Doctrina 169

Oferta de donación. Evolución

e involución en nuestra legislación
El nuevo marco regulatorio de la donación*

Rubén A. Lamber

Sumario: 1. Introducción. 2. Evolución. 3. Involución. 4. Vigencia de la oferta.

5. Promesa de donación. 6. Aceptación y entrega de la cosa. 7. Liberalidades.
8. La cosa como objeto de la donación. 9. Los alcances del nuevo concepto de
donación. 10. El objeto. Cosas determinadas. Dominio. 11. La supresión del
derecho de acrecer. 12. Partición por los ascendientes. 13. Conclusión.

1. Introducción

La importancia del instituto resulta de las mismas variantes

que ha tenido en su aplicación –totalmente ignorada durante
más de cien años a partir de la sanción del Código Civil Vele-
zano– hasta un creciente desarrollo en los últimos veinticinco
años, que lo ha convertido en uno de los actos notariales más
frecuentes y sobre el cual se ha desarrollado una rica doctrina.
¿Cuál es la razón de este cambio casi intempestivo de las cos-
tumbres, no frecuente en los demás institutos civiles? Pensa-
mos que está ligada a los costos de los actos gratuitos.
Mientras regía el impuesto a la transmisión gratuita de
bienes, las donaciones estaban gravadas de un modo tal que
desalentaba a muchas personas que pretendían ejecutar su vo-
luntad en vida y postergaban esa decisión. Al derogarse este
impuesto en el año 1976, se advirtió la sensible diferencia de
costos para su celebración frente a los del proceso sucesorio,
además de la ventaja de poder resolver en vida sin pasar por
períodos de tiempo largos para que la transmisión mortis causa
se perfeccionara en los herederos.
Actualmente, el impuesto a la transmisión gratuita de bie-
nes ha vuelto a aplicarse y el furor inicial por economía se re-
vierte en ventajas sociales indudables por la posibilidad de que * Especial para Revista
los padres arreglen, en vida, sus intereses con sus hijos y demás del Notariado.
170 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

herederos, con un control del efecto que tiene saber cómo se

usa el patrimonio recibido y poner freno a errores o defectos
por inexperiencia o falta de madurez en los beneficiarios.
Esta circunstancia marca la importancia de la mal lla-
mada oferta de donación por sobre la donación misma como
contrato perfeccionado: quienes quieren transmitir bienes a
sus descendientes pueden formar a sus herederos sobre el buen
uso sin recurrir a la compleja revocación (que debe ser en vía
judicial, sea por incumplimiento de cargos o condiciones, por
ingratitud de los donatarios o por la causal que sea pertinente).
Sin embargo, la reforma de la legislación civil y comercial
en curso, si bien mantiene vigente el instituto, le quita uno de
sus principales puntales: la posibilidad de aceptarlo después
de la muerte del donante (art. 1794 del Código Civil Velezano
[CCV]). Por tal motivo, a los costos del proceso sucesorio hay
que adicionarles las demoras por el cumplimiento de las for-
malidades y plazos procesales y la postergación de soluciones
negociales, que resultan de una titularidad que los herederos
alcanzarán retroactivamente una vez que se apruebe el testa-
mento o la declaratoria de herederos, y se verán perturbados y
hasta sacrificados los esfuerzos realizados.
En este trabajo analizaremos la oferta de donación en los
dos aspectos que marca el título.

2. Evolución

Hablamos de evolución porque, en la medida en que el institu-

to alcanzó una firme aceptación, tuvimos que volver a analizar
la expresión oferta, que no era compatible con la oferta de otros
contratos: no sólo la excepcionalidad de este tipo de oferta, que
se puede aceptar después de la muerte (art. 1794 CCV), mien-
tras que las restantes caducan con ella, sino la imposibilidad
de funcionar de la misma forma, dado que en un acto gratuito
como este la oferta no admite contraoferta, sino que se acepta
o se rechaza.
La oferta de contratos onerosos tiene un rico desarrollo
dialéctico en la búsqueda de la voluntad común, que en defi-
nitiva será el contrato (art. 1137 CCV), porque se llega a él me-
diante propuestas de una parte, contrapuestas de la otra y así
en forma sucesiva hasta llegar al acuerdo. Esta diferencia está
marcada también por la propia norma en materia de dona-
Rubén A. Lamber Doctrina 171

ciones y hasta por la división que resulta de una definición in-

conclusa en el ar­tícu­lo 1789 del Código Civil Velezano, que se
completa en el 1793 con tanta fuerza que condiciona la forma-
lización del contrato a que la donación –no la oferta– no haya
sido revocada. Por tal motivo, preferimos denominar a este
instituto como donación diferida o donación de aceptación
diferida, lo que desde el punto de vista de la expresión verbal
o escrita es poco práctico. Tan es así que la expresión oferta
mereció la aprobación de casi de todos los que analizaron su
estructura jurídica y, más aún, de profesionales y usuarios que
debieron aplicarla en sus negocios.
La reforma de la legislación civil y comercial proyectada
marca una verdadera evolución en este aspecto y alcanza hoy
la correcta terminología en la expresión oferta. Ello se debe
no sólo a que ha desaparecido la posibilidad de su aceptación
después de la muerte (art. 1545 del Proyecto 1 [Pr.]), sino que,
además, se prohíben expresamente las donaciones hechas bajo
la condición suspensiva de producir efectos a partir del falleci-
miento del donante (art. 1546 Pr.).
La falta de contraofertas, propia de los contratos onerosos,
pierde intensidad frente a la importancia de semejantes modi-
ficaciones, que cambian sustancialmente los efectos en el tiem-
po. Esto marca una evolución en el tratamiento de la oferta de
donación, con una terminología adecuada a la que era usual
pero incorrecta entonces.

3. Involución

La legislación proyectada también produce un retroceso, que

señala el desconocimiento del legislador acerca de la vital im-
portancia que este instituto tiene en la vida familiar y negocial,
que, por otra parte, no ha merecido reproche alguno ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.
El instituto fue reiteradamente aplicado en relación con la
vivienda familiar, en su forma más simple y elemental, y en ne-
gocios vinculados con explotaciones agropecuarias, industria-
les, comerciales, inmobiliarias, etc.
El primer supuesto marca el destino de las familias de es-
casos recursos, para las cuales la totalidad de su patrimonio es, 1. “… [la aceptación]
debe producirse en
prácticamente, la casa-habitación. Transferirla a los hijos, aun- vida del donante y
que sea con reserva de usufructo, plantea el problema del cón- donatario”.
172 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

yuge no titular, quien, para parte de la doctrina, no puede ser

beneficiado con él y queda desprotegido con la extinción que
produce el fallecimiento del usufructuario y la plena disposi-
ción de los donatarios. Ante estas situaciones, la cautela hace
que el donante se reserve desprenderse del dominio, pero sin
por ello desistir de su intención de evitarles problemas suce­
sorios a sus herederos. Esta situación se resuelve con la dona-
ción de aceptación diferida u oferta, que deja latente la trans-
misión para después de su muerte y valida la condición de dar
el usufructo al supérstite o de asegurar una parte de los bienes
o renta.
Este supuesto está resuelto en el Proyecto con la amplia
libertad de contratación entre cónyuges. Así, se podría cele-
brar la donación en vida del donante y de los donatarios, con
el usufructo al titular y al no titular sin dificultad alguna. Sin
embargo, este acto exige una transmisión definitiva, que, para
caer, o sea, para ser revocada, requiere una instancia judicial,
quizá tan compleja como la sucesión misma, y la prueba de la
causal, lo que frustra cualquier solución que el donante pudiera
dar con la simple revocación de la oferta.
La situación es más grave cuando se transmiten explota-
ciones comerciales, industriales, inmobiliarias, etc. Ponerlas
en manos de los donatarios implica riesgos (la inexperiencia,
el descuido, la mala administración) que la titularidad del do-
nante evita en la medida en que la donación no se acepte. Este
acto, del que el donante puede hacer reserva sin comunicarlo,
se justifica para después de la muerte o para cuando el donante
se convenza de que sus herederos están debidamente encami-
nados en un manejo regular del negocio. Incluso, lo somete al
riesgo de la muerte repentina, que impide la transmisión y, por
lo tanto, paraliza en gran medida las soluciones que su expe-
riencia le dicta.
Se podría aducir que puede desarrollar un fideicomiso fa-
miliar, pero no todas las personas confían en este tipo de con-
trato. Otra opción es la sociedad, pero le resta la garantía de la
titularidad que le permite el manejo sin traba de los negocios.
Como lo señaló Vélez Sársfield en la nota al ar­tícu­lo 3514
del Código Civil, referido a la partición por donación de ascen-
dientes,

… la ley confiere este poder a los ascendientes como medio de

prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición, des-
Rubén A. Lamber Doctrina 173

pués de muerte de ellos […] Esa facultad evita también los gas-
tos de división que podría necesitar la minoridad de los hijos.
Los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión de la
suerte, puede decirse, para atribuir a cada uno de sus hijos el
bien que conviene a su carácter, a su profesión o a su posición
pecuniaria.

Tan sabias causales no lograron imponer el instituto, debido a

la entrega inmediata de los bienes y, de serlo por testamento,
a la falta de vigencia efectiva hasta que la muerte del testador
permita a los herederos consolidar su titularidad.
La oferta de donación permite obtener los mismos bene-
ficios pensados por Vélez Sársfield sin los riesgos de la pérdida
de titularidad y con la confianza de que se hará efectiva aun-
que la muerte sorprenda al donante. La actual limitación de la
oferta a la vida de ambas partes frustra toda expectativa en este
sentido y marca la involución notoria de una sana costumbre
que no genera riesgo alguno y que da beneficios de todo tipo a
sus otorgantes.
Cuando la legislación ignora estos parámetros, produce
en la sociedad un verdadero retroceso, una involución que no
es propia de una reforma.

4. Vigencia de la oferta

La oferta de donación sigue vigente en el Proyecto, aunque li-

mitada en la forma expresada. El Proyecto mejora la definición
del contrato de donación (art. 1542) al señalar que “hay dona-
ción cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una
cosa a otra y ésta lo acepta”.
El legislador no cae en el error de una conceptuación frac-
cionada, sino que comprende todo el contrato, que es induda-
blemente consensual, porque no se trata de transferir –como
entendieron algunos intérpretes en los primeros tiempos del
Código Velezano–, sino de obligarse a transferir. Con ello se
refuerza la posibilidad de celebrar el contrato sin entrega de
la cosa, situación que estaba admitida en el Código de Vélez y
que ahora trata el Proyecto en el ar­tícu­lo 1555, estableciendo la
obligación del donante desde que ha sido constituido en mora.
Hay una involución en la medida en que no trata el de-
recho de acrecer a que se refiere el ar­tícu­lo 1798 del Código
174 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

Ve­lezano, pero mantiene el principio de solidaridad en los su-

puestos de pluralidad de donatarios. (Trataremos este tema
más adelante, pero previamente nos vamos a referir a la exclu-
sión de la promesa de donación que admite el CCV en el ar­
tícu­lo 1790 y que el Pr. no menciona –tampoco se regulan las
liberalidades–).

