relaciones de subordinación, ya que uno y otro
sujeto persiguen distintos bienes, el Estado busca el bien común, mientras que los
particulares el bien particular, y como el bien que busca el Estado es superior lo pone en
un nivel jerárquico superior.
 Estudia el ejercicio de la función administrativa, en cuanto a distintos aspectos:
a. Sujetos estatales: Nos lleva a estudiar los órganos y la estructura que esos órganos
pueden adoptar para ejercer la función administrativa y ahí estudiamos cómo puede
organizarse el ente administrativo (centralización, descentralización y autarquía).
b. Sujetos públicos no estatales que ejercen función administrativa: Se los estudia porque
el Estado delega su función de control en ellos que no son entes estatales, pero que son
públicos por la función que ejercen de control de la matrícula (algunas sociedades de
economía mixta, corporaciones profesionales, etc.).
c. Personas que gozan de prerrogativas o monopolios en virtud de servicios públicos que
desempeñan.
d. Las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta: los hechos, actos, contratos
y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública,
las audiencias públicas, los servicios públicos; ―potestad jurisdiccional de la
administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la administración,‖ ―actos
de gobierno,‖ etc.
En suma, el estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo no sólo del
quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y
fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce.
 La protección judicial existente contra esta: protección judicial de los individuos contra
el ejercicio ilegal o abusivo del poder de la administración. Así es como se pueden
impugnar y anular actos de la administración que no hayan contravenido una norma
jurídica positiva, pero sean arbitrarios, irrazonables, incausados, desviados, de mala fe,
etc.
Caracteres:
 Público: Por la misma índole del sujeto principal, por la naturaleza de la actividad de la
administración y el tipo de relaciones. El Estado actúa ejerciendo su potestad o
prerrogativa. Las normas jurídicas destinadas a regular sus relaciones son de
subordinación.
 Interno: Porque regula el ejercicio de la función administrativa interna de cada Estado
en particular, es un derecho propio de cada país.
 Común: Estudia los principios básicos del derecho público. Así el derecho
administrativo da los principios comunes para el derecho, tributario, aduanero,
ambiental, previsional, de aguas, etc.
 Local: La organización político-institucional de nuestro país prevé la existencia de tres
niveles estatales: Nación, provincias y municipios, donde las facultades de legislación
han sido reservadas por las provincias y no han sido delegadas por la nación. Es un
derecho provincial. Las provincias tienen la aptitud para legislar en todo lo atinente a
sus organización administrativa interna, ministerios, municipios, acción de amparo,
expropiación, contabilidad pública, empresas, entes antárticos, obras públicas,
procedimientos administrativos, etc.
 Dinámico: Es un derecho que se encuentra en constante cambio. Se debe a que no solo
el derecho administrativo son las leyes y la constitución, que son su base, sino que
también las distintas formas jurídicas de la actividad administrativa como los
reglamentos administrativos, el contrato administrativo, y los actos administrativo que
se emplean para situaciones que se movilizan y transforman día a día.
 Autónomo: Es autónomo porque tiene entidad propia. Se abastece de su propio sistema
de normas y principios, no obstante a que recurra al auxilio de la analogía para realizar
la integración normativa frente a vacíos y lagunas. Su autonomía es conceptual o
científica.

Codificación
Entendemos por código todo cuerpo orgánico y sistemático que resulta de la reducción
ordenada del conjunto de normas y principios relativos a una determinada disciplina jurídica.
Codificación, por ende, es el proceso por el cual se tiende a reunir en uno o más códigos el
derecho de que se trate.
El derecho administrativo argentino no está codificado, conforme a nuestro régimen federal,
que hace que la legislación administrativa sea local, y a la gran mutabilidad de nuestra
disciplina, es dificultosa esta tarea. Por una parte, correspondería a la nación codificar
respecto de materias aplicables en su específica jurisdicción; y por la otra, las provincias
deberían sancionar simultáneamente códigos locales, a los efectos de obtener la necesaria
unidad de principios y normas esenciales básicas que requiere toda codificación. El sistema
seria complejo y podría atentar contra el régimen federal.
El carácter local que posee el derecho administrativo argentino impide dictar un código
administrativo, como legislación común aplicable a todo el país. En virtud a esa característica
propia, las provincias han avanzado en el proceso hacia la codificación dictando leyes en
materia de procedimiento administrativo y, particularmente, códigos procesales o en lo
contencioso-administrativo.

Principios jurídicos
Son pautas pétreas del ordenamiento jurídico que imperan en todo modelo de administración
pública. Se han señalado como principios jurídicos de la función administrativa (objeto de
estudio del derecho administrativo) a los siguientes:
 En cuanto a la organización administrativa: Los criterios de centralización,
descentralización o desconcentración.
 En referencia a la regulación normativa de la función: Actividad reglada y actividad
discrecional.
 En cuanto al control de la actividad administrativa: Control administrativo (revocación) y
control judicial (anulación).
 La situación jurídica del administrado: Derecho subjetivo, interés legítimo e interés
simple.
 En cuanto a la protección jurídica del administrado: Protección administrativa (recursos,
reclamaciones y denuncias) y protección judicial (acción contencioso-administrativa).

Relaciones con otras disciplinas jurídicas

 Con el Derecho Constitucional: El derecho constitucional es la parte general y
fundamental del derecho público, el tronco del cual derivan las distintas ramas.
Comprende las normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones
y definen sus atribuciones y límites. El derecho administrativo tiene con el derecho
constitucional mayor vinculación que con cualquier otra rama, porque sus normas son
 resultado de los principios fundamentales establecidos por la constitución. Es la
espina dorsal del derecho administrativo, ya que la actividad jurídica de la
administración encuentra sus limitaciones en la constitución.

 Con el Derecho Penal: Las relaciones entre ambas ramas del derecho se producen:
 Por el régimen disciplinario: Es considerado parte del derecho administrativo, se
refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Se aplica en lo
interno de la administración, debido a que son sanciones que el superior jerárquico
impone al inferior. El derecho administrativo disciplinario, al aplicar las
sanciones, respeta los principios del debido proceso legal.
 Por el régimen penal: El derecho administrativo penal está integrado por normas
administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas,
como medio de ejecución forzada para castigar transgresiones e ilícitos
administrativos que permiten la aplicación de medidas de policía. El derecho
administrativo penal aplica sanciones a las contravenciones, mientras que el
derecho penal aplica sanciones a los delitos.
 Por el régimen penitenciario: Trata la forma de ejecución de las penas. El derecho
administrativo se relaciona con el derecho penitenciario en lo relativo al
cumplimiento administrativo de las sentencias judiciales que implican condenas,
organización de los regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo de penados,
etc. La ejecución de la pena constituye función administrativa. Las cárceles y
reformatorios integran la administración pública, las normas que rigen su accionar
son normas de derecho administrativo.

 Con el Derecho Procesal: Es la disciplina jurídica que estudia, además de la función

jurisdiccional del Estado, los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano
jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. El derecho procesal está
estrechamente vinculado al derecho administrativo, este le establece a aquel los
principios rectores de la función pública que cumple el juez, las relaciones de
jerarquía entre los tribunales y la posibilidad que tienen estos de dictar ordenanzas
reglamentarias (acordadas).
 En el derecho administrativo existe el procedimiento administrativo que comprende
una serie de actos que se llevan adelante dentro de la propia administración para
obtener una decisión administrativa, ocurre frecuentemente que las situaciones
planteadas pueden encontrar solución recurriendo a normas y principios del derecho
procesal. También encontramos el proceso administrativo que es la revisión judicial de
los actos dictados en la función administrativa, aplicándose también numerosas reglas
del derecho procesal.

