CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA
ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
Magistrado Ponente
SEP 026-2025
Radicación N° 47705
CUI 27001600110020140258501
Aprobado mediante Acta Extraordinaria No. 21
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinticinco
(2025).
1.- VISTOS
Una vez celebrado el juicio oral, anunciado el sentido del
fallo y tramitada la audiencia de que trata el artículo 447 de la
Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala dictar sentencia de
primera instancia dentro del proceso adelantado en contra del
ex gobernador del Departamento de Chocó EFRÉN PALACIOS
SERNA, acusado por el concurso de delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación,
interés indebido en la celebración de contratos y falsedad
ideológica en documento público.
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2.- IDENTIDAD DEL ACUSADO
EFRÉN PALACIOS SERNA, identificado con la cédula de
ciudadanía 11.792.250 expedida en Quibdó, nacido en esta
misma ciudad el 1° de febrero de 1960, edad 65 años, de
profesión administrador de empresas con especialización en
finanzas públicas, en elecciones atípicas el 8 de diciembre de
2013 fue elegido Gobernador del Departamento de Chocó para
el período comprendido entre los años 2013 y 2015, de cuyo
cargo tomó posesión el 13 de diciembre siguiente y ejerció
hasta el 31 de diciembre de 2015.
3.- LA ACUSACIÓN
Conforme al escrito presentado1 y la audiencia respectiva
llevada a cabo el 5 de julio de 20162, el doctor EFRÉN PALACIOS
SERNA fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como
presunto coautor responsable de los delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (art. 410), peculado por
apropiación (art. 397) e interés indebido en la celebración de
contratos (art. 409); y falsedad ideológica en documento público
en calidad de determinador; acorde con lo previsto en los
artículos 29 y 31 del Código Penal de 2000, conductas que
estimó cometidas en concurso homogéneo, heterogéneo y
sucesivo, bajo la circunstancia de mayor punibilidad
establecida en el artículo 58 numeral 10° del mismo
ordenamiento, esto es, obrar en coparticipación criminal.
1 Folios 1 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Casación Penal.
2 Folios 110 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Casación Penal.
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Los hechos jurídicamente relevantes conforme a los
cuales la Fiscalía estructuró la acusación, aluden a que el
procesado, en condición de Gobernador del Departamento de
Chocó, con ocasión de las funciones propias del cargo, una vez
se posesionó el 13 de diciembre de 2013, antes de que
concluyera la vigencia fiscal de ese año, a través del Secretario
de Salud Guillermo Verhelst Cruz ordenó tramitar y celebrar
contratos de prestación de servicios de salud para el suministro
de medicamentos a población pobre y vulnerable, con el único
propósito de apropiarse de los recursos de la salud que habían
sido asignados para la vigencia de 2013, para que una vez
comprometidos se facilitara su espuria ejecución.
Los contratos en mención, cuyas cuantías suman
$2.200.000.000.00, son los siguientes:
1.- Contrato No. 005-1, del 5 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería Bajirá de la cual su representante
legal es José Edison Mosquera Mosquera, por la suma de
$100.000.000.00, cuyo pago fue ordenado por la gobernación
mediante resolución 00271 de 7 de marzo de 2014, previo el
certificado de auditoría médica de 27 de enero de 2014.
2.- Contrato No. 005-2, del 5 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería Santa Cruz de la cual su
representante legal es Luz Mary Rojas, por la suma de
$500.000.000.00, cuyo pago fue ordenado por la gobernación
mediante resolución 00266 de 7 de marzo de 2014, previo el
certificado de auditoría médica de 4 de febrero de 2014.
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3.- Contrato No. 010-2, del 9 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería La 20 de la cual su representante
legal es Jaime Herrera Maya, por la suma de $400.000.000.00,
cuyo pago fue ordenado por la gobernación mediante
resolución 00267 de 7 de marzo de 2014, previo el certificado
de auditoría médica de 4 de marzo de 2014.
4.- Contrato No. 012, del 27 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería Yosselín Rocío de la cual su
representante legal es Yonny Ibarguen Quinto, por la suma de
$100.000.000.00, cuyo pago fue ordenado por la gobernación
mediante resolución 00263 de 7 de marzo de 2014, previo el
certificado de auditoría médica de 4 de febrero de 2014.
5.- Contrato No. 016, del 30 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería Disfar de la cual su representante
legal es Hernando Rodríguez, por la suma de $400.000.000.00,
cuyo pago fue ordenado por la gobernación mediante
resolución 00273 de 7 de marzo de 2014, previo el certificado
de auditoría médica de 25 de febrero de 2014.
6.- Contrato No. 017, del 30 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería El Mello de la cual su representante
legal es Geylver Álvarez Cossio, por la suma de
$300.000.000.00, cuyo pago fue ordenado por la gobernación
mediante resolución 00270 de 7 de marzo de 2014, previo el
certificado de auditoría médica de 4 de febrero de 2014.
7.- Contrato No. 018, del 30 de diciembre de 2013,
celebrado con la Droguería María Auxiliadora de la cual su
representante legal es Luzmila Serna Lemos, por la suma de
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$400.000.000.00, cuyo pago fue ordenado por la gobernación
mediante resolución 00272 de 7 de marzo de 2014, previo el
certificado de auditoría médica de 27 de enero de 2014.
La Fiscalía sostuvo que la Gobernación de Chocó celebró
los referidos contratos con la finalidad de garantizar el
desembolso de los recursos del erario en un contexto de
evidente ilegalidad, para lo cual el Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA (i) organizó una estructura de funcionarios
al interior de la entidad a través de la cual aseguró la
expedición de disponibilidades presupuestales; (ii) eligió los
contratistas; (iii) ordenó la celebración de los contratos; (iv)
garantizó la viabilidad del pago a través de la actividad del
médico auditor que designó para el efecto y; (iv) dispuso el
desembolso de los recursos con la expedición de las
resoluciones que ordenaban su pago, y se aseguró que los
valores correspondientes fueran a parar a las cuentas de cada
uno de los contratistas.
Añade que con el fin de dar apariencia de legalidad a la
erogación realizada, requirió los certificados de auditoría
médica como expedidos de manera previa a la respectiva orden
de pago, sin importarle que la información allí contenida no
respondía a la realidad, toda vez que los servicios certificados
en ellos nunca fueron prestados, pues parte de los recursos
debían ser retornados al gobernador.
Señala de igual modo, que el órgano acusador logró
establecer que algunos de esos contratos tienen fecha anterior
a la de la posesión de EFRÉN PALACIOS SERNA como
Gobernador del Departamento de Chocó, todos ellos, incluidos
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los llamados estudios previos, fueron celebrados con
posterioridad a asumir el cargo y por orden suya.
Con fundamento en lo anterior, le atribuye al doctor
PALACIOS SERNA la realización de los siguientes delitos:
3.1.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000,
modificado por la Ley 890 de 2004.
Sostiene que en el trámite y celebración de los referidos
contratos, la administración departamental en cabeza del
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, como ordenador del
gasto, vulneró los principios de transparencia, economía,
responsabilidad y selección objetiva.
Precisa que las irregularidades que se presentaron en el
trámite de los aludidos contratos, guardan relación con la
elaboración de los estudios previos y con la selección del
contratista.
En lo relativo a la celebración, indica que las
irregularidades se presentaron debido a la suscripción de los
contratos sin observar los requisitos legales durante el trámite
previo a su celebración, y por la inobservancia de los requisitos
mínimos establecidos por las normas de contratación para la
suscripción de contratos para la prestación de servicios de
salud.
3.1.1.- En cuanto hace a las irregularidades en el trámite
de los contratos cuestionados, indica que las mismas se
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presentaron en la elaboración de los estudios previos y en
cuanto a la selección de los contratistas.
3.1.1.1.- Respecto de los estudios previos, sostiene que
conforme al estatuto de contratación pública de que trata la
Ley 80 de 1993, previamente a la celebración del contrato se
debe analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar y elaborar los estudios correspondientes.
Precisa que si bien cada uno de los contratos objeto de
reproche cuenta formalmente con dicho documento, y que en
algunos casos aparece suscrito por el Secretario de Salud del
Departamento, con anterioridad a la posesión de PALACIOS
SERNA como Gobernador del Departamento de Chocó, en
donde se alude a la necesidad de celebrar el contrato para el
suministro de medicamentos, algunos de plan obligatorio de
salud, y otros no incluidos en el POS, aunque de alto costo para
la población pobre y vulnerable, lo cierto es que no obstante la
existencia material de los documentos en cita, las múltiples
irregularidades que la Fiscalía encuentra, los desnaturaliza
como tales, «y por el contrario, los torna en elementos probatorios jurídico
penalmente relevantes sobre la materialidad del injusto reprochado», de lo
cual destaca lo siguiente:
En primer lugar, sostiene que en algunos contratos el
documento de estudios previos tiene fecha anterior a la de la
posesión de PALACIOS SERNA como Gobernador de Chocó, por
lo que, según la Fiscalía «en verdad, en ningún caso tuvo existencia
material en esa época, ya que en realidad, según lo declarado por el señor
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Elpidio Asprilla (sic)3, todos esos documentos fueron elaborados por orden
del gobernador en ejercicio PALACIOS SERNA, a propósito del acuerdo con
el Secretario de Salud, Guillermo Verhelts, para que éste elaborara los
contratos y, por ende, los documentos requeridos para el efecto», de suerte
que, con anterioridad a la posesión del acusado, estos
contratos no estaban previstos y, por ende, respecto de ellos no
se habían realizado estudios previos.
De otra parte, la Fiscalía censura que los documentos
incluidos en cada carpeta contractual como estudios previos,
no se ajustan a la disposición mencionada en la minuta de los
contratos en lo relativo a la cuantía para contratar, pues
conforme al presupuesto del departamento la menor cuantía
para dicho ente territorial era hasta 650 smlmv, y por ende la
mínima cuantía equivalía a 65 smlmv, correspondientes a
$38.317.500.00 en el año 2013.
La Fiscalía estima entonces que el monto de los contratos
materia de acusación, supera el límite de mínima cuantía
previsto en la ley de contratación, por lo cual debieron
observarse los requisitos legales en cuanto a los estudios y
documentos previos de que trata el artículo 20 del Decreto
1510 de 2013 o el artículo 2.1.1. del Decreto 734 de 2012, los
cuales no fueron atendidos conforme a lo siguiente:
(i). Ninguna consideración se hizo acerca de la necesidad
de contratar 7 farmacias con el mismo objeto de suministro, ni
sobre la cantidad de población a cubrir con la prestación de los
servicios, como tampoco con respecto a la necesidad de
3Quien, aclara la Sala, no rindió testimonio en el juicio oral pues la Fiscalía desistió de
su práctica.
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contratar el suministro de medicamentos del plan obligatorio
de salud (POS).
(ii). La descripción del objeto resulta genérica, ya que se
limitó a señalar que el suministro de medicamentos era para
POS y no POS pero no los identificó; tampoco precisó la
población que pretendía cubrirse, ninguna referencia se hizo
respecto de los requisitos y condiciones que debían cumplir los
prestadores del servicio de salud, conforme las previsiones del
Decreto 4747 de 2007 que regula algunos aspectos de la
relación entre los prestadores de servicios de salud y las
entidades responsables del pago de éstos a la población a su
cargo.
(iii). Sobre la modalidad de selección del contratista, el
documento sólo se remite a señalar que se procede por la
modalidad de contratación directa por tratarse de un contrato
de prestación de servicios, en tanto se estaba integrando una
red de prestadores de servicios de salud, sin embargo, ninguna
consideración se realiza sobre la naturaleza misma del contrato
como suministro de medicamentos.
(iv). La justificación económica no pasa de enunciar un
certificado de disponibilidad presupuestal, pues no indica el
fundamento que tuvo para calcular el monto del contrato, ni la
cantidad de contratos que se procedió a celebrar en el mismo
período, es decir, en el mes de diciembre de 2013.
(v). No define ni identifica los factores o criterios para
seleccionar las farmacias contratistas de la llamada «red
prestadora de servicios de salud».
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Concluye que la simple lectura del documento conocido
como estudios previos denota que se trata de una formalidad
que no tuvo en cuenta siquiera la vigencia de las disposiciones
allí mencionadas, pues el Decreto 2474 se encontraba
derogado para la época en que se tramitó el contrato; destaca,
asimismo, que en el caso del contrato celebrado con la
Droguería La 20, el estudio de necesidad alude a medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (No POS) pero el
contrato se celebró para el suministro de medicamentos POS.
Por razón de lo anterior estima transgredidos los
principios de transparencia, economía y planeación que rigen
la contratación estatal.
3.1.1.2.- En cuanto hace a la selección del contratista,
indica que pese a lo dispuesto en el artículo 24.8 de la Ley 80
de 1993 en cuanto a la necesidad de adoptar procedimientos
de selección objetiva y demás requisitos exigidos en el estatuto
de contratación, «el Gobernador PALACIOS SERNA ninguna
consideración tuvo para adoptar criterios objetivos en el proceso de
selección del contratista, pues sólo buscó la forma de obtener los recursos
del erario a partir de la celebración de contratos a través de la llamada red
de prestación de servicios de la salud, al punto que ningún estudio hizo
frente a la capacidad de los contratistas en suministro de medicamentos.
Así la selección del contratista obedeció a una única finalidad, garantizar
el retorno del dinero y su apropiación ilícita, una vez ejecutado el pago».
Indica que como el objetivo no era garantizar la prestación
del servicio de salud sino apropiar los recursos, no se agotó el
procedimiento legalmente establecido para seleccionar el
contratista, «es decir, hubo total desconocimiento del deber de selección
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objetiva por parte de la administración departamental, en cabeza del
Gobernador EFRÉN PALACIOS».
Concluye que se contrató la prestación de servicios (i) sin
verificar la necesidad de la población, (ii) la cantidad de
medicamentos requeridos ni, (iii) la capacidad de las droguerías
para suministrar los medicamentos, es decir, no se agotó el
proceso de selección objetiva y se vulneró el principio de
transparencia.
Adicional a ello, como requisito previo a la celebración del
contrato, la gobernación estaba obligada a acreditar que los
prestadores de servicios de salud tuvieran suficiente capacidad
instalada frente a las condiciones demográficas y
epidemiológicas de la población del contratante que debía ser
atendida.
Sin embargo, los estudios previos no se refieren a esa
exigencia que tampoco fue tenida en cuenta al momento de
contratar. Añade que «incluso el señor Herrera Maya, propietario de la
Droguería La 20, manifestó que siendo la droguería más grande de la
ciudad no tenía la capacidad para suministrar medicamentos de alto costo,
pero, además, nunca se tuvo una definición de la población a atender, ni
se identificaron los medicamentos que se requería suministrar, lo cual
significa que ese requisito no se cumplió respecto de ninguna de las
farmacias contratistas, no sólo porque no hizo parte de los estudios previos,
sino, además porque el proceso de selección no se definió por la capacidad
instalada del contratista, pues en realidad el único criterio fue la necesidad
que tenía el gobernador de asegurar que luego de desembolsar los recursos
en esas farmacias, el dinero le fuera retornado, por lo que ningún interés
tenía en la debida prestación del servicio».
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3.1.2.- Con respecto a las irregularidades que la Fiscalía
afirma se cometieron en la celebración de los contratos
cuestionados, indica que el delito en comento se lleva a cabo
cuando el contrato se celebra sin verificar el cumplimiento de
los requisitos legales esenciales, esto es aquellos que de
acuerdo con el estatuto de contratación son de forzoso
acatamiento y que constituyen solemnidades insoslayables y
los particularmente previstos para la clase de contrato que se
celebra.
Señala que la vulneración a que alude, se presentó por lo
siguiente:
3.1.2.1.- Por la suscripción del contrato sin observar los
requisitos esenciales durante el trámite previo a su celebración,
toda vez que el secretario de salud, por orden del Gobernador
EFRÉN PALACIOS SERNA, celebró los negocios jurídicos
cuestionados sin que la administración departamental hubiese
cumplido los requisitos previos de forzoso acatamiento a los
cuales se hizo referencia.
Sostiene que se trata de una irregularidad en la fase de
celebración, toda vez que en dicha etapa le es exigible a la
administración verificar el cumplimiento de los requisitos
legales esenciales que debieron agotarse en el trámite previo,
esto es, que se hayan cumplido los principios y valores
establecidos en la Carta Política, los fines de la contratación, la
protección de los intereses de la entidad estatal, pues la
suscripción del contrato sólo resulta procedente una vez
establecido el cumplimiento de estos requisitos, ya que de lo
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contrario se da lugar a una irregularidad sustancial en la
celebración.
En este caso, el órgano acusador afirma que fue el propio
Gobernador PALACIOS SERNA «quien ordenó a su Secretario de
Salud, celebrar los contratos pese a las irregularidades observadas y
acordadas con éste en la etapa previa».
3.1.2.2.- Por inobservar los requisitos mínimos previstos
en el Decreto 4747 de 2007 para la suscripción de contratos de
prestación de servicios de salud, tales como la necesidad de
definir el modelo de atención, así como el diseño y organización
de la red de servicios, nada de lo cual fue incluido en el texto
de los contratos, como igual sucedió con el estudio de
necesidad, a tal punto que en la minuta se consideró «la
necesidad de contratar los servicios de salud en laboratorio
clínico», y sólo en el contrato 017 a nombre de Droguería y
Variedades El Mello se alude al suministro de medicamentos.
Según el ente acusador, de los requisitos mínimos
establecidos en la ley para este tipo de contratos, no se definió
el término de duración pues se dijo que sería hasta agotar el
presupuesto; también se dejó de precisar el monto o los
mecanismos para determinar el valor de la contratación, toda
vez que se señala pero sin referencia a la clase de medicamento,
su calidad y cantidad: en cuanto a la información sobre la
población destinataria, con datos sobre ubicación geográfica y
perfil demográfico, se alude a «población pobre y vulnerable no
asegurada del Departamento de Chocó», sin la especificación exigida
en la ley; nada se dice respecto del programa de auditoría para
el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas; como
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tampoco se cumplió con el deber de definir mecanismos de
interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento de
las obligaciones durante la vigencia del contrato, toda vez que
en cada contrato se limitó a indicar que el precio se cancelaría
en mensualidades vencidas conforme a factura y cuenta de
cobro que allegara el contratista, la cual debía estar avalada
por el supervisor del contrato a quien le correspondía expedir
la certificación.
Después de afirmar que el proceso alusivo a la
interventoría no se podía establecer sin antes definir la
población destinataria del servicio y el tipo de medicamentos a
suministrar, nada de lo cual se hizo, lo que «significa que la manera
genérica en que los contratos definieron algún medio de control, se
constituyó como mera formalidad, al punto que fue fácilmente vulnerable».
Esto le permite concluir a la Fiscalía que la referida forma
de actuar, dio lugar a obviar los controles que la ley exige
respecto de los contratos alusivos al sector de la seguridad
social en salud.
3.1.3.- En cuanto a la inferencia razonable de la autoría
del acusado en la realización del tipo de contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, comienza por sostener
que la competencia para celebrar contratos en los
Departamentos la tiene el gobernador, cargo que, en este caso,
conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993,
venía ejerciendo el señor EFRÉN PALACIOS SERNA desde su
posesión el 13 de diciembre de 2013.
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Estima relevante poner de presente que la Secretaría de
Salud del Departamento de Chocó fue creada mediante Decreto
100 de 2013 como una dependencia de la estructura
administrativa del nivel central y que mediante Decreto 202 de
5 de agosto de 2013, el gobernador de la época delegó en
aquella la competencia para adelantar los procesos
contractuales y celebrar contratos sin consideración a la
cuantía.
En esa medida señala que en el asunto bajo examen los
contratos 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013,
fueron celebrados por el Secretario de Salud Guillermo Verhelts
Cruz en virtud de ese acto de delegación, pero además por
orden del Gobernador PALACIOS SERNA quien controló la
totalidad del proceso, puesto que «estuvo al tanto de todo el
trámite y celebración de los contratos, tal y como lo declaró el
señor Elpidio Asprilla funcionario de la Gobernación encargado
de contactar a los posibles contratistas por orden del
gobernador».
Después de aludir a las previsiones de los artículos 12 de
la Ley 80 de 1993 y 9 de la Ley 489 de 1998, indica que el que
la actividad contractual de la Secretaría de Salud estuviera
delegada en el Secretario y en tal virtud hubiese celebrado los
contratos cuestionados, no exime de responsabilidad al
mandatario departamental, quien no sólo estaba obligado a
impartir orientaciones sobre el ejercicio de la función delegada,
sino que, en este caso, de manera directa fue él quien dio la
orden de proceder a celebrar los contratos con las farmacias en
los términos ya vistos.
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Aclara que «el hecho de que tres de los contratos, los suscritos con
las droguerías Bajirá, Santa Cruz y La 20, tengan fecha anterior a la de
posesión del doctor PALACIOS SERNA, para la Fiscalía no es más que otra
de las conductas con las que se pretendió dar apariencia de legalidad al
proceso de contratación, como idéntico proceder se adelantó en tratándose
de la elaboración de los llamados estudios previos, por órdenes del doctor
PALACIOS SERNA y cuando éste ya se encontraba en ejercicio del cargo”.
Añade que:
Así lo deja al descubierto, en declaración, el señor Elpidio Asprilla,
quien manifestó que a la llegada del gobernador, en el mes de diciembre,
se pensó en la creación de la red de servicios para ocupar los recursos que
no se habían comprometido de la vigencia fiscal, incluso adujo que como
auditor observó que los contratos “no habían sido los más lógicos para la
prestación de esos servicios” y que al preguntarle al Secretario de Salud,
doctor Guillermo Verhelst, quien los elaboró, éste le manifestó que se había
reunido con el gobernador quien le había pedido que le colaborara con la
realización de esos contratos en el mes de diciembre y a cambio le había
ofrecido mantenerlo en el cargo de Secretario de Salud Departamental o
dejarlo como su asistente. Incluso, el mismo señor Asprilla informó a la
Fiscalía que fue el Gobernador EFRÉN PALACIOS quien escogió los
prestadores de la red de servicios para cubrir deudas de campaña.
Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía sostiene que la
inferencia de responsabilidad frente a la conducta de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales deviene de su condición
de ordenador del gasto, particularmente por la participación
activa en el proceso contractual puesto que:
3.1.3.1.- Fue el mismo acusado quien consideró necesario
aplicar los recursos de la salud a través de la red de prestación
de servicios, obviando los criterios de necesidad y conveniencia
de la contratación.
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3.1.3.2.- Fue él quien seleccionó los contratistas sin
consideración a la capacidad que pudieran tener para la
prestación del servicio, al tipo de medicamentos que debían
suministrar, ni a la población beneficiaria.
3.1.3.2.- Fue él quien ordenó la firma de los contratos sin
observar los requisitos legales para el efecto y, adicionalmente,
estuvo presto a asegurar las reservas presupuestales y a
ejecutar el pago de los compromisos así adquiridos, lo que
demuestra su orientación y vigilancia en ese ejercicio
indiscriminado de la función, contrariando las disposiciones
legales.
De esta manera, dice, la administración departamental de
Chocó, representada por EFRÉN PALACIOS SERNA, (i), no
cumplió el principio de planeación porque no definió la
necesidad específica de suplir, como tampoco hizo un estudio
previo y presupuestado, conforme a lo reglado que justificara
la contratación; (ii) no llevó a cabo un verdadero proceso de
selección del contratista que garantizara transparencia y
debida aplicación de los recursos, es decir, tramitó y celebró
los contratos sin el lleno de los requisitos legales y dispuso lo
necesario para garantizar el pago de lo contratado.