5. Promesa de donación

En el ámbito del Código Velezano la promesa es ajena a la ofer-

ta, aunque sus efectos pueden transformarla. La declaración de
voluntad que contiene una promesa carece de intención para
que sea recibida por su destinatario y aceptada para transfor-
marla en un contrato. No obstante, el ar­tícu­lo 1790 del Código
Velezano le da ese efecto cuando se hizo bajo la condición de
que tenga efecto a partir de la muerte del testador, caso en el
que el o los beneficiarios-donatarios podrán aceptarla. No se
trata entonces de un contrato, sino de una transmisión mortis
causa.
La exclusión de esta forma y la falta de tratamiento no im-
piden, desde la libertad contractual, la promesa de donación
con efecto contractual en tanto en cuanto no se encuentre su-
jeta a la condición suspensiva de producir efectos a partir del
fallecimiento del donante (art. 1546 Pr.).
Por lo tanto, podría hacerse una promesa sin condición
alguna y al beneficiario no le quedaría más remedio que soli-
citar al promitente que la efectúe como oferta para poder acep-
tarla o que se la someta a una condición suspensiva para la vida
del donante y donatario. A modo de ejemplo, prometer la do-
nación de un inmueble si el beneficiario alcanza determinados
objetivos, como la formación de una familia, la obtención de
un título profesional o la ejecución de obras o servicios especí-
ficos que no afecten la moral, las buenas costumbres o el orden
público. En tales supuestos, la simple promesa se transforma
en una verdadera oferta, porque la intención al establecer la
condición es subordinar a ella su perfeccionamiento como tal.
En el ámbito del Proyecto podrían formularse promesas de
donación válidas en cuanto no se sometan a la condición sus-
pensiva de producir efectos a partir de la muerte del donante.
Es fundamental diferenciar la condición suspensiva de su
aceptación después de la muerte de los efectos después de la
Rubén A. Lamber Doctrina 175

muerte. La aceptación debe producirse en vida del donante y

del donatario –como dijimos–, pero el tema es saber si los efec-
tos se producen antes o después de la muerte del donante.
Entendemos que uno de los principales efectos del con-
trato es que el donatario disponga de la cosa y eso se obtiene si
le fue entregada, pero como el Proyecto establece que en caso
de falta de entrega de la cosa el donante debe entregarla des-
de que fue constituido en mora, el donatario ya es beneficiario
de los primeros efectos, tales como exigirla. El Proyecto añade
(art. 1555) que en caso de incumplimiento o mora, sólo res-
ponde por dolo.
En consecuencia, los efectos del contrato se producen
desde la aceptación, aunque la cosa no haya sido entregada.
Destacamos esta circunstancia porque en el tratamiento que
hiciéramos sobre donaciones diferidas respaldamos la misma
solución.

6. Aceptación y entrega

La aceptación es una parte esencial para la existencia del con-

trato según resulta del ar­tícu­lo 957 del Código Civil, que ex-
presa que “es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Tiene carácter consensual porque se configura con el
consentimiento de ambas partes, sin que sea necesario que la
transferencia opere la entrega del bien objeto de la donación;
en este supuesto el donatario deberá constituir en mora al do-
nante (art. 1555 Pr.). La sola expresión referida a que el donan-
te “se obliga” a la entrega de la cosa pone de manifiesto la con-
sensualidad.
Así es también en el Código Velezano, aunque la defini-
ción del ar­tícu­lo 1789 deja alguna duda cuando establece que
“habrá donación cuando una persona, por un acto entre vivos,
transfiera […] la propiedad de una cosa”. Esta contundencia
queda luego desmentida por el ar­tícu­lo 1833 del Código Vele-
zano cuando prevé el supuesto en que el donante no hubiera
hecho tradición de la cosa donada y establece la obligación de
entregarla y la regulación no sólo de la acción penal sino de la
que corresponde en lo civil contra donante y sus herederos a
fin de obtener la ejecución de la donación (art. 1834 CCV).
176 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

La única excepción a la consensualidad parecería ser el

caso especial de la donación manual, la que, según el ar­tícu­lo
1554 del Proyecto, debe hacerse por la tradición del objeto do-
nado (cosas muebles no registrables y títulos al portador).
Sin embargo, el alcance de esta norma no presenta las di-
ficultades del Código Velezano cuando establece en su ar­tícu­lo
1816 que

… para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas

presenten los caracteres esenciales del contrato y que la tradi-
ción que las constituye sea en sí misma una tradición verdadera.

Spota dijo que se trata de un contrato real, 2 opinión no com-

partida por otros autores. Zago interpreta que en el Código
Velezano la donación manual es un contrato consensual, dado
que la entrega de la cosa mueble puede efectuarse de manera
simultánea o posterior a la donación. Esta facultad resulta del
ar­tícu­lo 1815: “puede no ser hecha por un acto escrito”. Al con-
trario, atento a que puede exigirse su cumplimiento no habien-
do entrega, puede serlo con un acto escrito. 3
Concluimos que la donación manual es también consen-
sual. La nueva redacción supera definitivamente la cuestión
4

al regular la entrega en el ar­tícu­lo 1555, cualquiera sea la cosa

comprendida en el contrato y una vez constituido en mora.

6.1. Forma. Expresa o tácita

2. Spota, Alberto G., Ar­tícu­lo 1545 del Proyecto:

Instituciones de derecho
civil. Contratos, Buenos
Aires, Depalma, 1982, Aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de
t. I, p. 177. interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas
respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida
3. Zago, Jorge A.,
en Bueres, Alberto J. del donante y del donatario.
(dir.) y Highton,
Elena I. (coord.),
Código Civil y normas Como contrato que es, la donación requiere la manifestación
complementarias. de voluntad de ambas partes, donante y donatario, pero mien-
Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Buenos tras del donante se espera una declaración expresa para que no
Aires, Hammurabi, queden dudas de la voluntad de donar, la aceptación puede ser
2003, t. 4D, p. 83.
tácita.
4. Lamber, Rubén A., En el ar­tícu­lo 262 el Proyecto establece cómo se debe ma-
Donaciones, Buenos
Aires, Astrea, 2008,
nifestar la voluntad: los actos deben exteriorizarse oralmente,
p. 39. por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un
Rubén A. Lamber Doctrina 177

hecho material. A su vez, en el ar­tícu­lo 264 del Proyecto se es-

tablece que la manifestación tácita de la voluntad resulta de los
actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre; care-
ce de eficacia cuando la ley o la convención exigen una mani-
festación expresa.
Todo lo dicho queda subordinado a la forma que debe re-
vestir el acto. La forma difiere entre las donaciones para trans-
mitir un inmueble, un mueble registrable o las prestaciones pe-
riódicas o vitalicias (art. 1552 Pr.) y las de cosas no registrables
o títulos al portador (art. 1554 Pr.). Por tal motivo, las solucio-
nes son distintas.
Ya que en el primer supuesto las donaciones deben hacer-
se en escritura pública, la aceptación tácita debe tener la misma
forma, aunque el carácter tácito resulta de la propia manifes-
tación de voluntad, como cuando en una escritura se acepta
sin declaración expresa pero sin dejar lugar a dudas acerca de
la intención del donatario. Podría estar aceptando sin hacerlo
expresamente cuando constituye una hipoteca u otro derecho
real, porque con ese solo hecho, y bajo la forma de escritura
pública, actúa como dueño, lo que implica la certidumbre de
su aceptación.
En otros supuestos, como señalábamos respecto de los
muebles no registrables y los títulos al portador, la propia in-
tención del donante de transmitir puede resultar de un acto no
escrito a través del cual se desprende de la cosa y se la entrega
al donatario, quien la recibe sin dejar lugar a dudas sobre su ad-
quisición como dueño y no como mandatario, depositario, co-
modatario o de cualquier otro modo en que la tiene en nombre
de quien la entrega. Hay signos inequívocos de la adquisición
como donatario: deposita los títulos a su nombre de inmediato
o los da en garantía de sus obligaciones, o coloca los muebles
no registrables bajo su custodia y cuidado, sin constancia es-
crita alguna de compromiso de su devolución, reintegro, etc. a
quien se lo entregara.
Mientras en el Código Velezano la aceptación podía ha-
cerse aún después de la muerte del donante (art. 1795), el últi­
mo párrafo del ar­tícu­lo del Proyecto establece la condición de
vida de ambas partes al momento de la aceptación. De esta ma-
nera, el Proyecto marca una transformación total en la materia.
Por otra parte, nada dice de la incapacidad del donante
sobrevenida posteriormente a su otorgamiento. Por ese moti-
vo, si al momento de aceptar se diera esta circunstancia, el acto
178 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

sería válido en la medida en que el donatario sea capaz para

aceptar donaciones o, si es incapaz, que acepte su representante
legal o tutor especial (art. 1549 Pr.)
La limitación respecto de la vida de ambas partes en las
donaciones presenta algunas dificultades prácticas que es nece-
sario señalar. Sucede en muchos casos que la voluntad de acep-
tar no se formula por inconvenientes técnicos, legales o eco-
nómicos que impiden su formalización, sin que por ello deba
entenderse inexistente. A continuación, citaremos algunos de
los problemas por los cuales el donatario no formaliza su acep-
tación a pesar de estar totalmente de acuerdo en hacerlo.
Entre los obs­tácu­los técnicos se encuentra la indetermina-
ción de lo donado, que no puede transmitirse si no se confec-
ciona previamente un plano de mensura, de unificación o de
subdivisión, o el estado parcelario (requisito para toda trans-
misión de dominio). En otros supuestos, el corrimiento de los
límites del lote, invadiendo espacios públicos o sobrantes fisca-
les, requiere la previa transmisión del excedente ante el Muni-
cipio, para incorporarlo a la parcela.
Los obs­tácu­los legales se presentan, por ejemplo, cuan-
do, previamente a la transmisión, debe concluirse un proceso
sucesorio por el que el donante acredita su propiedad desde
la muerte del titular originario, a quien sucedió a partir de su
muerte, o cuando debe finalizar un juicio de usucapión, o ante
el levantamiento de medidas cautelares en cuanto al bien o a la
persona del donante.
Las dificultades de carácter económico están relacionadas
con deudas de impuestos sobre la cosa o con el pago del im-
puesto a la transmisión de inmuebles y los costos de escritura,
entre otras.
Estos obs­tácu­los no deberían configurar una imposibili-
dad para aceptar la donación. No obstante, como está directa-
mente relacionada con la transmisión de la cosa, se confunde el
no poder con el no querer. En tales términos, la libre voluntad
de dar del donante está condicionada por la libre voluntad del
donatario de poder recibir –no de aceptar–; y es allí donde en-
contramos un obs­tácu­lo, por el efecto que produce la muerte,
frustrando la donación. La muerte puede llegar incluso en el
iter que conduce a la formalización, frustrándola, circunstancia
que genera una verdadera injusticia por la expectativa perdida
y los gastos sin reembolso.
Rubén A. Lamber Doctrina 179

Se lesiona el derecho de aceptar mucho más que en otros

contratos porque en este caso el que recibe no frustra una con-
traprestación sino la percepción de un beneficio de otro, que
no está condicionado y que podría haber querido revocarlo,
pero mantuvo su voluntad. No se pretende consumar actos
para después de la muerte sino evitar que ésta impida lo que la
libre voluntad ha tratado de ligar.
Si la voluntad del donatario ha quedado en alguna medida
formalizada en escritura pública, aunque no se hubieran con-
cluido los trámites que permitan la registración –cuando de in-
muebles se trata–, no por ello se debe desconocer y tener por
rechazada o extinguida la donación por un efecto no querido.
Por lo tanto, consideramos que la misma puede forma-
lizarse por escritura pública bajo la condición de cumplir los
requisitos de registración que la obstaculizan. La aceptación
quedaría así formalizada y la condición no se referiría a la
aceptación sino a los trámites de registración.
La aceptación podría incluso formalizarse por vía de un
testamento, que, si tiene la forma de escritura pública, no ofre-
cería dudas sobre el cumplimiento de la exigencia formal, dado
que una cosa es que la interpretación debe ser restrictiva en
cuanto a la forma y otra, no excluyente. No se trata de una dis-
posición de última voluntad para adquirir un derecho después
de la muerte, sino de poner de manifiesto, en ejercicio de su li-
bertad y en cumplimiento de los acuerdos celebrados, la acep-
tación de la donación.
Si, al otorgar el testamento, el testador acepta una dona-
ción que se le ha hecho en vida, se cumpliría con la exigencia
del ar­tícu­lo 1545 del Proyecto –probada la vida del donante–,
pero quedaría pendiente la registración de ese acto, porque la
aceptación no tiene expresión hasta la muerte y debe preser-
varse la privacidad del acto.
Sin embargo, dado que esta aceptación es una disposición
extrapatrimonial (receptada por el art. 2462 Pr.), porque no
es la cosa que la recibe por este medio sino una manifestación
para poner en evidencia una voluntad que permite consolidar
la transmisión, podría, con la conformidad del testador, poner-
se de manifiesto aun durante la vida del otorgante y la revo-
cación del testamento no produciría la revocación de la acep­
tación, porque el contrato ha quedado firme e irrevocable en lo
referido al consenso.
180 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

Como sostuviera Fassi, “debemos denominarlas dispo-

siciones extrapatrimoniales, aun cuando puedan tener reper-
cusión patrimonial” 5, como sucede en este caso y particular-
mente en cuanto a los propios herederos del donatario que ven
incrementada la masa sucesoria.
Zannoni sostiene que el reconocimiento de hijos en el
Código Velezano –típica disposición extrapatrimonial– es irre-
vocable y produce efectos desde el momento en que es hecho,
como presupuesto para la obtención del título de estado:

… en este caso, esta disposición, a pesar de estar contenida en

un testamento, se regirá por las normas atinentes a los actos en-
tre vivos en cuanto a su materia y a su forma 6.