 Con el Derecho Financiero: Regula la actividad financiera del Estado, que se

desarrolla para la obtención de recursos. Dentro de este derecho se incluye el derecho
fiscal o tributario, existen relaciones que son inmediatas y contiguas. Las principales
estriban en las funciones y modos de aplicación de las normas financieras, que son
esencialmente administrativas. Principalmente tienen en común el sujeto, la
administración pública. La relación entre ambas ramas es muy estrecha. La actividad
financiera se realiza por medio de actos de la administración pública, a través de sus
agentes y actuando los órganos administrativos.

 Con el Derecho Comercial: Existen áreas de este derecho que está regidas por el
derecho administrativo. No puede considerárselo solo una rama del derecho privado,
ya que los fenómenos de la circulación requieren necesariamente instituciones de
derecho público (bolsa de comercio, aduanas, registros, cámaras de comercio, etc.).

 Con el Derecho Privado: Entre las principales instituciones del derecho civil con las
que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: capacidad de las personas físicas, personas jurídicas, locación de cosas,
dominio privado, instrumentos públicos, prescripción, etc.

 Con el Derecho Minero: En la medida en que regula las relaciones del Estado con
los particulares respecto de la apropiación, uso y goce de las sustancias minerales.
  Con el Derecho Laboral y de Previsión Social: El Estado interviene en las
cuestiones de trabajo y la seguridad social. Una importante confluencia entre estos
dos derechos son las normas de derecho colectivo de trabajo.
Respecto de la previsión social, no obstante que últimamente el Estado comparte estas
actividades con organizaciones privadas, existe un sector denominado sistema de
reparto que está a cargo de aquel, y se halla regido en gran parte por el derecho
administrativo.

2. La realidad Social y política. Ciudadano y Estado. Causas del Estado.

Se puede explorar el concepto de "sociedad" desde distintas perspectivas, como la vulgar,

política, sociológica y filosófica. En su acepción vulgar, la sociedad se refiere a grupos
humanos, desde una reunión hasta la humanidad misma, mientras que en el ámbito político,
se utiliza para referirse a la comunidad política, asociada al Estado, o como la oposición al
mismo, como los anarquistas sugieren. En el campo sociológico, el término abarca las
interacciones humanas, las formas de esas interacciones (como la comunidad, sociedad y
asociaciones), y los productos de estas, como los grupos sociales.

Alfredo Poviña distingue entre la sociedad "en estado naciente" (interacciones humanas sin
estructuras formales) y la "institucionalizada" (con normas y estructuras sociales). Maclver y
Page la ven como un sistema en constante cambio de costumbres, autoridad y solidaridad.
Además, hay una interdependencia entre lo individual y lo social, destacando la importancia
de la convivencia, sociabilidad y solidaridad en el ser humano. Se diferencian tres tipos de
relaciones: voluntarias, espontáneas y necesarias, cada una con diferentes grados de libertad o
imposición.

El debate entre el nominalismo y el realismo sociológico destaca si la sociedad es

simplemente un agregado de individuos o una entidad supraindividual que actúa sobre los
individuos. Tonnies introduce la distinción entre comunidad (relaciones orgánicas y
naturales) y sociedad (relaciones contractuales y racionales), explicando cómo en la sociedad
las relaciones son más impersonales y basadas en intereses, mientras que en la comunidad, la
conexión es más emocional y natural.
Concepto de nación: es entendida como una comunidad unida por elementos sociológicos y
psíquicos (como el idioma y la voluntad de pertenencia). La nación se distingue de la
población por la conciencia de un destino común y la capacidad de autogobernarse.
Finalmente, se analiza la relación entre sociedad y Estado, indicando que aunque están
interrelacionados, el Estado no regula todos los procesos sociales y no agota la totalidad de la
vida humana o social. La sociedad y el Estado se condicionan mutuamente, pero la sociedad
es más amplia y no puede ser totalmente controlada por el Estado.

3. Estado y poder. Poder y derecho. Actuación del poder. Poder y control.

El Estado es una forma de organización política que se define por su soberanía, su estructura
legal y su capacidad de imponer el orden dentro de un territorio determinado. Se compone de
elementos fundamentales como el poder, el territorio, la población y el derecho, siendo su
principal característica la relación entre gobernantes y gobernados, que se basa en una
dominación legal y objetiva, distinta a formas de poder más personales o carismáticas. Esta
organización política, en su evolución histórica, pasó de formas más primitivas y difusas de
autoridad, como los clanes y la monarquía feudal, a un sistema centralizado y legalmente
estructurado en el Estado moderno.

El Estado moderno se caracteriza por su capacidad de integrar los instrumentos de poder

(militar, burocrático, económico) en una unidad política con soberanía. Su existencia está
estrechamente ligada a la historia humana, pues sus transformaciones son el reflejo de los
cambios en la vida social colectiva. Aunque está relacionado con el poder, el Estado no solo
se reduce a la dominación, sino que también implica la existencia de un orden jurídico y un
sistema social que lo respalda.

Las definiciones del Estado varían según enfoques deontológicos, sociológicos, jurídicos y
políticos. Mientras algunas se centran en el bien común o la centralización jurídica, otras lo
ven como una estructura de dominio o un sistema legal autónomo. El Estado, por lo tanto, es
una organización que regula la convivencia social y busca la realización del bien común
mediante el derecho y el orden.

4. Personalidad del Estado. Origen. Efectos jurídicos y caracteres.

La imputación de conductas a la administración pública

Personalidad Jurídica
El Estado no tiene existencia por sí mismo sino en el hombre. No obstante lo elementos que
lo componen lo hacen aparecer como una persona moral, a la cual el ordenamiento jurídico
debe otorgarle personalidad jurídica que le permite obligarse y adquirir derechos, tanto en su
faz interna como en relación con los individuos u otras personas jurídicas.
El artículo 30 del CC define a las personas como ente susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones, y estas pueden ser públicas o privadas, según el 33. En la Constitución
Nacional se reconoce directamente la personalidad jurídica del Estado, como por ejemplo en
el artículo 1 que habla de ``La Nación Argentina´´ o en el Artículo 9 que dice en el territorio
de ``La Nación´´, o en el 116 que regla la competencia de la Corte Suprema en los casos en
que ``La Nación´´ sea parte.

En el pasado se sostuvo que el Estado tenía una doble personalidad, tanto de derecho
público como de derecho privado, según fuera el ámbito donde actuara. Se distinguía entre la
actuación del Estado como autoridad pública y como persona privada. En el primer carácter,
el Estado actuaba mediante actos de imperio, y en el segundo, mediante actos de gestión. Esta
distinción tenía mucha importancia a la hora de determinar la responsabilidad del Estado y
cuando se lo debe demandar.
 Antes de 1900: se necesitaba la venia legislativa para demandar a la Nación.
 En el año 1900: se eliminó la venia legislativa, sustituyéndola por un reclamo
administrativo previo, pero solo en casos en que el Estado actuara como persona
jurídica. Cuando actuaba como poder político era necesaria la venia legislativa para
demandarlo.
 En 1932: el reclamo previo procedía tanto en el caso de que actuara como persona
jurídica, como cuando lo hacía con carácter de persona de derecho público.
 En 1972: se eliminó prácticamente el reclamo administrativo previo,
fundamentalmente referido al caso de que se demande al Estado por daños y
perjuicios.
Hubo 3 etapas importantes:
 1ra etapa: El estado no responde cuando actúa como persona de derecho público,
pero se admitía la responsabilidad cuando actuaba como persona de derecho privado.
 2da etapa: El estado tiene responsabilidad extracontractual cuando actúa como
persona de derecho público y una responsabilidad subjetiva cuando el agente público
haya actuado con dolo o con culpa (Ej. Caso Tomas Devoto c/ Nación Argentina).
  3ra etapa: Cuando en 1959 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó el
criterio de la responsabilidad extracontractual del Estado, aun actuando como persona
de derecho público y sin tener en cuenta el aspecto subjetivo, bastaba con la
antijuricidad. Se consagro la responsabilidad extracontractual objetiva.
Hoy la teoría de la doble personalidad ha sido superada, y se entiende que aunque el Estado
tenga una única personalidad, ello no impide que pueda actuar en virtud de esta
personalidad jurídica de derecho público en órbitas de derecho público y privado.