Estima que con lo anterior, transgredió los principios de
planeación, transparencia, economía, responsabilidad,
selección objetiva y buena fe que garantizan el cumplimiento
de los fines propios de la contratación estatal, por lo que acusó
a PALACIOS SERNA por el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales en concurso homogéneo por los 7
contratos a que se ha hecho alusión, en calidad de coautor, con
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la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral
10 del artículo 58 del Código Penal, por obrar en
coparticipación criminal.
En relación dicho tópico, la Fiscalía indicó que los citados
delitos se llevaron a cabo con la coparticipación del Secretario
de Salud Guillermo Verlhest, quien elaboró los estudios previos
y suscribió los contratos, con la coparticipación de Elpidio
Asprilla, quien fungió como auditor médico encargado de
supervisar el cumplimiento de los contratos, con la anuencia
de los representantes de las droguerías contratistas, para
suscribir los negocios con fechas que no correspondían a la
realidad y a sabiendas que no se prestaría el servicio
contratado.
En cualquier caso, la Fiscalía sostuvo que se trató de un
proceso contractual que implicó el desarrollo de múltiples
etapas con la participación de varias personas orientadas a la
realización de la conducta con la misma finalidad.
3.2.- Peculado por apropiación, previsto en el artículo
397 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de
2004.
Respecto de esta conducta, la Fiscalía indicó que el
Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, como
representante legal del ente territorial y ordenador del gasto,
tuvo la disponibilidad de los recursos de la administración, los
afectó con ocasión de los compromisos presupuestales
adquiridos en los contratos 0001-1, 005-2, 010-2, 012, 016,
017 y 018 de 2013 y finalmente ordenó su pago de manera
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directa mediante la expedición de las resoluciones 0271, 0266,
0267, 0263, 0273. 0270 y 0272 de 7 de marzo de 2014, sin que
hubiese existido una real prestación del servicio.
Mencionó que en virtud del principio de responsabilidad
en la contratación pública, era obligación del ordenador del
gasto, justificar el objeto de la inversión, garantizar la correcta
ejecución y buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, nada de lo cual cumplió el acusado PALACIOS
SERNA.
Sostuvo al efecto que la orden que le dio al secretario de
salud fue construir los contratos para asegurar el compromiso
de los recursos para la vigencia de 2013, por lo cual el
documento que se presenta como estudios previos solo da
apariencia de legalidad, no se verificó la capacidad instalada de
las empresas contratistas, como tampoco se definió la
población a beneficiar y menos se aseguró el efectivo
suministro de los medicamentos, pues la creación de la red de
prestación de servicios de salud no fue más que una
justificación de la inversión que a la postre fue tan solo el
mecanismo utilizado para obtener un beneficio particular con
los recursos públicos.
Indicó que por iniciativa de PALACIOS SERNA, el
Secretario de Salud del Departamento Guillermo Verhelst,
diseñó los contratos de prestación de servicios de farmacias e
IPS y a cambio de ello ofreció mantenerlo en el cargo 6 meses
más o nombrarlo asistente del despacho del gobernador.
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Con dicho propósito, la administración expidió los
certificados de disponibilidad presupuestal, celebró los
contratos con las diferentes farmacias, llevó a cabo el registro
presupuestal los cuales tienen apariencia de legalidad en tanto
cuentan con fecha anterior a los contratos, y un certificado de
reserva presupuestal que carece de fecha y referencia al acto
administrativo en que se fundamenta.
De esta suerte, sostiene que «el Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA adoptó todos los mecanismos posibles para
disponer de los recursos y hacer efectivo el pago de los contratos,
al punto que los soportes documentales dan cuenta de ello».
Con respecto a la ausencia de prestación del servicio
contratado, la Fiscalía reitera que al acusado no le asistió
ningún interés en que se cumpliera el objeto contratado, como
tampoco que en la ejecución del contrato se llevara a cabo una
auditoría rigurosa, la que utilizó tan sólo para dar apariencia
de legalidad a la resolución por cuyo medio ordenó el pago.
En ese sentido indicó que según la declaración de Elpidio
Asprilla, fue el propio Gobernador PALACIOS SERNA quien le
asignó la función de auditor médico para garantizar que las
cuentas de la red prestadora de servicios fueran validadas para
el pago, pues el funcionario que en la administración
departamental ocupaba tal cargo no era de su confianza, pues
el objeto de la contratación no era la prestación de servicios
sino cobrar unos recursos, por lo que no se requería revisar la
información de los presuntos beneficiarios, ni el valor de los
medicamentos, como tampoco la cantidad.
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El acusador precisó que tan clara era la intención y la
función del médico Asprilla, que el señor Jaime Herrera,
propietario de la Droguería La 20, declaró que pese a haber
suscrito el contrato nunca recibió el listado de medicamentos
que debía suministrar en virtud del mismo. Incluso adujo que
incluyó en su facturación medicamentos que los funcionarios
de la gobernación, Elpidio Asprilla y Eustaquio Olave ya habían
adquirido en Medellín y simplemente querían legalizarlos.
También sostuvo que todo fue maquinado para
apoderarse de los recursos de la salud en el Chocó, lo cual en
criterio de la Fiscalía resultó materialmente cierto si se
considera que el propio testigo dijo haber contratado
medicamentos por la suma de $400.000.000.00, pero sólo
suministró una cantidad equivalente a $20.000.000.00.
La Fiscalía precisa que PALACIOS SERNA aseguró el pago
de los recursos para así concretar la defraudación de los
intereses oficiales, mediante la expedición el 7 de marzo de
2014, de 7 resoluciones a través de las cuales ordenó el pago
de los contratos, de tal suerte que con base en ellas se
desembolsaron los recursos desde la cuenta de la gobernación
a las de cada uno de los contratistas, como así se acredita con
la certificación expedida el 9 de julio de 2015 por la Tesorera
Pagadora del Departamento de Chocó y la copia de la
transferencia electrónica que según dice se aporta como
evidencia, con lo cual se configura el delito de peculado por
apropiación.
En cuanto hace al destino final de los recursos, la Fiscalía
indicó que el Gobernador PALACIOS SERNA orientó los
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procedimientos y dirigió su conducta para que los dineros
públicos terminaran en poder de los contratistas «pero con el fin
primordial de apropiarse de los recursos para pagar las deudas que había
adquirido durante la campaña a la Gobernación».
Con apoyo en los relatos de Elpidio Asprilla y Jaime
Herrera la Fiscalía sostuvo que una vez se produjo el
desembolso de los dineros desde la cuenta de la gobernación,
cada contratista debía nutrir lo que llamaron «bolsa común» que
correspondía al porcentaje repartido entre el Gobernador
PALACIOS SERNA, Eustaquio Olave como asesor de la
Gobernación y Carlos Murillo, esposo de la Secretaria de Salud.
En razón de lo anterior, la Fiscalía formuló acusación
contra EFRÉN PALACIOS SERNA por el delito de peculado por
apropiación en concurso homogéneo en calidad de coautor, a
propósito del desembolso de recursos de la Gobernación por
cada uno de los 7 contratos, en la circunstancia de mayor
punibilidad por obrar en coparticipación criminal acorde con lo
previsto por el artículo 58.10 del Código Penal, pues para
ordenar el pago, generar el desembolso y asegurar la
apropiación ilícita de los recursos, contó con la coparticipación
de Elpidio Asprilla, como médico auditor, de su asesor
Eustaquio Olave, del contratista Jaime Herrera en lo que a su
farmacia correspondía, Carlos Olave como intermediario, y los
demás contratistas en cuyas cuentas se desembolsaron los
recursos.
Precisa que el valor neto pagado por cada contrato fue el
siguiente: (i) Por el contrato 005-1, la suma de $92.464.168; (ii)
por el contrato 005-2, la suma de $283.910.645; (iii) por el
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contrato 010-2 la suma de $300.629.427; (iv) por el contrato
012 la suma de $92.957.586; (v) por el contrato 016 la suma
de $279.880.820; (vi) por el contrato 017 la suma de $
227.894.726; y (vii) por el contrato 018 la suma de
$326.983.877; para un gran total de $1.604.321.249.00.
Indicó, asimismo, que respecto de los contratos 005-2,
010-2, 016, 017 y 018; el monto de lo apropiado supera la
cuantía de 200 smlmv para el año 2014, por lo que acorde con
lo previsto en el inciso segundo del artículo 397 del Código
Penal, la pena se aumenta hasta en la mitad.
Agregó que en tratándose de los contratos 005-1 y 012 de
2013, la conducta se tipifica en el inciso primero del artículo
397 del Código Penal, dado que el monto de lo apropiado no
supera los 200 smlmv.
3.3.- Interés indebido en la celebración de contratos,
previsto en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000,
modificado por la Ley 890 de 2004.
En lo concerniente a este delito la Fiscalía sostiene que el
Gobernador PALACIOS SERNA, lejos de pretender la prestación
efectiva de servicios de salud a través de la contratación de
farmacias, el proceso contractual fue diseñado para direccionar
los recursos hacia un grupo específico de contratistas que
aseguraran el retorno de los dineros, con lo cual se afectó a los
destinatarios naturales del programa, esto es la población
pobre y vulnerable del Departamento de Chocó.
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Menciona que con dicho interés y propósito el Gobernador
del Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, dispuso lo necesario para
que a través del Secretario de Salud se celebraran los 7
contratos a los cuales ha hecho referencia con quienes aquél
previamente había seleccionado, pues se trataba de las
farmacias de amigos y compadres que le permitían disponer de
los recursos para pagar las deudas que había adquirido
durante su campaña política a la gobernación.
Para respaldar sus asertos trajo a colación lo expresado
por Jaime Herrera, propietario de la Droguería La 20, después
de lo cual sostiene que «hubo un interés particular diferente al debido
ejercicio de la función pública, ya que la finalidad última fue apropiarse de
los recursos y para ello resultaba indispensable que la contratación se
direccionara y celebrara con quienes podían garantizar el retorno de los
dineros a la llamada “bolsa común”», pues no se trataba de
suministrar los medicamentos sino de incluir el monto de los
recursos del contrato en la facturación de las droguerías para
propiciar el desembolso del dinero que luego fue entregado a
los señores Eustaquio Olave, Elpidio Asprilla y Carlos Olave,
con destino al gobernador.
Con apoyo en lo expuesto, la Fiscalía acusó al Gobernador
de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, por el delito de interés
indebido en la celebración de contratos, en concurso
homogéneo por cada uno de los 7 referidos convenios en
calidad de coautor, con la circunstancia de mayor punibilidad
conforme al numeral 10 del artículo 58 del Código Penal,
debido a que en su interés estuvo acompañado por quienes a
la postre también obtuvieron provecho de él, y por el mismo
Secretario de Salud quien debió celebrarlos.
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Sostuvo, por último, con apoyo en un pronunciamiento de
la Sala de Casacón Penal emitido el 4 de febrero de 2009 dentro
del radicado 26261, que en el presente caso no se presenta
concurso aparente de tipos penales con el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, toda vez que se trata de
conductas autónomas que revisten la misma gravedad.
3.4.- Falsedad ideológica en documento público, de
que trata el artículo 286 del Código Penal, modificado por
la Ley 890 de 2004.
Con respecto al delito en comento, la Fiscalía sostiene que
cada uno de los contratos cuestionados incluyó una cláusula
de supervisión a cargo del profesional especializado en
auditoría médica, o Director de Desarrollo de Servicios de la
Secretaría de Salud del Chocó, de modo que por disposición del
Gobernador PALACIOS SERNA, dicha función fue ejercida por
el doctor Elpidio Asprilla, quien realizaba la auditoría de las
cuentas relacionadas con los contratos de la red de prestación
de servicios de salud para asegurar su pago.
En cumplimiento de lo anterior, el médico Asprilla expidió
7 certificados sobre el cumplimiento de las obligaciones del
contratista en todos y cada uno de los 7 contratos materia de
cuestionamiento, sin glosa alguna sobre las irregularidades
advertidas en las cuentas de cobro, específicamente en torno a
los soportes de las cuentas de cobro; los recetarios médicos sin
identidad del beneficiario, sin firma del médico tratante; y sin
haber sido entregados los medicamentos a sus destinatarios.
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La Fiscalía sostuvo que se trató de certificaciones
expedidas ex post para cumplir una formalidad y dar
apariencia de legalidad al trámite, pues su contenido no
responde a los soportes de las cuentas de cobro, como lo
declararon ante la Fiscalía el médico Asprilla y el señor Jaime
Herrera.
Adicional a ello, la Fiscalía observó que algunas facturas
tienen fecha posterior a la del recetario; la fórmula solo
prescribe un medicamento en tanto que la factura se expide
por un número superior; ninguna fórmula es suscrita con el
registro del médico tratante, y algunas ni siquiera señalan la
identidad del paciente.
Pese a lo anterior, Elpidio Asprilla expidió los certificados
de auditoría médica con una fecha que no corresponde a la
verdad y con un contenido que no responde a la efectiva
prestación del servicio, por lo cual se trata de documentos
falsos para que el proceso de pago y desembolso de los recursos
tuviera un referente en la presunta ejecución del contrato . «De
manera que ese certificado, expedido en cumplimiento de la función de
supervisor es falso y simplemente se hizo con el fin de que sirviera de
prueba para soportar la resolución que ordenaba el pago, la orden de pago
y el desembolso de los recursos, como en efecto se procedió».
La Fiscalía sostuvo que el reproche contra el Gobernador
EFRÉN PALACIOS SERNA resulta evidente pues la elaboración
de cada uno de los certificados de auditoría medica fue
realizado por Elpidio Asprilla cumpliendo órdenes del propio
acusado, quien desde el momento en que asumió el cargo
dispuso desplazar al doctor Darío Fernando Téllez como
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auditor médico y asignar al doctor Asprilla para que realizara
la auditoría de las cuentas de cobro, de mantera tal que fueran
validadas para el pago, como en tal sentido lo refirió el propio
Asprilla ante la Fiscalía.
En las aludidas condiciones, acusó al Gobernador
PALACIOS SERNA por el delito de falsedad ideológica en
documento público en calidad de determinador, respecto de
cada uno de los certificados de auditoría médica expedidos por
el doctor Elpidio Asprilla, frente los 7 contratos por los que se
procede.
4.- TRÁMITE PROCESAL
4.1.- En audiencia preliminar llevada a cabo el 3 de enero
de 2016 ante un magistrado de la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en función de
control de garantías4, la Fiscalía le atribuyó a EFRÉN
PALACIOS SERNA los delitos de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, peculado por apropiación, interés indebido
en la celebración de contratos, en concurso homogéneo y
heterogéneo en calidad de coautor, a su vez en concurso
heterogéneo con el concurso homogéneo de delitos de falsedad
ideológica en documento público en calidad de determinador,
de conformidad con lo previsto en los artículos 410, 397, 409 y
286 del Código Penal, respectivamente, con las modificaciones
introducidas por la Ley 890 de 2004, con la circunstancia de
mayor punibilidad del numeral 10° del artículo 58 ibidem;
cargos que no fueron aceptados por el aforado. La formulación
de imputación se declaró ajustada a la legalidad.
4 Folios 205 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
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4.2.- Por estos hechos la Fiscalía solicitó imponer medida
de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento
de reclusión con fundamento en lo dispuesto por el artículo
307, numeral 1°, literal a) de la Ley 906 de 2004.
Una vez descorridos los traslados de rigor en sesión del
20 de enero de 20165, el magistrado en función de control de
garantías dispuso negar la imposición de medida de
aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva
respecto del imputado EFRÉN PALACIOS SERNA, tras
considerar que no se cumplían los requisitos legales para el
efecto, mediante decisión que cobró ejecutoria en esa instancia
al no haber sido objeto de recurso alguno.
4.3.- Ante la Sala de Casación Penal de la Corte se llevó a
cabo la audiencia preparatoria que se adelantó en sesiones de
los días 126, 137 y 15 de junio8 y 17 de octubre de 20179, fecha
esta última en la que se dio lectura al auto AP6831-2017 por el
cual resolvió las postulaciones probatorias10, sin que se
interpusieran recursos en su contra.
4.4.- Estando la actuación pendiente de dar inicio al juicio
oral, ante la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018,
por auto de 30 de julio de 2018 la Sala de Casación Penal
dispuso remitir el asunto por competencia a esta Sala11, en
5 Folios 207 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
6 Folios 122 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
7 Folios 128 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
8 Folios 132 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
9 Folios 175 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
10 Folios 145 y ss. Cuaderno original Sala Especial de Primera Instancia.
11 Folios 188 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
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donde el 20 de mayo de 2019, atendiendo la programación de
actividades en que debe intervenir, fijó el 5 de septiembre
siguiente para dar inicio al juicio oral12, fecha en la cual el
defensor solicitó su aplazamiento ante la imposibilidad que
adujo de comunicarse con su asistido para plantear su teoría del
caso y diseñar su estrategia defensiva; teniendo cuenta, además,
que existe otro proceso en contra de su asistido pendiente de
acusación por hechos que, según dijo, ameritarían la
declaratoria de conexidad13, petición que fue atendida
favorablemente por la Sala.
4.5.- Una vez superado el motivo de aplazamiento a
iniciativa de la defensa, el juicio oral se adelantó durante 14
sesiones, surtiéndose la última el pasado 29 de julio del corriente
año en la que a solicitud de la defensa se escuchó el
interrogatorio del acusado y con posterioridad a ello partes e
intervinientes presentaron sus alegatos finales.
4.5.1.- Alegaciones de partes e intervinientes
En virtud de lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley 906
de 2004, se le otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía, al
Ministerio Público14, al representante de víctima, al defensor y
al enjuiciado para que expusieran sus respectivos argumentos
de conclusión, así:
4.5.1.1.- La Fiscalía
12 Folios 209 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
13 Folios 260 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
14 Quien se excusó de asistir por la necesidad de atender otros asuntos también de
carácter oficial.
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Comienza por sostener haber demostrado más allá de
toda duda, que PALACIOS SERNA, una vez se posesionó como
Gobernador del Departamento de Chocó el 13 de diciembre de
2013 y antes de que concluyera la vigencia fiscal 2013, para la
cual tan solo faltaban 18 días, ordenó a través de Guillermo
Verhelst Cruz, Secretario de Salud, tramitar y celebrar
contratos de prestación de servicios de salud para el suministro
de medicamentos a población pobre y vulnerable, con el único
propósito de apropiarse de los recursos de esa cartera que
habían sido asignados para ese período, a fin de que una vez
comprometidos se facilitara su espuria ejecución.
Bajo esa línea fáctica, el representante del ente acusador
dijo haber acreditado que se celebraron los siguientes siete (7)
contratos que propiciaron los ilícitos reprochados (evidencias 8
a 14):
Contrato 005-1, suscrito con Droguería Bajirá, cuyo
representante legal era José Edison Mosquera Mosquera, por
valor de $100.000.000, al cual se le expidió certificado de
auditor médico el 27 de enero de 2014 y ordenó su pago
mediante la Resolución 0271 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 005-2, suscrito con Droguería Santa Cruz, cuyo
representante legal era Luz Mary Rojas, por valor de
$500.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 4 de febrero de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0266 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 010-2, suscrito con Droguería La 20, cuyo
representante legal era Jaime Herrera Maya, por valor de
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$400.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 4 de marzo de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0267 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 012, suscrito con Droguería Yosselín Rocío, cuyo
representante legal era Yonny Ibarguen Quinto, por valor de
$100.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 4 de febrero de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0263 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 016, suscrito con Droguería Disfar, cuyo
representante legal era Hernando Rodríguez, por valor de
$400.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 25 de febrero de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0273 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 017, suscrito con Droguería El Mello, cuyo
representante legal era Geyler Álvarez Cossio, por valor de
$300.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 4 de febrero de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0270 del 7 de marzo de 2014.
Contrato 018, suscrito con Droguería María Auxiliadora,
cuyo representante legal era Luzmila Serna Lemos, por valor
de $400.000.000, al cual se le expidió certificado de auditor
médico el 4 de febrero de 2014 y ordenó su pago mediante la
Resolución 0272 del 7 de marzo de 2014.
Según la Fiscalía, dichos negocios jurídicos fueron
celebrados con el fin de garantizar el desembolso de los
recursos del erario, en un contexto de evidente ilegalidad,
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según puede advertirse, en particular con los testimonios de
Guillermo Verhelst Cruz, Lilia Mercedes Mena, Lidis Asprilla
Guerrero, Abel Dionicio Valencia, Kathy Leidy García, Jaime
Arturo Herrera Maya y el perito contable Luis Eduardo
Camargo, quienes a partir de sus versiones le permitieron al
acusador demostrar que, para esa finalidad, el Gobernador
EFRÉN PALACIOS SERNA organizó una estructura de
funcionarios al interior de la entidad a través de la cual aseguró
la expedición de disponibilidades presupuestales con el objeto
de dar apariencia de legalidad al proceso de contratación, no
obstante, éstos no cumplían con los requisitos establecidos en
la ley para su emisión, pues dichas disponibilidades fueron
utilizadas para garantizar múltiples obligaciones, como se
colige de los documentos presupuestales (certificados de
disponibilidad presupuestal, registros presupuestales y
reservas presupuestales); de los Decretos 056 (prueba 76) y
201 de 2014 (prueba 77), del informe base de opinión pericial
y del testimonio del perito de Luis Eduardo Camargo (prueba
184), quien lo rindió.
Indicó que pese a que el defensor hizo un gran esfuerzo
para justificar que esas partidas presupuestales únicamente
fueron constituidas para los contratos objeto de esta
indagación y que en el Decreto 056 de 2014 lo que había
ocurrido fue un error, es evidente que ello no fue así, pues
contraría toda lógica que el yerro se haya cometido 7 veces y
justamente en estos contratos con las droguerías, pero,
adicionalmente, el Gobernador EFRÉN PALACIOS modificó,
cuatro meses después el referido decreto, mediante el Decreto
201 de 2014, manteniendo la misma identificación de los
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contratos 003-14, 003-23, 003-3, 003-16, 003-5, 003-10 y
003-17, sin que ninguno de ellos haya sido cambiado.
El acusador estima que tal situación se hace más notoria
cuando se procede a la lectura de los objetos contractuales – y
que el defensor quiso omitir a toda costa cuando realizó el
contrainterrogatorio al perito, pero, en particular, respecto del
contrato 005-1, suscrito con droguerías Bajirá, no solo porque
en los decretos se alude al contrato 003-3, sino que el objeto es
ostensiblemente diferente, así como la dependencia que
asumió la obligación, por cuanto en el contrato 005-1 se
describe como objeto: “prestar los servicios de salud en el suministro
de medicamentos POS, a la población pobre y vulnerable no asegurada del
Departamento de Chocó” y la necesidad fue presentada por la
Secretaria de Salud, en cambio en el contrato 003-3 el objeto
era “contratación de profesionales para el desarrollo de actividades
relacionadas con proyectos de fortalecimiento institucional” en la
Secretaria Administrativa y de Hacienda.
Similar situación ocurrió con el contrato 017, cuyo objeto
era «prestar servicios de salud en el suministro de medicamentos NO POS
y de alto costo a la población pobre y vulnerable del Chocó», por su parte,
el contrato 003-23 tenía como finalidad «la prestación de servicios de
salud, suministro de medicamentos».