Entendemos que a la aceptación de la donación en testamento

debe aplicársele el mismo criterio, porque recepta una declara-
ción de voluntad que, si no se produce, lesiona el derecho de su
beneficiario y restringiría el ejercicio de sus derechos.

6.2. Donación bajo condición

Ar­tícu­lo 1546 del Proyecto:

Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones he-

chas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir
del fallecimiento del donante.

El Proyecto ha desplazado supuestos de donaciones contenidos

en el Código de Vélez Sársfield tales como las mortis causa (va-
len desde la muerte del donante), admitidas únicamente por la
vía testamentaria (art. 1790) y las que, naciendo como un con-
trato en vida del donante, producen efecto a partir de su muer-
te (las donaciones entre cónyuges para después del fallecimien-
to, a las que se refieren los arts. 1232-1237 CCV). Respecto de
5. Fassi, Santiago C., estas últimas Spota expresó:
Tratado de los
testamentos, Buenos
Aires, Astrea, 1970, t. I, … la promesa de atribución patrimonial gratuita sometida a la
p. 244.
modalidad suspensiva (o término suspensivo) de la muerte del
6. Zannoni, Eduardo donante no es disposición testamentaria en cuanto tal prome-
A., Derecho de las sa no quede sujeta a la revocación o al arbitrio del promitente
sucesiones, Buenos
Aires, Astrea, 2006, t. 2, […] si esa revocación ad nutum no ha sido establecida, enton-
p. 271. ces la promesa sujeta a la modalidad suspensiva de la muerte
Rubén A. Lamber Doctrina 181

del promitente no es disposición testamentaria sino supuesto de

donación. En ese caso, la donación ya tiene efecto, sólo que so-
metido a esa modalidad suspensiva de la muerte de la persona,
o sea que el derecho nace a favor del donatario y nace, no como
expectativa […] sino como derecho modal pero con un derecho
al fin. 7

La nueva normativa deja totalmente desiertas estas posibili-

dades, prohibiéndolas expresamente. Tampoco se regulan las
promesas de donación, que valían sólo si estaban contenidas
en un testamento.
No hay donación mortis causa en el Proyecto; para cana-
lizarlas como disposición de última voluntad, habrá que hacer-
lo bajo la forma de “legados”, tal como resulta de los ar­tícu­los
2278, 2479 y concordantes. Concretamente, no tienen más re-
cepción en la legislación los dos institutos antes señalados, vi-
gentes en el Código Velezano, que Guastavino distinguió como
“actos mortis causa” e “in diem mortis dilati”. Mientras los pri-
meros nacen como tales a partir de la muerte del otorgante, los
restantes nacen con su otorgamiento, pero difiere el cumpli-
miento de los efectos para el momento de la muerte. 8
No obstante, la supresión de estos actos bajo condición
suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del
donante no impide que se realicen las donaciones bajo condi-
ción resolutoria o suspensiva en que no se dé la circunstancia
de la muerte.
El Proyecto supera un viejo error en el que incurrió el Có-
digo Velezano al referirse a las donaciones por causa de muerte
(art. 1803 CCV), que no eran tales sino supuestos de revocación
por la causa de muerte; en el primer supuesto, por la sobrevida
del donante que había hecho la donación bajo condición sus-
pensiva de que quedara en su patrimonio si él no moría en un
lance previsto (no es que la muerte perfeccione la donación
sino que impide la perfección por la sobrevida); en el otro, un
7. Spota, Alberto G.,
típico caso de revocación, porque el donatario fallece primero ob. cit. (cfr. nota 2),
(actualmente contemplado como supuesto de reversión). t. VII, p. 249.
Spota sostenía que no se trata de verdaderas donaciones 8. Guastavino, Elías P.,
mortis causa sino de donaciones modales, aunque compren- Pactos sobre herencia
futura, Buenos Aires,
dían también las condiciones suspensivas. 9 Por su parte, Be- Ediar, 1968.
lluscio considera que se trata de condiciones resolutorias, pero
9. Spota, Alberto G.,
admite que la cosa no sea entregada, ya que no hay prohibición ob. cit. (cfr. nota 2),
expresa para concretarla sin esa entrega; en tal caso, cuando t. VII, p. 277.
182 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

hay que restituir la misma no se efectuará, pero el derecho so-

bre la cosa operará a favor del donante. 10
La validez de los actos bajo condición resolutoria resulta
de la propia regulación en materia de reversión (art. 1566 Pr.),
y el plazo o la condición suspensiva resulta del ar­tícu­lo 280 del
Proyecto, incluso aunque el objeto del acto haya sido inicial-
mente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del
plazo o el cumplimiento de la condición. Asimismo, aun cuan-
do nada se dice de las condiciones que le otorguen directa o
indirectamente al donante el poder de revocar la donación o de
neutralizar o restringir sus efectos (como establece el art. 1802
CCV), resultaría igual efecto del objeto mismo del acto jurídi-
co, el que, según el ar­tícu­lo 279 del Proyecto, no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral,
a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los dere-
chos ajenos o de la dignidad humana.
Por otra parte, la irrevocabilidad de la donación resulta
del ar­tícu­lo 1569 del Proyecto. Esta norma limita los supuestos
en que la revocación se puede producir: por inejecución de los
cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de habérselo es-
tipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donan-
te. Ninguna otra reserva de revocación puede producir efectos
lega­les.

6.3. Pluralidad de donatarios

Ar­tícu­lo 1547 del Proyecto:

Oferta conjunta. Si la donación es hecha a varias personas soli-

dariamente, la aceptación de uno o algunos de los donatarios se
aplica a la donación entera. Si la aceptación de unos se hace im-
posible por su muerte o por revocación del donante respecto de
ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron.
10. Belluscio, Augusto
C. (dir.) y Zannoni,
Eduardo A. (coord.), Este ar­tícu­lo, titulado “oferta conjunta”, nos aproxima a la ofer-
Código Civil y leyes
complementarias.
ta de donación regulada en el Código Velezano, que hemos
Comentado, anotado criticado y denominado donación diferida o sujeta a posterior
y concordado, Buenos
Aires, Astrea, 2007, t. 9,
aceptación. 11 Esta normativa, a pesar de las aproximaciones
p. 38. que hace a la oferta, no llega a conformar una integración total;
11. Lamber, Rubén A.,
la única excepción se configura, quizá, en el ar­tícu­lo 977 (Pr.),
ob. cit. (cfr. nota 4). que, al tratar el contrato plurilateral, le permite a la mayoría
Rubén A. Lamber Doctrina 183

celebrar el contrato en nombre de todos sin representación ni

gestión a la vista.
Los principales argumentos que esgrimimos para sostener
la diferencia hoy están derogados: la subsistencia de la oferta
después de la muerte del donante (art. 1795 CCV) y el dere-
cho de acrecer que se concedía de conformidad con el ar­tícu­
lo 1798 del Código Velezano, que, como beneficio contractual,
sólo es admitido, además de este supuesto, en la renta vitalicia,
que se mantiene, por previsión contractual, cuando hay plura-
lidad de beneficiarios (art. 1603 Pr.), y en el usufructo, que lo
admite si en el acto constitutivo se deja expresamente estable-
cido (art. 2132 Pr.).
En el ar­tícu­lo 3810 del Código, Vélez rechazó el derecho
de acrecer en lo contractual, reservado para los testamentos,
aunque justificó el derecho de no decrecer en la nota a dicho
ar­tícu­lo:

… si resultase formalmente de los términos de la donación

que ella es hecha in solidum a cada uno de los donatarios, la no
aceptación del uno no podría dañar al otro, puesto que el acep-
tante habría aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer,
sino por lo que se llama jus non decrecendi.

Este rechazo desaparece de la normativa proyectada.

Prueba de la extensión del derecho de acrecer en lo con-
tractual es el supuesto contemplado para los beneficiarios del
fideicomiso, según el art. 1671 del Proyecto.
En su momento, hicimos la distinción entre la donación
hecha solidariamente a varios donatarios y el derecho de acre-
cer, aunque producían iguales efectos por distintos caminos: en
el primer supuesto, por efecto, de la solidaridad en materia de
obligaciones (arts. 701 y cc., CCV) y, en el otro, por el derecho
de acrecer, que debía estar convenido expresamente (art. 1798
CCV). Para algunos autores, como Belluscio, una depende de
la otra. Para otros, el tratamiento es independiente.
En el primer supuesto, Belluscio condicionaba el efecto
del ar­tícu­lo 1794 del Código Civil al pacto de acrecimiento del
ar­tícu­lo 1798 de modo que, si se hizo en forma solidaria, no
por ello hay acrecimiento del que acepta cuando son varios:
12. Belluscio, Augusto
… ello no significa que su aceptación aproveche a los otros be- C. (dir.) y Zannoni,
Eduardo A. (coord.),
neficiarios, sino que vale como aceptación por el todo para la ob. cit. (cfr. nota 10),
eventualidad de que tenga lugar el derecho de acrecer. 12 t. 9, p. 20.
184 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

Zago dice para el caso de solidaridad que

… si los donatarios que no habían aceptado lo hacen con pos-

terioridad, ello obliga a los donatarios solidarios que ya lo ha-
bían hecho a reconocerles su parte en la cosa motivo de la do-
nación. 13

Luego, hace la diferencia de la donación hecha in solidum, que

se pacta con derecho de acrecer, conforme al ar­tícu­lo 1798 del
Código Velezano, y trata este caso en forma autónoma. 14
Esta contradicción está hoy resuelta y el ar­tícu­lo 1547 del
Proyecto trata la donación hecha solidariamente a varias perso-
nas sin que, por ello, desconozca que se pudo hacer por partes,
en cuyo caso, la aceptación de unos no tiene influencia sobre
los otros.
Nos remitimos al título de las obligaciones para ver el tra-
tamiento de aquellas que son solidarias y nos encontramos allí
con dos ar­tícu­los que tienen influencia directa sobre la norma
que comentamos. Según el ar­tícu­lo 827 del Proyecto:

Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y

originadas en una causa única cuando, en razón del título cons-
titutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cual-
quiera de los deudores por cualquiera de los acreedores.