La imputación de los actos y hechos al Estado.

Admitida la personalidad única del Estado, hay que decir que este se desenvuelve en el orden
existencial por medio de una estructura de órganos desempeñados por sujetos físicos, cuyos
actos se imputan y atribuyen al Estado.
Las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de personas físicas que las integran, y
estas personas físicas constituyen los llamados ´´órganos individuos´´ del Estado, y la
voluntad expresada por dichas personas físicas es imputable o atribuible a la persona jurídica
de que forman parte.

Existen tres teorías para justificar la imputabilidad o atribuibilidad:

 Teoría del mandato: La cual sostiene que las personas físicas (funcionarios,
empleados) actúan como mandatarios de la persona jurídica estatal.

 Teoría de la representación: Las personas físicas cuya conducta se les imputa o

atribuye a la persona estatal, son los representantes de esta, al Estado se le confiere un
representante, como en el ámbito civil a un incapaz o menor.
Ambas teorías son criticadas porque se basan en principios del derecho civil; sostienen que
existe una voluntad estatal distinta de la del representante. Estas dos teorías presuponen la
existencia de dos personas, representante y representado, cuando es evidente que el primero
no tiene una voluntad distinta de la del segundo.

 Teoría del órgano: Existen dos órganos que se complementan e integran, el órgano
individuo y el órgano institución.
 El órgano institución es el conjunto de competencias previstas por el ordenamiento
jurídico (cargo del funcionario), este conjunto de competencias están previstas en el
ordenamiento jurídico.
El órgano individuo es el elemento personal, el agente o funcionario estatal, es la persona
física que circunstancialmente ocupa el cargo, el cual se encuentra legitimado mediante
elección popular, concurso o designación directa, tendrá las prerrogativas del cargo y
ejercerá las competencias del órgano institución.
Así, órgano individuo y órgano institución se integran y complementan, constituyendo
una unidad jurídica, ya que el elemento personal al actuar o realizar su actividad en el
marco de sus competencias, produce la denominada imputación o atribuibilidad de sus
actos al Estado. Objetivamente se atribuye al Estado tanto el acto ilegítimo como
también el acto legítimo. Siempre y cuando actúe en apariencia de sus funciones.

5. Responsabilidad del Estado. Personalidad y responsabilidad, evolución. Ley de

Responsabilidad del Estado Nº 26.944.

1 - Consideraciones generales
Es frecuente que el Estado en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus
actividades pueda llegar a dañar o perjudicar a los particulares, ya sea afectando de algún
modo su patrimonio o bien sus derechos no patrimoniales.
La materia de la responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del derecho público
pertenece al derecho administrativo, que en principio es local o provincial; y si bien el
Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Pero esta circunstancia
no veda recurrir a la analogía, como método de interpretación válido también en el derecho
público, ni la posibilidad de que algunas prescripciones contenidas en el Código Civil puedan
aplicarse, además, tanto a la Nación, en cuanto persona jurídica, como a las demás personas
públicas estatales de carácter nacional.
Hay responsabilidad del Estado cuando un particular sufre un daño (material o moral)
causado por aquel. El Estado es una persona jurídica integrada por sus órganos (Ejecutivo,
Legislativo, Judicial) cuando dichos órganos al ejercerse sus funciones, causan un daño a
particulares (o cuando el daño es causado por objetos de su propiedad), la responsabilidad
será del Estado, y la sanción será siempre de carácter pecuniario (reparar el daño), nunca de
carácter penal.
Concepto
Responsabilidad supone obligación de reparar, es decir, restituir un desequilibrio producido
por un sujeto, en relaciones de igualdad, por un daño ocasionado a otro sujeto.
De esta forma, en términos generales, podemos decir que habrá responsabilidad del Estado
cuando los hechos y actos emitidos por sus órganos en ejercicio de sus funciones ocasionen
un daño o perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria.
Es necesario que se reúnan tres elementos: un daño, en primer lugar; que le sea imputable al
Estado, en segundo lugar; y por último, que ese daño se haya producido por un acto o hecho
lícito o ilícito.

Fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado.

La C.N. no contiene ninguna norma que consagre, de manera clara y expresa, el principio de
la responsabilidad del Estado. No obstante, otros preceptos constitucionales la reconocen
implícitamente, y permiten sustentar válidamente su existencia.
Art. 16, en cuanto consagra la igualdad ante la ley y las cargas públicas.
Art. 17, que dispone la inviolabilidad de la propiedad, entendida ésta en su más amplio
sentido.
Art. 116, que admite que la Nación puede ser demandada, sin ninguna clase de prerrogativas.
Otros autores, incluso fundamentan la responsabilidad del Estado en normas de derecho
privado.

Teorías.
Teorías del derecho privado.
1. Teoría de la representación.
El representado responde por los actos cumplidos por su representante. En ese sentido, el
Estado aparece como el representado, y sus agentes públicos como los representantes, (El
Estado responde por la culpa in eligendo o in vigilando). La crítica más aguda a esta tesis, es
que la relación entre el Estado y sus agentes públicos no es una relación de derecho privado.
2. Teoría organicista.
Los agentes públicos actúan como órganos del Estado, haciéndolo a nombre de éste, y como
componentes de él, de suerte que todo lo que ellos hagan, se debe suponer hecho por el
Estado, que sólo quiere y actúa por sus órganos.

Teorías del Derecho Público.

1. Tesis de la expropiación.
Explica la responsabilidad estatal recurriendo a los principios de la expropiación, según los
cuales si la propiedad de los particulares debe ceder ante las exigencias de la utilidad pública,
ello no impide que deba ser debidamente indemnizada.
De esta forma, si la actividad del Estado, en el cumplimiento de sus fines, perjudica a los
particulares, es natural que tenga que responder por dichos daños.
2. Tesis del sacrificio especial.
Sostiene que todo perjuicio o daño generado por la actividad estatal, y que afecte a un
individuo de manera desigual y desproporcionado con respecto a los demás, debía ser
compensada por el Estado.