Pero, adicionalmente, estima que para la expedición y
suscripción de las resoluciones de pago, el Gobernador
PALACIOS SERNA debía conocer la existencia de las reservas
presupuestales necesarias para ordenar el pago y era el
momento en que él podía percatarse del supuesto error y
enmendarlo, pues se requería tener la certeza de que contaba
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con todos los documentos necesarios para garantizar la
existencia material de los recursos; sin embargo, esto nunca
ocurrió.
Como otra irregularidad, la Fiscalía sostiene que también
se pudo demostrar que en el afán de justificar las partidas
presupuestales se expidieron dos certificados de disponibilidad
presupuestal para cada uno de los contratos, pues éstos,
aunque tienen fecha de 31/12/2013, en realidad fueron
emitidos en el 2014, ya que en ellos se plasmó el nombre de
Danny Mercedes Moreno, Secretaria de Salud, funcionaria que
nunca había trabajado en ese ente territorial hasta la fecha de
su posesión el 13 de enero de 2014, en la que ya se habían
tramitado y celebrado los negocios jurídicos objeto de
cuestionamiento.
De igual forma, en criterio del acusador pudo demostrarse
con los testimonios de Guillermo Verhelst Cruz y Jaime Arturo
Herrera Maya, que EFRÉN PALACIOS SERNA eligió los
contratistas por su cercanía con estas personas, lo que le
permitía garantizar el retorno de los dineros.
Adicionalmente, dispuso la celebración de los contratos
incluso con fechas previas a su posesión, como ocurrió con los
negocios jurídicos 005-1, 005-2 y 010-2 para evadir su
responsabilidad como ordenador del gasto, en caso de una
posible investigación penal; no obstante, de los documentos
precontractuales, en particular, las solicitudes de
disponibilidad presupuestal (evidencias 26, 31, 36, 41, 46, 51
y 56) y de los testimonios de Guillermo Verhelst Cruz, Abel
Valencia y Jaime Arturo Herrera Maya, queda claro que estos
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se suscribieron cuando PALACIOS SERNA ya estaba ejerciendo
el cargo de gobernador.
Señala que así mismo, el procesado decretó las reservas
presupuestales para garantizar la recepción de los dineros,
pese a las abiertas inconsistencias en su fecha de expedición,
pues éstas se emitieron el 31/12/2013, momento en el cual no
se podían constituir pues no había acabado la vigencia fiscal,
tal como lo explicaron los testigos Lilia Mercedes Mena y Luis
Eduardo Camargo.
Pero, adicionalmente, porque no quedaron registradas en
los actos administrativos en los que se constituyeron las
reservas presupuestales, además que materialmente
garantizaron múltiples obligaciones como se puede concluir de
los Decretos 056 y 201 de 2014, además del testimonio y el
informe base de opinión pericial de Luis Eduardo Camargo,
como ya quedó explicado previamente.
Añade que el procesado aseguró la viabilidad del pago a
través de la actividad del médico auditor Elpidio Asprilla
Guerrero, quien fue designado por el Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA como su supervisor para dar apariencia de
legalidad al proceso de ejecución y posterior pago, tal como lo
confirmó Guillermo Verhelst Cruz en su testimonio, pero desde
el trámite de los contratos se sabía que no se iba a cumplir a
cabalidad su función, tal como en efecto ocurrió, situación que
se ratifica con los testimonios de los usuarios Yusy Rayo y
Jamilton Ríos, al aseverar sin ambages que nunca se les
prescribieron los medicamentos que aparecen en los recetarios,
y con el testimonio del perito Luis Eduardo Camargo, quien en
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un análisis de los requisitos que deben tener las facturas y los
recetarios, pudo determinar que los medicamentos no fueron
entregados a los usuarios.
Precisa que PALACIOS SERNA dispuso el desembolso de
los recursos con la expedición de resoluciones que ordenaban
el pago, pese a no contar con las reservas presupuestales para
ese fin, pues en los Decretos 056 y 201 de 2014, los
documentos presupuestales con los que se justificó el pago
fueron decretados y asignados para las obligaciones de los
contratos 003-14, 003-23, 003-3, 003-16, 003-5, 003-10 y
003-17.
También se aseguró que los valores correspondientes
procedentes de las cuentas de la gobernación fueran a parar a
las de cada uno de los contratistas, como se demostró a partir
de la evidencia 115 y el testimonio de Jaime Arturo Herrera
Maya, el perito Luis Eduardo Camargo y el informe base de
opinión pericial, incorporado con la prueba 184.
En relación con cada uno de los delitos objeto de juicio, la
Fiscalía afirma haber probado lo siguiente:
4.5.1.1.1.- En lo atinente al delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, sostiene haber acreditado
que durante el trámite y celebración de los referidos contratos
la administración departamental, en cabeza del Gobernador
EFRÉN PALACIOS, como ordenador del gasto, vulneró los
principios de transparencia, planeación, economía,
responsabilidad y selección objetiva, al no observar las
exigencias normativas establecidas tanto para su trámite como
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en su celebración, de los contratos de prestación de servicios
de salud 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013.
4.5.1.1.2.- En lo que atañe al delito de peculado por
apropiación, precisa, el mismo tuvo lugar toda vez que una vez
posesionado como Gobernador del Departamento de Chocó,
PALACIOS SERNA, como representante legal de la entidad
territorial y ordenador del gasto, tuvo la disponibilidad de los
recursos de la administración departamental afectándolos con
ocasión del compromiso presupuestal contenido en los
contratos 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, y
finalmente ordenó su pago de manera directa mediante la
expedición de las resoluciones 0271, 0266, 0267, 0263, 0273,
0270 y 0272 de 7 de marzo de 2014 (pruebas 100-106), sin que
hubiese una real prestación del servicio, como afirma quedó
acreditado con los testimonios de Guillermo Verhelst Cruz,
Jaime Arturo Herrera Maya, Yusy Rayo, Jamilton Ríos y el
perito Luis Eduardo Camargo, y también con las pruebas
documentales 132, 136, 138, 140, 143, 146 y 149 en las que
se incorporaron las facturas de venta de los contratistas y los
recetarios de los aparentes pacientes que recibieron el servicio,
así como con las evidencias 93 a 99 y 130, 134, 137, 139, 141,
144 y 147, que contienen las constancias y certificados
irregulares del auditor Elpidio Asprilla Guerrero.
La Fiscalía sostiene que la única finalidad que tenía el
procesado era apropiarse de los recursos del erario, situación
que se evidenció desde el trámite previo a la celebración de los
contratos, pues en el estudio de necesidad no se hizo
consideración alguna sobre las condiciones en que se debía
hacer el suministro de medicamentos, la población que
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específicamente se amparaba, la calidad y cantidad de
medicamentos, ni la suficiencia del contratista para prestar el
servicio; todo lo cual, evidentemente, no era materialmente
necesario porque desde el principio se tuvo claro que el servicio
realmente no se iba a prestar.
Precisa, además, se demostró cómo, a pesar de que la
Gobernación del Departamento mediante el Decreto 202 de 3
de agosto de 2013 había delegado en materia contractual a la
Secretaría de Salud y que, conforme al artículo primero, esa
delegación comprendía todas las etapas del proceso
contractual, el Gobernador PALACIOS SERNA decidió
reasumir dicha facultad y expedir, el 7 de marzo de 2014, las
resoluciones a través de las cuales se ordenó el pago de los
contratos celebrados por esa cartera; acto administrativo a
partir del cual el Secretario de Hacienda expidió la
correspondiente orden de pago para cada contrato, lo cual dio
lugar al desembolso el 28 de marzo de 2014 desde la cuenta
que la Gobernación del Departamento de Chocó tiene en el
Banco de Bogotá con destino a la cuenta bancaria de cada uno
de los contratistas, sin que el servicio hubiese sido
efectivamente prestado, como según afirma se acredita con el
testimonio de Herrera Maya, quien reconoció nunca haber
ejecutado el contrato y que el aquí procesado conocía tal
situación, y los testimonios de los usuarios Yusy Rayo y
Jamilton Ríos quienes afirman no haber recibido los
medicamentos mencionados a su nombre.
La Fiscalía aduce haber probado, más allá de toda duda,
que PALACIOS SERNA se encuentra incurso en la comisión
dolosa del delito de peculado por apropiación, a título de
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coautor en concurso homogéneo a propósito del desembolso de
recursos que hizo la Gobernación del Chocó por cada uno de
los contratos 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de
2013, en las circunstancias de mayor punibilidad por obrar en
coparticipación criminal con los funcionarios Elpidio Asprilla
Guerrero y Eustaquio Olave, así como con los contratistas
Jaime Arturo Herrera Maya, Luz Mila Serna Lemos, Jhonny
Ibarguen Quinto, Geyler Álvarez Cossío, José Edilson
Mosquera, Luz Mary Rojas y Hernando Rodríguez Sánchez,
conforme al numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, pues,
tanto en la actividad de disponibilidad de los recursos, como
en el proceso para ordenar el pago, generar el desembolso y
finalmente asegurar la apropiación ilícita de lo que
correspondía, PALACIOS SERNA contó con la participación de
estas personas, cumpliendo cada uno una función de emisión
de documentos o recaudo del dinero.
4.5.1.1.3.- En lo que versa con el reato de interés indebido
en la celebración de contratos, la Fiscalía igualmente dice
haber demostrado, a partir de los testimonios de Guillermo
Verhelst Cruz y Jaime Arturo Herrera Maya, que, lejos de
pretender la prestación efectiva de servicios de salud a través
de la contratación de farmacias, PALACIOS SERNA diseñó la
contratación de los negocios jurídicos 005-1, 005-2, 010, 012,
016, 017 y 018 de 2013, para direccionar los recursos hacia
un grupo específico de contratistas que asegurarían el retorno
de los dineros, con lo cual se afectó a los destinatarios
naturales del programa, es decir, la población pobre y
vulnerable del Departamento del Chocó.
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Bajo estos supuestos fácticos, el ente acusador afirma
demostrado que PALACIOS SERNA seleccionó las farmacias y
ordenó a Guillermo Verhelst Cruz, Secretario de Salud, que
contratara los negocios jurídicos cuestionados por una cuantía
que superaba la necesidad efectiva, motivado en que se trataba
de seleccionar droguerías de amigos y compadres que le
permitieran disponer de los recursos para pagar deudas que
había adquirido durante su campaña política a la gobernación,
lo cual facilitó a la Fiscalía demostrar el claro interés contrario
a los fines de la contratación y a los de la función
administrativa que operaba en PALACIOS SERNA.
Considera que la función del Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA en este proceso contractual no estuvo al
servicio de los intereses generales de los administrados, como
lo exige el artículo 209 de la Constitución Política, sino
orientada al provecho propio y de terceros, interés claramente
indebido que se manifestó no sólo en el trámite previo, en la
forma de celebrar el contrato, sino que se hizo más evidente al
momento de ordenar el pago y garantizar el desembolso de los
recursos.
Sostiene que en el juicio oral se tuvo la oportunidad de oír
directamente el relato de Guillermo Verhelst Cruz, quien señaló
haber recibido una lista de los contratistas entregada por
PALACIOS SERNA y Eustaquio Olave; así como la versión del
testigo Jaime Arturo Herrera Maya, propietario de la Droguería
La 20, una de las farmacias que aparecía como beneficiarias de
los ilícitos, quien narró la forma y el momento en que le fue
ofrecido el contrato, la fecha en que se suscribió, su relación
política con el Gobernador PALACIOS SERNA, al aporte previo
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de dineros hecho a su campaña, las condiciones en que le
fueron desembolsados los recursos y la forma en que debió
reintegrarlos con destino al gobernador. Así mismo, se
aportaron los documentos entregados por este contratista que
dan cuenta de los movimientos de dinero irregulares, dentro de
los que destacan tres cheques que giró los días 3 de abril, 7 de
abril y 15 de abril de 2014, cada uno por 60 millones de pesos
(evidencias 177, 178 y 179).
Testigo que siempre fue consistente acerca de los
momentos en que entregó dineros a los involucrados en la
comisión de estas conductas punibles, siendo también
coherente al sostener que hizo entrega de $180.000.000 a
través de los referidos títulos, con destino directo a Carlos
Olave y Eustaquio Olave, personas responsables de
recaudarlos y remitírselos a PALACIOS SERNA, quien le
confirmó de manera personal el recibo del mismo a su amigo
Herrera Maya, circunstancia que no pudo desacreditar la
defensa ni en el contrainterrogatorio, ni con pruebas propias
que indiquen lo contrario.
En esos términos, el ente acusador afirma que también
probó, más allá de toda duda, que EFRÉN PALACIOS SERNA
participó en calidad de autor y a título de dolo, en la comisión
del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, en
concurso homogéneo por cada uno de los siete contratos
referidos, en la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en
coparticipación criminal, conforme al numeral 10 del artículo
58 del Código Penal, teniendo en cuenta que en su interés para
la celebración de los mismos estuvo acompañado por quienes
a la postre también obtuvieron provecho de él, según se dejara
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visto, así como del Secretario de Salud, quien celebró los
contratos, esto es, en idénticos términos a los que le fueron
endilgados fáctica y jurídicamente en la acusación.
4.5.1.1.4.- Por último, en lo concerniente al delito de
falsedad ideológica en documento público, sostiene que la
Fiscalía, de igual manera, demostró, a través del testimonio de
Guillermo Verhelst, que Elpidio Asprilla, quien tenía el cargo
de profesional universitario en la planta de la Gobernación del
Departamento del Chocó por disposición del Gobernador
EFRÉN PALACIOS SERNA, ejerció la función de auditor de las
cuentas relacionadas con los contratos de la red de prestación
de servicios de salud para asegurar su pago.
Indica que en cumplimiento de esa asignación de
funciones, conforme a la cláusula séptima de cada contrato,
Asprilla expidió los certificados de auditoría médica, en los que
daba constancia del cumplimiento de las obligaciones de los
contratistas, dentro de la ejecución de los contratos 005-1,
005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013 (evidencias 130-
134-137-139-141-144-147).
En relación con estos documentos, el ente acusador dice
haber acreditado que no cuentan con glosa alguna y no tienen
observaciones sobre las irregularidades en las cuentas de
cobro, específicamente en torno a: (i) los soportes presentados,
(ii) los recetarios expedidos sin fecha, sin identidad del
beneficiario, sin firma y/o nombre del médico tratante y (iii)
más grave aún, sin que estas fórmulas hubiesen sido el
resultado de un proceso de atención médica, lo cual se
corroboró a partir del testimonio de Luis Eduardo Camargo y
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de las facturas y recetarios obrantes en las carpetas
contractuales (pruebas 132-136-138-140-143-146-149).
La Fiscalía estima que lo anterior significa que ninguno
de esos certificados podía ser expedido, lo que constituye una
falsedad en el contenido que en ellos reposa, cuyo único
objetivo fue legalizar la orden como soporte de la resolución de
pago proferida por el gobernador y dar apariencia de legalidad
a su actuar.
A más de las irregularidades descritas, la Fiscalía sostiene
haber probado la existencia de otras anomalías identificables a
partir del examen de las carpetas contractuales en las que
obran algunos de los soportes de cada cuenta de cobro, en
torno a los recetarios y facturas, consistentes en que: (i)
algunas facturas tienen fecha posterior a la del recetario; (ii) la
fórmula solo prescribe un medicamento y algunas facturas
refieren a plurales medicamentos; (iii) ninguna fórmula es
suscrita con el registro del médico tratante y (iv) algunas no
señalan la identidad del paciente, o el nombre no coincide.
Añadió que pese a tratarse de irregularidades que debió
advertir el auditor médico antes de certificar la cuenta, no lo
hizo, pues en realidad el médico Elpidio Asprilla debía asegurar
que el informe de auditoría médica se produjera sin
observación sobre anomalías y que el pago de las cuentas no
sufriera inconveniente alguno, al punto que con el fin de dar
apariencia de legalidad al trámite y presentar el procedimiento
como regular, expidió los certificados de auditoría médica con
una fecha que no corresponde a la verdad y con un contenido
que no responde a la efectiva prestación del servicio. En estas
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condiciones, se demostró que se trata de documentos falsos
expedidos para que el proceso de pago y desembolso de los
recursos tuviera un referente en la presunta ejecución del
contrato y que sirvieran de prueba para soportar la resolución
que ordenaba el pago, la orden de pago y el desembolso de los
recursos, como en efecto se procedió.
Con tal fin, refiere que en el juicio oral se incorporaron las
facturas de venta expedidas por Droguería El Mello, Droguería
La 20, Droguería Yoselín, Droguería Bajirá, Droguería María
Auxiliadora, Droguería Santa Cruz y Droguería Disfar (pruebas
132-136-138-140-143-146-149), las cuales acompañaron los
espurios certificados de auditor médico que para cada contrato
suscribió el 4 de febrero de 2014 Elpidio Asprilla Guerrero en
su condición de Auditor médico de la Secretaría de Salud del
Chocó (evidencias 130-134-137-139-141-144-147).
En estos términos, la Fiscalía sostiene haber acreditado
que el procesado incurrió en el delito de falsedad ideológica en
documento público, en concurso homogéneo por los siete
certificados de auditor médico expedidos, en calidad de
determinador, a título de dolo en la circunstancia de mayor
punibilidad de obrar en coparticipación criminal conforme al
numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, teniendo en
cuenta la participación del auditor médico Elpidio Asprilla para
la consecución del injusto.
4.5.1.1.5.- En suma, agotado el ciclo probatorio del juicio
oral, la Fiscalía considera que cumplió con lo prometido al
inicio del mismo, pues dice haber logrado llevar a la convicción
de esta Magistratura, «más allá de toda duda razonable», sobre
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la existencia material de las conductas punibles y la
responsabilidad de EFRÉN PALACIOS SERNA, en su calidad de
ex Gobernador del Departamento de Chocó, por los delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por
apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y
falsedad ideológica en documento público, como lo exige el
artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, situación
procesal que, en conjunto, le permite solicitar que dicho
ciudadano sea objeto de sentencia condenatoria en su contra
por todos los delitos por los que fue acusado.
4.5.1.2.- Ministerio de Salud y Protección Social
La apoderada de esta entidad reconocida como víctima,
comienza por traer a colación lo dispuesto por el artículo 305
de la Carta Política, en relación con las atribuciones del
Gobernador de Departamento, así como lo previsto en el
artículo 356 ibidem con respecto a la distribución de recursos
y de las competencias para su asignación del sistema general
de participaciones, así como el artículo 43 de la Ley 715 de
2001, con respecto a las competencias de los departamentos
en temas de salud.
Con base en las anteriores disposiciones, señala que
corresponde al gobernador del departamento velar por la
adecuada destinación de los recursos en materia de salud a la
población beneficiaria del sistema, que para el caso concreto es
la afiliada al régimen subsidiado o los no afiliados.
Considera que una vez analizado el acápite probatorio se
logra evidenciar que de todo lo expuesto durante el juicio se
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nota que, frente a la suscripción de los contratos sin el
cumplimiento de los requisitos legales, coincide con lo expuesto
por la Fiscalía en el sentido que cuando el gobernador del
departamento fungió como ordenador del gasto se encontraba
facultado para verificar el contenido integral de los contratos
antes de expedir actos administrativos que ordenaran el pago
de los mismos, lo que significa que nada excusa el volumen de
trabajo o la falta de conocimiento en el tema del sector salud,
en la medida en que el cargo amerita pleno conocimiento de
todas y cada una de las circunstancias que se desarrollan en
todos los sectores sociales que conforman el despacho en su
territorio.
Aunado a lo anterior, sostiene que uno de los deberes
inalienables de todo mandatario de la rama ejecutiva en todos
los niveles, es proteger los recursos asignados
independientemente de su fuente de financiación, dado que los
de la salud no sólo son escasos y limitados, sino que se
encuentran destinados a satisfacer las necesidades básicas de
la población más vulnerable y, como el mismo gobernador lo
ha predicado, fue elegido por la población con el propósito de
administrarlos con transparencia, tal como su cargo lo amerita.
En tal sentido, señala que como su obligación era velar
porque todos y cada uno de los contratos suscritos por la
Secretaría de Salud bajo su aval, se ejecutaran con el
cumplimiento de los requisitos y dirigidos a satisfacer el objeto
contractual, dada la necesidad de la población, encuentra la
apoderada que el testimonio del perito contador de la Fiscalía,
doctor Luis Eduardo Camargo, desarrolla al detalle todas y
cada una de las etapas de los contratos cuestionados y resulta
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certero al definir las inconsistencias evidentes y el
incumplimiento del lleno de los requisitos de los aquí
cuestionados contratos que derivan en un pago irresponsable
y ligero de la supuesta prestación del servicio de salud a través
del suministro de medicamentos.
Precisa que los mencionados pagos oficializados a través
de actos administrativos expedidos por el gobernador, no son
el resultado de un estudio juicioso, un análisis detallado
desarrollado por los funcionarios de la Secretaría de Salud, y
en general por los funcionarios de la Gobernación, empezando
desde la cabeza que es el gobernador, en el entendido que la
asunción de cualquier cargo público exige el conocimiento en
el tema, no solo en lo que tiene que ver con el sistema contable,
dirigido a sus funcionarios contadores y auditores, sino en el
ámbito del asesoramiento; tal es el caso del asesor del despacho
que también era abogado, lo que significa que todos y cada uno
de los funcionarios que tenían conocimiento, y bajo su
responsabilidad el análisis y el visto bueno de los contratos,
también estaba en la obligación, y en la cabeza del gobernador
verificar que el trabajo y las actividades de verificación se
estuvieran dando a cabalidad como lo dicen las normas
contractuales.
Adicionalmente, estima, resulta ingenuo pensar que una
cuenta de cobro por el suministro de medicamentos no
comporta exigir al menos los soportes de prescripción médica
con su justificación y de la entrega al paciente beneficiario, lo
que genera una causa suficiente para rechazar de plano su
pago.
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Afirma que las anteriores inconsistencias están
visiblemente reflejadas con todas las documentales de
contratos y facturas allegadas, inclusive no hay certeza de que
la Secretaría de Salud hubiera recibido los insumos objeto de
los contratos y no se ve reflejado que contara con el inventario
previo a la entrega de los medicamentos y la descarga en un
kárdex contable posterior a la supuesta entrega.
Por estas y por todas las evidencias que ya se han
estudiado y analizado dentro del juicio, la apoderada de
víctimas dice sumarse a los argumentos expuestos por la
Fiscalía, y compartir en su integridad todos los razonamientos
jurídicos que el acusador realiza, por lo que solicita a la Sala
emitir un fallo condenatorio en contra del señor EFRÉN
PALACIOS SERNA.
4.5.1.3.- El defensor
La defensa solicita que al momento de emitir el sentido del
fallo éste sea de carácter absolutorio por los delitos de peculado
por apropiación, interés indebido en la celebración de
contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y
falsedad ideológica en documento público, por los que se acusó
al ciudadano EFRÉN PALACIOS SERNA.
Señala que las razones de esa solicitud dimanan no
solamente del análisis de los elementos materiales probatorios
presentados en juicio, sino de los testimonios vertidos en la
audiencia de juicio oral por los testigos de la Fiscalía y de la
defensa.
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Reitera que su asistido fue elegido Gobernador de Chocó
en unas elecciones atípicas, puesto que se llevaron a cabo en
un tiempo muy corto, sin guardar correspondencia con las de
otros departamentos, toda vez que el anterior gobernador fue
retirado del cargo lo que dio lugar a que se realizaran nuevas
elecciones en un breve período, en el cual se debió organizar la
actividad proselitista y de consecución de recursos.