Ello no contradice lo dispuesto en el ar­tícu­lo 1547 del Proyec-

to, sino que lo complementa, dado que resultaría de la propia
ley el efecto de la solidaridad, pero también del pacto expreso
que las partes hagan en la escritura. Esta interpretación se con-
dice con lo que establece el ar­tícu­lo 828 del Proyecto cuando
dice, refiriéndose a la fuente, que “la solidaridad no se presume
y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo
de la obligación”.
Podría decirse expresamente que la donación se hace soli-
dariamente, en cuyo caso concurren las dos fuentes: la ley, por-
que regula los efectos de la donación solidaria, y el acuerdo o
voluntad del donante, porque así lo ha dispuesto. Sin embargo,
también podría ocurrir que se haga la donación de la misma
cosa, en el mismo acto, a las mismas personas, diciendo que
13. Zago, Jorge A.,
podrá ser aceptada por cualquier de los donatarios por el todo.
ob. cit. (cfr. nota 3), En este supuesto la solidaridad no es expresa, pero resulta del
t. 4D, p. 23.
ar­tícu­lo 827 del Proyecto, ya que admite que cualquiera pueda
14. Ídem, p. 30. exigir el cumplimiento por el todo.
Rubén A. Lamber Doctrina 185

En cambio, si se dispusiera la donación en partes (por

ejemplo, a A un cuarto, a B un medio y a C un cuarto), esta-
mos ante una obligación simplemente mancomunada, que el
ar­tícu­lo 825 del Proyecto define como aquella en que el crédito
o la deuda se fracciona en tantas relaciones independientes en-
tre sí como acreedores haya. Asimismo, al considerarse –como
dice el párrafo final del ar­tícu­lo– deudas o créditos distintos
los unos de los otros, aplicables a la donación por partes, quien
acepta su parte no tiene vinculación alguna con los restantes y,
si éstos no aceptan o caduca la oferta por revocación o muerte,
pierde su derecho.
En la solidaridad en general y en la regulación que se da
en materia de donaciones resulta que la aceptación de uno o
algunos de los donatarios se aplica a la donación entera. De
este modo, ya no existe posibilidad de que el donante revo-
que la donación, dado que, aunque haya aceptado uno solo, su
aceptación perfecciona la transmisión en cabeza del aceptante,
dejando la expectativa de aceptación para los restantes, que se
incorporarán al todo por efecto de la solidaridad.
A los efectos prácticos, y tratándose de inmuebles o bie-
nes registrables, la inscripción debería hacerse a nombre del
aceptante, con la aclaración de que se trata de una donación
solidaria a favor de otros más, quienes, como una gestión de
negocios, comparada sólo desde la práctica registral, podrán ir
aceptando y completando su parte a expensas del total registra-
do originariamente a nombre del primer aceptante.
¿Qué sucede si alguno de los aceptantes pendientes fallece
o si el donante revoca contra los no aceptantes? El hecho de
la registración del todo a nombre del aceptante no le quita al
donante la facultad de revocar donaciones no aceptadas, pero
el donante no puede recuperar parte de la cosa, porque la so-
lidaridad produce el acrecimiento en favor del aceptante. Lo
mismo sucede con la muerte del que no aceptó y beneficia al
aceptante en cuanto a su parte, porque el último párrafo del ar­
tícu­lo 1547 del Proyecto dice expresamente que “la donación
entera se debe aplicar a los que la aceptaron”. En cambio, si la
donación es por partes, la revocación del donante de una parte
o el fallecimiento del no aceptante vuelven esta parte a su pa-
trimonio y lo único donado y perfeccionado será la parte del
aceptante.
Es por demás evidente que el tratamiento que se da a la
oferta de donación no es equiparable al que corresponde a los
186 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

demás contratos, especialmente en la medidan en que se trate

de contraprestaciones y no de absoluta gratuidad, como en este
supuesto.
Tan particular es el contrato de donación que su forma
en la oferta no puede ser otra que la exigida por el contrato
mismo. La oferta de donación no se puede formular de modo
que quede sujeta a contraofertas que modifiquen la oferta ori-
ginaria (art. 978 Pr.), porque nada se puede modificar. Que-
da sujeta al único camino de aceptar o no. Tampoco se puede
aceptar por una conducta de las partes que sea suficiente para
demostrar la existencia del acuerdo, como dice en general el
ar­tícu­lo 971 del Proyecto, porque para el caso rige el ar­tícu­lo
1545.
En cuanto a la capacidad de las partes, la del donante debe
existir al momento de manifestar su voluntad de donar y no
cuando acepta el donatario, dado que la única condición a la
que se sujeta la mentada aceptación es que ambas partes estén
con vida (art. 1546 Pr.), mientras que, para los contratos en ge-
neral, la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario
fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación
(art. 976 Pr.).
No es compatible con el instituto de la donación la invi-
tación a ofertar (art. 973 Pr.) y no puede aplicarse a las dona-
ciones lo regulado en el ar­tícu­lo 981 del Proyecto sobre retrac-
tación de la oferta, porque, una vez aceptada, perfecciona el
contrato en forma irrevocable y no hay posibilidad de dejarla
sin efecto, salvo causal admitida de revocación. Tampoco es
aplicable el régimen sobre acuerdos parciales (art. 982 Pr.),
porque, al no haber posibilidades de contraprestación, se acep-
ta o no.
Una de las pocas coincidencias entre oferta de donación y
oferta de contratar en general resulta del ar­tícu­lo 977 del Pro-
yecto, pero con la diferencia de que, mientras el ar­tícu­lo 1547
del Proyecto está referido únicamente a la pluralidad de dona-
tarios, en este supuesto se trata la pluralidad en general:

Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes y la oferta

emana de distintas personas o es dirigida a varios destinatarios,
no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados,
excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de
ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclu-
sión sólo entre quienes lo han consentido.
Rubén A. Lamber Doctrina 187

El efecto del ar­tícu­lo 1547 del Proyecto es expreso y único: si

hay solidaridad, la aceptación de unos implica la aceptación
por el todo. Aun dentro de la excepción de la parte final, es
muy distinto que decir que la mayoría de ellos, si los autoriza
la convención o la ley, pueden celebrarlo en nombre de todos o
concluirlo entre los que consintieron.
Ni hay en la donación una opción abierta, ni se refiere a
mayoría de ninguna especie. El régimen es absolutamente es-
pecial; tanto que, cuando el ar­tícu­lo 980 del Proyecto habla
de perfeccionamiento y dice que, entre presentes, se produce
cuando la aceptación es manifiesta y, entre ausentes, si es reci-
bida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella, igno-
ra la constante en la oferta de donación de aceptación diferida,
porque de serlo en el mismo acto no es tal sino formación ac-
tual del consentimiento y consumación del contrato de dona-
ción o no es nada.
Tan diverso es el régimen de oferta de los contratos en ge-
neral que, a pesar de las modificaciones introducidas en el nue-
vo Código con el cercenamiento del derecho de acrecer y de la
imposibilidad de aceptar después de la muerte del donante, no
deja de tener un régimen tan particular que nos obligaría a se-
guir hablando de donación diferida y no de oferta de donación,
porque se trata de cosas totalmente distintas, pero el efecto de
la costumbre instalada nos hace desistir del intento.
En la donación de aceptación diferida el donante tiene
una expectativa cierta y determinada, que resulta de su vo-
luntad absoluta en cuanto al contenido del contrato y que no
lo subordina en modo alguno a la voluntad del donatario. No
obstante conservar su poder de revocarla mientras no fuera
aceptada, late en su espíritu la convicción de haber hecho un
acto de desprendimiento patrimonial que beneficia a la otra
parte, sin pretensiones de obtener más devolución que el reco-
nocimiento moral del donatario.
En el mundo de los negocios, en el que se disputan ven-
tajas y beneficios a veces al límite de lo legal, esta actitud no
puede degradarse con una asimilación que lo único que tiene
de particular es el nombre, aunque el donante dice “dono” y no
“ofrezco” a la espera de una respuesta conveniente y con el aval
de una reconsideración favorable de mi posición contractual.
188 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

7. Liberalidades

La escueta definición de donación del Código Velezano necesi-

ta dos ar­tícu­los para adecuarla a su carácter de “contrato”: por
un lado, el 1789, en la formulación inicial y, por el otro, el 1792,
a fin de darle efectos legales a través de la aceptación.
El Proyecto avanza en precisión cuando no limita –como
el ar­tícu­lo 1789 del Código Velezano– la donación a la transfe-
rencia en propiedad de una cosa y, así, permite incluir otros de-
rechos reales. De esos derechos reales, el usufructo fue el más
cuestionado porque, a pesar de su naturaleza como uno de los
dos aspectos del dominio (nuda propiedad y usufructo), está
considerado como simple liberalidad en la amplia limitación
del inciso 8 del ar­tícu­lo 1791 del Código Civil:

… no son donaciones: […] 8º) todos aquellos actos por los que
las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el
fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.

No sólo desaparece el concepto amplio de propiedad del 1789

sino también el de dominio, para establecer un límite entre do-
nación y liberalidad. Sin embargo, la diferencia se profundiza,
siguiendo el avance que a través de los años tuvo el tema al su-
primir totalmente el concepto de liberalidad, con lo que nos
enfrentamos con un análisis ni tan amplio como para conside-
rar que toda liberalidad es hoy una donación, ni tan estre­cho
como para que ninguna liberalidad pueda considerarse tal.
En el análisis que hiciéramos de esa norma advertíamos
sobre las dos modificaciones más importantes: la primera, con
la ley de fe de erratas, que excluye de las liberalidades la cesión
gratuita de un crédito (art. 1791, inc. 1, de la primitiva nume-
ración) y la renuncia de una deuda (art. 1791, inc. 3). En la
segunda etapa, con la sanción de la Ley 17.711, se introducen
otras dos limitaciones al concepto de liberalidad: se deroga el
inciso 1 del ar­tícu­lo 1791, según el cual “la repudiación de una
herencia o legado con miras de beneficiar a un tercero” deja de
serlo, y el inciso 6, conforme el cual “el pago de lo que no se
debe, con miras de beneficiar al que se llama acreedor” tampo-
co es liberalidad. 15
Entendíamos entonces que, al suprimir como liberalidad
15. Lamber, Rubén A.,
ob. cit. (cfr. nota 4),
la cesión gratuita de un crédito, nos aproximábamos más al
p. 64. concepto de donación, por cuanto el ar­tícu­lo 1437 del Código
Rubén A. Lamber Doctrina 189

Velezano establecía que a aquel contrato se le aplicaban las re-

glas de las donaciones.
En cuanto a la renuncia de una deuda, que Belluscio co-
rrigiera adecuadamente como renuncia de un crédito, dado
que las deudas no se renuncian, 16 hay por parte del acreedor
un desprendimiento patrimonial que se aproxima al acto pre-
cedente.
Igual criterio parece aplicable a los otros dos supuestos
que resultan de la derogación impuesta por la Ley 17.711, mas
cuando en la repudiación de una herencia o legado, si estable-
ce que lo sea con miras a beneficiar a un tercero y en el pago
de lo que no se debe, tiene la intención de beneficiar al acree-
dor. Marcamos la intencionalidad porque, al estar establecida
en forma expresa, nos plantea la falta de inclusión del supuesto
contrario. Si podemos deducir que no son liberalidades estos
supuestos cuando hay intención de beneficiar a alguien, queda
por ver si la falta de esa intención produce el efecto contrario.
Al no estar incluida entre las liberalidades, no podía conside-
rarse tal, pero la reflexión vale si consideramos que con la in-
tención se aproxima a la donación.
Porque en otras liberalidades, aún suprimidas como tales,
es difícil adecuarlas al concepto de donación. Tales “la renun-
cia de una hipoteca o la fianza de una deuda no pagada, aunque
el deudor esté insolvente” (art. 1791, inc. 2, CCV). En ninguno
de estos casos, hay renuncia a percibir el crédito. El debilita-
miento de la garantía no implica renuncia al cobro del crédito.
Lo mismo sucede con “el dejar de cumplir una condición a que
esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se
tenga la mira de beneficiar a alguno” (inc. 3), porque lo que se
deja perder es un derecho eventual.
Tales reflexiones valen para la “omisión voluntaria para
dejar perder una servidumbre por el no uso de ella” (inc. 4)
o el “dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al
propietario” (inc. 5) o el “servicio gratuito, por el cual el que lo
hace acostumbra a pedir un precio” (inc. 7).
En consecuencia, ni en el Código Velezano (art. 1789),
que exige la transferencia de la propiedad de una cosa, ni en el
Proyecto (art. 1542), que exige la obligación de transferir una
cosa, entran estas liberalidades donde el concepto de transfe- 16. Belluscio, Augusto
rir es totalmente ajeno. No obstante, aunque estas liberalidades C. (dir.) y Zannoni,
Eduardo A. (coord.),
que no tienen recepción en el nuevo Código no puedan ampliar ob. cit. (cfr. nota 10),
en modo alguno el concepto de donación, no por ello pueden t. 9, p. 11.
190 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

excluirse por no ser cosas en el concepto del Código Velezano,

definidas como “objetos materiales susceptibles de valor”, con
extensión a la “energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación” (art. 2311 CCV, modificado por la Ley 17.711).