3. Tesis de la igualdad ante las cargas públicas.

Los ciudadanos no deben sufrir más los unos que los otros las cargas impuestas en el interés
de todos. Pero este autor agrega, limitando o atemperando el principio expuesto, que todos
los ciudadanos deben soportar necesariamente, sin derecho a indemnización alguna, los
perjuicios resultantes de los actos del Estado, cumplidos en el ejercicio legítimo y regular de
sus potestades como poder público.
De esta forma, combinando ambas ideas, concluye sosteniendo que el derecho a la reparación
por daños está abierto sólo en favor de los particulares cuando esos perjuicios son imputables
a un ejercicio ilegal de ese poder público.
4. Tesis del enriquecimiento sin causa.
Es necesario que exista un ejercicio de facultades exorbitante de parte de la Administración
(como es el derecho de expropiación, el de trabajos públicos, el de legislar, etc.), del que
derivara un perjuicio especial para el administrado y un enriquecimiento sin causa —
correlativo a ese perjuicio del particular— para el Estado.
5. Tesis de los derechos adquiridos.
Recurre a un principio de derecho natural: el de la inviolabilidad de los derechos adquiridos.
Según esta teoría, al reconocer la Constitución del Estado ciertos derechos fundamentales del
hombre, obliga a este último a indemnizar el perjuicio que los particulares puedan sufrir en
relación con esos derechos, ya que aquel reconocimiento constitucional transforma los
derechos naturales en verdaderos derechos positivos, incorporados al patrimonio particular.
6. Tesis de la inviolabilidad de la propiedad.
La jurisprudencia ha solido fundar la responsabilidad estatal en la garantía de inviolabilidad
de la propiedad (art. 17, C. Nac. Numerosos fallos han hecho lugar a demandas de daños
contra el Estado por su actividad lesiva, entendiendo que el’ concepto constitucional de
propiedad garantiza todos los intereses apreciables que el hombre pueda tener, fuera de sí
mismo, de su vida y de su libertad
8. Tesis basada en los principios del Estado de Derecho.
El Estado responde con fundamento en el complejo de principios y derechos inherentes a la
noción del Estado de Derecho, y que tienden a lograr la seguridad jurídica y el respeto del
derecho de los administrados. Estos principios resultan de concretas disposiciones
constitucionales, de expresiones del Preámbulo y de ciertos principios capitales del Derecho
(―no dañar a otro‖, ―dar a cada uno lo suyo), que también integran nuestro ordenamiento
jurídico.

Clases o tipos de responsabilidad:

La doctrina ha señalado que en torno de este tema pueden suscitarse diferentes situaciones
que originen responsabilidad en el Estado. Así, puede surgir esta obligación de reparar a
partir de funciones legislativas, judiciales o administrativas, actividades lícitas o ilícitas
desarrolladas por el Estado; ya sea en el ámbito contractual o extracontractual, etc.
A los efectos de su estudio tendremos en cuenta como criterios de distinción los siguientes:
� Por el ámbito (precontractual, contractual, extracontractual)
 Precontractual: se desarrolla en el ámbito de la preparación de los contratos. Cuando la
responsabilidad surge de una conducta previa a la celebración del contrato
 Contractual: Nace ante el incumplimiento de una obligación preexistente y
voluntariamente asumida. Surge de la ejecución o incumplimiento del contrato. En tanto
la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligación preexistente. En
materia de prescripción contractual, salvo disposiciones específicas en contrario, tiene un
plazo de prescripción de 10 años. Sólo se indemnizan las consecuencias inmediatas y
necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación, salvo que dicho incumplimiento
fuere malicioso, en cuyo caso también comprende las consecuencias mediatas.
 Extracontractual: Esta surge por la transgresión del deber legal de no provocar daño a
otro (“altercan non laedere”). El deber de resarcir perjuicios derivados de un daño
injustamente provocado por la actividad estatal, implica una obligación nueva. En materia
de prescripción, la regla en materia de responsabilidad extracontractual es que el plazo es
de 2 años. Se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas, e inclusive por las
causales, cuando ellas hayan estado en miras de quien ejecutó el hecho.
� Por la índole de la actividad (legislativa, judicial y administrativa)
Atendiendo a la índole de la actividad estatal la responsabilidad puede ser legislativa, judicial
o administrativa. Es importante destacar que este criterio clasificatorio para nada atiende al
órgano que realiza la actividad de la cual surge la responsabilidad. Así, tanto órganos del
Poder Legislativo como del Judicial pueden provocar la responsabilidad administrativa del
Estado cuando realizan funciones que no son las específicas suyas (función legislativa y
judicial), sino al contrario, cuando hayan ejercido función administrativa.
1. En materia de responsabilidad por acto legislativo, el principio general admitido es que si
el acto legislativo se ajusta a la Constitución, aunque su aplicación ocasione daños a los
particulares, no implica responsabilidad para el Estado.
Sin embargo, este principio admite excepciones en caso de ocasionarse un perjuicio especial.
Además, tratándose de ley inconstitucional o bien que produzca un enriquecimiento sin causa
para el Estado, no caben dudas sobre el deber de indemnizar el daño ocasionado. La Corte
Suprema de Justicia nacional ha ido señalando los casos de excepción en que se acepta la
responsabilidad por acto legislativo:
a) Perjuicio especial. Se admite la responsabilidad del Estado cuando una ley perjudica
excepcionalmente a unos pocos, y beneficia a la colectividad por las ventajas generales que
procura, generando entonces en el Estado la obligación de indemnizar a aquéllos, a fin de
restablecer el equilibrio de las cargas públicas.
b) Enriquecimiento sin causa. Se ha sostenido al respecto que si bien una ley no genera
responsabilidad del Estado por el hecho de causar un daño, existe de todos modos
responsabilidad del Estado si a consecuencia de ello se produce un enriquecimiento sin causa
de la Administración (―Fallos‖, 245-146).
De esta forma, dos condiciones son exigidas para que el daño dé lugar a reparación: 1) que el
daño sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo, y 2) que
el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa.
c) Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella
se ocasiona un daño, no hay duda de que éste constituirá un daño jurídico necesariamente
indemnizable.
Como ejemplo se puede tomar el caso en que una provincia o la Nación pretenda impedir el
tránsito de mercaderías de una provincia a otra, en contravención al principio constitucional
contenido en el art. 11. La Corte Suprema ha declarado inconstitucionales los decretos
nacionales o provinciales que establecieron tales prohibiciones, aclarando que “ni la Nación
ni las provincias están autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o regímenes
administrativos que funcionen como tales”
2. En materia de responsabilidad por acto judicial, por principio general, la solución clásica
ha sido la irresponsabilidad estatal, basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por su
fuerza de verdad legal (cosa juzgada). De esta forma, si se considera que la sentencia declara
el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella, pues el acto es conforme a derecho.
Pero este principio cesa cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisión) dictado según
los procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que hubo error judicial en la sentencia
impugnada.
Sin duda la responsabilidad del Estado por actos judiciales se acepta sin mayores discusiones,
en la esfera penal, y es la que tiene lugar cuando, por ejemplo, una persona es condenada en
primera instancia y absuelta en última instancia, o procesada y detenida, siendo después
sobreseída definitivamente.
En los casos de error judicial se reconoce el derecho indemnizatorio.
Por último señalamos que el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la función
judicial no se agota en el supuesto de las sentencias erróneas, ya que muchas veces los daños
son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o
deficiencia con que se ejecutan dichos actos procesales (decretos de embargo o de
levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados
judicialmente, etc.)

3. En relación con la responsabilidad por actos y hechos administrativos

a) La distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Responsabilidad
directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109, Cód. Civil), e
indirecta la que corresponde a un superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo o
por el hecho de las cosas (art. 1113, Cód. Civil).
En el derecho público, y dada la relación orgánica, se aplica la responsabilidad directa del
Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes, como veremos más
adelante.
b) La distinción entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. En el Código
Civil se exige, en principio, que el daño sea producido por una conducta negligente o culposa,
para que pueda dar lugar a responsabilidad.
Algunos autores y fallos han sostenido que el Estado, como persona jurídica que es, no actúa
con culpa, por ser ésta una característica exclusivamente reservada a las personas físicas. Sin
embargo, para el derecho público el Estado actúa por medio de órganos que son
desempeñados por personas físicas, cuya voluntad, manifestada dentro del ámbito de sus
funciones, se imputa al Estado, considerándose como suya, es decir, que el Estado puede
actuar culposamente por la conducta de sus órganos.
Actualmente se acepta la responsabilidad extracontractual del Estado, con prescindencia de si
los perjuicios ocasionados a los administrados resultan o no de un obrar ilícito o irregular,
admitiéndola incluso cuando el Estado ha actuado en el ejercicio legal de sus poderes y
facultades, llegándose así a una responsabilidad amplia por los hechos y actos lícitos o ilícitos
cumplidos por la Administración Pública, y por los hechos ilícitos de sus agentes.