Estima importante recordar que con antelación a las
elecciones atípicas que se llevaron a cabo el 8 de diciembre de
2013, el Gobernador encargado, doctor Hugo Arley Tobar
Otero, expidió el decreto 202 del 5 de agosto de 2013, por cuyo
medio delegó en la Secretaría de Salud las funciones de la
contratación, esto es, la competencia para celebrar los
contratos estatales, convenios y, en general, adelantar todos
los procesos que la misma llevara a cabo sin consideración a la
cuantía, tal como fue entendido por el nuevo gobernador y el
personal que ingresó a la administración departamental.
Por esta razón estima carente de fundamento el reproche
que la Fiscalía le formula a su asistido, por el hecho de que los
contratos materia de acusación hubieren superado la mínima
cuantía y que ello ameritaba aplicar un sistema de contratación
diferente del realizado, pues además el mencionado decreto
indica que la delegación en el Secretario de Salud, entonces
desempeñado por Guillermo Verhelts Cruz, comprende todas
las etapas propias de la actividad contractual, específicamente
las fases precontractuales, contractuales y post contractuales.
La defensa considera importante destacar lo
anteriormente mencionado, en la medida en que genera un
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contexto diferente al que se plantea por la Fiscalía, al señalar
que el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, aún desde antes
de su elección ya estaría conformando una red de personas
encaminada a defraudar las arcas del sector salud del
departamento, lo cual, a su juicio, no es cierto, acorde con el
mencionado decreto que faculta al Secretario de Salud
Guillermo Verhelts Cruz para llevar a cabo todo tipo de
actuaciones contractuales.
También considera importante dejar claro que con
anterioridad a la elección no existía ningún tipo de relación
entre EFRÉN PALACIOS SERNA y Guillermo Verhelts Cruz, al
punto que no se conocían, por lo que la tesis de la Fiscalía y el
propio testimonio de Guillermo Verhelts, en cuanto apuntan a
señalar lo contrario, y que una vez posesionado, aquél simple
y llanamente citó a Verhelts y le entregó una lista de personas
para que le adjudicaran contratos, lo cual no es usual en el
actuar delictivo y hace que el testimonio de éste sea muy
cuestionable en los términos del artículo 403 numerales 2° y
3° del CPP.
Al contrario, a partir de las manifestaciones del acusado
y de algunas de las realizadas por el citado testigo en el juicio
oral, concluye que una vez enterado el propio Verhelts Cruz de
que no continuaría en el cargo, este fue el motivo para llevar a
cabo este tipo de contrataciones inadecuadas e ilegales, es
decir, ejecutar una contratación sin el lleno de los requisitos
legales.
Sostiene que Guillermo Verhelts Cruz conocía la
administración, llevaba un tiempo importante siendo el
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secretario de salud y tenía un decreto que lo facultaba para
llevar a cabo las funciones para las que estaba habilitado; no
solamente la de realizar y firmar los estudios previos, señalar
el presupuesto oficial estimado y solicitar la expedición del
certificado de disponibilidad presupuestal, sino que además lo
facultaba para pedir el certificado de registro presupuestal de
la obligación y celebrar el contrato, que implicaba la posibilidad
de designar al contratista, precisar la cuantía, señalar el objeto
del contrato, escoger el supervisor, analizar el certificado de
disponibilidad presupuestal, y firmar el documento
contractual, facultades que evidentemente usó, como de ello
dan cuenta los elementos materiales probatorios.
Considera que estos son hechos probados, no simples
palabras como las que estima provienen de los testimonios de
Guillermo Verhelst y Jaime Herrera Maya, que califica de
parcializados en su propio favor, en la medida en que cuentan
con un principio de oportunidad vigente con la Fiscalía y por
ello requieren que se les crea lo que dicen, así tengan que
mentir, porque de lo contrario enfrentarían un proceso penal
en su contra.
También estima importante señalar que las actividades
desplegadas por Guillermo Verhelst Cruz, incluida la firma de
los contratos, las llevó a cabo en calidad de secretario de salud,
sin dejar de destacar que también firman los contratistas de
cada uno de los 7 contratos que se han señalado por la Fiscalía
constituirían la base de un peculado.
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En relación con cada uno de los 7 contratos de que se
ocuparon la acusación y el juicio oral, considera importante
realizar las siguientes reflexiones:
En punto del contrato 005-1 del 5 de diciembre de 2013,
firmado con José Edilson Mosquera Mosquera o Drogas Bajirá
de que da cuenta la evidencia número 10, precisa que fue
suscrito por Guillermo Verhelst Cruz en ejercicio de las
facultades conferidas en el Decreto 202 de 2013, por lo que es
él quien señala el objeto, monto del contrato y escoge al
contratista, a quien no conoce el acusado; es él quien en el
texto del contrato indica que la disponibilidad presupuestal es
la número 00092 del 26 de noviembre de 2013, de suerte que
para las aludidas fechas no había sido elegido el doctor EFRÉN
PALACIOS SERNA, por lo que conforme a la prueba
documental allegada en el juicio oral, carece de vocación de
prosperidad el argumento según el cual Guillermo Verhelst fue
obligado a llevar a cabo todo este tipo de conductas delictivas
por quien para ese momento ni siquiera había sido elegido
Gobernador del Chocó.
Indica que también las afirmaciones realizadas por la
Fiscalía, en el sentido que los hechos ocurrieron después de la
posesión de EFRÉN PALACIOS SERNA como gobernador, se
caen por el propio peso de la contundencia de los documentos,
pues si bien incluso se habló de un delito de falsedad ideológica
en documentos públicos, lo cierto es que frente a estos
contratos no se señaló que existiera alguna falsedad en cuanto
a la fecha de suscripción o la numeración, simplemente se dejó
visto que supuestamente no fueron numerados por la persona
que al parecer tenía específicamente esa tarea en la
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gobernación, pero eso no significa que el contrato fuera espurio
o falso, pues lo cierto es que tanto éste como los demás fueron
firmados por Guillermo Verhelst.
En relación con las manifestaciones de Guillermo Verhelst
quien dijo que la fecha es posterior a la que el contrato indica,
que son falsas las fechas de todos los contratos, y que todo lo
hizo a sabiendas o por instrucción del gobernador acusado, la
defensa indica que no hay ninguna prueba que respalde su
versión, por lo que no se puede tener como prueba única el
dicho de este ciudadano afectado por un proceso penal en el
que busca de todas formas salirse del mismo a partir de un
principio de oportunidad, por lo que a criterio del defensor la
manifestación corresponde apenas a una afirmación que tiene
en unos matices que la hacen bastante cuestionable.
Sostiene que Guillermo Verhelst Cruz es un funcionario
que llevaba un tiempo importante en la Secretaría de Salud y
sabía cómo se adelantaba este tipo de procedimientos, por lo
que tratar de justificar la firma de todos los documentos
contractuales, no sólo del contrato sino todos los que hacen
parte del mismo, a partir de la supuesta lista de contratistas
que le hiciera el acusado no deja de ser una afirmación librada
a la azar, pues carece de soporte probatorio, siendo lo único
cierto que este contrato tiene una firma en una fecha diferente
a la indicada por aquél.
Precisa, además, que las cláusulas tercera y séptima del
contrato, redactadas por Guillermo Verhelst, señalan la forma
en que debía cumplirse la obligación de pago por parte de la
administración, así como las funciones del supervisor,
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respectivamente, ello para decir que conforme se evidenció en
el contrainterrogatorio al contador de la Fiscalía y lo señaló el
propio acusado en la audiencia, éste verificó que en todos los 7
contratos efectivamente se hubiere presentado una cuenta de
cobro firmada por el contratista, que tuviera el aval y además
una certificación del supervisor designado en el sentido de
haberse cumplido el objeto contractual lo que permitía llevar a
cabo el procedimiento de pago.
Pero, además, conforme lo dijo el acusado y se evidenció
en el juicio, la existencia de elementos materiales probatorios
que le permitieron al supervisor realizar su labor de
verificación, tales como las facturas y documentos de identidad
de las personas beneficiadas con la entrega de esos
medicamentos, además de los recetarios médicos, dan cuenta
de que a esa determinada persona se le hizo un diagnóstico, se
le recetaron unos medicamentos más allá del diagnóstico y que
específicamente se le entregaron los medicamentos.
Considera el defensor que las manifestaciones del
contador, quien no estuvo presente en ninguna de las entregas
de medicamentos, son tan sólo palabras, pues el hecho
concreto es que está demostrado a través del documento de
factura, que tiene firmas a través de documento de identidad
de la beneficiaria y del recetario, que a esas personas se les
entregaron esos medicamentos.
En todo caso, indica, que a quien le correspondía revisar
dicha situación no era al gobernador, ya que no le competía ir
a todas las droguerías a verificar los talonarios de las facturas
e ir a buscar a los beneficiarios para establecer si efectivamente
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se les había entregado o no los medicamentos, si correspondían
con la necesidad médica y cuyo costo se indicaba en la factura.
Al gobernador le correspondía verificar las cláusulas relativas
al supervisor del contrato y de requisitos para el pago, de tal
suerte que esa no era su tarea, quien solo verifica las cláusulas
de supervisión y de pago, constata que se cumpla todo lo que
allí se indica y considera que como esos documentos para él
representaban legalidad y veracidad en cuanto a la información
que contenían, pues había sido verificada por el supervisor
designado por Guillermo Verhelst, resulta procedente ordenar
el pago.
Señala que hubiera sido importante contar en el juicio
oral con el testimonio del supervisor del contrato Elpidio
Asprilla, para que explicara cómo fue que hizo esa verificación
o si fue que en verdad todo era un montaje y él simplemente
recibió unos documentos o se los inventó o de dónde sacó los
documentos con los cuales montó sus certificaciones y a partir
de ellas concedió un aval para que se pagara, pero como no
declaró, siempre existirá la duda sobre el cumplimiento de la
tarea del supervisor.
Como quiera que los contratos materia de
cuestionamiento tienen igual redacción cambiando en ellos tan
sólo el nombre del contratista, el valor y la fecha del contrato,
cuando al despacho el 7 de marzo de 2014 le llegan los 7
contratos en un solo paquete, eso genera la percepción de que
todos ellos obedecen a una misma actividad llevada a cabo de
manera legal y completa o íntegra por la Secretaria de la Salud,
autoridad que tenía por deber verificar si el supervisor cumplía
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o no con lo que le correspondía, por lo cual ordena el pago de
todos ellos.
En cuanto hace al contrato 005-2 considera importante
destacar que el gobernador no conocía a la ciudadana Luz Mary
Rojas Garcés ni a la Droguería Santa Cruz, y que
$500.000.000.00 es una cantidad importante de dinero como
para vincularla a una lista de personas que supuestamente
debían ser beneficiadas con ese contrato, como indicó el testigo
Verhelst.
Esto por cuanto le parece inverosímil el planteamiento de
la Fiscalía, en el sentido que el acusado sin conocer a esta
ciudadana, le entregó una lista a Guillermo Verhelst para que
le asignara un contrato por $500.000.000.00.
El hecho concreto es que el contrato 0005-2 de 2013 que
existe porque se presentó en juicio, da cuenta de haber sido
firmado con esa ciudadana el 5 de diciembre del año 2013, es
decir, antes de que EFRÉN PALACIOS SERNA fuera electo
como gobernador, lo cual para la defensa es relevante en
atención a lo que se ha señalado de inverosimilitud del
testimonio de Verhelst al sostener que aún antes de su elección
el señor EFRÉN PALACIOS ya estaba orquestando toda una
actividad delincuencial encaminada a apropiarse de los
recursos para la salud.
Advierte que si se considera la fecha de la disponibilidad
presupuestal 00001956 del 20 de noviembre de 2013 y del
registro presupuestal 0022044 por 500 millones de pesos, es
decir con antelación a la elección y posesión como gobernador,
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no se entiende de ninguna forma cómo es que se pretende
señalar que EFRÉN PALACIOS SERNA ya sabía que todo esto
iba a suceder y que fue él quien sin ser aun su jefe, le dijo a
Verhelst o le ordenó que llevara a cabo este tipo de contratos
con persona que no conocía, como la señora Luz Mary Rojas
Garcés o la Droguería Santa Cruz.
En punto del contrato 010-2 del año 2013, destaca que
fue firmado o suscrito el 9 de diciembre de 2013, es decir, el
día siguiente a la elección del aforado como Gobernador de
Chocó, por lo que considera paradójico que se afirme que en
algún momento anterior a esa fecha, antes de ser elegido, ya
había ubicado una lista de personas y se la había entregado a
Verhelst Cruz quien hasta ese momento no era subalterno y le
hubiera indicado la obligación de llevar a cabo el contrato por
400.000.000.00, con base en el certificado de disponibilidad
presupuestal número 0001647 que naturalmente concuerda
con el indicado en la cláusula sexta, al parecer firmado el 08
de octubre anterior, situación que le permite afirmar a la
defensa que la teoría del caso de la Fiscalía se cae por el propio
peso de la evidencia de los hechos concretos a que aluden los
documentos aportados por la acusadora.
Adicional a ello, en relación con este contrato el defensor
estima importante destacar que el contratista Jaime Arturo
Herrera Maya, propietario de la Droguería La 20, afirmó en
juicio haber recibido a unas personas que le fueron a cobrar
dinero de este contrato y que él lo envió a través de unos
cheques allegados al juicio.
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En cuanto al valor probatorio de los cheques considera
que el mismo se limita a lo que en ellos se indica, de suerte que
si está dirigido al ciudadano Carlos Olave, pues será a éste a
quien que le habría correspondido aclarar en juicio si lo recibió
o no, la razón por la cual lo cobró, y qué hizo con el dinero, las
razones por las cuales Jaime Arturo Herrera le entregó el
cheque por ese valor y si es que tenía un destino diferente.
De tal suerte que Jaime Arturo Herrera Maya, también
afectado con un proceso penal en principio de oportunidad y
en el juicio actúa como testigo recalcitrante frente a las
preguntas de la defensa que pretendían señalarlo o demostrar
que tenía un patrón de mendacidad en los términos del
artículo 403 del CPP, ahora venga simplemente a decir que ese
cheque lo firmó o lo entregó al señor Olave, que fue cobrado y
que el dinero obtenido lo dio al doctor EFRÉN PALACIOS
SERNA, pues no deja de ser una afirmación desprovista de
soporte probatorio porque él no sabe lo que pasó con ese
dinero, si fue que cobraron el cheque, qué hicieron con la plata,
a quién se la entregaron o si se la quedó el señor Olave.
De otra parte, la defensa estima que la versión del testigo
es la constatación de su postura en el sentido que esas
manifestaciones corresponden con las que el señor Herrera
Maya ha hecho en entrevistas o interrogatorios anteriores, que
soportan la posibilidad que tiene actualmente de ser alcalde
municipal en una específica localidad porque no existe un
proceso penal en su contra, toda vez que éste se halla
suspendido por aplicación del principio de oportunidad que en
su favor se tramita y que está condicionado a que rinda su
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testimonio en este juicio y a que sus manifestaciones sean
consideradas veraces.
Por ello, en criterio de la defensa, en los términos del
numeral 3 del artículo 413 es absolutamente claro que ese
testigo tiene interés y evidente parcialidad en su relato, pues
requiere a toda costa que EFRÉN PALACIOS SERNA sea
condenado y su testimonio sea considerado como una prueba
irrefutable de la responsabilidad del acusado, ya que de lo
contrario perdería su principio de oportunidad y tendría que
enfrentar un juicio penal por las conductas que la Fiscalía
considere que pudo haber llevado a cabo en relación con el
aludido contrato 010-2 del año 2013.
Adicionalmente estima preciso señalar sobre el testimonio
de Jaime Arturo Herrera Maya, que éste indicó haberse llevado
a cabo una reunión en la que se hizo una bolsa común o se
sugirió conformar una bolsa común con porcentajes específicos
para tres personas, y que de esa reunión le dieron cuenta a él
como cobrándole la parte que le correspondía del contrato.
Estas consideraciones del testigo para el defensor carecen
de fundamento, pues aquél dijo que esa reunión había tenido
lugar en enero de 2014 en el despacho del gobernador, y en
juicio el asesor del mandatario seccional y el propio gobernador
encartado, indicaron que el encuentro no se llevó a cabo y
tampoco existe evidencia del mismo.
Además, por cuanto en esa reunión supuestamente
llevada a cabo en el mes de enero no se podía hablar de un
tema que todavía no había surgido y es el relacionado con el
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adelantamiento de las tareas para dar por cumplido el contrato
y presentar los documentos de cuenta de cobro, pues esto
último tiene lugar cuando a la gobernación llegan todas las
cuentas de cobro y se emite la resolución de pago, esto es el 7
de marzo de 2014.
Precisa, asimismo, que Jaime Arturo Herrera Maya
sostuvo haber hecho un aporte a la campaña política del
acusado, pero lo cierto del caso es que no existe evidencia
alguna que respalde su versión; a criterio del defensor los
aportes a una campaña política no son palabras, sino que se
concretan en dinero, en especie o eventualmente en publicidad,
o por lo menos en el acompañamiento en mítines políticos; pero
de eso no dieron cuenta ni el citado testigo, ni el propio
gobernador, ni las personas que participaron en su campaña,
por lo cual el argumento consistente en que se trataba de
pagarle el favor o el aporte a la campaña se queda tan solo en
palabras, porque además ese señor no está incluido en las
cuentas de la campaña que fueron presentadas por el
gobernador, o por lo menos la Fiscalía no las trajo a juicio para
acreditar que efectivamente él está incluido como uno de sus
aportantes.
Estima entonces que el testimonio del ciudadano en
mención debe ser valorado de conformidad con las previsiones
del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pero la
defensa quiere enfatizar o hacer hincapié en la importancia de
revisar su mérito a partir de las previsiones del numeral 3o del
artículo 403 ejusdem y en algunos de los aspectos en relación
con lo indicado en el numeral 2o de esa misma norma.
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Al respecto recuerda que durante el juicio se escuchó su
testimonio, pero una vez terminó el interrogatorio directo de la
Fiscalía, cuando le correspondió el turno a la defensa para
contrainterrogarlo, evidenció una pérdida de memoria y se
dedicó a decir que no recordaba los temas por los que se le
interrogaba, pese a tratarse de aspectos básicos sobre los que
acababan de serle preguntados, de suerte que para la defensa
esta repentina pérdida de memoria permite considerarlo como
poco creíble a términos del inciso segundo del artículo 403 del
Código de Procedimiento Penal.
En relación con el contrato 012 de 3013 suscrito con
Jonny Ibarguen Quinto, recuerda que el gobernador y el
referido contratista no se conocen entre sí, no tienen ningún
tipo de relación, no se han visto y nunca han tenido contacto
alguno, por lo cual considera descabellado sostener que en
tales condiciones hubiere surgido la idea de cometer el delito
de apropiarse de $100.000.000.00 a través de un contrato
otorgado a una persona que no se conoce y con quien no se
tiene contacto.
Señala que se trata de afirmaciones de la Fiscalía que,
además de resultar inverosímiles, carecen de sustento
probatorio, pues el señor Ibarguen no concurrió a declarar en
el juicio oral para indicar cómo se llevó a cabo este contrato, si
lo cumplió o no, si le pagaron o no, si recibió dinero por él y si
fue así, si era para él o tenía algún tipo de arreglo para
entregarlo a otras personas.
Según el defensor, lo que los hechos informan, es que
Guillermo Verhelst Cruz firmó ese contrato el 27 de diciembre
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de 2013, es decir, cuando el doctor EFRÉN PALACIOS SERNA
ya había sido elegido y posesionado como Gobernador. Agrega
que el secretario lo hizo porque el mandatario regional le dijo
que continuara con el ejercicio de las prerrogativas concedidas
por del Decreto 202 mientras permanecía en el cargo, siendo
esto lo que al menos desde el punto de vista formal
objetivamente hizo, así otra cosa fuera desde la perspectiva de
la corrección de la conducta desplegada en cada uno de los
contratos que en las aludidas circunstancias suscribió.
Por esto el defensor sostiene que el contrato fue firmado
el 27 de diciembre de 2013 entre Guillermo Verhelst Cruz y
Jonny Ibarguen Quinto; y que fue el primero de los
mencionados quien indicó el objeto del contrato, su valor,
designó el supervisor y verificó la existencia del certificado de
disponibilidad presupuestal número 001959 del 20 de
noviembre de 2013, esto es, todo ello con antelación a la
posesión del procesado como gobernador.
Anota que pese a que según la Fiscalía el contrato no se
cumplió, los documentos allegados dan cuenta de la entrega de
medicamentos a personas vulnerables de estratos 1 y 2 o de
población vulnerable, pobre y no asegurada de los municipios
de San Juan y Baudoes; pero en todo caso, la verificación del
cumplimiento del objeto contractual es tarea que en principio
le correspondía por obligación verificar al supervisor, no al
gobernador, de acuerdo con la cláusula séptima del contrato
012, en razón de lo cual Elpidio Asprilla Guerrero Emitió una
constancia en la que señala que una vez revisados los soportes
de la cuenta de cobro presentada por la Droguería Yoselín, por
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valor de 100 millones de pesos, no ofrecen glosa alguna, por lo
cual sugiere continuar con el trámite inherente al pago.
Indica que todos estos documentos relativos al contrato,
incluidos el certificado de disponibilidad presupuestal y las
facturas, entre otros, se hacen llegar en un solo paquete
remitido desde la Secretaría de Salud del Departamento al
despacho del gobernador, junto con un proyecto de resolución
completamente elaborado, al que se hace referencia no
solamente en este contrato sino en todos los 7 objeto de
cuestionamiento, por lo cual solicita que la argumentación que
propone en este contrato se tome también como alusiva a los
restantes.
A este respecto indica que en el considerando tercero de
la resolución en comento, se menciona que en la institución
reposa la cuenta de cobro debidamente auditada por el médico
auditor de la Secretaría de Salud, con lo cual resulta claro que
en la gobernación se encuentra la presentada conforme la
cláusula tercera y debidamente auditada por el supervisor del
contrato en los términos de la cláusula séptima, junto con los
respectivos soportes con el valor correspondiente.
Menciona, además, que todas las resoluciones ordenando
el pago de los valores indicados en las cuentas de cobro, se
soportan en las facturas de venta adjuntas, las cuales pudieron
ser observadas por el acusado, conforme lo explicó en el juicio,
sin que tuviera la capacidad para determinar si cada una de
ellas cumplía o no los requisitos legales, por lo cual él llega al
convencimiento de que si el supervisor del contrato afirma que
el objeto se cumplió, y señala la cantidad por la cual se ejecutó,
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pues entonces confía en esa información y por eso firma la
resolución ordenando el pago.
Aclara que es por esta razón que el acusado manifiesta
haber participado en estos contratos, pero solamente en la fase
final correspondiente al pago de los mismos, y describe con
simpleza las actividades que llevó a cabo.
Señala que en el artículo primero de las citadas
resoluciones de pago, se indica que la orden se emite según
cuenta de cobro y facturas adjuntas, lo que a su modo de ver
significa que el gobernador observó los documentos soporte sin
que le fuera exigible salir a verificar la legalidad de las facturas,
buscar a los beneficiarios, establecer que las cédulas
correspondieran a ellos o ir a preguntarles si efectivamente
recibieron o no la medicina, menos cuando ni siquiera se sabe
dónde estaban, no hay una dirección concreta a donde dirigirse
con dicho propósito, pues esa labor correspondía realizarla al
supervisor.