8. La cosa como objeto de la donación

En el Código proyectado, las cosas integran los bienes, sin una

diferenciación precisa que los identifique por su materialidad.
Así como el usufructo-derecho real sobre una cosa es defini-
do como “el derecho real de usar, gozar y disponer jurídica-
mente de un bien ajeno sin alterar su sustancia” (art. 2129 Pr.)
y es perfectamente aplicable al usufructo sobre un derecho
(art. 2130, inc. b, Pr.) o sobre el todo o una parte indivisa de
una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario
(art. 2130, inc. d, Pr.), también puede pensarse la donación
como comprendida en una cesión de derechos sobre univer-
salidades jurídicas (herencia, indivisión poscomunitaria) o en
otros supuestos donde el desprendimiento patrimonial a título
gratuito tiene por fin expreso y directo favorecer al adquirente,
haciendo transferencia de los mismos.
La extensión del concepto de donación a un patrimonio,
que excede ampliamente el concepto de cosa, tiene expreso re-
conocimiento en el ar­tícu­lo 1551 del Proyecto y permite que
sea objeto de ella, en todo o en parte, con la única limitación
de que el donante se reserve el usufructo o cuente con otros
medios suficientes para su subsistencia.
El concepto de transferir no está limitado por un concep-
to material de cosa, como ya lo anticipamos, y, por lo tanto, es
extensible a los otros derechos incluidos en la calificación de
bienes, sin limitación en materia de donaciones, ni a la propie-
dad amplia, ni al dominio como derecho real sobre la cosa.

9. Los alcances del nuevo concepto de donación

Suprimidas las liberalidades del ar­tícu­lo 1791 del Código Ci-

vil y superado el concepto estrecho de donación como entrega
gratuita de una cosa, nos acercamos a la definición que se diera
en respuesta a su evolución: todo enriquecimiento patrimonial
Rubén A. Lamber Doctrina 191

a título gratuito de uno, llamado donante, al beneficiario, lla-

mado donatario, que deberá aceptarlo.
Aun con la sola limitación normativa de las liberalidades,
Spota concluía que

… la donación no sólo consiste en la obligación de transferir

el dominio sobre una cosa a título gratuito y por contrato, sino
que puede consistir en la renuncia de una universalidad jurídica
como es la herencia o en la renuncia de un derecho emergente
de un legado, legado que puede ser de cosa cierta o un legado
de un crédito y, aun, un legado de parte alícuota de los bienes
relictos. 17

El Proyecto recepta esta actualización y, así, suprime totalmen-

te las liberalidades y hace extensiva la normativa de donaciones
a los demás actos a título gratuito, excediendo ampliamente el
concepto de cosas, de transmisión, enajenación o beneficio pa-
trimonial. De esta manera, la limitación a la acción reipersecu-
toria, como consecuencia de las acciones de colación y reduc-
ción aplicadas a la nueva modalidad regulada, no sólo abarca
toda transmisión gratuita sino también a las que son entre le-
gitimarios, antes excluidos por el carácter personal de la acción
de colación. No obstante, el Proyecto no es contundente en
este aspecto, dado que en el ar­tícu­lo 1542 dice que “hay dona-
ción cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una
cosa a otra y ésta acepta”.
En el ar­tícu­lo 1543 hace aplicación subsidiaria a los ac-
tos gratuitos: “las normas de este capítulo se aplican subsidia-
riamente a los demás actos a título gratuito”. Si entendiéramos
que la aplicación subsidiaria no significa calificar como dona-
ción todo acto de enajenación gratuita, deberíamos encontrar
la diferencia entre uno y otro, como lo hacemos con relación
a la acción reipersecutoria del ar­tícu­lo 3955 del Código Vele-
zano. Este ar­tícu­lo lo limita a donaciones de inmuebles, pero
ahora ya no hay diferencias, dado que tanto las reglas de cola-
ción y reducción como el efecto reipersecutorio se aplican sin
excepción.
En el Proyecto, las donaciones inoficiosas son las hechas
a un descendiente o cónyuge cuando el valor excede la suma
de la porción disponible más la porción legítima del donata-
rio, aunque haya dispensa de colación o mejora. En estos su-
17. Spota, Alberto G.,
puestos, el acto está sujeto a reducción por el valor de exceso ob. cit. (cfr. nota 2),
(art. 2386 Pr.). t. VII, p. 235.
192 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

La colación no se limita a donaciones de cosas, dado que,

tal como resulta del ar­tícu­lo 2391 del Proyecto:

Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacio-

nar también deben colacionar los beneficios recibidos a con-
secuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa
y lo dispuesto para el heredero con capacidad restringida en el
ar­tícu­lo 2448.

A su vez, según el ar­tícu­lo 2392 del Proyecto, si bien los gas-

tos de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que
sean y de educación y capacitación profesional o artística de los
descendientes se excluyen de la colación, sí deben colacionarse
cuando sean desproporcionados con la fortuna y condición del
causante, así como los gastos de boda que exceden de lo razo-
nable; en particular, son colacionables las primas pagadas por
seguros de vida para el heredero o lo empleado para establecer
al coheredero o para el pago de sus deudas.
La supresión de las liberalidades y esta extensión herme-
néutica a los actos gratuitos permiten calificar como donación
la obligación de transferir gratuitamente no sólo una cosa sino
cualquier otro derecho, crédito, beneficio, etc. Nos introducen
en el amplio concepto de “todo enriquecimiento patrimonial a
título gratuito”, ya aplicado en la provincia de Buenos Aires con
el impuesto a la transmisión gratuita de bienes, que compren-
de donaciones de dinero, compensaciones en particiones de
bienes del matrimonio o de la herencia, o cesiones gratuitas o
renuncia de usufructo u otros derechos patrimoniales. En for-
ma concordante con este criterio, el ar­tícu­lo 1544 del Proyecto
define los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos,
que se rigen, en cuanto a estos últimos, por las reglas de las
donacio­nes.
En el Proyecto toda donación es materia de incertidum-
bre en cuanto al título generado, con la única ventaja de que
establece una solución en el tiempo, como es la limitación tem-
poral, en el plazo de diez años desde que el donatario recibiera
la posesión (art. 2459 Pr.). Sin embargo, mientras ese plazo no
transcurra, el acto es atacable por los legitimarios afectados por
la misma, aunque ahora pueden evitar el efecto sobre la cosa
donada, dando el valor de la cosa a los que ejercen la acción
(art. 2458, 2º párrafo, Pr.).
Rubén A. Lamber Doctrina 193

Se aprecia así, desde la donación misma, el efecto protec-

tor de la normativa debido a la importancia de la legítima –aun
cuando establece una reducción de ella–, extendiendo el alcan-
ce de la porción disponible para mayor libertad del causante en
la determinación de la transmisión para después de su muerte.
En el Proyecto la porción disponible es de un tercio cuando se
trata de descendientes que tienen una legítima de dos tercios y
de un medio contra una legítima de un medio cuando se trata
de ascendientes o cónyuge (art. 2445 Pr.).
En este marco se resuelve el conflicto que hay entre los
ar­tícu­los 1805 y 3484 del Código Civil sobre la posibilidad de
hacer dispensa de colación para imputar el acto gratuito a la
porción disponible en la medida en que el Proyecto admite ex-
presamente que se haga en el acto de donación o por vía testa-
mentaria indistintamente (art. 2385, 1º párrafo, Pr.).
Sin embargo, si hay una reforma trascendente con gran
impacto en las donaciones, es en la supresión de las prohibi-
ciones de contratar entre cónyuges y, por consiguiente, de do-
nar el uno al otro durante el matrimonio, con independencia
del régimen patrimonial matrimonial elegido. Esto tiene inci-
dencia directa en la práctica notarial, ya que, con la igualación
definitiva de derechos civiles de los cónyuges y la división de
administración separada, legitima lo que tratábamos de conse-
guir por vía interpretativa a partir de los cambios producidos
por la Ley 17.711.
Al desaparecer la prohibición de contratar, adquiere total
legitimidad la constitución de usufructo al cónyuge, sea onero-
so o gratuito, particularmente en las donaciones de los proge-
nitores a sus hijos, así como también la nulidad de la donación
efectuada a los hijos del cónyuge (art. 1807, inc. 1, CCV), dado
que ya no importa que le pueda volver el bien a su cónyuge por
vía indirecta. 18 18. Reformas de
último momento
Actualmente, tiene particular relevancia la reforma del en el tratamiento
derecho francés del año 1937 para la partición por donación legislativo en materia
de régimen de bienes
de ascendiente, en la que se exigía en las donaciones de esta na- del matrimonio hacen
turaleza familiar la necesidad de reserva de usufructo a favor que lo afirmado se
aplique únicamente
de ambos progenitores, con independencia de la titularidad del a los matrimonios
bien transmitido. que han elegido el
régimen de separación
A su vez, se termina la discusión respecto de la regulación de bienes; para el de
del ar­tícu­lo 3526 del Código Velezano, tan profundamente jus- ganancialidad, tienen
prohibiciones mayores
tificada por Guastavino, admitiendo que la misma se haga con que las que contenía el
la participación de ambos cónyuges y que una forma de respe- CCV.
194 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

tar el derecho de cada uno, con independencia de la titularidad,

es la reserva a favor de ambos. El Proyecto regula este aspecto
claramente (art. 2411 in fine: “la partición de los gananciales
sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjun-
to de los cónyuges”) y avanza aún más cuando permite que la
partición por donación de ascendiente se realice en actos se-
parados en la medida en que el donante partidor participe de
cada uno, evitando nulidades que se producen por la forma, sin
atender a los intereses familiares (art. 2415 Pr. in fine: “puede
ser hecha mediante actos separados si el ascendiente interviene
en todos ellos”). En cuanto a los bienes propios, el Proyecto es-
tablece que la partición por ascendiente debe incluir al cónyuge
que conserva su porción hereditaria (art. 2411).
Esta modalidad partitiva puede tener la forma de dona-
ción o de testamento y, en todos los casos, se deberá colacionar
el valor de los bienes susceptibles de la acción en razón de ac-
tos anteriores (art. 2413 Pr.). Se reducen formalismos inútiles
y, para el supuesto de que en alguno de estos actos no se in-
cluyeran todos los bienes que queden a la muerte del causante
partidor, el resto se distribuirá y dividirá según las reglas lega-
les, es decir, haciendo partición de los mismos previa colación
de lo omitido y reducción si fuera necesario.
La mejora tanto a favor de los descendientes como del
cónyuge, dentro de los límites de la porción disponible, pue-
de disponerse en cualquiera de estos actos, pero debe estar
manifestada expresamente (art. 2414 Pr.). Si se hace median-
te legado, no es necesario decirlo expresamente. No obstante,
para que el legado se entienda que no lo es a título de mejora,
es menester la manifestación expresa del testador (art. 2385 Pr.
in fine).

10. El objeto. Cosas determinadas. Dominio.

El ar­tícu­lo 1800 del Código Civil Velezano hace nulo el con­

trato si se trata de bienes futuros. Sin embargo, el verdadero
contenido de la prohibición queda en el ver qué bienes son fu-
turos, dado que tanto en la naturaleza como en la abstracción
jurídica hay etapas de transición y formación de la cosa o del
derecho, entre las que se encuentran las unidades en construc-
19. Lamber, Rubén A.,
ob. cit. (cfr. nota 4),
ción o a construir por el régimen de la Ley 13.512 de Propiedad
p. 53. Horizontal. 19
Rubén A. Lamber Doctrina 195

Según la interpretación que se le dé, podrían incluirse

aquellos casos en los que la titularidad del dominio por el do-
nante no estuviera actualizada por la falta de adjudicación en
una partición de herencia o indivisión poscomunitaria, o que
los bienes comprendidos no estuvieran separados en su indivi-
dualidad.