Evolución jurisprudencial. En torno de la responsabilidad del Estado, en la jurisprudencia

de la Corte Suprema de la Nación se advierten tres períodos netamente diferenciados:

Irresponsabilidad Responsabilidad Responsabilidad Objetiva

subjetiva
En este primer período no se En el segundo período, En el tercer período —que es
admitía la responsabilidad la Corte Suprema, actual— la Corte Suprema,
extracontractual del Estado en cambiando de criterio, para responsabilizar
el plano del derecho público, admitió la extracontractualmente al
ya que, basándose responsabilidad Estado en el ámbito del
� En la doctrina de la doble extracontractual del derecho público, prescinde de
personalidad del Estado, la Estado —en el ámbito del que los daños deriven de un
Corte Suprema sostuvo que derecho público— en los comportamiento ilícito,
éste, como poder público, era supuestos de culpa a él culposo o doloso, al admitir
irresponsable porque obraba en imputable, invocando los esa responsabilidad en el
virtud de su ―soberanía‖. arts. 1109 y 1113 del Cód. supuesto de daños derivados
� Además como persona Civil. Jurisprudencia: tanto de una conducta ilícita
jurídica (en el ámbito del Fallo Devoto (1933): Los como lícita.
derecho privado) sostuvo que empleados estatales de
el Estado sólo era responsable Correo y Telégrafos Con ello se abre el camino a
contractualmente, pero no estaban haciendo unos una concepción objetiva de la
extracontractualmente, arreglos en una línea antijuridicidad, poniendo de
� Finalmente aceptaba la telefónica cuando relieve los elementos daño e
responsabilidad del Estado causaron un incendio que injusticia por encima del
cuando ésta surgía de una ley. alcanzo terrenos del actor concepto clásico de culpa.
Argumentos de la Corte (Tomas Devoto) al usar
Suprema de Justicia: un brasero deficiente, en La antijuridicidad del daño es
Argumento de derecho civil terreno cubierto con basto contemplada en sentido
a) Interpretación literal del Art. seco, sin las precauciones objetivo desde el punto de
43 del Código (antes de la ley suficientes. vista de la posición del sujeto
17.711), que impedía ejercer El Estado declaro que los dañado, y existirá siempre que
acciones criminales o civiles empleados no actuaron el titular del patrimonio
por indemnización de daños con intención de provocar dañado no tenga el deber
contra las personas jurídicas, el incendio, el cual se jurídico de soportar el daño.
aunque sus miembros en produjo por casualidad, La Corte Suprema admite
común, o individualmente, pero la Corte manifestó ahora la responsabilidad
hubiesen cometido delitos que que eso no importaba extracontractual del Estado,
redundasen en beneficio de porque la responsabilidad tanto en el derecho privado
ellas del Estado es por el como en el derecho público,
De modo, pues, que bastaba desempeño negligente de pero siempre tomando en
que el hecho del agente pudiera sus empleados que cuenta la relación causal a fin
configurarse como acto ilícito, causaron el incendio, el de determinarla
para que esta calificación cual pudo haberse
descartara la responsabilidad evitado.
del Estado El Estado debe responder
por los hechos cometidos
Argumento de derecho publico por sus dependientes o
b) La Corte fundamentaba a por las cosas de que se
declarar la irresponsabilidad sirve o tiene a su cuidado
del Estado, es el hecho de que (1113-1109). La corte de
haya actuado como poder esta forma evito que el
público en ejercicio de su Estado no respondiera
soberanía, no estando, por por los actos ilícitos de
tanto, sometido en tales casos a sus empleados al no
las reglas que rigen la aplicar el Art 43 (donde
responsabilidad en el derecho dice que el Estado no
común puede ser responsable de
 daños causados por ser
Argumento de derecho persona jurídica) y se
procesal basó en la
e) La Corte Suprema invocó responsabilidad indirecta
frecuentemente un tercer de los Art 1109 y 1113.
argumento para sostener la Se condenó a la Nación
irresponsabilidad del Estado. por el daño derivado de
Se basaba en la disposición de un incendio provocado
la ley 3952 (luego modificada), por la negligencia en que
según la cual para demandar a habían incurrido agentes
la Nación era menester la venia de la Nación, al reparar
legislativa previa, salvo en una línea telegráfica
aquellos casos en que hubiera nacional En este fallo, la
actuado como persona jurídica Corte, que invocó las
antes de 1900---venia disposiciones de los arts.
legislativa para demandar al 1109 y 1113,
estado Fallo Ferrocarril Oeste
año 1900---ley 3952—venia (1938) Una persona
legislativa se sustituye por quería comprar un
reclamo administrativo previo terreno, razón por la cual
Año 1932---ley 11634. le pide al registro de la
reclamo administrativo previo propiedad de la plata el
sea cuando actúa como certificado registrar de
persona jurídica de derecho dicho inmueble (para
público o privado saber si el inmueble no
Año 1972---19549 (lnpa). tenía gravámenes, que el
Elimina el reclamo vendedor era el dueño, y
administrativo previo. porque para escriturar
inmuebles es necesario
Durante este periodo solo se pedir dicho certificado
admitía la Responsabilidad registral)
del Estado derivada de una El Registro expide el
responsabilidad contractual o certificado erróneamente
de leyes que expresamente la (servicio defectuoso)
establecieran. causándole al actor un
perjuicio, ya que el
certificado decía que
estaba en regla, cuando
en verdad quien lo vendió
no era su dueño
La corte condeno a la
provincia a indemnizar al
comprador los daños
causados, pues el Estado
debe prestar un correcto
servicio para cumplir con
su finalidad y es
responsable por lo tanto
por los daños causados
por incumplimiento o por
el servicio irregular
prestado por sus
funcionarios con
culpabilidad (dolo o
culpa)
La corte sostuvo que el
Estado es responsable
basándose en el Art.1112
de responsabilidad
directa (responsabilidad
del empleado público ante
el ejercicio irregular y
dañoso de sus funciones) ,
y mencionado la falta de
servicio de la
administración, también
invoca el 1113 de
responsabilidad indirecta
El tribunal aplicó en
aquella oportunidad
principios de derecho
administrativo según los
cuales existe
responsabilidad del poder
público por falta cometida
en el servicio.
Fallo Vadell: Fue un
caso, donde también hubo
errores en los certificados
emitidos por el registro y
se produjeron ventas
sucesivas de un inmueble
basándose en la
información errónea de
estos certificados,
cayendo también los
escribanos particulares en
error, producto de los
mismos.
Quien contrae- la
obligación de prestar un
servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el
que ha sido estab1ecido,
siendo responsable de los
perjuicios que causare su
incumplimiento, o su
irregular ejecución". Esa
 idea objetiva de la falta
de servicio encuentra
fundamento en la
aplicación por vía
subsidiaria del art. 1112
del Código Civil, que
establece un régimen de
responsabilidad "por los
hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir
sino de una manera
irregular las obligaciones
legales que les están
impuestas".
La corte dijo que los actos
del los funcionarios del
estado y sus órganos,
realizados para cumplir el
fin de las entidades de que
dependen, son consideran
propios del Estado y por
lo tanto ese es
responsable directamente
por todo daño que causen.