Destaca, en todo caso, que al final algunas de las
resoluciones cuentan con la firma de Martha Mosquera, como
la funcionaria que acredita haberlas proyectado, el hecho de
que eso mismo no aparezca en las otras, no significa que estén
afectadas en su legalidad porque lo cierto es que llegaron junto
con los demás paquetes de documentos provenientes de la
Secretaría de Salud, hecho éste que dice haberse acreditado
con las testimonios del acusado, del asesor de la gobernación
y de la Secretaria de Salud.
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En cuanto hace al señor Hernando Rodríguez Sánchez, de
la droguería Disfar, con quien se firmó el contrato 016 fechado
30 de diciembre de 2013, recuerda que el aforado dijo haberlo
conocido cuando él era líder en la comuna norte de Quibdó, a
partir de lo cual iniciaron algún tipo de amistad.
Aclara, sin embargo, que el convenio se suscribe cuando
el procesado ya se había posesionado y se encontraba
ejerciendo sus funciones como Gobernador, no así las
atribuciones de la Secretaría de Salud del Departamento
porque esas las llevaba a cabo Guillermo Verhelst Cruz a partir
del decreto de otorgamiento de facultades 202 del 5 de agosto
del año 2013.
Indica que este contrato se celebra por la importante
suma de $400.000.000.00, de modo que llegar a pensar que se
llevó a cabo para posteriormente abordar al contratista con el
propósito de hacerle algún tipo de exigencia económica, «es una
expresión que queda como una mera idea porque está
desprovista de fundamento probatorio», toda vez que el señor
Hernando Rodríguez Sánchez no compareció al juicio oral para
aclarar cómo se había llevado a cabo el proceso de
contratación, si era cierto o no que la firma del contrato
correspondía a la de él, o si era o no cierto que puso la
droguería Disfar a contratar con la Gobernación o con la
Secretaría de Salud de la Gobernación con el propósito de
desfalcar los dineros de la salud y sin prebenda o regalía alguna
para él, pues la Fiscalía consideró que no era necesario hacer
comparecer a uno de los participantes en dicha actuación para
respaldar su teoría del caso.
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No obstante, a criterio del defensor, lo que se deriva del
contrato es que para autorizar su pago se debía verificar la
existencia de una factura o de una cuenta de cobro allegada
por el contratista y avalada por el supervisor, quien debía
expedir una certificación en la que constare haberse cumplido
a entera satisfacción el objeto del contrato, todo lo cual halla
correspondencia con el documento elaborado por el supervisor,
doctor Elpidio Asprilla Guerrero donde avala la cuenta de cobro
presentada por Droguería Disfar, a quien la Fiscalía tampoco
consideró importante hacerlo comparecer al juicio oral.
Señala que es también un hecho cierto que conforme se
indica en la cláusula sexta del contrato, éste, como todos los
demás, cuenta con el correspondiente certificado de
disponibilidad presupuestal, que en este caso es el número
0002229 a que alude la evidencia 52.
Controvierte la tesis de la Fiscalía en el sentido de que los
contratos no contaban con certificado de disponibilidad
presupuestal porque no se incluyeron en el Decreto 056 de
2014, en respaldo de lo cual la acusadora trajo al juicio un
contador público a quien presentó como perito pero que a
criterio de la defensa ninguna pericia rindió sino que ofreció
un informe de una verificación documental que llevó a cabo, y
en esa actividad encontró el certificado de disponibilidad
presupuestal 0002229, pero dijo que no era válido porque «está
gemeliado», queriendo aludir con ello a que existe otro
certificado de disponibilidad presupuestal con el mismo
número.
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Pese a lo anterior, en consideración del defensor, lo cierto
es que verificados cada uno de los registros del mencionado
decreto, al concordarlos con los datos incluidos tanto en éste
como en todos los certificados de disponibilidad presupuestal
de los contratos en cuestión, se encuentra absoluta
correspondencia con los datos de cada contrato.
Menciona que particularmente en el Decreto 056 de 2014
sí se encuentra el Registro Presupuestal 0002229, en la página
48, en la tercera línea indicada como número 199, donde se
señala con total claridad que el certificado de disponibilidad
presupuestal 002229 existe, que fue objeto del decreto y que el
beneficiario es el titular de la cédula 19268916, siendo este
número que corresponde a la de Hernando Rodríguez Sánchez.
Anota, además, que allí se menciona el 30 de diciembre
de 2013, coincidente con la fecha del contrato 016 de 2013,
como igual sucede con el objeto contractual que corresponde
con el indicado en el texto del mismo contrato, cual es el de
prestar los servicios de salud en el suministro de
medicamentos no pos y alto costo a la población pobre y
vulnerable no asegurada del Departamento de Chocó.
Señala que allí también se dice que se trata del contrato
número 003-17, siendo esto de donde la Fiscalía aduce la
existencia y posibilidad de los errores a que alude el testigo de
la Fiscalía, pues es claro que este número 0003-17 puede
corresponder a un error, pero ello no significa que todos los
otros datos no coincidan, pues, por el contrario, todos
coinciden, ya que el registro presupuestal es el 0002248
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conforme está indicado en la documentación y se señaló por el
contador que la Fiscalía trajo al juicio oral.
El defensor observa que además coincide el valor de
$400.000.000.00 con el consignado en el texto del contrato,
entonces, ello le permite concluir que sí hubo certificados de
disponibilidad presupuestal, así como registros presupuestales
que constan y están incluidos en el decreto 056 de 2014, es
decir, que la obligación sí la tenía presupuestada el
Departamento, no como lo afirma la Fiscalía.
Observa que las mismas situaciones que reseña en
relación con el contrato 016, concurren frente a los contratos
017 y 018 de 2013, pues fueron celebrados con personas que
el acusado no conocía y que aún no conoce, por lo cual es muy
poco creíble o es absolutamente inverosímil considerar la
posibilidad de hacer una lista en la que se incluya el nombre
de Geylber Álvarez Cossio o Droguería El Mello y se le asigne
un contrato por la suma de $400.000.000.00, o que se busque
a la señora Luz Mila Serna Lemos y se le entregue un contrato
por $400.000.000.00 sin saber quién es ella, pues su asistido
no la conoce, por lo cual la teoría del caso de la Fiscalía es
inverosímil.
Desde otro punto de vista recuerda que mediante SP130-
2023 del 1° de nov. de 2023, la Corte absolvió al acusado
Francisco José Infante Vergara, reconociendo la aplicabilidad
al caso del principio de confianza como excluyente de
responsabilidad, por lo cual destaca el poco tiempo que EFRÉN
PALACIOS SERNA llevaba desempeñándose como gobernador,
pues fue elegido el 8 de diciembre de 2013 y se posesionó el 13
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siguiente, y que a su despacho fueron llegando las cuentas de
cobro con los paquetes de documentos soporte y el 7 de marzo
de 2014 expidió las resoluciones que la Fiscalía ha señalado
constituirían el medio a través del cual se generó el pago, es
decir la apropiación de recursos en favor de terceros, lo que
indica que muy poco tiempo llevaba en ese cargo al frente de la
gobernación y si bien antes había cumplido otro tipo de
funciones administrativas, como en la Secretaría de Hacienda,
lo cierto es que en el presente caso se trató de una situación no
conocida o poco común, que siendo gobernador tenga un
secretario con una cantidad de funciones bien importantes
otorgadas por el Decreto 202 de 2013 que le permitían manejar
la contratación de esa secretaría, por lo cual a él lo sorprende
la forma como esa situación ocurre y que en últimas le
permiten afirmar que en la psiquis del Gobernador PALACIOS
SERNA le daba confianza permitirle a ese funcionario de la
secretaría de salud llevar a cabo los procesos de contratación.
Aclara que todos los contratos objeto de cuestionamiento
fueron firmados por el Secretario de Salud, Guillermo Verhelst
Cruz, quien sale de la secretaría a la cual lleva una funcionaria
que lo reemplaza, pero durante ese tiempo se estuvieron
cumpliendo las obligaciones contractuales adquiridas, se
presentó también el cumplimiento de las obligaciones que le
correspondían al supervisor y finalmente, todos los
documentos se le hicieron llegar al despacho del gobernador
quien, junto con el abogado asesor de despacho proceden a
revisar el tema y, como ambos lo asumieron en el juicio oral le
imparten visto bueno al trámite procediéndose en
consecuencia a la firma de las resoluciones ordenando el pago,
las cuales habían sido sustanciadas en la Secretaría de Salud
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conforme a las prerrogativas otorgadas por el Decreto 202 de
2013 y toda la documentación se encontraba completa
conforme la cláusula tercera de los 7 contratos.
La defensa estima importante reiterar, además, que el
procesado pudo apreciar que los documentos a que se alude en
las cláusulas tercera y séptima de los contratos estaban
completos, esto es, el CDP, el RP, el contrato firmado por
Vergelst y los otros por el jefe de presupuesto, así como las
facturas, la cuenta de cobro y el formato con el número de
cuenta bancaria del contratista, no en relación con un solo
contrato sino con todos los siete y en una misma fecha decide
firmarlos, de tal suerte que ver todos los documentos juntos le
genera la idea de que se está haciendo lo correcto.
Sostiene que en torno a si el acusado desplegó o no algún
tipo de conducta para verificar que Verhelst estuviera haciendo
correcto uso de la delegación a él otorgada, manifiesta que si
bien sobre el particular fue informado por éste después de la
posesión y el gobernador simplemente le dijo que continuara
en el ejercicio del cargo mientas designaba su reemplazo, el
secretario de salud tampoco le informó que en ejercicio de la
delegación ya había firmado unos contratos que estaban
avanzando, ni que iba a suscribir otros más de la misma
estirpe; debido a esto es la afirmación del incriminado en el
sentido de haber conocido de la existencia de los aludidos
contratos el 7 de marzo de 2014, esto es cuando a su despacho
llega toda la documentación adjunta al proyecto de resolución,
antes no.
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PRIMERA INSTANCIA Rad. No. 47705
EFRÉN PALACIOS SERNA
Ley 906 de 2004
Adicional a ello, indica que entre la firma de los contratos
y la fecha de la resolución ordenando su pago, al gobernador
acusado no le presentó ningún tipo de evidencia o de
información sobre anomalía alguna que se hubiere presentado
en el trámite contractual de esos 7 contratos, o que estuviere
siendo ejecutado de manera contraria a su objeto o a los
intereses patrimoniales del Departamento de Chocó.
Finalmente, y en punto de los delitos por los cuales se ha
presentado acusación y se pide condena por la Fiscalía, la
defensa manifiesta lo siguiente:
4.5.1.3.1.- No es cierto que su representado hubiere
incurrido en el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales por haber vulnerado los principios de
transparencia, planeación, economía, responsabilidad y
selección objetiva, durante el trámite y celebración de los
contratos de que se ocupa la acusación, pues ello no solamente
no es cierto sino que no era posible, toda vez que no participó
en esas etapas contractuales.
Esto por cuanto no estuvo en la parte de la obtención de
los documentos previa a la suscripción tales como el certificado
de disponibilidad, no hizo los estudios previos, no hizo la parte
de la designación o escogencia del contratista, pero tampoco él
celebró el contrato ya que quien lo hizo fue Guillermo Verhelst.
Resalta que la Fiscalía nunca aludió a una eventual coautoría
impropia o autoría impropia, sino de coautoría directa con dolo
como si el acusado hubiese firmado los contratos, lo cual no es
cierto pues los contratos no fueron firmados por él, y tres de
ellos lo fueron aún antes de su elección.
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4.5.1.3.2.- En relación con el delito de peculado por
apropiación, le llama la atención lo indicado en el inciso
segundo del artículo 1° del Decreto 0202 de 2013, según el cual
la delegación otorgada al Secretario de Salud del Departamento
comprende la función de adelantar todas las etapas propias de
la actividad contractual; esto es la precontractual, contractual
y post contractual; presidir las audiencias; ordenar el gasto y
suscribir los actos administrativos.
De esta suerte, estima, si uno de los requisitos
primordiales para la realización del delito de peculado por
apropiación es que se detente la facultad ordenadora del gasto,
y si el decreto en mención al parecer daría cuenta de que la
delegación conferida al secretario de salud incluía la
ordenación del gasto, surgiría la duda sobre si el Gobernador
PALACIOS SERNA tenía o no la facultad de ordenar el gasto en
relación con estos contratos.
En todo caso, advierte que como el propio EFRÉN
PALACIOS ha señalado en el juicio oral que él era el ordenador
del gasto, ello daría lugar a sostener que en principio la duda
podría no ser considerada, sin embargo, habría que estimar
entonces que reasume la función ordenadora del gasto pero en
la etapa final del contrato, esto es, cuando éste ya ha sido
celebrado, se ha cumplido su objeto contractual, ha sido
auditado y se han presentado las cuentas de cobro, restando
tan solo la firma de la orden de pago.
4.5.1.3.3.- Con respecto al delito de interés indebido en
la celebración de contratos por el que también fue acusado
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EFRÉN PALACIOS SERNA, el defensor estima que debió haber
sido objeto de preclusión por inexistente, pues como lo indicó
su asistido en la audiencia de juicio oral si hubiera tenido la
intención de apropiarse de los recursos oficiales reasume las
facultades conferidas mediante el decreto de delegación al
Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz, o designa en ese
cargo a una persona de su confianza con dicha finalidad; pero
lo cierto del caso es que no tuvo ningún interés en esos
contratos ni en apropiarse de los recursos de la salud del
Departamento.
El hecho concreto es que teniendo el aforado la facultad
para reasumir las funciones del decreto 202 de 2013, es decir
pudiendo derogar ese decreto no lo hizo y le permitió a
Guillermo Verhelst Cruz que continuara con las atribuciones
que él creía desarrollaba de manera honesta, lo cual
evidentemente no fue cierto.
4.5.1.3.4.- Con respecto al delito de falsedad ideológica en
documento público por el que también EFRÉN PALACIOS
SERNA fue acusado, y cuya materialidad según la Fiscalía
surge de las certificaciones expedidas por Elpidio Asprilla,
recuerda que éste no concurrió al juicio oral para que pudiera
referirse al tema.
Sostiene que la Fiscalía pretende afirmar que el acusado
EFRÉN PALACIOS SERNA es culpable de este delito porque
Elpidio Asprilla consignó en las certificaciones de
cumplimiento de los contratos situaciones contrarias a la
verdad, pero nada de ello se encuentra probado en el proceso,
siendo a su criterio una afirmación que carece de soporte
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probatorio, a tal punto que ni el supervisor de los contratos ni
siquiera vino al juicio a declarar si ello había sido así o no.
Simplemente se señaló por la Fiscalía que como al parecer
en alguna entrevista se dijo algo parecido, entonces eso es
correcto, lo cual en últimas correspondería a lo que se conoce
como evidencia circunstancial, es decir, que como PALACIOS
SERNA era el Gobernador del Departamento de Chocó y fue él
quien firmó las órdenes de pago de los contratos, entonces debe
responder penalmente, lo cual, en sentir de la defensa no es
correcto.
Considera entonces impropio sostener como lo hace la
Fiscalía, que, si los delitos los cometieron Guillermo Verhelst,
eventualmente Elpidio Asprilla y otras personas como el
Gobernador PALACIOS SERNA fue quien firmó las órdenes de
pago, con ello circunstancialmente ordenó el gasto, es decir,
intervino en la realización de las conductas debiendo por tanto
responder por los cuatro delitos que se le atribuyen.
Por último, el defensor sostiene no haber conocido antes
una imputación, una acusación y una significación de hechos
jurídicamente relevantes, «más inflada que la que se ha
observado en este proceso 47705 por la Fiscalía», después de lo
cual solicita que el sentido del fallo sea absolutorio para EFRÉN
PALACIOS SERNA.
4.6.- Por decisión de fecha 14 de enero de 2025 se convocó
el día 6 de febrero siguiente a las 2:00 p.m. para anunciar el
sentido del fallo.
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5.- AUDIENCIA DE SENTIDO DE FALLO E
INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA
El día y hora mencionados, en cumplimiento de lo
dispuesto por los artículos 446 y siguientes de la Ley 906 de
2004, se llevó a cabo la audiencia correspondiente en la que se
dio a conocer el sentido del fallo y se permitió la intervención
de partes e intervinientes para que se manifestaran sobre la
pena a imponer y la eventual concesión de algún subrogado.
5.1.- Fiscalía
Después de aludir a la identidad del acusado, su edad, la
profesión que ostenta y el lugar donde se ubica, indica haber
consultado la página web de la policía Nacional pudiendo
establecer que el señor PALACIOS SERNA no registra
antecedentes penales.
En cuanto a la dosificación punitiva, respecto de la pena
de prisión, como quiera que el delito más grave que se le
atribuye es el de peculado por apropiación agravado de que
trata el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal,
estima que es a partir de allí que se debe sustentar la
dosificación punitiva, esta disposición que establece una pena
de 96 a 405 meses de prisión cuando el monto de lo apropiado
supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Señala que en virtud del parágrafo del artículo 31 del
Código Penal, en los eventos del delito continuado se impondrá
la pena correspondiente al tipo realizado, aumentada en una
tercera parte, de tal suerte que la pena a imponer a PALACIOS
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SERNA debe quedar fijada a partir de la establecida para el
delito más grave, esto es dentro de un ámbito comprendido
entre 128 y 540 meses de prisión.
Considera que en razón a que frente a todos los injustos
se dedujo la circunstancia de mayor punibilidad consistente en
haber obrado en coparticipación criminal prevista en el
numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, y que a la par
PALACIOS SERNA cumple con la circunstancia de menor
punibilidad de no contar con antecedentes penales prevista en
el numeral 1o del artículo 55 ejusdem, se debe dosificar la pena
dentro de los cuartos medios, es decir entre 231 a 437 meses
de prisión.
Estima que una vez fijada esta pena principal, se le deberá
agregar otro tanto de conformidad con el artículo 31 del Código
Penal por razón del concurso heterogéneo con los delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad
ideológica en documento público, ambos en la modalidad
continuada, sin que la pena total pueda superar la suma
aritmética de las conductas concurrentes, como tampoco los
60 años de prisión.
En lo que atañe a la pena de multa, considera que de
acuerdo con el artículo 397 del Código Penal ésta debe ser igual
al monto de lo apropiado, es decir en este caso la suma de
$1.604.321.249.00 que equivalen al monto del peculado por
apropiación agravado por el que se condena al señor PALACIOS
SERNA.
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A esta cifra, dice, se le deberá sumar la multa
correspondiente al delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales en la modalidad continuada, sin que supere
los 50 mil salarios mínimos legales mensuales, a tenor del
numeral 1o del artículo 39 de ese mismo ordenamiento.
En cuanto hace a la pena de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas, aclara que por
tratarse de punibles que afectan el patrimonio estatal debe
darse aplicación al artículo 51, inciso 2o, del Código Penal y al
inciso 5o del artículo 122 de la Carta Política, a consecuencia
de lo cual PALACIOS SERNA no podrá inscribirse como
candidato a cargos de elección popular, ni ser elegido ni
designado como servidor público ni celebrar, personalmente ni
por interpuesta persona, contratos con el Estado de manera
intemporal.
La Fiscalía solicita a la Sala no otorgar ningún subrogado
penal ni sustitutivo de la pena teniendo en cuenta que los
delitos de peculado por apropiación agravado y contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, por los que se condena a
PALACIOS SERNA, están ubicado en el título XV del Código de
las penas, es decir se trata de delitos contra la administración
pública, existiendo taxativa prohibición normativa para
acceder a beneficios y subrogados penales, tal como se indica
en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, sin que se cuente con
elementos de convicción que permitan concluir que el
sentenciado se encuentra dentro de las causales previstas para
acceder a la sustitución de prisión en establecimiento
carcelario por prisión domiciliaria, conforme al artículo 314 del
Código de Procedimiento Penal, modificado por el 27 de la Ley
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1142 de 2007 y en particular lo contemplado en el numeral 2o,
pues aunque cuenta con 65 años de edad, no está acreditado
que su personalidad, o la modalidad y naturaleza de los delitos
cometidos le impidan cumplir la pena en un establecimiento
carcelario.
5.2.- Víctima
La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social
indicó estar de acuerdo con las pretensiones punitivas en
contra del señor PALACIOS SERNA realizadas por el Fiscal
Delegado.
5.3.- Procuraduría
Declinó hacer cualquier consideración sobre los tópicos
del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
5.4.- Defensora
En uso de la palabra indica haber enviado al correo
electrónico de la Sala una comunicación a través de la cual da
cuenta situación de salud que aqueja al doctor EFRÉN
PALACIOS, quien desde hace varios años presenta una
diabetes además de unos problemas coronarios que lo aquejan,
lo cual dice se acredita con la historia clínica que afirma haber
allegado.
Precisa que el señor PALACIOS SERNA desde hacer varios
años reside con su esposa en una vivienda tomada en arriendo,
según de ello da cuenta la copia del contrato que igualmente
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dice haber anexado vía correo electrónico, y deja en claro,
además, que el sentenciado siempre ha estado pendiente del
proceso seguido en su contra.
Respecto a la dosificación de la pena, la defensa solicita
que al momento de imponerla se parta del primer cuarto
mínimo.
Con respecto a subrogados y sustitutos penales, indica
que si bien es conocedora de las prohibiciones legales que
existen cuando la condena se profiere por delitos contra la
administración pública, no es menos cierto que en este
momento se encuentran acreditada su situación de salud, así
como el lugar de residencia, lo que considera debe ser evaluado
por la Sala para establecer la posibilidad s como ya lo indicó,
con una historia clínica y con un contrato de arrendamiento a
efectos de que se evalúe la posibilidad de que el ex gobernador
PALACIOS SERNA sea beneficiado con una pena sustitutiva de
la pena de prisión.
5.5.- Acusado
Dijo sentirse satisfecho con la intervención de su
defensora pública.
6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1.- Competencia
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A la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte
Suprema de Justicia le compete ejercer la facultad de proferir
sentencia dentro del proceso adelantado contra el acusado
EFRÉN PALACIOS SERNA, de conformidad con el artículo 235-
5 de la Carta Política, modificado por el artículo 3° del Acto
Legislativo 01 de 2018, que radica en ésta la competencia para
juzgar, entre otros funcionarios a los gobernadores, previa
acusación del Fiscal General de la Nación.
Lo anterior si se tiene en cuenta que si bien en la
actualidad no ostenta dicha investidura el fuero determinante
de la competencia de la Sala se mantiene, toda vez que los
hechos que se le atribuyen fueron ejecutados cuando fungía
como tal entre los días 13 de diciembre de 2013 y 31 de
diciembre de 2015, y guardan evidente relación con las
funciones desempeñadas.
6.2.- Análisis fáctico y probatorio
De conformidad con lo previsto por el los artículos 380 y
381 de la Ley 906 de 2004, el proferimiento de sentencia
condenatoria exige que la valoración integral de los medios de
prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia
física, legal y oportunamente obtenidos en desarrollo del juicio
oral, permita arribar al grado de conocimiento «más allá de toda
duda» acerca de la realización de la conducta que la ley define
como delito, así como de la responsabilidad penal del acusado.