10.1. El problema de la titularidad

En la práctica, el supuesto de una donación diferida ejecutada

en esta etapa planteó casos en los que se sostuvo que ésta no
podía ser aceptada hasta que se perfeccionara la titularidad del
donante o cuando la cosa quedara determinada por la aproba-
ción de la obra que daba precisión jurídica a la cosa, que existía
pero sin una denominación precisa.
En el primer supuesto se alegó la nulidad de la donación
porque la donante no era titular del dominio al momento de
ofrecerlo en donación y, por lo tanto, no tenía legitimación.
El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires fue
consultado sobre el tema y la asesoría notarial se pronunció
por la validez del acto. La primera dictaminante, escribana
Dodda, sostuvo que los bienes estaban en el patrimonio del do-
nante desde el momento del fallecimiento del causante (con-
forme a lo que resulta de los arts. 1313, 1315, 3282, 3240 y 3418
CCV), debido a que la disolución de la sociedad conyugal es
por muerte. En este sentido, la escribana manifestó:

Concluimos en este sentido que la aplicación de las normas su-

cesorias a la disolución de la sociedad conyugal por muerte im-
plica que el cónyuge supérstite y los herederos adquieren la pro-
piedad y la posesión de los bienes del causante al momento del
fallecimiento de éste, por lo tanto, integran su patrimonio desde 20. Dodda, Zulma
ese momento aunque la sucesión no esté abierta. 20 A. en AA. VV.,
“Interconsulta. Oferta
o donación diferida en
En la misma interconsulta, Lamber adhiere al dictamen de Do- la etapa de indivisión
dda, y agrega que se pudo ceder derechos, sujetos a posterior post-comunitaria. Su
naturaleza. Distinción
aceptación, o hacer la donación diferida, para que se aceptara entre cosa presente y
una vez en condiciones de partir los bienes. Esta posición con- futura”, Cuaderno de
Apuntes Notariales, La
tó con la adhesión del asesor Grebol. 21 Plata, FEN, nº 80, año
A su vez, Lamber (h) se pronunció en el mismo sentido VII, agosto 2011, p. 15.

21. Grebol, Julio R.,

… por cuanto al tiempo de realizarse la oferta de donación la en AA. VV., ob. cit. (cfr.
cosa existía materialmente, el bien (derecho a adjudicarse) es- nota 20), p. 17.
196 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

taba en el patrimonio del donante y restaba por cumplirse pa-

sos legales para acreditar la titularidad concreta sobre la cosa en
particular.

Asimismo, sostiene el carácter declarativo de la adjudicación

y su efecto retroactivo (art. 3503 CCV) al considerar que “no
se puede observar que no era titular a dicho momento sin vul-
nerar los principios del derecho sucesorio argentino”, reflejado
también en otra comunidad de cosas particulares, como es el
condominio según el ar­tícu­lo 2697 del Código Velezano. 22
El asesor Causse distingue los derechos sobre comunida-
des del condominio sobre las cosas, por cuanto las primeras no
conforman un derecho real. Sin embargo afirma que hay doc-
trina que considera que tras la muerte del causante y la acepta-
ción de la herencia por una pluralidad de personas “se produce
la transformación del dominio de aquel en condominio de és-
tos, aun antes de tomarse razón en el registro inmueble.” Según
Causse, el criterio de quienes sostienen que se requiere cierta
perduración en el tiempo para conformar el condominio, no lo
genera, y desde la interpretación del derecho sucesorio trata de
conciliar el ar­tícu­lo 3450 (CCV), del que resulta que ninguno
de los herederos es titular en el dominio de los inmuebles, con
el ar­tícu­lo 3264 del Código Velezano, que señala que los suce-
sores universales son al mismo tiempo sucesores particulares
en cuanto a los objetos particulares que dependen de la univer-
salidad que ellos suceden. Concluye señalando que

… al consagrar la indivisibilidad de la propiedad y la posesión,

en cabeza de todos y cada uno de los herederos, viene una vez
más a suministrar el criterio rector […] no es posible que ac-
tuando el heredero en salvaguarda del derecho sobre un bien ut
singuli para la masa hereditaria, pueda reputársele obrando en
los límites de una cuota que no está referida a este bien singular,
sino a la comunidad ut universitas… 23

La asesora Abella adhiere a los dictámenes de los mencionados

22. Lamber, Néstor D.,
y, fundamentalmente, su posición en la investidura que los as-
en AA. VV., ob. cit. (cfr. cendientes, descendientes y cónyuge reciben de pleno derecho
nota 20), pp. 18-20.
y sin ninguna formalidad (art. 3410 CCV). Recurre al criterio
23. Causse, Jorge R., de Demolombe sobre la adquisición inmediata del heredero a
en AA. VV., ob. cit. (cfr.
nota 20), pp. 20-21 (con
die mortis de la propiedad de todos los derechos que pertene-
cita de Zannoni). cían al difunto, aunque el heredero hubiera ignorado la muerte
Rubén A. Lamber Doctrina 197

del causante y no lo hubiera sobrevivido más que un instante.

La adquisición de la posesión, sin ningún acto hecho de apre-
hensión, así como la continuación de la persona del difunto
por el heredero. 24
Finalmente, el asesor Di Castelnuovo rechaza en forma
terminante que el supuesto se trate de una donación de bie-
nes futuros. El bien, su derecho, son bienes presentes ya que
estaban en su patrimonio. La circunstancia de no haber sido la
titular del dominio no modifica las cosas. La consultante con-
cretó su expectativa ganancial con respecto a ése y a los demás
bienes, de la mal llamada sociedad conyugal al disolverse por
fallecimiento del esposo. Rescata luego la situación de los le-
gitimarios que entran en posesión de la herencia desde el día
de la muerte del autor de la sucesión, según el ar­tícu­lo 3410 del
Código Civil y las normas del derecho sucesorio invocados por
la dictaminante Dodda. Finalmente, reflexiona sobre la tipi­
ficación del acto, que pudo serlo como cesión de los ganan-
ciales por muerte del esposo, pero eso no afecta la validez. Así
considera:

… si bien dijo donar podría interpretarse que lo que hizo fue

“ceder” sus derechos. Ya sabemos que el título (la causa) que las
partes puedan dar a sus actos en nada modifica la substancia de
los mismos. 25

En el otro supuesto, Lamber (h) ha reafirmado estos principios

en un dictamen de 2013. 26 Allí, el autor sostiene que, en pri-
mer término, la doctrina ha aceptado en forma unánime que,
pese a los términos del ar­tícu­lo 1789, el contrato de donación
de inmuebles no es de carácter real, sino consensual. En es-
24. Abella, Adriana N.,
pecial, son determinantes, entre otras normas del capítulo, los en AA. VV., ob. cit. (cfr.
ar­tícu­los 1833 y 1834 del Código Velezano, que establecen la nota 20), pp. 21-22.
obligación del donante de entregar la cosa donada aún cuando 25. Di Castelnuovo,
no hubiere efectuado la tradición y la legitimación activa del Gastón, en AA. VV.,
ob. cit. (cfr. nota 20),
donatario de la acción real, en su caso, o personal contra el do- pp. 22-24.
nante o sus herederos, para obtener de ellos la ejecución de la
26. Ver Lamber,
donación. Néstor D., “Aceptación
Estas normas demuestran que la donación puede existir de donación sin
transmisión de
con plenos efectos jurídicos aun cuando no se haya transmi- dominio. Poder
tido la cosa (falta de tradición en los inmuebles). En materia irrevocable”, Cuaderno
de Apuntes Notariales,
inmobiliaria, si no ha transferido el dominio inmobiliario, se La Plata, FEN, nº 99,
estará ante una obligación personal entre el donante y el dona- año IX, marzo 2013.
198 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

tario, inoponible a terceros, pero que requerirá necesariamente

su otorgamiento por escritura pública según los ar­tícu­los 1810
y 1811, que exigen esta forma, en especial el segundo para la
aceptación, en el mismo acto o por acto notarial posterior.
El ar­tícu­lo 1813 del Código Civil establece que, en el jui-
cio en que se demandase la entrega de los bienes donados, la
donación (oferta y aceptación en el caso) sólo se considera
probada por las respectivas escrituras públicas. En consecuen-
cia, otorgar la aceptación de la donación de las partes indivi-
sas por el donatario (posible vendedor) por escritura pública,
tendrá el primer efecto jurídico de poder exigir a los herederos
la entrega del inmueble. Es decir, es titular de la acción y del
derecho creditorio correlativo; y una vez cumplimentados los
pasos procesales, la transmisión final del bien a su favor tendrá
el efecto retroactivo previsto en materia sucesoria.
Tratándose de inmuebles, tal aceptación –aun cuando no
se haga tradición o se entregue la cosa condicionada a los efec-
tos traslativos de la partición hereditaria– es necesaria otorgar-
la por escritura pública, y sólo con este acto formal ad solemni-
tatem se puede considerar admisible un poder irrevocable.
En sentido estricto, este poder no es para aceptar el con-
trato de donación, que se acepta en este acto, sino para cumplir
con la transmisión dominial a título de donación, aun cuando
en el futuro se vuelva a repetir la expresión de aceptar en una
futura escritura pública, pero sin olvidar que necesariamente
se debe aceptar en el presente.
Debe tenerse presente que el ar­tícu­lo 1796 del Código Ve­
lezano establece que la donación queda sin efecto si el donata-
rio muere antes de aceptar la donación; sin embargo no se re-
fiere a la donación aceptada, en la que no se ha cumplido con la
transmisión dominial.
En el caso planteado, una vez aceptada la donación por
escritura pública, los sucesores del donatario podrán ejercer
la acciones del artículo 1834 del Código Civil, recibiendo del
donatario las acciones y derechos personales que le permiten
recibir la cosa y concluir la tradición del inmueble, cuyo título
serán las escrituras de oferta y aceptación. De allí, la necesidad
de aceptar la donación por escritura pública para ser causa de
la irrevocabilidad del poder consultado.
Se puede dar así el supuesto excepcional en que se haga la
tradición de la cosa, o se inscriba la transmisión del dominio
Rubén A. Lamber Doctrina 199

por aceptación de donación aún después del fallecimiento del

donatario, porque la donación ya fue aceptada previamente.
Esta aceptación con trámites sucesorios pendientes no
podrá tener inscripción registral y, por ende, carecerá de opo-
nibilidad a terceros; por lo cual pone al notario ante el in-
cumplimiento del ar­tícu­lo 38 inciso 8) de la Ley 9020/78, que
establece como su deber el tramitar bajo su sola firma la ins-
cripción en los registro públicos de los actos pasados en su pro-
tocolo. En el caso, se configura un supuesto de imposibilidad
de la inscripción, por no estar cumplidos los pasos judiciales
previos para la acreditación de una transmisión mortis causa
previa al acto a otorgar.
Sin embargo, la demora ritual local no puede impedir el
derecho que admite la norma de fondo federal, por lo que no
se puede exigir una obligación de cumplimiento imposible ni
tampoco conculcar del derecho ni del propietario ni del acci-
piens por una norma regulatoria de la función notarial en el
ámbito local, si se deja constancia del completo asesoramiento
y conformidad del requirente de los efectos de esta aceptación
sin transmisión actual de dominio, pero que a la vez asegura su
derecho y voluntad conjunta –aunque en tiempos separados–
de ambas partes de la donación.