Presupuestos de la responsabilidad Extracontractual

Por actividad Legítima:
1. Que exista un daño cierto a un interés particular o derecho subjetivo de una
administrado y que sea imputable al Estado.
2. Que exista relación de causalidad entre ese daño y la conducta del Estado.
3. Que no exista deber jurídico del administrado de soportar dicho daño.
Ese daño puede ser causado por una función administrativa (cuando el Estado presta
correctamente el servicio pero produce un daño); por actos legislativos (se genera un daño a
través de leyes o reglamentos); y por actos judiciales (someterse a la justicia y acatar lo que
ella dicta es un deber de todo ciudadano, si dicha sentencia no lo favorece debe igualmente
soportar ese daño).

Por actividad Ilegitima:

Surge cuando hay un cumplimiento irregular o defectuoso de la función o ella es ejercida con
irrazonabilidad o injusticia. La indemnización debe ser integral (daño emergente y lucro
cesante) porque no es justo que los administrados soporten los daños causados por
actividades ilegítimas.
Aquí el daño puede ser causado por:
 Una función materialmente administrativa (hechos y actos administrativos ilegítimos).
 Actos legislativos (normas inconstitucionales, leyes, reglamentos, etc.).
 Actos judiciales (ejemplo: cuando se hace un embargo sin tomar las previsiones
exigidas).

Responsabilidad por omisión

Art. 1112 del Código Civil: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Título.

Es aplicable cuando es esperable que el estado actúe en determinado sentido para evitar daños
en una persona o en bienes. Puede suceder que:
� La norma indique que tiene que actuar, es decir mediante una obligación legal expresa.
� Que este implícitamente

Esta disposición protege a todos los sujetos que puedan resultar dañados por la comisión del
hecho u omisión antijurídica; el contenido de la protección reside en reprimir la comisión de
daños jurídicos realizada mediante el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que
rigen la función pública. Los sujetos de derecho que resultan obligados por este Art. a realizar
la conducta debida, son todos los agentes estatales, sin distinción alguna en cuanto a
empleados o funcionarios, rentados u honorarios; de la rama ejecutiva, legislativa,
jurisdiccional o judicial.
Para los funcionarios rige el principio opuesto de que tienen la obligación de actuar, aunque
el reglamento o la ley no lo determine específicamente, si ello entra dentro del ejercicio
regular de sus funciones, y del cumplimiento, como resultado, de las obligaciones a ellos
impuestas.
El hecho de que el funcionario sea responsable por omisiones que no harían responsable a un
particular, proviene de la especial situación en que se encuentra y de que el reglamento o la
ley le manden a menudo más deberes que a un particular, pero sobre todo del art. 1112.
Ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley ordena o no específicamente la
realización de un hecho omitido, la regla del Art. 1112 lo soluciona afirmativamente; aunque
las normas no dispongan la comisión del hecho, si la omisión supone un irregular ejercicio,
hay responsabilidad.
Así la omisión que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una
―obligación de cumplir el hecho omitido‖, sino a una ―regular ejecución de las obligaciones
legales‖ o ―el ejercicio irregular de sus cargos‖ lo que puede darse aunque no haya habido
omisión de un hecho expresamente ordenado, o sea, aunque el hecho omitido, que así
configure irregular ejercicio de la función, no estuviera expresamente ordenado por una
norma jurídica
Así p. ej., si un reglamento o ley no prevén la obligación de un funcionario de recibir las
denuncias que le sean presentadas en forma documentada y personal, y ese funcionario
omite recibir una denuncia relativa a las funciones de que se trate, en esas condiciones, hay
un irregular ejercicio de las obligaciones legales impuestas al funcionario, aunque la
omisión no lo sea de un hecho expresamente ordenado.
La omisión origina responsabilidad, no por haber sido el hecho expresamente ordenado sino
por constituir un irregular ejercicio de las obligaciones legales

Limite a la responsabilidad: caso fortuito o fuerza mayor

Fallo Torres c/ Provincia de Mendoza

El acto demanda a la Provincia de Mendoza por una crecida de aguas que arraso la defensa
aluvional construida por la provincia lo que motivo que las aguas destruyeran sembrados y
otros bienes de su propiedad ubicados en la zona de Barranca, argumentando la
responsabilidad del Estado por la vigilancia y seguridad del territorio, y en el 1112 etc.
El gobierno contesto la demanda, argumentando que trabajaba desde hace 50 años en las
defensas aluvionales y que las inundaciones producidas eran efecto de caso fortuito o de
fuerza mayor. En primera instancia se hizo lugar a la demanda, argumentando la
responsabilidad extracontractual del Estado derivada del Art. 43.- Las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con
ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes
o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos". Toda vez que el actor probo que el Estado no tomo
los recaudos necesarios para evitar el daño y que no había caso fortuito pues el hecho era
previsible La Provincia apelo, y la cámara volvió a confirmar por lo que el caso llega a la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza la cual RECHAZA LA DEMANDA, por no verificarse
la antijuridicidad (primer supuesto de responsabilidad extracontractual).

Régimen jurídico positivo aplicable

En un principio ésta se regía principalmente por disposiciones del Código Civil, en la medida
en que fue superándose el principio de irresponsabilidad estatal. Pero este régimen fue
prontamente superado, afirmándose paulatinamente el criterio de que dicha responsabilidad
debía estar regulada por principios propios del derecho público
Derecho positivo.
Existe gran divergencia en la doctrina sobre cuál sea el régimen jurídico que gobierna la
responsabilidad del Estado.
� Por su parte, algunos han sostenido que existe un derecho de daños, presidido por
principios comunes al derecho público y privado. Sin que ello implique negar que la
responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas específicas..
� Para otros autores, no serían de aplicación los criterios y principios elaborados por el
derecho civil, ya que el derecho público, principalmente por obra de la jurisprudencia, ha
formulado una serie de principios específicos para regular la responsabilidad del Estado.
Aunque reconocen que en ciertos casos las normas del Cód. Civil resultan aplicables,
advierten que se lo hace con una constante modificación en atención a los principios del
derecho público. Por ello, concluyen, sólo cabe calificar a la responsabilidad del Estado como
―civil‖ para señalar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación
pecuniaria, pero no porque se trate de la clásica responsabilidad del derecho privado, ni
porque se rija por las normas del Código Civil.
� Por último, otros autores han advertido que la responsabilidad del Estado puede darse ante
dos tipos de actos o hechos. Cuando dichos actos o hechos son similares a los de los
particulares (v.gr., accidentes de tránsito, actos de comercio realizados por empresas del
Estado, actos regidos fundamentalmente por el derecho privado, etc.), en tales supuestos, se
aplican las normas del derecho privado.
Pero las normas específicamente civiles, esto es, aquellas pensadas para regir situaciones
entre particulares, no pueden ser aplicables a situaciones distintas —como son las que traba el
Estado con los particulares cuando actúa como poder público en ejercicio de funciones
propias—, simplemente porque el buen sentido exige que a situaciones diferentes han de
regirlas reglas diferentes.

En conclusión, la responsabilidad del Estado tiene un régimen jurídico propio, integrado por
normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad —aunque
incorporados a códigos de derecho privado—, por normas y principios específicos de estas
últimas ramas del derecho —que se aplican analógicamente y en tanto resulten compatibles
con los propios del derecho público—, y asimismo, por otros que son específicos del derecho
administrativo.
Competencia para resolver las contiendas que se susciten en la materia
El derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado, en virtud de su
responsabilidad extracontractual de derecho público, constituye un derecho público subjetivo,
regido por el derecho administrativo. En consecuencia, todos los conflictos y cuestiones que
se susciten en esta materia deben ser sometidos y resueltos por la justicia en lo contencioso-
administrativo, o por la que tenga atribuida esta competencia. Esta conclusión es aplicable
tanto en lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la
Administración Pública, como en lo atinente a la que resulte por actos legislativos o
judiciales, excepto que un texto legal expreso disponga lo contrario.
Sin embargo, cuando el Estado actúa en el ámbito del derecho privado, ese derecho subjetivo
a ser indemnizado adquiere carácter privado, siendo regulado por el derecho común y de
competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Prescripción de las acciones.