Con fundamento entonces en el marco fáctico, jurídico y
probatorio acabado de reseñar, sin dejar de considerar los
términos en que la Fiscalía General de la Nación formuló
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acusación contra el ex Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS
SERNA, así como las alegaciones de partes e intervinientes
presentadas a la culminación del juicio oral, la Sala abordará
el estudio de cada una de las conductas a él atribuidas, no sin
dejar de advertir, conforme lo ha hecho en ocasiones
anteriores15, que por razones metodológicas omitirá enunciar
el cúmulo probatorio documental y testimonial acopiado en el
curso del juicio oral, lo que no obsta para que en las
consideraciones respectivas aluda a todas aquellas pruebas
que resultan determinantes para adoptar la decisión
anunciada.
6.3.- De los delitos imputados.
Como se recuerda, en el escrito de acusación presentado
al amparo de lo previsto por el artículo 336 de la ley 906 de
2004, así como en la audiencia respectiva llevada a cabo
conforme los lineamientos de los artículos 338 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal aplicable al caso, la Fiscalía
Décima Delegada ante la Corte acusó a EFRÉN PALACIOS
SERNA como presunto coautor responsable de los delitos de (i)
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, (ii)
peculado por apropiación, (iii) interés indebido en la
celebración de contratos; y (iv) determinador de falsedad
ideológica en documento público; de que tratan los artículos
410, 397, 409 y 286, respectivamente, del Código Penal de
2000, con las modificaciones punitivas establecidas en la ley
890 de 2004 y acorde con lo previsto en los artículos 29 y 31
ejusdem, conductas que estimó cometidas en concurso
homogéneo, heterogéneo y sucesivo, bajo la circunstancia de
15 Cf. CSJ, SEP00111-2019, 17 oct. 2019, rad. 51711.
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mayor punibilidad establecida en el artículo 58 numeral 10°
del mismo ordenamiento, esto es, por obrar en coparticipación
criminal.
Pertinente se ofrece advertir con respecto al incremento
punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que
en este caso el mismo resulta aplicable, dado que, según los
términos de la acusación, los hechos investigados ocurrieron
entre los años 2013 y 2014, esto es cuando en todo el territorio
nacional había entrado a regir el sistema penal acusatorio
conforme las previsiones del artículo 530 de la Ley 906 de
2004; y fueron llevados a cabo cuando EFRÉN PALACIOS
SERNA ostentaba la condición de Gobernador de
Departamento por conductas relacionadas con su función, por
lo cual debía ser investigado y acusado ante esta Sala por la
Fiscalía General de la Nación por el procedimiento de la Ley
906 de 2004, conforme lo previsto por el artículo 116.1
ejusdem,
6.3.1.- Del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
El tipo penal que se imputa realizado por el acusado,
doctor PALACIOS SERNA, según la norma vigente para la época
de los hechos materia de acusación y juicio aparece definido en
el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo
14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 33 de la Ley 1474 de
2011, de la manera siguiente:
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones
tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en
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prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa
de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216)
meses.
De conformidad con la definición normativa de la referida
conducta, para que la misma encuentre realización resulta
indispensable establecer probatoriamente que el servidor
público (sujeto agente cualificado) durante el desempeño del
cargo, tramitó contrato sin observar el cumplimiento de los
requisitos esenciales previstos en la ley, o lo celebró o liquidó
sin verificar que se hubieren cumplido.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal de la Corte16 tiene establecido que:
2.1.1. El supuesto de hecho implica el actuar de un sujeto activo
calificado, un servidor público que entre sus funciones tenga que intervenir
en el proceso de contratación y haya inobservado los presupuestos
substanciales en su trámite u omitido verificar su concurrencia en las
etapas de celebración o liquidación (negrillas no originales).
2.1.2. La descripción de la conducta encierra tres modos alternativos
de ejecución: incumplir los presupuestos legales sustanciales en el
trámite, lo que implica todos los pasos hasta su celebración, y omitir la
verificación de la concurrencia de los condicionamientos legales para su
perfeccionamiento, inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los
relacionados con la liquidación.
De este modo la ley diferencia la conducta realizada por los
servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple
el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración
y liquidación, pues en la primera modalidad alude expresamente a tramitar
el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales
esenciales, mientras que en los dos restantes el contenido de la prohibición
se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales
esenciales en cada fase, distinción fundada en la forma desconcentrada
como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.
16 CSJ SCP, SP Mar. 16 de 2009, Rad. No. 29089.
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Las etapas previas y de ejecución encomendadas al personal de nivel
ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto, labor
que este ejecuta comprobando el cumplimiento de las formalidades legales
en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y
la ley para disponer, en este caso, de los recursos del ente territorial (se
destaca).
Este criterio lo ha reiterado posteriormente17 al indicar
que:
La estructura del tipo penal está compuesta por un sujeto activo
calificado, esto es, un servidor público que dentro de sus funciones tenga
la facultad «para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del
convenio, y que, en el desarrollo de la actividad, se sustraiga de verificar
los requisitos esenciales para su validez»18, entonces no es suficiente
ostentar la condición de servidor público, sino que debe verificarse el nexo
entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la
administración mediante la celebración de contratos.
Adicionalmente, la conducta reprochable se refiere a tres modos
alternativos de ejecución al «incumplir los presupuestos legales
sustanciales en el trámite, lo que implica todos los pasos hasta su
celebración, y omitir la verificación de la concurrencia de los
condicionamientos legales para su perfeccionamiento, inclusive los
atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación» 19.
El elemento normativo del tipo tiene unos requisitos esenciales. La
Sala20 ha sostenido que son el respeto y cumplimiento integral de los
principios que rigen la contratación pública, como planeación,
economía, responsabilidad, transparencia y deber de selección
objetiva, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, en la Ley
80 de 1993 y en las demás normas que la regulan.
Afirmación que proviene de una interpretación constitucional, frente
a los valores y fines del Estado, pues con arreglo al preámbulo y el canon
2 de la Carta Política, corresponde al Estado servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Así mismo, el artículo 209 ibidem dispone que la función pública está
al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en
17 CSJ SCP, SP2682-2018, jun. 27 de 2018, Rad. No. 48509.
18 CSJ SP14992-2015, Rad. 39754.
19 CSJ SP 16 mar 2009, Rad. 29089.
20 CSJ SP, 25 sep. 2013, Rad.35344.
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los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, a través de la descentralización, delegación y
desconcentración de funciones.
Teniendo en cuenta que los artículos 1 y 2 de la Constitución y 3 de
la Ley 80 de 1993, prescriben que la contratación administrativa es una
función pública al servicio del interés común y sujeta a los fines esenciales
del Estado, las etapas del proceso se encuentran regidas por esos
principios de la función pública, como son el de igualdad, moralidad,
eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.
La Ley 80 de 1993, en los apartados 1, 3, 23, 24, 25 y 26 dispone
que el estatuto de la contratación pública tiene por objeto diseñar las reglas
y principios que rigen la contratación de las entidades estatales y que los
servidores públicos deberán tener en cuenta para celebrar los contratos y
ejecutarlos, por eso las entidades buscan cumplir los fines estatales, la
continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con los propósitos.
En razón a lo anterior, así lo ha señalado el Consejo de Estado21, el
principio de planeación debe estar presente en todas las etapas
contractuales, en la selección de contratistas, definición de partidas
presupuestales, pliegos de condiciones, estudios de mercadeo, ejecución, y
liquidación.
Por su parte, el principio de transparencia, establecido en el
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, desarrollado por el Consejo de Estado,
preserva la imparcialidad y la objetiva selección del contratista, por tanto,
la regla general es que debe hacerse por licitación pública o concurso, con
base en la igualdad, objetividad, neutralidad y claridad de las reglas,
publicidad, contradicción, motivación expresa y precisa del informe de
evaluación y escogencia objetiva del contratista idóneo que brinde las
condiciones más favorables para la administración.
Y, el principio de selección objetiva, desarrollado por la Sala22 y el
Consejo de Estado23, conlleva la elección del contratista que ofrezca
criterios de interés general.
Las excepciones a la norma las precisa el mismo artículo 24 de la Ley
80 de 1993, como las de menor cuantía, las que se determinan en función
de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en
salarios mínimos mensuales y requieren, por lo menos, dos ofertas.
21 CE 5 de jun. 2008, rad, 15001233100019880843101-8031.
22 CSJ. SP, 26 may. 2010, Rad. 30933.
23 CE. SP, 29 ago. 2007, Rad. 15324.
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Se exceptúan de formalidades conforme al apartado 39 de la misma
Ley, los contratos que no superan las cuantías allí delimitadas, en función
de los presupuestos anuales de las entidades.
La conducta consciente y voluntaria debe vulnerar el bien jurídico
tutelado, esto es, la administración pública, la cual es entendida por esta
Corte, en sentido lato como: «toda la actividad del Estado; en ella quedan
cobijadas las tres funciones del Estado: la legislativa, la jurisdiccional y la
denominada actividad jurídica que comprende específicamente la actividad
puramente administrativa»24 (negrillas no originales).
Es preciso reiterar, que el principio de transparencia de
que trata el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pretende tutelar
la imparcialidad del funcionario y la objetiva selección del
contratista, en razón de lo cual establece que su escogencia se
debe hacer de modo general a través del mecanismo de la
licitación pública o concurso, salvo los casos especialmente
previstos allí, entre los que se destacan los contratos de menor
cuantía a determinar en razón al monto de los presupuestos
anuales de las entidades estatales, expresados en salarios
mínimos legales mensuales.
Este apotegma de la transparencia halla concreción en el
cumplimiento de las normas relacionadas con la selección
objetiva del contratista, como la del artículo 29 de la Ley 80 de
1993, lo cual habrá de ocurrir cuando se logra escoger la
oferta más favorable a los intereses de la entidad y a los
fines perseguidos por ella, y se dejan de lado factores de
afecto o interés particular y, en general, todo tipo de
motivación subjetiva y perversa.
Este deber legal de selección objetiva en los trámites de
licitación pública y de contratación directa lo que pretende es
24 CSJ SP, 15 may. 2008, Rad. 29206.
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evitar que la administración adjudique los contratos a persona
predeterminada en razón de algún tipo de interés o beneficio
particular, a una sola de ellas o a un grupo de éstas, e impedir
que por medio del fraccionamiento de los objetos contractuales
se contraríen los principios que rigen la contratación y
asegurar al tiempo el interés general como fin esencial del
Estado.
Significa lo anterior, que los principios de transparencia y
de selección objetiva se hallan indisolublemente ligados entre
sí, en tanto y en cuanto ambos apuntan a establecer que la
escogencia del contratista con el Estado solamente debe
obedecer a razones de interés general para asegurar la oferta
más favorable para la entidad, al margen de criterios subjetivos
como la amistad, la familiaridad, la afinidad, la conveniencia
personal o el interés económico o político.
Con apoyo en el anterior marco normativo y
jurisprudencial, la Sala abordará el examen, en específico, de
los elementos del tipo penal en relación con la conducta
atribuida al acusado.
6.3.1.1.- Constatación de la convergencia de los
elementos del tipo penal endilgado
6.3.1.1.1.- Tipo objetivo
Según se ha dejado visto, la Fiscalía Décima Delegada
ante la Corte acusó al doctor PALACIOS SERNA como coautor
del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, en razón a que una vez
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posesionado como Gobernador de Chocó el 13 de diciembre de
2013, y antes de que concluyera la vigencia fiscal de ese año,
ordenó que a través del Secretario de Salud Guillermo Verhelst
Cruz, se tramitaran y celebraran con apariencia de legalidad
múltiples negocios jurídicos en los que se hicieran figurar
personas particulares supuestamente encargadas de
suministrar medicamentos de alto costo incluidos y no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que tenían como
destinataria la población pobre y vulnerable del departamento,
con el único fin de apropiarse en provecho propio y ajeno de los
recursos públicos destinados para el efecto.
Durante el juicio oral, por parte de la Fiscalía se presentó,
discutió e incorporó la documentación correspondiente que
demuestra que el 13 de diciembre de 2013, el doctor EFRÉN
PALACIOS SERNA tomó posesión del cargo de Gobernador del
Departamento de Chocó25, para el que había sido elegido en las
elecciones celebradas el día 8 anterior y conforme la credencial
expedida por el Consejo Nacional Electoral26, encontrándose en
ejercicio de sus funciones desde el 14 de diciembre de 2013 y
para las fechas y épocas27 de realización de las conductas
materia de investigación y juzgamiento, conforme la constancia
expedida por la Profesional Universitaria del Grupo de Talento
Humano de la Secretaría General de la Gobernación de
Chocó28, acreditándose la calidad de sujeto activo calificado, no
solamente con respecto al tipo penal en estudio, sino en
relación con todos los comportamientos delictivos atribuidos en
la acusación.
25 Evidencia No. 4
26 Evidencia No. 3
27 Llevadas a cabo entre los meses de diciembre de 2013 y marzo de 2014.
28 Evidencia No. 2
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6.3.1.1.1.1.- Los contratos materia de
cuestionamiento
La documentación legalmente acopiada relativa a los
contratos materia de investigación, imputación, acusación y
juicio oral, da cuenta de los siguientes negocios jurídicos
supuestamente celebrados entre la administración
departamental de Chocó y personas particulares, para el
suministro de medicamentos a un determinado sector
vulnerable de la población, cuyas fechas y certificaciones
presupuestales y de cumplimiento del objeto contractual para
autorizar su pago con cargo al erario departamental, fueron
materia de cuestionamiento por la Fiscalía:
6.3.1.1.1.1.1.- Contrato de prestación de servicios de
salud 005-1 de 201329
En el referido documento figura como fecha de
suscripción el 5 de diciembre de 2013, con el objeto de prestar
los servicios de salud en el suministro de medicamentos POS a
la población pobre vulnerable no asegurada del Departamento
del Chocó.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por su titular el doctor
Guillermo Verhelst Cruz30, quien aduce actuar conforme las
facultades para el efecto delegadas mediante el Decreto 202 del
29Evidencia No. 10
30Evidencia No. 170. Decreto de nombramiento 0105 del 3 de mayo de 2013 expedido
por el gobernador Hugo Arley Tobar Otero,
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5 de agosto de 201331, expedido por el anterior Gobernador
departamental Hugo Arley Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Drogas Bajirá con NIT 11807373-7, cuyo representante legal
es José Edilson Mosquera Mosquera, y como término de
duración del contrato se fija «hasta agotar presupuesto».
El valor del contrato es de $100.000.000.00, con fecha de
inicio de labores32 el 5 de diciembre de 2013, y aparece firmado
por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario de Salud del
Chocó y José Edilson Mosquera Mosquera, en calidad de
representante legal del contratista.
El documento de estudios previos33 adjunto al contrato
tiene fecha 26 de noviembre de 2013 y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el documento contractual se menciona el Certificado
de Disponibilidad Presupuestal CDP34 número 0001992 del 26
de noviembre de 2013, el cual aparece firmado por el jefe de
presupuesto, solicitado por la Secretaría de Salud. Se allegó
también el Certificado de Registro Presupuestal RP35 número
002048 del compromiso contractual fechado 5 de diciembre de
2013, igualmente firmado por el jefe de presupuesto, siendo
esta la fecha en que según el acta respectiva36 se dio inicio a
las labores del contrato.
31 Evidencia No. 155
32 Evidencia No. 59
33 Evidencia No. 17
34 Evidencia No. 32
35 Evidencia No. 33
36 Evidencia No. 59
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Como parte de dicha actuación se allegó la solicitud de
Disponibilidad Presupuestal37 número 14 del 31 de diciembre
de 2013, elevada por Moreno Córdoba Danny Mercedes en
calidad de secretaria de salud, quien requiere la constitución
de la respectiva reserva en el presupuesto por el monto del
contrato, «cuyo objeto es el suministro de medicamentos de alto
costo a la población pobre no asegurada del Departamento del
Chocó (Municipio de Acandí, Unguía, Riosucio y Carmen del
Darién)» con cuya base se expide la reserva presupuestal
número 1302048, pero en cuyo documento no figura firma
alguna de los funcionarios intervinientes.
Esta misma situación de ausencia de firmas se observa
en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de la Reserva
Presupuestal38 número 4 donde se incluye como fecha de
expedición 1 de enero de 2013, cuando por razón de la
secuencia de las actuaciones debería corresponder al año
2014.
Dicha disponibilidad presupuestal figura con Registro
Presupuestal de Compromisos Reserva39 número 5 del 27 de
diciembre de 2013, pero, al igual que el anterior, sin firma del
funcionario responsable.
Se allegó, asimismo, el Decreto de Reserva Presupuestal
número 005640 del 20 de enero de 2014 suscrito por el
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, por medio del cual se
37 Evidencia No. 36
38 Evidencia No. 35
39 Evidencia No. 34
40 Evidencia No. 76
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constituyen las Reservas Presupuestales o de apropiación del
Departamento del Chocó vigencia 2013, en el cual se encuentra
el registro número 541 de la tabla anexa al decreto los datos
correspondientes al contrato 005-1, sin embargo, el mismo en
la columna descripción registra como contrato 003-3 cuyo
objeto, según el citado documento es la «contratación de
profesionales para el desarrollo de actividades relacionadas con
proyectos de fortalecimiento de la Secretaría Administrativa y de
Hacienda. Contrato 000-3», cuando supuestamente habría de
obedecer a la prestación de servicios en salud mediante el
suministro de medicamentos de alto costo a la población pobre
y vulnerable del departamento.
Al juicio oral también se incorporó el Decreto
Modificatorio de Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de
abril de 2014, también expedido por el Gobernador PALACIOS
SERNA por medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20
de enero de 201442, de constitución de las reservas
presupuestales de la vigencia 2013. Al revisar su contenido se
encuentra que algunos datos coinciden con aquellos
relacionados con el contrato celebrado con Drogas Bajirá, se
indica, sin embargo, que su objeto es la «contratación de
profesionales para el desarrollo de actividades relacionadas con
proyectos de fortalecimiento de la Secretaría Administrativa y de
Hacienda. Contrato 000-3», pese a que en el texto del
documento contractual se señala que su finalidad es el
suministro de medicamentos.
41 Evidencia No. 34
42 Evidencia No. 77
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Igualmente, a manera de cuenta de cobro se allegó la
certificación No. 3229 fechada 3 de marzo de 201443, por la
suma de $99.961.263.00, por concepto de suministro de
medicamentos a los usuarios de la Secretaría de Salud
departamental del Chocó, en el municipio de Belén de Bajirá
durante el mes de diciembre de 2013, al parecer firmada por
quien aduce ser Manuel Pascual Luna Mosquera.
Dicho documento se acompaña con el Registro Único
Tributario – RUT, el certificado de cuenta bancaria, el
certificado de registro mercantil y los pagos por concepto de
seguridad social del contratista.
También la constancia del auditor médico44 al parecer
suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 27 de enero de 2013,
en donde se indica haber revisado los soportes de las cuentas
de cobro que presenta la Farmacia Drogas Bajirá por valor de
$99.960.463, la cual no presenta glosa, por lo que se sugiere
continuar con el trámite inherente a su pago, sin embargo, se
aprecia que el año de la certificación no coincide con la
secuencia de las actuaciones llevadas a cabo en el año 2014.
Mediante Resolución número 0271 del 07 de marzo de
201445 expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, en cuantía de $99.961.263 a Drogas Bajirá,
representada legalmente por José Edilson Mosquera Mosquera,
según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
43 Evidencia No. 87
44 Evidencia No. 95
45 Evidencia No. 102
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En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago 000007446,
por concepto de servicio de salud a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, en razón del contrato
de prestación de servicios de salud número 005-1 de 2013,
según resolución 0271 del 07/03/2014 por un valor bruto de
$99.961.263, al cual se le descontó lo relativo a la retención en
la fuente, el costo de la estampilla pro universidad, la
estampilla pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para un
valor neto a pagar de $92.464.168.
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
0000057849852947, que en dicha entidad posee la
Gobernación de Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $92.464.168 a la cuenta informada por la contratista,
como en igual sentido fue certificado el 9 de julio de 2015 por
la Tesorera Pagadora del Departamento de Chocó48.
El médico Auditor Elpidio Asprilla, con fecha 27 de enero
de 201449 suscribió una relación de usuarios a quienes por
parte de Drogas Bajirá se les habrían suministrado
medicamentos.
Como resultado de verificar los documentos de soporte
correspondientes50, se establece que de los 14 beneficiarios
relacionados, 11 de ellos también aparecen registrados en los
46 Evidencia No. 109
47 Evidencia No. 115
48 Evidencia No. 116
49 Evidencia No. 137
50 Evidencia No. 138
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listados de usuarios de las Droguerías El Mello, María
Auxiliadora, Yoselin y Santa Cruz, sin que la Sala estime
realizar precisiones adicionales al respecto, toda vez que
ninguno de ellos aparece suscribiendo el recibo de los
medicamentos que supuestamente les fueron suministrados.
Tabla N° 1 Resumen Contrato de Prestación de Servicios de Salud
005-1
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 005-1
Fecha Contrato 5/12/2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos
Objeto POS, a la población pobre vulnerable no asegurada del Departamento
del Chocó
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista Drogas Bajirá Nit. 11807373-7
Representante Legal José Edilson Mosquera Mosquera CC 11807373
CDP 0001992 del 26/11/2013
RP 002048 del 05/12/2013
Fecha Inicio 5/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 100.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman
y José Edilson Mosquera Mosquera en calidad de Representante legal
6.3.1.1.1.1.2.- Contrato de prestación de servicios de
salud 005-2 de 201351
El documento en cita tiene fecha de suscripción el 05 de
diciembre de 2013, con el objeto de prestar los servicios de
salud en el suministro de medicamentos NO POS y de alto costo
a la población pobre y vulnerable no asegurada del
Departamento del Chocó.
Como contratante figura la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó Nit. 891680010-3, representada por su titular
Guillermo Verhelst Cruz, conforme a las facultades para el
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efecto delegadas mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de
201352, expedido por el anterior Gobernador departamental
Hugo Arley Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Droguería Santa Cruz con Nit. 42992483-2, cuyo
representante legal es Luz Mary Rojas Garcés, y el término de
duración del contrato se fija «hasta agotar presupuesto».
El monto del contrato es de $500.000.000, fijándose como
fecha de inicio de labores el 5 de diciembre de 201353, y aparece
firmado por Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario
de Salud del Chocó y Luz Mary Rojas Garcés como
representante legal del contratista.
El documento de estudios previos54 adjunto al contrato
tiene fecha 21 de noviembre de 2013, y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el texto del documento contractual se menciona el
Certificado de Disponibilidad Presupuestal CDP55 número
0001956 del 20 de noviembre de 2013, el cual aparece
solicitado por la Secretaría de Salud y firmado por el jefe de
presupuesto. Se allegó también el Certificado de Registro
Presupuestal – RP56 número 0002044 del 05 de diciembre de
2013, igualmente firmado por el jefe de presupuesto, siendo
52 Evidencia No. 155
53 Evidencia No. 61
54 Evidencia No. 19
55 Evidencia No. 43
56 Evidencia No. 42
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esta la fecha en que, según el acta respectiva57, se dio inicio a
las labores del contrato.
También al juicio se allegó la solicitud de disponibilidad
Presupuestal número 13 del 31 de diciembre de 201358, al
parecer elevada por Moreno Córdoba Danny Mercedes en
calidad de secretaria de salud, quien requiere la constitución
de la respectiva reserva en el presupuesto por el monto del
contrato, con cuya base se expide la reserva presupuestal
número 1302044, mediante documento que carece de firma
alguna de los funcionarios intervinientes.