10.2. El problema de la determinación de la cosa

Ya sostuvimos 27 la necesidad de diferenciar el concepto de cosa

futura de las cosas de existencia futura o cosas de evolución (o
madurez) futura de López de Zavalía. 28
Poníamos especial énfasis en la transferencia de unida-
des en construcción, cuya individualización final resultará de
los planos de subdivisión, y en los casos de la Ley 13.512, del
sometimiento del inmueble a la ley citada. Decíamos entonces
que dado que en estos supuestos puede no haber una indivi-
dualización jurídica de la cosa, y la misma resultará luego del
cumplimiento de requisitos administrativos, corresponde pre- 27. Lamber, Rubén A.,
ob. cit. (cfr. nota 4).
guntarse si esa futura unidad, lote o parcela, será al momen-
28. López de Zavalía,
to de la negociación previa o de primer grado, sobre una cosa Fernando J., Teoría
presente o futura. de los contratos. Parte
especial, Buenos Aires,
Como el sustrato del derecho es la lógica de sus normas, Zavalía, 1985, t. 2,
partimos de principios elementales. Tomamos uno de los mo- pp. 62-63 y 419.
200 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

dos del ser de Aristóteles, la potencia y acto. Señala Julián Ma-

rías en la explicación del ser que

… un ente puede ser actualmente o sólo una posibilidad. La se-

milla es un árbol pero en potencia, como el niño es un hombre
o lo pequeño grande. Pero hay que tener presente dos cosas: en
primer lugar, no existe una potencia en abstracto, sino que una
potencia es siempre potencia para un acto […] como la poten-
cia es potencia de un acto determinado, el acto está ya presente
en la misma potencialidad. 29

La cosa que es en potencia es indudablemente y existe como

tal, por más que esté sujeta a un desarrollo futuro y, por tan-
to, no es en modo alguno cosa futura. El departamento en un
edificio en construcción, no existe materialmente pero sí en
potencia hasta que la aprobación de planos y cumplimiento
de los demás requisitos legales lo conviertan en departamento
en acto. Donar una cosa de elaboración o evolución futura no
es cosa futura. Es cosa actual en potencia hasta su conversión
en cosa en acto.
Sobre esta base elaboramos las soluciones jurídicas de do-
naciones de espacios a subdividir y, como sostuvimos, no se
trata de dialéctica abstracta de laboratorio, sino de una reali-
dad social recogida en las negociaciones familiares, originadas
en la falta de recursos económicos o en los afectos y cuidados
que requiere la prole cuando los hijos se casan y forman su nú-
cleo familiar en el mismo espacio físico donde se criaran con
sus padres. El lote donde se levanta el hogar deja margen mu-
chas veces para utilización de espacios en jardines, en el fon-
do, o por sobreelevación, el que indudablemente, si es abonado
por los hijos, lo es en condiciones mucho más económicas que
en el comercio, pero que en verdad, la utilización en la mayoría
de los casos, lo es por obsequio de los padres, a modo de un
anticipo de herencia, que merece luego un tratamiento especial
en cuanto a las relaciones hereditarias con otros herederos de
igual grado. 30
29. Marías, Julián,
Historia de la filosofía,
Desarrollamos allí no meras ofertas de donación para ser
Madrid, Edición luego aceptadas, sino donaciones firmes y definitivas, acepta-
Talleres Clavideño,
1957, 9ª ed., p. 66.
das por los donatarios pero sujetas a la condición de la cons-
trucción de una unidad que será afectada a propiedad horizon-
30. Lamber, Rubén A.,
ob. cit. (cfr. nota 4),
tal o división del terreno, lo que permite individualizar la cosa
p. 121. resultante desde lo jurídico.
Rubén A. Lamber Doctrina 201

En la nueva denominación que resulta, aquello que era

cosa presente de evolución futura o en potencia, se convierte
en cosa presente, actual o en acto, y así se formaliza la inscrip-
ción registral en esta instancia.

10.3. El tratamiento del tema en el Código proyectado

El ar­tícu­lo 1551 del Proyecto se refiere al objeto de las donacio-

nes y excluye como tal el patrimonio del donante o una alícuo-
ta de él, a la vez que rechaza expresamente las “cosas determi-
nadas de las que no tenga dominio al tiempo de contratar.”
La norma parece dirigida expresamente a todos aquellos
actos que incluiríamos si no hubiera una titularidad actual, o la
cosa no tuviera dominio, por cuanto no se refiere a cosas futu-
ras, sino que las individualiza como carentes de dominio.
Esa precisión desarmaría todos los argumentos elabora-
dos a la luz del Código Velezano, determinando una exclusión
absoluta de actos que al momento de celebrarse, pertenezcan a
una indivisión comunitaria o poscomunitaria, o cuya cosa es-
tuviera en una etapa de evolución futura.
El único camino posible en cuanto a la titularidad sería la
cesión de derechos hereditarios o los gananciales, y respecto de
las cosas de esta especie, como departamentos en construcción,
excluidos de toda posible donación.
No obstante lo que resulta de la lectura de la norma, pare-
cería hasta descabellado una exclusión de esa especie, ya que lo
que se hizo durante muchos años en la práctica de los negocios
familiares, nunca generó transtornos de ninguna especie.
Parece que los legisladores, refugiados en el ámbito cerra-
do de sus estudios, desconocen la realidad.

10.3.1. Respecto de la titularidad

Esta norma no sólo contradice la vida real de las personas en

su ámbito familiar, sino la propia legislación, ya que la regla
madre del derecho sucesorio, establece que la adjudicación por
partición produce la adquisición de la cosa como si fuera del
ad­judicatario desde el día de la muerte del causante. Como di­
ce el último párrafo del ar­tícu­lo 3503 del Código Velezano, “los
bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene ex-
clusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.
202 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

Reafirmando este principio, el ar­tícu­lo 2403 del Proyecto

establece el efecto declarativo de la partición:

La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón

de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamen-
te al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno
en los que corresponden a sus coherederos…

El principio es el mismo del ar­tícu­lo 3503 del Código Velezano

y, por más que en este caso no se refiere a cosa futura sino al
dominio, es evidente que éste se tiene al momento de otorgar
el acto por el efecto retroactivo que resulta de la aplicación del
principio citado, dado que dejar a la comunidad con un domi-
nio no registrable hasta ese momento y sin individualización
de sus titulares es vaciar el derecho real de contenido. ¿Qué ha
sucedido con la muerte del causante? ¿Se extinguió el derecho
real y con la partición se va a adquirir como nuevo? Eso sería
darle efecto traslativo, algo que la norma en el párrafo trans-
cripto rechaza.
No obstante, si quedaran dudas, el párrafo siguiente am-
plía el concepto para otros actos que permitirían una adjudica-
ción parcial, al hacer cesar la indivisión:

Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por

cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la in-
división totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos
bienes o ciertos herederos.

De lo que hemos señalado sobre la amplitud del concepto de

donación, referida no sólo a cosas materiales sino a otros bie-
nes de distinta especie (art. 1544 Pr., extensión de la colación
a distintos bienes que no son cosas como las de los arts. 2391
y 2392 Pr., o sobre cesiones gratuitas) ya encontramos una im-
portante puerta de ingreso a la legitimidad del acto.
Al incluir las cosas entre los bienes, no establece diferen-
cia y las reconoce y clasifica simplemente, como en el supuesto
de los inmuebles por su naturaleza (art. 225 Pr.) o inmuebles
por accesión (art. 226 Pr.) o cosas muebles (art. 227 Pr.).
Cuando nos encontramos con la moneda, que a pesar de
estar materializada por el papel billete, se moviliza en cuentas
sin desplazamiento material alguno, así como los títulos valo-
Rubén A. Lamber Doctrina 203

res cartulares, que tienen materialidad en el pliego de papel que

lo identifica, y los no cartulares, que tienen circulación autó-
noma en las condiciones de creación que resultan del ar­tícu­lo
1820 del Proyecto, “aunque la prestación no se incorpore a un
documento”.
Tanto la transmisión o constitución de derechos reales
sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas pre-
cautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferi-
dos por el título valor deben efectuarse mediante asientos en
registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de
éste, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o
un escribano de registro, momento a partir del cual la afecta-
ción produce efectos frente a terceros. En ese aspecto, ambos
títulos valores, cartulares o no, son cosas a pesar de su varia-
ble materialidad y no se puede dudar que la cesión gratuita de
ellos, implica la aplicación de las reglas sobre las donaciones.
Ya anticipamos también el carácter de verdadera dona-
ción, aquella que comprende un patrimonio o parte del mis-
mo conforme a la regulación del ar­tícu­lo 1551 del Proyecto,
con los límites allí establecidos en protección del donante, que
deja fuera de dudas la aplicación de estas reglas a las cesiones
de créditos en general, pero en particular a la ahora regulada
cesión de derechos hereditarios (arts. 2302 y cc. Pr.) y cesión
de gananciales en la liquidación de los bienes del matrimonio
por muerte, en tanto se trate de transferencias gratuitas.
Con carácter general, el ar­tícu­lo 1614 del Proyecto, regula
la cesión de derechos y establece que

Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa,

de la permuta o de la donación, según se haya realizado con la
contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la
propiedad de un bien, o sin contraprestación…

Esta norma es equivalente a la que el Código Velezano regula

como cesión de créditos en los ar­tícu­los 1435, 1436 y 1437 y
amplía a los demás derechos en el 1444.
Queda así explicitada la amplitud que alcanzan por vía in-
terpretativa, no sólo los actos incluidos como donaciones pro-
piamente dichas, sino aquellos al que le son aplicables sus re-
glas. En consecuencia, ceder o donar en la etapa de indivisión,
no puede considerarse un acto contrario a derecho y su legiti-
midad desnaturaliza cualquier pretensión de desconocimiento
204 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

y configura una de las modalidades de adjudicación con rela-

ción a determinadas cosas o bienes
Por tal motivo, el último párrafo del ar­tícu­lo 2403 del Pro-
yecto dice expresamente que

Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la

masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la
partición sea quien fuera el adjudicatario de los bienes que fue-
ron objeto de esos actos.

10.3.2. Respecto de la cosa

En cuanto a las donaciones diferidas u ofertas de cosas que

están sujetas a su determinación jurídica por la confección de
planos, afectaciones a regímenes especiales y demás recaudos
que modifican la designación originaria, no pueden entender-
se, en modo alguno, como carentes de dominio. El dominio
por la sola modificación del plano, sin acto alguno de voluntad
de partes, modifica la designación en el Registro de la Propie-
dad, porque el derecho real está asentado sobre la cosa en su
nominación originaria y si esta cambia, no cambia por ello el
sujeto del derecho ni el alcance del derecho real de dominio.
La oferta individualizará la cosa registrada y hará referencia a
cómo se dona, si es en su integridad o sujeta a alguna anexión,
división, etc. sin que por ello pierda su titularidad ni determi-
nación como cosa.
Nada afecta el derecho de dominio, a pesar de la modifica-
ción de su naturaleza, cuando se afecta a propiedad horizontal
(art. 2307 Pr.), o por la modificación de unidades que desapa-
recen o dan lugar a otras nuevas, aún a expensas de espacios
comunes. En tales supuestos, la unidad resultante es producto
de una unidad distinta sobre la que se tenía el dominio y que al
modificarse pasa a ser unidad en etapa de evolución futura. En
potencia, la unidad que se crea y en acto se transformará acto
la nueva.
Por lo tanto, lamentamos que la letra del ar­tícu­lo 1551 del
Proyecto no tuviera la claridad suficiente, para no generar es-
tas dudas interpretativas, pero entendemos que, ante los argu-
mentos dados, no es posible cambiar la aplicación del derecho
como hasta ahora se venía haciendo.
Rubén A. Lamber Doctrina 205

11. La supresión del derecho de acrecer

Si bien Belluscio sostenía que el derecho de acrecer en las ofer-

tas de donaciones, regulado por el ar­tícu­lo 1798 del Código
Civil, sólo se aplicaba cuando la donación diferida lo era in
solidum y no en forma independiente, el respeto por la volun-
tad de los donantes justificaba su mantenimiento para evitar
discrepan­cias.
En obligaciones mancomunadas, cualquier donante con
pluralidad de donatarios podría tener la intención de estable-
cer el acrecimiento a favor de todos (en cuyo caso no haría más
que funcionar como si fuera solidaria) o de algunos de ellos en
particular en atención a lo que su voluntad mejor informada
con relación a los beneficiarios le aconsejara hacerlo.
No se advierte qué inconveniente puede presentar, más
aún cuando se encuentra en una etapa en que el contrato no
se ha perfeccionado y, como resulta de la nota al artículo 3810
del Código Civil Velezano, en los contratos y en las donaciones
entre vivos el derecho de acrecer no tiene lugar.
Sin embargo, repitiendo la excepción del Código Vele-
zano, el ar­tícu­lo 1603 del Proyecto establece, refiriéndose a la
pluralidad de beneficiarios en el contrato oneroso de renta vi-
talicia, que “a falta de previsión contractual, les corresponde
por partes iguales sin derecho de acrecer.”
En materia de usufructo, se da la misma solución a través
del ar­tícu­lo 2132 del Proyecto, ya que, luego de permitir que se
establezca conjunta y simultáneamente a favor de varias perso-
nas, dice que “si se extingue para una subsiste para las restan-
tes, pero sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constituti-
vo se prevé lo contrario”.
En ambos supuestos, a pesar de no tratarse de una ofer-
ta, sino de contratos perfeccionados, admite excepcionalmente
el pacto de acrecimiento, criterio que se incrementa con otro
contrato más no previsto antes, como es el de fideicomiso, su-
puesto en que, al referirse a los “beneficiarios”, dice en el ar­
tícu­lo 1671 del Proyecto que pueden designarse varios quienes,
excepto disposición en contrario, se beneficien por igual. Y
agrega que,

… para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más desig-

nados, o cuando uno u otros no llegaran a existir, se puede esta-
206 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

blecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar

beneficiarios sustitutos.