Por otra parte, se acepta unánimemente que la acción para exigir la responsabilidad
extracontractual del Estado es necesariamente prescriptible, y se aplica el art. 4037 del C.C.
que establece un plazo de dos años.
Respecto al plazo de prescripción, éste comenzará a correr a partir de la fecha en que el hecho
o el acto dañoso se ha producido, o desde aquella en que el damnificado haya tenido
conocimiento de la producción de tales hechos o actos y de sus consecuencias perjudiciales.
 6. Las Funciones del Estado. Los órganos del Estado. Función gubernativa o
política. Función legislativa. Función Jurisdiccional. Función administrativa.
Aspecto sustancial, orgánico y procesal.

Poder, órganos y funciones

División de poderes
Muchas veces los conceptos de poder, órganos y funciones han sido utilizados confusamente.
Al dividirse el Estado en distintas porciones (poder ejecutivo, poder legislativo y poder
judicial), estas son secciones de un mismo poder. Entonces, la distinción por la naturaleza
hace a las funciones, las que si pueden ser calificadas como ejecutivas, legislativas o
judiciales.
Entonces, no cabe hablar de división de poderes sino de división de funciones. El poder es
uno solo. Existe una unidad de poder y una pluralidad de órganos y funciones.
Hay que distinguir en 3 planos distintos los poderes, las funciones y los órganos, tenemos:
- Poder: Es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta (leyes, reglamentos,
sentencias) o de obrar (retirar un vehículo mal estacionado en la vía pública).
El poder es una capacidad, cualitativa y moral del Estado, que se presenta como un medio
para lograr el bien común. Y este poder conlleva la facultad exclusiva del Estado de crear el
derecho, definirlo y aplicarlo, y si fuera necesario aplicar la coacción.
- Órganos: El poder necesita, para realizarse, de una inteligencia, de una voluntad, de una
fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo, siendo personas físicas con inteligencia
y voluntad, las que actúan por el Estado con atribuibilidad de sus actos a este. Hoy predomina
la teoría del órgano, que explica la actuación de estas personas físicas (órganos individuos) y
la imputabilidad de sus acciones al Estado.
- Funciones: Los órganos realizan distintas funciones mediante las cuales se exterioriza el
poder. Hay una distinción de naturaleza en las funciones, las cuales pueden ser calificadas en
legislativas, ejecutivas y judiciales.
Para distinguir las funciones se suele usar los siguientes criterios:
a. Criterio orgánico: Considera la función por el órgano que la cumple o ejercita, sin
atender a su contenido. Así, se consideraría como legislativa cualquier función que ejerza el
congreso.
b. Criterio formal: Clasifica a las funciones por la forma que el acto reviste. No se tiene
en cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órganos que las ejercen. Será ley todo acto con
forma de tal, y el órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales, el
ejecutivo mediante decretos o actos administrativos, y el órgano judicial con las sentencias.
c. Criterio material: Tiende a indagar sobre la sustancia o contenido del acto, sin reparar
en la forma que adopte o en el órgano que la ejerza. Un acto será legislativo por su esencia, y
no por tener forma de ley ni ser emitido por el congreso.

La mayoría de los autores adhieren al criterio orgánico y material para la conceptualización

de las funciones gubernativa, legislativa y judicial, y para la función administrativa, al
criterio residual que es el resto de la actividad estatal o no estatal, que no es específicamente
ni función gubernativa, ni legislativa, ni judicial.

Función Legislativa
Es aquella mediante la cual se tiene capacidad para dictar normas generales, impersonales y
abstractas, con carácter imperativo y permanente en el tiempo y estas normas son dictadas
por un órgano especializado mediante un procedimiento constitucional. Por ende, debemos
considerar como función legislativa el dictado de normas jurídicas generales hecho por la
legislatura.
Se distinguen doctrinariamente dos elementos en la función legislativa uno material y otro
formal. El elemento material es el objeto de la ley, cuyas características son la
impersonalidad, generalidad y obligatoriedad. Y el elemento formal es el procedimiento y el
órgano necesario para sancionarla. A partir de la distinción de estos elementos se suele
distinguir entre leyes en sentido material (originadas en un órgano que no es el congreso) y en
sentido formal (provienen del congreso y se refieren en su materia a un objeto singular o
individual).

Función Judicial
Desde un punto de vista material, la función jurisdiccional se pone en ejercicio cuando hay
una controversia en materia jurídica, que es resuelta por medio de una decisión que se impone
a las partes y tiene la fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada.
Desde un punto de vista orgánico, la decisión judicial debe ser tomada por un órgano
encargado constitucionalmente de ejercer la función judicial, el órgano judicial. Es un órgano
complejo compuesto por varios órganos-institución, que pueden ser individuales o
colegiados.
La función judicial solo puede ser ejercida por el poder judicial, que es el único que le
imprime carácter de definitivo, es necesario que el órgano sea imparcial e independiente.
La decisión judicial se manifiesta en una norma concreta, particular y personal, que es la
sentencia. Para llegar a la sentencia es necesario un procedimiento, que está regulado en las
normas procesales. Y en cuanto a los fines, la función jurisdiccional, es esencialmente una
función de garantía del orden jurídico y de los derechos, que tiende a mantener en concordia,
el orden y la paz social.

Función Administrativa
Comprende diversas especies de actividad, su contenido es heterogéneo y su concepto
indefinido.
Se distingue un doble aspecto en la idea de administración, en sentido objetivo y en sentido
subjetivo.
En un sentido objetivo: Es una acción, un conjunto de actividades dirigidas a un fin
determinado con prescindencia del órgano u autor del acto. Desde este punto de vista hay que
concluir que existe administración en los tres órganos del Estado (ejecutivo, legislativo y
judicial). Administración en sentido objetivo es función administrativa.
En un sentido subjetivo: La administración implica una estructura orgánica, un ente o
conjunto de entes. Administración en sentido subjetivo equivale a administración pública.
Puede existir función administrativa que ejerzan otros entes que no sean estatales.
Desde el punto de vista positivo se ha definido a la función administrativa como el conjunto
de actos, hechos y procedimientos realizados por la administración. Cualquiera de los 3
órganos podrá ejercer función administrativa.
En sentido negativo o residual se señala que la actividad administrativa es la actividad del
Estado que no es legislación, jurisdicción, ni de gobierno.
Según el criterio residual, función administrativa es aquella actividad que realizan los
órganos estatales (ejecutivo, judicial y legislativo) excluidos aquellos actos propiamente
gubernativos, legislativos o judiciales, como así también los que realizan las demás personas
jurídicas públicas, los entes públicos no estatales y los particulares que pueden ejercerla por
delegación o autorización.