Esta misma situación se observa en el certificado de
Disponibilidad Presupuestal de la Reserva Presupuestal
número 3 del 01 de enero de 201359, expedido a solicitud de
Moreno Córdoba Danny Mercedes en calidad de secretaria de
salud, pero no aparece su firma, cuya fecha en cuanto hace al
año de expedición no coincide con la secuencia de los actos,
pues debería corresponder al año 2014.
Dicha disponibilidad aparece en el Registro Presupuestal
de compromisos de reserva número 4 del 27 de diciembre de
201360, pero al igual que el anterior sin firma del funcionario
responsable.
También es de recordar que se incorporó como prueba el
Decreto de Reserva Presupuestal número 005661 del 20 de
57 Evidencia No. 61
58 Evidencia No. 46
59 Evidencia No. 45
60 Evidencia No. 44
61 Evidencia No. 76
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enero de 2014, suscrito por el Gobernador PALACIOS SERNA,
por medio del cual se constituyen las Reservas Presupuestales
o de apropiación del Departamento del Chocó para la vigencia
2013, en el cual se encuentra el registro número 164 de la tabla
anexa los datos correspondientes al «contrato de prestación de
servicios de salud población pobre no asegurada , suministro de
medicamentos de alto costo en el Departamento. Contrato Nro. 005-2», sin
embargo, al identificar el negocio jurídico en la columna alusiva
a la descripción, registra como contrato 003-5 el cual no
coincide con el del aludido negocio.
Como ya ha sido advertido, al juicio oral también se
incorporó el Decreto Modificatorio de Reserva Presupuestal
número 0201 del 08 de abril de 2014 también expedido por el
Gobernador PALACIOS SERNA por medio del cual se modifica
el decreto 00056 del 20 de enero de 201462 de constitución de
las reservas presupuestales de la vigencia 2013. Es de anotar
que al revisar el contenido del mismo se encuentran algunos
datos relacionados con el aludido contrato, sin embargo, se lo
identifica con el número 003-5.
Al juicio se incorporó la cuenta de cobro de la Droguería
Santa Cruz63, por la suma de $306.930.425 por concepto de
suministro de medicamentos a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó durante el mes de
diciembre de 2013, suscrita por Luz Mary Rojas Garcés en
calidad de Representante Legal. Dicho documento se
acompaña de la licencia de funcionamiento, el Registro Único
Tributario – RUT, un certificado de cuenta bancaria, el
62 Evidencia No. 77
63 Evidencia No. 89
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certificado de registro mercantil y de los pagos a seguridad
social del contratista.
También la constancia del Auditor médico del 4 de febrero
de 201464, al parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero, en
donde se indica haber revisado los soportes de la cuenta de
cobro que allega la Droguería Santa Cruz por la suma de
$306.930.425, advirtiéndose que no presenta glosa; por
consiguiente, sugiere continuar con el trámite inherente a su
pago.
Mediante Resolución número 0266 del 07 de marzo de
201465, expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada en cuantía de $306.930.425 a la Droguería Santa
Cruz, representada legalmente por la señora Luz Mary Rojas
Garcés, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
expidió la orden de pago número 000008766 del 20 de marzo de
2014, por concepto de suministro de medicamentos no POS y
de alto costo a la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, conforme al contrato de prestación
de servicios de salud número 005-2 de 2013, según resolución
0266 del 07/03/2014, por un valor bruto $306.930.425 con
descuento de retención en la fuente, el costo de estampilla pro
universidad, la estampilla pro cultura y la estampilla pro
desarrollo, para un neto a pagar de $283.910.645.
64 Evidencia No. 97
65 Evidencia No. 104
66 Evidencia No. 111
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El Banco de Bogotá, certificó que a través de la cuenta
AH-0000057849852967 que en dicha entidad posee la
Gobernación de Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $283.910.645 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento de
Chocó68.
El médico auditor Elpidio Asprilla el 04 de febrero de
201469, suscribió una relación de los presuntos beneficiarios a
quienes por parte de la Droguería Santa Cruz se les habrían
suministrado medicamentos.
No obstante, como resultado de verificar los documentos
soporte correspondientes70, se observa que de los 29
beneficiarios relacionados, 5 de ellos también aparecen
registrados en algunos de los listados de Droguería Bajirá,
Droguería Yoselin, Droguería la 20 y DISFAR, sin que ninguno
de ellos hubiere certificado con su firma el recibo de
medicamento alguno.
También, que no obstante indicar la cuenta de cobro que
la misma se realiza por concepto del suministro de
medicamentos durante el mes de diciembre de 2013, algunas
facturas tienen fechas del mes de enero de 2014, lo que de suyo
pone en evidencia otra más de las múltiples inconsistencias
advertidas.
67 Evidencia No. 115
68 Evidencia No. 116
69 Evidencia No. 141 y 142
70 Evidencia No. 143
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Tabla N°2 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 005-2
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 005-2
Fecha Contrato 5/12/2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos NO
Objeto POS y de alto costo, a la población pobre y vulnerable no asegurada
del Departamento del Chocó
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista Droguería Santa Cruz Nit. 42992483-2
Representante Legal Luz Mary Rojas Garces CC 42992483
CDP 0001956 del 20/11/2013
RP 0002024 del 05/12/2013
Fecha Inicio 5/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 500.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman
y Luz Mary Rojas Garces en calidad de Representante legal
6.3.1.1.1.1.3.- Contrato de prestación de servicios de
salud 010-2 de 201371
En el referido documento figura como fecha de
suscripción el 9 de diciembre de 2013, con el objeto de prestar
los servicios de salud en el suministro de medicamentos POS y
de alto costo a la población pobre y vulnerable no asegurada
del Departamento del Chocó y Municipios del Departamento.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por el señor Guillermo Verhelst
Cruz, conforme a las facultades para el efecto delegadas
mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de 201372, expedido
71 Evidencia No. 13
72 Evidencia No. 155
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por el anterior Gobernador departamental Hugo Arley Tobar
Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Droguería la 20 con NIT 11798625, cuyo representante legal es
Jaime Arturo Herrera Maya y como término de duración del
contrato se fija «hasta agotar presupuesto».
El monto del contrato es de $400.000.000 con fecha de
inicio de labores el 9 de diciembre de 201373, y aparece firmado
por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario de Salud del
Chocó y Jaime Arturo Herrera Maya en calidad de
Representante legal del contratista.
El documento de estudios previos adjunto al contrato74,
tiene fecha 02 de octubre de 2013 y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el contrato se menciona el Certificado de
Disponibilidad Presupuestal CDP 75 número 0001647 del 08 de
octubre de 2013, el cual aparece solicitado por la Secretaría de
Salud y firmado por el jefe de presupuesto. Se allegó también
el Certificado de Registro Presupuestal del compromiso
contractual RP76 número 0002089 del 09 de diciembre de
2013, igualmente firmado por el jefe de presupuesto, siendo
esta la fecha en que según el acta respectiva77 se dio inicio a
las labores del contrato.
73 Evidencia No. 62
74 Evidencia No. 20
75 Evidencia No. 47
76 Evidencia No. 48
77 Evidencia No. 62
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Como parte de dicha actuación, se allegó la solicitud de
Disponibilidad Presupuestal78 número 11 del 31 de diciembre
de 2013, elevada por Moreno Córdoba Danny Mercedes en
calidad de secretaria de salud, quien requiere la constitución
de la respectiva reserva en el presupuesto por el monto del
contrato, con fundamente en el cual se expide la Reserva
Presupuestal 1302089, pero en cuyo documento no figura
firma alguna por parte de los funcionarios intervinientes.
Esta misma situación de ausencia de firmas se observa
en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de la Reserva
Presupuestal79 número 1 del 01 de enero de 2013,
evidenciándose la falta de correspondencia con el año de
expedición del documento, pues debió ser 2014 en lugar de
2013 como allí se indica, y que además fue elaborado a
solicitud de Moreno Córdoba Danny Mercedes en calidad de
secretaria de salud, pero no figura la firma de ninguno de los
funcionarios intervinientes.
Dicha disponibilidad presupuestal aparece con el Registro
Presupuestal de Compromisos Reserva80 número 2 del 27 de
diciembre de 2013, pero al igual que el anterior, sin firma del
funcionario responsable.
Durante el juicio oral se allegó, asimismo, el Decreto de
Reserva Presupuestal número 005681 expedido por el
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA el 20 de enero de 2014,
78 Evidencia No. 51
79 Evidencia No. 50
80 Evidencia No. 49
81 Evidencia No. 76
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por medio del cual se constituyen las Reservas Presupuestales
o de apropiación del Departamento del Chocó para la vigencia
2013, en cuyo registro número 172 de la tabla anexa se alude
al objeto y monto del contrato con la Droguería La 20, sin
embargo, se menciona es el contrato 003-10.
Al juicio oral también se incorporó el Decreto
Modificatorio de Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de
abril de 2014 expedido por el Gobernador PALACIOS SERNA,
por medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20 de enero
de 201482 de constitución de las reservas presupuestales de la
vigencia 2013, al revisar su contenido se encuentran datos
relacionados con el contrato asignado a Droguería La 20, sin
embargo, también se lo identifica con el número 003-10.
En la documentación adjunta al contrato no obra cuenta
de cobro presentada por quien figura como beneficiaria del
mismo, tan sólo facturas de venta y una relación denominada
consolidado Droguería La 2083, sin firma alguna.
Se allegó también la constancia del auditor médico84 al
parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 4 de marzo de
2014, en donde indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta la Droguería La 20 por valor de
$328.556.750, respecto de la cual advierte que no presenta
glosa, por consiguiente, considera que se debe continuar con el
trámite inherente a su pago.
82 Evidencia No. 77
83 Evidencia No. 145
84 Evidencia No. 98
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Asimismo, la documentación allegada al juicio da cuenta
que mediante Resolución número 0267 del 07 de marzo de
201485, expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, de $328.556.750 a la Droguería La 20,
representada legalmente por el señor Jaime Arturo Herrera
Maya, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
000007186, por concepto de suministro de medicamentos a la
población pobre no asegurada del Departamento del Chocó,
según Contrato número 010-2 de 2013 y resolución 0267 del
07/03/2014, por un valor bruto de $328.556.750, con
descuento de retención en la fuente, estampilla pro
universidad, estampilla pro cultura y estampilla pro desarrollo,
para un valor neto a pagar de $300.629.427.
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
0000057849852987 que en dicha entidad posee la Gobernación
de Chocó, el 28 de marzo de 2014 transfirió la suma de
$300.629.427 a la cuenta informada por la contratista, como
en igual sentido fue certificado el 9 de julio de 2015 por la
Tesorera Pagadora del Departamento88.
Llama la atención que los estudios previos de este
contrato89 tengan fecha de elaboración el 2 de octubre de 2013,
85 Evidencia No. 105
86 Evidencia No. 112
87 Evidencia No. 115
88 Evidencia No. 116
89 Evidencia No. 20
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pese a que allí se anuncie que se cuenta con el Certificado de
Disponibilidad de fecha posterior, esto es el CDP 0001647 de 8
de octubre de 2013, lo que de suyo pone en tela de juicio la
confiabilidad de las fechas incluidas en los aludidos
documentos.
Lo anterior, sin perjuicio de advertir que como resultado
de verificar los documentos soporte correspondientes en que
supuestamente se basó el médico auditor Elpidio Asprilla,
fechado el 04 de marzo de 201490, para realizar la relación de
los presuntos beneficiarios del suministro de medicamentos
proporcionado por la Droguería la 20, se establece que de los
33 beneficiarios relacionados, 13 están también registrados en
algunos de los listados de las Droguerías El Mello, María
Auxiliadora, Santa Cruz, Disfar y en la misma Droguería la 20,
en ninguno de los cuales figura constancia con firma de recibo
por parte de los presuntos beneficiarios.
De otra parte, se advierte, que con fecha posterior a las
que figuran en las facturas de suministro de medicamentos, se
encuentren las consultas a los registros del Sisbén y Fosyga
posteriores a las fechas de las facturas, esto es generados en
los meses de febrero y marzo de 2014, situación que pone en
evidencia la falta de fidelidad a la realidad de los referidos
documentos.
Tabla N° 3 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 010-2
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 010-2
Fecha Contrato 9/12/2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos POS
Objeto y de alto costo, a la población pobre y vulnerable no asegurada del
Departamento del Chocó y Municipios del Departamento.
90 Evidencia No. 144 y 145
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst PáginaCruz 106CC de 73158061
338
Contratista Droguería la 20 Nit.11798625
Representante Legal Jaime Arturo Herrera Maya CC 11798625
Documento firmado electrónicamenteCDP 0001647 del
Firmado por: 8/10/2013
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Fecha: 11-03-2025 Código de verificación: F1D697A1633F256C68170EE85278B9B655208144B3310C19C299A512BFE6E271
RP 0002089 delk 9/12/2013
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6.3.1.1.1.1.4.- Contrato de prestación de servicios de
salud 012 de 201391
En el referido documento figura como fecha de
suscripción 27 de diciembre de 2013, y se indica que la
contratación se lleva a cabo con el objeto de prestar los
servicios de salud en el suministro de medicamentos POS a la
población pobre y vulnerable y no asegurada de los Municipios
de la región del San Juan y Baudoes.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por su titular el doctor
Guillermo Verhelst Cruz, conforme a las facultades para el
efecto delegadas mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de
201392 expedido por el anterior Gobernador departamental
Hugo Arley Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Yosselín Rocío con NIT 11707809-7, cuyo representante legal
es Jhonny Ibarguen Quinto, y se fija como término de duración
del contrato «hasta agotar presupuesto».
91 Evidencia No. 8
92 Evidencia No. 155
Página 107 de 338
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El monto del negocio es de $100.000.000, se fija como
fecha de inicio de labores93 el 27 de diciembre de 2013 y
aparece suscrito por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario
de Salud del Chocó, y Jhonny Ibarguen Quinto en calidad de
Representante legal del contratista.
Dentro de la documentación allegada al juicio oral, se
tiene que los estudios previos, adjuntos al contrato94, tienen
fecha 20 de noviembre de 2013 y aparecen suscritos por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el cuerpo del contrato se menciona el Certificado de
Disponibilidad Presupuestal – CDP95 número 0001959 del 20
de noviembre de 2013, el cual aparece firmado por el jefe de
presupuesto y solicitado por la Secretaría de Salud. Se allegó
también el Certificado de Registro Presupuestal – RP96 número
0002199, fechado 27 de diciembre de 2013, igualmente
firmado por jefe de presupuesto. Siendo esta la fecha en que
según el acta respectiva97 se dio inicio a las labores
contratadas.
Como parte de dicha actuación se allegó la solicitud de
Disponibilidad Presupuestal número 16 del 31 de diciembre de
201398, supuestamente elevada por Moreno Córdoba Danny
Mercedes en calidad de secretaria de salud, quien requiere la
constitución de la respectiva reserva en el presupuesto por el
monto del contrato, con cuya base se expide la reserva
93 Evidencia No. 57
94 Evidencia No. 15
95 Evidencia No. 23
96 Evidencia No. 22
97 Evidencia No. 57
98 Evidencia No. 26
Página 108 de 338
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Ley 906 de 2004
presupuestal número 1302199, en documento que carece de
las firmas de los funcionarios responsables.
Esta misma situación de ausencia de firmas se observa
respecto del Registro Presupuestal de Compromisos de la
Reserva Presupuestal99 número 7 del 27 de diciembre de 2013
– Rubro de inversión Baja complejidad.
Dicha Disponibilidad presupuestal figura con Registro
Presupuestal de Compromisos de Reserva100 número 6 donde
se incluye como fecha de expedición el 1 de enero de 2013,
cuando debería corresponder al año 2014, tratándose también
de documento sin firma.
Se allegó, el Decreto de Reserva Presupuestal número
0056101 del 20 de enero de 2014 suscrito por el Gobernador
EFRÉN PALACIOS SERNA, por medio del cual se constituyen
las Reservas Presupuestales o de apropiación del
Departamento del Chocó vigencia 2013, en el cual se encuentra
el registro número 194102 de la tabla anexa al decreto que
contiene algunos datos correspondientes al aludido contrato,
sin embargo, en la columna descripción se lo identifica como
como contrato 003-14.
Al juicio oral también se incorporó el Decreto
Modificatorio de Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de
abril de 2014, expedido por el Gobernador PALACIOS SERNA
por medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20 de enero
99 Evidencia No. 24
100 Evidencia No. 25
101 Evidencia No. 76
102 Evidencia No. 77
Página 109 de 338
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Ley 906 de 2004
de 2014103 de constitución de las reservas presupuestales de la
vigencia 2013. Al revisar su contenido se encuentran algunos
datos relacionados con el contrato con la droguería Yosselín
Rocío, sin embargo, a éste se lo identifica como 003-14.
Durante el juicio se incorporó la cuenta de cobro
número 019104 sin fecha, por la suma de $99.954.390, por
concepto del suministro de medicamentos de alto costo a la
comunidad no vinculada del Departamento del Chocó, según
contrato 012 de 2013, firmada por Jhonny Ibarguen Quinto en
calidad de representante legal. Dicho documento se acompaña
del Registro Único Tributario – RUT, la copia de la cédula de
ciudadanía, el certificado de cuenta bancaria, el certificado de
registro mercantil y de pagos a seguridad social del contratista.
También la constancia del auditor médico105, al parecer
suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 4 de febrero de 2014,
en donde se indica haber revisado los soportes de las cuentas
de cobro que presenta Droguería Yosselín por valor de
$100.000.000, respecto del cual afirma que no presenta glosa,
por lo cual sugiere continuar con el trámite inherente a su
pago.
Como parte de la documentación incorporada al juicio,
se tiene que mediante Resolución número 0263 del 07 de
marzo de 2014106 expedida por el Gobernador PALACIOS
SERNA, se ordena el pago por servicios de salud a la población
pobre no asegurada en cuantía de $99.954.390 a la Droguería
103 Evidencia No. 77
104 Evidencia No. 85
105 Evidencia No. 93
106 Evidencia No. 100
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Ley 906 de 2004
Yosselín Rocío, representada legalmente por el señor Jhonny
Ibarguen Quinto, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de
Hacienda el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago
número 0000084107, por concepto de servicio de salud a la
población pobre no asegurada nivel I y II de complejidad del
Departamento del Chocó, según contrato de prestación de
servicios de salud número 012 de 2013, atendiendo la
resolución 0263 del 07/03/2014 por un valor bruto de
$99.954.390, al cual se le descontó lo relativo a retención en la
fuente, el costo de la estampilla pro universidad, la estampilla
pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $92.957.586.
En la documentación adjunta al contrato e incorporada
al juicio, se encuentra que el Banco de Bogotá certificó que a
través de la cuenta AH-00000578498529108 que en dicha
entidad posee la Gobernación del Chocó, el 28 de marzo de
2014, a la cuenta informada por la contratista se transfirió la
suma de $92.957.586, como en igual sentido fue certificado el
9 de julio de 2015 por la Tesorera Pagadora del
Departamento109.
Como resultado de verificar los documentos soporte
correspondientes al listado fechado 4 de febrero de 2014, al
parecer suscrito por el auditor médico Elpidio Asprilla110, en el
que se relacionan los presuntos beneficiarios del suministro de
107 Evidencia No. 107
108 Evidencia No. 115
109 Evidencia No. 116
110 Evidencia No. 130 y 131
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medicamentos proporcionado por la Droguería Yoselin, se
observa que de los 12 beneficiarios relacionados, 8 están
también registrados en algunos de los listados de Droguería
Bajirá, Droguería María Auxiliadora, Droguería el Mello y
Droguería Santa Cruz, sin que ninguno de ellos certifique con
su firma haber recibido medicamento alguno.
Adicionalmente, se tiene que allí se registra el nombre de
Mena Moreno Luz Ester con identificación 899.999.026, pero
al constatar con la factura de venta 0002 del 17 de enero de
2014111, ésta no tiene datos de beneficiario, en el recetario
oficial se observa el mismo número identificación y el
documento soporte es un comprobante de documento en
trámite con el número 1.192.912.981 a nombre de Murillo
Moreno Leidy Esther, situación que también pone de presente
falta de fidelidad de la información reportada.
Asimismo, es de advertir que dentro de los soportes se
encuentra la consulta a los registros de Sisbén y Fosyga,
llamando la atención que, en algunos casos, éstas fueron
generadas en el mes de marzo de 2014, esto es, con
posterioridad a las fechas de las facturas de suministro de los
medicamentos y a la certificación del auditor médico, lo que
denota la prefabricación de la documentación que habría de
soportar complimiento del contrato y el posterior pago del
mismo.
Tabla N° 4 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 012
111 Evidencia No. 132 - folios 29 s.s.
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Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 012
Fecha Contrato 27/12/2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos POS
Objeto a la población pobre y vulnerable y no asegurada de los Municipios de
la región del San Juan y Baudoes
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista Yosselin Rocío Nit. 11707809-7
Representante Legal Jhonny Ibarguen Quinto CC 11707809
CDP 0001959 del 20/11/2013
RP 0002199 del 27/12/2013
Fecha Inicio 27/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 100.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman
y Jhonny Ibarguen Quinto en calidad de Representante legal
6.3.1.1.1.1.5.- Contrato de prestación de servicios de
salud 016 de 2013112
Acorde con la documentación incorporada en el juicio
oral, se tiene que en el referido documento figura como fecha
de suscripción 30 de diciembre de 2013, con el objeto de
prestar los servicios de salud en el suministro de
medicamentos NO POS y alto costo a la población pobre y
vulnerable No asegurada del Departamento de Chocó.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por su titular el doctor
Guillermo Verhelst Cruz, conforme a las facultades para el
efecto delegadas mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de
2013113 expedido por el anterior Gobernador departamental
Hugo Arley Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
DISFAR con NIT No. 19268916-1, cuyo representante legal es
el señor Hernando Rodríguez Sánchez y como término de
duración del contrato se fija «hasta agotar presupuesto».
112 Evidencia No. 14
113 Evidencia No. 155
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El monto del contrato se fija en $400.000.000, con fecha
de inicio de labores114 el 30 de diciembre de 2013, y aparece
firmado por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario de Salud
del Chocó y Hernando Rodríguez Sánchez en calidad de
Representante legal del contratista.
El documento de estudios previos adjunto al contrato115,
tiene fecha 16 de diciembre de 2013 y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el documento contractual se menciona el Certificado
de Disponibilidad Presupuestal – CDP116 número 0002229 del
30 de diciembre de 2013, el cual aparece firmado por el jefe de
presupuesto y solicitado por la Secretaría de Salud. Se allegó
también el Certificado de Registro Presupuestal – RP117 número
0002248 del compromiso contractual, fechado el 30 de
diciembre de 2013, igualmente firmado por el jefe de
presupuesto, siendo esta la fecha en que según el acta
respectiva118 se dio inicio a las labores del contrato.
Como parte de dicha actuación se allegó también la
solicitud de Disponibilidad Presupuestal119 número 17 del 31
de diciembre de 2013, elevada por Moreno Córdoba Danny
Mercedes en calidad de Secretaria de Salud, quien requiere la
constitución de la respectiva reserva en el presupuesto por el
monto del contrato, con cuya base se expide la reserva
114 Evidencia No. 63
115 Evidencia No. 59
116 Evidencia No. 52
117 Evidencia No. 53
118 Evidencia No. 63
119 Evidencia No. 56
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presupuestal 1302248, pero en el documento no figura firma
alguna de los funcionarios intervinientes.