No se trata entonces de una cláusula lesiva para los derechos

de las partes, ni que ocasione perjuicio u otros contratiempos,
sino una exclusión por olvido o por razones que es imposible
imaginar desde lo jurídico social.
Incluso, se prevé la vigencia del fideicomiso en el caso de
muerte de quien no aceptara, con lo cual debemos descartar las
restricciones a las donaciones para que no puedan ser acepta-
das después de la muerte del donante, bajo condición suspen-
siva, ya que no son aplicables al caso: el acrecimiento funciona
como una cláusula del contrato que se ejecuta en vida de las
partes, ya que si los donatarios fallecen sin aceptarla (art. 1796
CCV), ésta no beneficia a sus herederos y dependerá su sub-
sistencia entre los otros donatarios, según como se haya efec-
tuado. Si lo es in solidum, valdrá en su totalidad por los que
aceptaron. Si lo es mancomunada, la parte del fallecido volve-
rá al donante. Por qué entonces no permitir que se establezca
ese acrecimiento, como lo establece el ar­tícu­lo 1798 del Código
Civil Velezano, si el pacto de solidaridad o mancomunidad no
merece restricción alguna. Así como podrían pactarlo solida-
riamente deberían poder hacerlo, si así lo establecen libremen-
te, a pesar de la donación por partes.
Esta extraña política legislativa u olvido poco creíble, dada
la altura intelectual de los autores, no lo ignora en materia su-
cesoria, ya que establecen una norma clara, precisa y sintética
de excelente elaboración, como la del ar­tícu­lo 2489 del Proyec-
to. Ensambla la misma con la institución de herederos y legata-
rios. Después de resolver en los ar­tícu­los 2486 y 2488 la distin-
ción entre herederos universales y de cuota, encara el problema
de las consecuencias entre unos y otros, y regula el derecho de
acrecer en el ar­tícu­lo 2489, tras suprimir la figura del legatario
de cuota.
Admite herederos universales instituidos sin asignación
de partes, que suceden al causante por partes iguales y con
vocación al todo (art. 2486 Pr.), y herederos de cuota por una
parte de la herencia, pero sin vocación al todo, salvo que el tes-
tador hubiera hecho un llamado “para el supuesto de que no
puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposicio-
nes testamentarias” (art. 2488 Pr.)
Rubén A. Lamber Doctrina 207

Por el segundo párrafo del ar­tícu­lo 2486 del Proyecto, ins-

tituye uno o varios herederos sin asignación de partes, y otros
con asignación de partes, y resuelve a quien corresponde el re-
manente.
Por el segundo párrafo del ar­tícu­lo 2488, establece que si
las partes exceden la unidad se reducen proporcionalmente a
ella, pero si no cubren el todo, el remanente corresponde a he-
rederos legítimos. A falta de éstos, corresponde a los institui-
dos en proporción a sus cuotas.
El ar­tícu­lo 2487 del Proyecto establece quiénes son here-
deros universales y el inciso c) indica que los legados que ab-
sorben la totalidad de los bienes, son tales si el testador confie-
re a los legatarios el derecho de acrecer.
Este derecho se regula en el ar­tícu­lo 2489, para el caso del
testador que instituye a varios herederos en una misma cuo-
ta o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios. Así,
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente la parte que
pertenece al heredero o legatario, cuyo derecho se frustra o
caduca. Agrega el ar­tícu­lo, según lo regulado por los ar­tícu­
los 3821 y 3822 del Código Velezano, que “los favorecidos por
el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter
personal”. Y, en concordancia con el ar­tícu­lo 3823 del Código
Velezano, admite que el derecho de acrecer se transmite a los
herederos.
Esta síntesis del tratamiento permite comprender mejor
su aplicación y las distinciones entre el acrecimiento del here-
dero universal, con vocación al todo, y las situaciones que crea
con el heredero de cuota, que fuera de los testamentos, podía
contar con cierta semejanza, con las donaciones sujeta a poste-
rior aceptación, especialmente cuando se utilizaba el instituto
de la partición por donación de ascendientes.

12. Partición por los ascendientes

Justificando en parte el tratamiento conjunto de las donaciones

y testamentos en el Código Napoleón, encontramos que este
instituto tiene su punto de confluencia entre ambos: al cons-
tituirlo por donación, se rige por las normas de este contrato,
pero, una vez fallecido el donante, se aplican las reglas de la
208 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

partición, de la que forma parte en la temática del Título VIII,

Libro Quinto, del Proyecto (arts. 2415-2420).
Su regulación merece algunas observaciones. En primer
lugar, la distinta calificación del objeto de este acto: en su pri-
mera etapa es donación, dado que prohíbe los bienes futuros
(art. 2415 Pr.), mientras que el artículo 1551 del Proyecto –que
cambia la redacción del 1800 del Código Velezano– se refiere
a “cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiem-
po de contratar”. En el Código Napoleón encontramos que
este instituto tiene su punto de confluencia entre las donacio-
nes y los testamentos: al constituirlo por donación, se rige por
las normas de este contrato, pero una vez fallecido el donan-
te, se aplican las reglas de la partición. Por un lado la distin-
ta calificación del objeto de este acto, que en su primera etapa
es “donación” ya que prohíbe los bienes futuros (art. 2415 Pr.),
en tanto que en el ar­tícu­lo 1551 (Pr.), cambia la redacción del
1800 del CC Velezano y se refiere a “cosas determinadas de las
que no tenga el dominio al tiempo de contratar”.
De aplicarse las reglas de la donación, es indudable que
se puede hacer oferta de este contrato, por más que apunte a
la partición, porque, como dice el segundo párrafo del ar­tícu­lo
2415 del Proyecto, “puede ser hecha mediante actos separados
si el ascendiente interviene en todos ellos”. Cada uno en parti-
cular no conformaría la partición, sino un contrato preparato-
rio de la misma.
Esta regulación responde a la doctrina que permitía su-
mar los actos separados para configurar un acto partitivo y,
por lo tanto, su redacción mejora dado que la intervención ex-
clusiva del donante configuraría en cada caso una oferta. Sólo
cuando estén comprendidos todos los herederos, tendría el se-
gundo efecto, de partición para después de la muerte del do-
nante partidor.
Sin embargo, hay una incongruencia en regular este con-
trato tan afín a la liquidación de una herencia entre legitima-
rios al desconocer el derecho de acrecer, al que nos referimos
en el punto anterior, tan propio del derecho sucesorio y con la
contradicción de mantenerlo en una parte, cuando lo descono-
ce en la otra.
No hay en la oferta derecho de acrecer. No obstante, si la
donación conforma un pacto entre donante y donatarios, pue-
de establecerse una renta vitalicia. En tal caso, sí está permitido
el derecho de acrecer entre los beneficiarios de la renta.
Rubén A. Lamber Doctrina 209

También es incongruente rechazar en la oferta de dona-

ción, aplicable a la partición por donación de ascendientes, y
aceptarlo para la partición por testamento, dado que en este su-
puesto el derecho de acrecer se aplica por imperio normativo.
Por tales motivos, entendemos que no se han tratado am-
bos institutos con el cuidado que merece la protección de la fa-
milia, en una situación tan sensible como es la distribución de
bienes para después de la muerte.

13. Conclusión

De lo expuesto resulta clara la preponderancia de la donación

como contrato sustancial para resolver los problemas patrimo-
niales de la familia, fundamentalmente en las relaciones entre
padres e hijos.
La donación diferida, denominada oferta, en la legislación
proyectada podría insinuarse como afín al testamento, pero se
le ha quitado su principal efecto, como es la aceptación después
de la muerte.
Al poder utilizarse la disposición de última voluntad, las
costumbres dieron a la familia la opción de un negocio que po-
día utilizarse en el doble carácter: en vida del disponente con la
debida aceptación por los beneficiarios, o después de su muer-
te, como en el caso del testamento.
A diferencia de otros actos, que están amparados por
la legislación a pesar de ser utilizado muchas veces en for-
ma fraudulenta, tales como la gestión de negocios ajenos o la
compra para menores, en los que el gestor revoca la disposi-
ción si su situación económica no afecta el patrimonio o hace
que sea aceptada en caso contrario para excluirlos de la agre-
sión de sus acreedores, la donación diferida no ha presentado
cuestionamiento alguno, incluso porque carece de publicidad
registral.
Es un negocio propio del ámbito familiar, al que se recu-
rre en la generalidad de los casos. Tanto en el código vigente
como en la legislación proyectada, los padres deben conducir,
orientar y planificar el futuro, dando seguridad y respaldo a los
hijos, formando su patrimonio o las condiciones más favora-
bles para ello.
Con la donación diferida, el donante puede con el tiempo
poner de manifiesto su intención de mentarla o revocarla, aun-
210 Revista del Notariado 914 Oferta de donación…

que el tiempo y los avatares de la vida, pueden hacer imposible

el cumplimiento, si su voluntad no es respetada después de la
muerte, como ocurre en el testamento.
No se advierte la razonabilidad de la supresión de esta op-
ción, que la intuición popular ha elegido como la más apropia-
da, por que puede ejecutarse en vida o, si esta se trunca, des-
pués de su muerte. Hay en ello un desconocimiento claro del
ejercicio de la libertad de las personas para planificar su fami-
lia y la base contractual en la que se apoya, y de la inteligencia
para dar a los hijos lo que el conocimiento directo y personal
le permite conocer más que los propios jueces y legisladores,
siguiendo el sabio comentario de Vélez Sársfield en su nota al
ar­tícu­lo 3514.
Más grave aún resulta el impedimento probable de aceptar
aquellas donaciones diferidas que ya están hechas, y que por
una reforma legislativa como la presente, se pueden considerar
excluidas de la retroactividad de las leyes, por considerar que el
derecho reclamado por el donatario que debe aceptar es mera
consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas existen-
tes, como señala el ar­tícu­lo 7 del Proyecto.
El tema de la retroactividad de las leyes, ha sido materia
de largas discusiones, muy bien reflejadas por Borda cuando
señala la imposibilidad de precisar qué es un derecho adqui-
rido. 31 Por más que el último párrafo del ar­tícu­lo 7 establezca
que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contra-
tos en curso de ejecución”, además de referirse a las supletorias,
está tomando como base el contrato y no la oferta.
No obstante, planteamos el problema desde el derecho ad-
quirido del donante, que en un momento dado y sobre la base
de una ley que lo favorecía, tomó la determinación de hacer su
declaración de voluntad para que produzca efectos en vida o
después de su muerte. ¿Cómo explicarle ahora que la nueva ley
no lo ampara y que lo que hizo en el marco del derecho ya no
tiene vigencia?
Parece que no importa que haya comenzado a ejecutar
su voluntad, no sólo por los gastos invertidos en la escritura
respectiva, sino en los proyectos tales como construcción de
una vivienda para sus hijos beneficiarios o los planos de sub-
31. Borda, Guillermo
división, etc. Para la nueva ley, lo que importa es que no es un
A., La reforma de 1968 contrato. Debería importar no ya como derecho adquirido
al Código Civil, Buenos
Aires, Perrot, 1971,
que los juristas se declaran incapacitados para definir el res-
p. 36. peto por las declaraciones de voluntad de la persona humana,
 Doctrina 211
Rubén A. Lamber

que actúa en el marco del derecho vigente. Será como si a un

testador, que dejó plasmada su declaración de última voluntad,
se le quitara el derecho de testar y se declarara inaplicable el
que otorgara.
Por todo esto y por las distintas incongruencias que fue-
ron señaladas en el curso del trabajo, entendemos que los le-
gisladores deben abocarse a un estudio meditado de las graves
consecuencias sociales que, en el ámbito de la familia, repre-
sentarán una verdadera involución en el plano del derecho.
212 Revista del Notariado 914