Y la misma tiene los siguientes caracteres:

- No tiene contenido único: Consiste en dictar normas generales; decidir controversias; en
actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten; etc.
- No es realizada por órganos específicamente creados al efecto: La función administrativa
puede ser realizada por cualquier órgano.
- La función administrativa no es estatal: Puede ser ejercida por cualquiera de los órganos
estatales clásicos (ejecutivo, legislativo o judicial) u otros órganos o entes estatales que
actúan en tal función; como también por entes públicos no estatales y por personas jurídicas
privadas en ciertos casos.
La Cuestión de los actos Políticos y de la Función Gubernativa
La función gubernativa consiste primordialmente en el trazado de una política global y en la
adopción de las decisiones fundamentales destinadas a realizarla.
Esta función que traza o señala el destino del estado esta conferida al órgano legislativo, será
por medio de leyes generales por las cuales se establezcan las orientaciones económicas,
políticas, sociales, etc. de los gobiernos.
También interviene en esta función el órgano ejecutivo, admitiéndose en doctrina que el
órgano judicial la ejerce igualmente. Se ha dicho que la ejercen en forma compartida los tres
órganos superiores del estado. El órgano ejecutivo la realiza cuando se desempeña como un
centro de comando rápido, informado y verdaderamente eficaz. El órgano legislativo, por
medio de sus mayorías que cohesionadas permitan la gestión del ejecutivo. Y el judicial,
favoreciendo la viabilidad de la política por medio de las sentencias.
Para un sector de la doctrina, la función gubernativa se ejerce mediante los denominados
actos políticos (como genero), que comprende a actos institucionales y actos de gobierno
(como especie).
 Actos institucionales: Para algunos autores las decisiones más importantes del Estado, las
que ejecutan directamente una norma constitucional, donde se pone muchas veces en
juego la subsistencia misma del Estado, se canalizan por los denominados actos
institucionales.
No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano; son unilaterales en su estructura
y en su alcance y no son revisables judicialmente (esto no es pacifico). Ejemplos son:
declaración de guerra, declaración de estado de sitio, intervención federal, tratados
internacionales de paz.
 Actos de gobierno: Tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado. En
cambio, los institucionales son de mayor trascendencia y tienen vinculación a la propia
organización y subsistencia de él. Los actos de gobierno son revisables judicialmente y
 los institucionales, en principio no. Ambos se rigen por las mismas normas de derecho,
con iguales principios e iguales consecuencias. Ejemplos de estos son el indulto,
expulsión de extranjeros, prohibición de entrada a extranjeros.

Teoría de la judiciabilidad y no judiciabilidad de los actos políticos:

 Teoría de la no judiciabilidad: Esta doctrina acepta que ciertos actos no puedan ser
invalidados por los jueces, son actos denominados no judiciables o irrevisibles. Si se
plantea el caso ante el poder judicial, no significa que este no acepte o las rechace, sino
que se lo estudia y al sentenciar el juez podrá expedirse sobre la irrevisibilidad, o no del
caso en sede judicial. Si serian judiciables los actos dictados en consecuencia de actos
institucionales que afecten los derechos de los particulares o cuando se viole la división
de poderes.
 Teoría de la judiciabilidad: Al poder judicial se le ha confiado la custodia de la
Constitucional Nacional, aun en los casos de actos políticos. No puede excusarse de
intervenir porque se consagra el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo
que importa el acceso a una instancia judicial. Si consideramos que los actos
institucionales o políticos están imposibilitados de acceder a la justicia, la decisión solo
quedaría en el ámbito del poder ejecutivo, se violaría la C.N ya que el ejecutivo estaría
ejerciendo funciones judiciales. Le corresponde a la corte suprema el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución.

Función administrativa de los órganos

La Función Administrativa puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del poder. Es el
órgano ejecutivo el que habitualmente la ejerce con su actividad normal (no en ejercicio de
la función gubernativa) a través de decretos, reglamentos, dictámenes, actos, disposiciones,
resoluciones de carácter administrativo.

Órgano Legislativo – Ejerce función administrativa en las siguientes actividades:

1. Control interorgánico (en investigaciones, pedidos de venias, informes).
2. Juicio político (pone fin a la relación de empleo público).
3. Actos de organización (compra de materiales, libros, muebles).
4. Dictar leyes individuales (otorgamiento de una pensión).
5. Dictarse su propio reglamento interno.
Órgano judicial – Ejerce la función administrativa en:
 1. Los actos de organización.
2. En la jurisdicción voluntaria (donde no hay contraparte como sucesiones).
3. Dictado de su propio reglamento interno.
4. Elección y designación de las autoridades de sala.
5. Potestad disciplinaria sobre sus empleados.
6. Concesión de licencias; nombramiento de conjueces; fijar ferias judiciales.
7. Dictado de acordadas (son reglamentos administrativos).

Órganos extrapoderes – Ejercen también función administrativa por medio de sus

dictámenes, informes, resoluciones, etc.
Son llamados así porque están previstos en el texto constitucional, además de los tres órganos
clásicos. Como ejemplo tenemos al fiscal de Estado, asesor de gobierno, tribunal de cuentas,
departamento general de irrigación, auditor general de la nación, defensor del pueblo,
ministerio público, consejo de la magistratura, etc.

Personas públicas estatales y no estatales

Función administrativa no estatal: Existen numerosas entidades creadas por el legislador para
ejercer cierto tipo de funciones administrativas, las cuales tienen legalmente ciertas
potestades para actuar en nombre del Estado. Como por ejemplo cuando el Estado delega a
un concesionario de un servicio público el ejercicio de potestades de policía sobre los
usuarios, como la imposición de multas cuando el usuario infringe el reglamento del servicio.
También sirven de ejemplo los actos realizados por las corporaciones de profesionales, como
es el colegio de abogados, contadores, etc. que concretan el ejercicio de potestades públicas
conferidas legalmente.
Señala Gordillo, que siempre que estemos ante una función administrativa específicamente
delegada por ley, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen
habitualmente sobre otros particulares, estamos ante la presencia de función administrativa.

Clasificación de la función administrativa:

a) Según la naturaleza de la actividad:
 Activa: Decide y ejecuta lo que decide.
 Jurisdiccional: Actividad que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,
presentados por los administrados. Puede ser ejecutada por:
 - La administración (función jurisdiccional del órgano administrativo) a través del
procedimiento,
- El poder judicial (función jurisdiccional del órgano judicial) a través del proceso.
El órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órgano
administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.
Acto jurisdiccional: Decisión expresa y fundada que se dicta cuando un administrado
presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho invocado y sin importar el
órgano que actúa.
 Interna: Para su organización interna. Es no jurídica y su fin es que el ente funcione
mejor.
 Externa: Cuando se relaciona con terceros siendo su finalidad satisfacer el interés
público.
 Consultiva: Colabora con la administración activa para que, con los conocimientos
técnicos que se tiene, se tome una decisión más acertada. El órgano consultivo emite un
dictamen (acto interno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada,
solo asesora a través de esos dictámenes (que no tienen fuerza ejecutoria, ni obligan al
órgano ejecutivo).
 Reglada: Cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que
el órgano debe seguir.
 Discrecional: La conducta no está predeterminada por una norma jurídica sino que está
determinada por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano, libertad para que
elija.
La administración actúa según criterios no legislativos (constituidos por actos que
representan la oportunidad, mérito o conveniencia del acto).
 Contralor: Su fin es verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de la
administración ya sea sobre la actividad interna o externa de la administración.
b) Según la estructura del órgano:
 Burocrática: Se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.
 Colegiada: Se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan
simultáneamente tomando decisiones en conjunto.
 Autárquica: Administración que realiza el Estado a través de órganos que tienen
personalidad jurídica, es decir libertad funcional (entidades autárquicas).
 Interorgánica: Son las relaciones entre organismos o reparticiones de la
administración centralizada y también las relaciones entre órganos de una misma
persona pública estatal. Son de la actividad interna de la administración.
 Interadministrativa: Relaciones entre órganos con personalidad (como personas o
entidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad
autárquica. Son de la actividad externa de la administración.