Esta misma situación de ausencia de firmas se observa
en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de la Reserva
Presupuestal120 número 7 emitido a solicitud de Moreno
Córdoba Danny Mercedes en calidad de Secretaria de Salud, en
donde se fija como fecha de expedición el 01 de enero de 2013,
cuando por la secuencia de las actuaciones debería
corresponder al año 2014, denotando así absoluta falta de
veracidad de la referida documentación.
Dicha disponibilidad presupuestal figura con Registro
Presupuestal de Compromisos Reserva121 número 8 del 27 de
diciembre de 2013, pero que al igual que el anterior carece de
firma del funcionario responsable.
Se allegó también el Decreto de Reserva Presupuestal
número 0056122 del 20 de enero de 2014, suscrito por el
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, por medio del cual se
constituyen las Reservas Presupuestales o de apropiación del
Departamento del Chocó vigencia 2013, en el cual se encuentra
el registro número 199 de la tabla anexa al decreto, que incluye
algunos de los datos correspondientes al contrato con
Distribuciones Farmacéuticas Disfar, sin embargo, el mismo en
la columna descripción se lo identifica como contrato 003-17,
haciendo patente la falta de fidelidad de la documentación de
respaldo.
120 Evidencia No. 55
121 Evidencia No. 54
122 Evidencia No. 76
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Al juicio oral también se incorporó el Decreto
Modificatorio de Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de
abril de 2014, expedido por el Gobernador EFRÉN PALACIOS
SERNA, por medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20
de enero de 2014123, de constitución de las reservas
presupuestales de la vigencia 2013. Al revisar el contenido del
mismo se encuentran algunos datos relacionados con el
contrato con Distribuciones Farmacéuticas Disfar, sin
embargo, a éste se lo identifica con el número 003-17.
Igualmente, se allegó la cuenta de cobro124 sin número ni
fecha por la suma de $302.573.858 por concepto de suministro
de medicamentos a la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, durante el mes de diciembre de 2013,
firmada por Hernando Rodríguez Sánchez en calidad de
representante legal de la Droguería Disfar. A dicho documento
se acompaña certificado de registro mercantil y pagos de
seguridad social del contratista.
También la constancia del Auditor médico125 del 25 de
febrero de 2014, al parecer suscrita por Elpidio Asprilla
Guerrero, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta Droguería DISFAR por valor de
$302.573.858, respecto de la cual manifiesta que no ofrece
glosa, por consiguiente, considera se debe continuar con el
trámite inherente a su pago.
123 Evidencia No. 77
124 Evidencia No. 90
125 Evidencia No. 99
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Mediante Resolución número 0273 del 07 de marzo de
2014126, expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, en cuantía de $302.573.858 a la Droguería
DISFAR, representada legalmente por el señor Hernando
Rodríguez, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
0000080127, del 17 de marzo de 2014, por concepto de
suministro de medicamentos a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, según contrato
prestación de servicios de salud número 016 de 2013, según
resolución 0273 del 07/03/2014, por un valor bruto
$302.573.858, al cual se le descontó lo relativo a la retención
en la fuente, la estampilla pro universidad, la estampilla pro
cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $279.880.820.
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529128 que en dicha entidad posee la
Gobernación del Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $279.880.820 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento129.
126 Evidencia No. 106
127 Evidencia No. 113
128 Evidencia No. 115
129 Evidencia No. 116
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Como resultado de revisar los documentos adjuntos al
contrato, se observa que en los estudios previos130,
supuestamente elaborados el 16 de diciembre de 2013, se
menciona el CDP 0002229 expedido el 30 de diciembre de
2013, lo cual de suyo constituye una inconsistencia en cuanto
hace a fechas de realización de tales actuaciones.
Igualmente, al realizar una revisión del listado firmado
por el médico auditor Elpidio Asprilla fechado el 25 de febrero
de 2014131, en el que se relacionan los presuntos beneficiarios
del suministro de medicamentos proporcionado por la
Droguería DISFAR y cotejarlo con los documentos132
correspondientes, se encuentra que de los 25 beneficiarios
relacionados, 3 están también registrados en algunos de los
listados de Droguería la 20 y Droguería Santa Cruz, sin que
ninguno de ellos certifique con su firma haber recibido los
aludidos medicamentos.
También, dentro de los soportes se observa la consulta
realizada a los registros del Sisbén y el Fosyga llamando la
atención que, en algunos casos, fueron generados en los meses
de enero y marzo de 2014, es decir, en época posterior a las
fechas de las facturas que darían cuenta del suministro de los
medicamentos confirmándose una vez más el carácter espurio
de la documentación con la que pretendió acreditar el
cumplimiento del objeto contractual.
En la cuenta de cobro ya mencionada, relaciona que la
misma se produce por “concepto de suministro de
130 Evidencia No. 21
131 Evidencia No. 147 y 148
132 Evidencia No. 149
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medicamentos a la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, durante el mes de diciembre de 2013”,
sin embargo, varias facturas en que se soporta tienen señalado
el mes de enero de 2014, situación que de suyo denota una vez
más la falta de fidelidad con la realidad de la documentación
que habría de soportar el pago.
Tabla N°5 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 016
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 016
Fecha Contrato 30 de diciembre de 2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos NO
Objeto POS y alto Costo a la población pobre y vulnerable No asegurada del
Departamento de Chocó.
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista DISFAR NIT 19268916-1
Representante Legal HERNANDO RODRIGUEZ SANCHEZ C.C. 19.268.916
CDP 0002229 del 30/12/2013
RP 0002248 del 30/12/2013
Fecha Inicio 30/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 400.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman
y Hernando Rodriguez Sanchez en calidad de Representante legal
6.3.1.1.1.1.6.- Contrato de prestación de servicios de
salud 017 de 2013133.
Como se ha indicado, al juicio oral también se incorporó
evidencia documental relativa al aludido contrato. En ella
figura como fecha de suscripción el 30 de diciembre de 2013,
con el objeto de prestar los servicios de salud en el suministro
de medicamentos NO POS y de alto costo, a la población pobre
y vulnerable no asegurada del Departamento del Chocó.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por su titular el doctor
133 Evidencia No. 9
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Guillermo Verhelst Cruz, conforme a las facultades para el
efecto delegadas mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de
2013134 expedido por el anterior Gobernador departamental
Hugo Arley Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Droguería Variedades El Mello con NIT 71946998-3, cuyo
representante legal es Geyler Álvarez Cossio y como término de
duración del contrato se fija «hasta agotar presupuesto».
El valor del contrato es de $300.000.000, con fecha de
inicio de labores135 30 de diciembre de 2013 y aparece firmado
por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario ee Salud del
Chocó y Geyler Álvarez Cossio en calidad de Representante
legal del contratista.
El documento de estudios previos136 adjunto al contrato,
tiene fecha 12 de diciembre de 2013 y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el documento contractual se menciona el Certificado de
Disponibilidad Presupuestal – CDP137 número 0002231 del 30
de diciembre de 2013, el cual aparece firmado por el jefe de
presupuesto y solicitado por la Secretaría de Salud.
Se allegó también el Certificado de Registro Presupuestal –
RP138 número 0002252 del compromiso contractual, fechado
134 Evidencia No. 155
135 Evidencia No. 58
136 Evidencia No. 16
137 Evidencia No. 27
138 Evidencia No. 28
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Ley 906 de 2004
30 de diciembre de 2013, igualmente firmado por el jefe de
presupuesto, siendo esta la fecha en que según el acta
respectiva139, se dio inicio a las labores del contrato.
Como parte de dicha actuación se incorporó la solicitud de
Disponibilidad Presupuestal140 número 15 del 31 de diciembre
de 2013, elevada por Moreno Córdoba Danny Mercedes en
calidad de secretaria de salud, quien requiere la constitución
de la respectiva reserva en el presupuesto por el monto del
contrato, con fundamento en la cual se expide la reserva
presupuestal número 1302252, pero en cuyo documento no
figura firma alguna de los funcionarios intervinientes.
Esta misma situación de ausencia de firmas se observa en
el Certificado Registro Presupuestal de Compromisos
Reserva141 número 6, en el cual se registra como fecha de
expedición el 1o de enero de 2013, cuando debería
corresponder al año 2014. A la actuación también se allegó sin
firmas el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de la
Reserva Presupuestal142 número 5 del 01 de enero de 2013,
cuando debido a la secuencia de las actuaciones debería
corresponder al año 2014.
Al juicio oral se incorporó el Decreto de Reserva
Presupuestal número 0056143 del 20 de enero de 2014 suscrito
por el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, por medio del
cual se constituyen las Reservas Presupuestales o de
139 Evidencia No. 589
140 Evidencia No. 31
141 Evidencia No. 29
142 Evidencia No. 30
143 Evidencia No. 76
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apropiación del Departamento del Chocó vigencia 2013, en el
cual se encuentra el registro número 203 de la tabla anexa al
decreto que incluye algunos datos correspondientes al negocio
jurídico celebrado con la Droguería Variedades El Mello, sin
embargo, en la columna descripción registra como contrato
003-23. Esta situación se reitera en el Decreto Modificatorio de
Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de abril de 2014 por
medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20 de enero de
2014144 de constitución de las reservas presupuestales de la
vigencia 2013.
Igualmente se allegó la cuenta de cobro fechada 31 de
enero de 2014145, por la suma de $248.628.115, por concepto
del contrato 017 para el suministro de medicamentos, firmada
por Geyler Álvarez Cossio.
También la constancia del «Auditor médico»146 con fecha 4
de febrero de 2014 al parecer suscrita por Elpidio Asprilla
Guerrero, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta Droguería y Variedades el Mello
por valor de $248.628.115, sin que ofrezca glosa alguna, por lo
cual se considera que se debe continuar con el trámite
inherente a su pago.
De igual modo, mediante Resolución número 0270 del 07
de marzo de 2014147 expedida por el Gobernador PALACIOS
SERNA se ordena el pago por servicios de salud a la población
pobre no asegurada, en cuantía de $248.628.115 a la
144 Evidencia No. 77
145 Evidencia No. 86
146 Evidencia No. 94
147 Evidencia No. 101
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Droguería y Variedades el Mello, representada legalmente por
el señor Geyler Álvarez Cossio, según cuenta de cobro y
facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
0000075148, por concepto de servicio de salud a la población
pobre no asegurada del Departamento del Chocó, según
Contrato prestación de servicios de salud número 017 de 2013,
acorde con la resolución 0270 del 07/03/2014 por un valor
Bruto $248.628.115, al cual se le descontó lo relativo a la
retención en la fuente, el costo de la estampilla pro universidad,
la estampilla pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para
un valor neto a pagar de $227.494.726.
Conforme la documentación incorporada al juicio, se tiene
que el Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529149 que en dicha entidad posee el
Departamento de Chocó el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $227.894.726 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento150.
En este punto cabe destacar la inconsistencia entre el valor
ordenado pagar y el efectivamente pagado, pues en últimas se
transfirieron $400.000.00 adicionales al contratista.
148 Evidencia No. 108
149 Evidencia No. 115
150 Evidencia No. 116
Página 123 de 338
Documento firmado electrónicamente Firmado por: Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardila,Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez
Fecha: 11-03-2025 Código de verificación: F1D697A1633F256C68170EE85278B9B655208144B3310C19C299A512BFE6E271
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Igualmente, al revisar los estudios previos de este
contrato151 supuestamente elaborados el 12 de diciembre de
2013, se observa que allí se menciona el CDP 0002231, fechado
el 30 de diciembre de 2013, lo que por supuesto denota
inconsistencia en las fechas de ambos documentos.
Asimismo, como resultado de analizar los documentos de
soporte correspondientes152, especialmente el listado firmado
por el médico auditor Elpidio Asprilla, fechado el 04 de febrero
de 2014153, en el que se relacionan los presuntos beneficiarios
del suministro de medicamentos proporcionado por la
Droguería y Variedades El Mello, se establece que de los 31
beneficiarios relacionados, 16 están también registrados en
algunos de los listados de Droguería María Auxiliadora,
Droguería la 20, Drogas Bajirá y Droguería Yoselin, sin que
ninguno de ellos certifique con su firma haber recibido
medicamento alguno.
Tabla N°6 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 017
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 017
Fecha Contrato 30 de diciembre de 2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos NO
Objeto POS y de alto Costo, a la población pobre y vulnerable no asegurada
del Departamento del Chocó.
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista Droguería Variedades El Mello Nit. 71946998-3
Representante Legal Geyler Alvarez Cossio CC. 71.946.998
CDP 002131 del 30/12/2013
RP 0002252 del 30/12/2013
Fecha Inicio 30/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 300.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman
y Geyler Alvarez Cossio en calidad de Representante legal
151 Evidencia No. 16
152 Evidencia No. 136
153 Evidencia No. 134 y 135
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Documento firmado electrónicamente Firmado por: Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardila,Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez
Fecha: 11-03-2025 Código de verificación: F1D697A1633F256C68170EE85278B9B655208144B3310C19C299A512BFE6E271
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6.3.1.1.1.1.7.- Contrato de prestación de servicios de
salud 018 de 2013154
Como ya ha sido advertido, acorde con la documentación
válidamente incorporada al juicio, se tiene que en el referido
documento figura como fecha de suscripción el 30 de diciembre
de 2013, con el objeto de prestar los servicios de salud en el
suministro de medicamentos de alto costo, a la población pobre
y vulnerable no asegurada del Departamento del Chocó.
Como contratante aparece la Secretaría Departamental de
Salud del Chocó, representada por su titular Guillermo
Verhelst Cruz, conforme a las facultades para el efecto
delegadas mediante el Decreto 202 del 5 de agosto de 2013155,
expedido por el anterior Gobernador departamental Hugo Arley
Tobar Otero.
Como contratista figura el establecimiento de comercio
Droguería María Auxiliadora de Quibdó con NIT 35602537-4,
cuyo representante legal es Luz Mila Serna Lemos CC
35.692.537 y como término de duración del contrato, «hasta
agotar presupuesto».
El monto del contrato es $400.000.000, con fecha de
inicio de labores156 el 30 de diciembre de 2013 y aparece
firmado por Guillermo Verhelst Cruz como Secretario de Salud
154 Evidencia No. 11
155 Evidencia No. 155
156 Evidencia No. 60
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del Chocó y Luz Mila Serna Lemos en calidad de Representante
legal del contratista.
El documento de estudios previos157 adjunto al contrato,
tiene fecha del 30 de diciembre de 2013 y aparece suscrito por
Guillermo Verhelst Cruz.
En el documento contractual se menciona el Certificado
de Disponibilidad Presupuestal – CDP158 número 0002230 del
30 de diciembre de 2013, el cual aparece solicitado por la
Secretaría de Salud y firmado por el jefe de presupuesto. Se
allegó también el Certificado de Registro Presupuestal – RP159
del compromiso contractual número 0002249 del 30 de
diciembre de 2013 y firmado por el jefe de presupuesto, siendo
esta la fecha en que según el acta respectiva160 se dio inicio a
las labores del contrato.
Como parte de dicha actuación se allegó la solicitud de
disponibilidad presupuestal161 número 12 del 31 de diciembre
de 2013, elevada por Moreno Córdoba Dany Mercedes en
calidad de Secretaria de Salud, quien requiere la constitución
de la respectiva reserva en el presupuesto por el monto del
contrato, con fundamento en la cual se expide la reserva
presupuestal número 1302249, pero en cuyo documento no
figura firma alguna de los funcionarios intervinientes.
157 Evidencia No. 18
158 Evidencia No. 37
159 Evidencia No. 38
160 Evidencia No. 60
161 Evidencia No. 41
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Esta misma situación de ausencia de firmas de los
funcionarios responsables, se observa en el certificado de
Registro Presupuestal de Compromisos Reserva162 número 3
del 27 de diciembre de 2013, con fecha anterior a la presunta
fecha de celebración del contrato.
Se allegó el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de
la Reserva Presupuestal163 número 2 del 01 de enero de 2013,
cuya fecha no coincide con la secuencia de las actuaciones
llevadas a cabo, y además carece de firma alguna del
funcionario responsable.
Durante el juicio oral se incorporó también el Decreto de
Reserva Presupuestal número 0056164 del 20 de enero de 2014
suscrito por el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, por
medio del cual se constituyen las Reservas Presupuestales o de
apropiación del Departamento del Chocó vigencia 2013. En el
registro número 200 de la tabla anexa se incluyen algunos
datos que coinciden con los del contrato celebrado con la
Droguería María Auxiliadora; sin embargo, en la columna
descripción el mismo se registra como contrato 003-16,
desacierto éste que se repite en el Decreto Modificatorio de
Reserva Presupuestal número 0201 del 08 de abril de 2014,
por medio del cual se modifica el decreto 00056 del 20 de enero
de 2014165 de constitución de las reservas presupuestales de la
vigencia 2013.
162 Evidencia No. 39
163 Evidencia No. 40
164 Evidencia No. 76
165 Evidencia No. 77
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Igualmente, se allegó la cuenta de cobro número 0012 sin
fecha166, por la suma de $357.359.426, por concepto de
despacho de medicamentos no pos y de alto costo donde lo
requieran los pacientes de la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, firmada por Luz Mila Serna Lemus
en calidad de representante legal de la contratista.
Dicho documento se acompaña de resolución de
autorización o funcionamiento, resolución que expide
credencial de expendedor de drogas, Registro Único Tributario
– RUT, cédula de ciudadanía, antecedentes, certificado de
cuenta bancaria, certificado de registro mercantil y pagos de
seguridad social.
Se incorporó también la constancia auditor médico167 al
parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero de 4 de febrero
de 2014, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta Droguería María Auxiliadora por
valor de $326.983.877, observándose que no evidencia glosa,
por consiguiente, considera se debe continuar con el trámite
inherente a su pago.
Mediante Resolución número 0272 del 07 de marzo de
2014168 expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, por la suma de $357.359.426 a la Droguería María
Auxiliadora, representada legalmente por la señora Luzmila
Serna Lemos, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
166 Evidencia No. 88
167 Evidencia No. 96
168 Evidencia No. 103
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En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
expidió la orden de pago número 0000073169 del 17 de marzo
de 2014, por concepto de servicio de salud a la población pobre
no asegurada del Departamento del Chocó, según contrato de
prestación de servicios de salud número 018 de 2013,
resolución 0272 del 07/03/2014, por un valor bruto de
$357.359.426, al cual se le descontó lo relativo a la retención
en la fuente, la estampilla pro universidad, la estampilla pro
cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $326.983.877.
Se incorporó el documento según el cual el Banco de
Bogotá certificó que el 28 de marzo de 2014, de la cuenta de la
Gobernación de Chocó número AH-00000578498529170 se
transfirió la suma de $326.983.877, a la cuenta informada por
la contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento 171.
Con fundamento en la información documental arrimada,
se llevó a cabo una revisión del listado firmado por el médico
auditor Elpidio Asprilla172, en el que se relacionan los
presuntos beneficiarios del suministro de medicamentos
proporcionado por la Droguería María Auxiliadora, junto con
los documentos de soporte173 correspondientes, a partir de los
cuales se establece que de los 35 beneficiarios relacionados, 18
están registrados en algunos de los listados de Droguería El
169 Evidencia No. 110
170 Evidencia No. 115
171 Evidencia No. 116
172 Evidencia No. 139
173 Evidencia No. 140
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Mello, Droguería la 20, Droguería Bajirá y Droguería Yoselin,
sin que ninguno de ellos certifique con su firma el recibo de
medicamento alguno.
Se advierte que dentro de los soportes se encuentra la
consulta a los registros del Sisbén y Fosyga, llamando la
atención que, en algunos casos, éstos fueron generados en los
meses de febrero y marzo de 2014, esto es, con posterioridad a
las fechas de las facturas de suministro de los medicamentos y
a la certificación del auditor médico.
Tabla N°7 - Resumen Contrato de Prestación de Servicios
de Salud 018
Contrato De Prestación de Servicios de Salud N° 018
Fecha Contrato 30 de diciembre de 2013
Prestar los servicios de salud en el suministro de medicamentos de
Objeto alto costo, a la población pobre y vulnerable no asegurada del
Departamento del Chocó
Contratante Secretaría Departamental de Salud del Chocó Nit. 891680010-3
Secretario Salud Guillermo Verhelst Cruz CC 73158061
Contratista Droguería María Auxiliadora Quibdó Nit.35602537-4
Representante Legal Luz Mila Serna Lemos CC 35.692.537
CDP 002230 del 30/12/2013
RP 0002249 del 30/12/2013
Fecha Inicio 30/12/2013
Duración Hasta agotar presupuesto
Valor Inicial $ 400.000.000
Guillermo Verhelst Cruz en calidad de Secretario de Salud del Chocó
Firman y Luz Mila Serna Lemos en calidad de Representante legal
Es de anotar, conforme la certificación expedida por
Danny Mercedes Moreno Córdoba, en calidad de Secretaria de
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Salud Departamental174, que en ninguno de los contratos
materia de cuestionamiento se llevó a cabo el proceso de
liquidación, debido a la ausencia de archivos que permitiera
cumplir tal cometido, pues no fueron entregados por el
secretario de la época Guillermo Verhelst Cruz, pese a que con
oficio del 13 de enero de 2014175 fue requerido para el efecto,
informándole, además, que la posesión de la nueva titular de
la secretaría se había realizado el día 7 anterior.
De igual modo, que conforme el oficio suscrito el 9 de
marzo de 2014176, por LIDIS SIDALIS ASPRILLA PALACIOS del
Grupo de Gestión Documental de la Gobernación del Chocó,
los contratos a que se ha aludido «no fueron numerados en la oficina
de Gestión Documental, lo que indica que no teníamos conocimiento de la
existencia de dichos contratos. Se reciben con el fin de salvaguardarlos,
pues nadie los quiso recibir en la Secretaría de Salud».
Esta situación concuerda con lo manifestado el 20 de
noviembre de 2023, en la audiencia juicio oral por el Secretario
de Salud Departamental Guillermo Verhelst Cruz al señalar:
Sí señor, para el mes de enero ya cuando volví, que me avisaron que
iba a haber la reunión, que se iban a reunir los dos equipos, estuve en la
ciudad de Quibdó y me reuní con el Doctor Eustaquio Olave, donde me
entregaron a través del sobrino de él Carlos, me hicieron llegar el listado de
las instituciones, me hicieron llegar los valores que se iban a contratar y la
documentación correspondiente para la contratación, como eran las
cámaras de comercio, las hojas de vida de los contratistas, los documentos,
soporte completos, antecedentes disciplinario de cada uno de ellos y para
el mes, finalizando el mes de enero, me abordó en Medellín, me hicieron
una llamada que necesitaba hablar conmigo del doctor Carlos Murillo, el
esposo de la que ya era secretaria Danny Moreno Córdoba o Córdoba
Moreno que nos encontráramos en un sitio, nos encontramos en un centro
174 Evidencia No. 69
175 Evidencia No. 152
176 Evidencia No. 72
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comercial, y el señor me aborda tratando de que agilice el proceso y sobre
todo diciéndome de que como yo tenía, tuve las facultades, cierto de
contratar hasta el mes de diciembre, que como todavía no estaba todavía
la Asamblea departamental, en el ejercicio con la llegada del nuevo
gobernador, no le habían dado las facultades, por lo tanto que se facilitara
ese proceso de contratación para poder avanzar ellos, y tratar de en su
momento como suplir la crisis que había en el Departamento por la atención
de los pacientes. Esa fue las reuniones que tuve para el mes de enero con
las dos personas que acabo de mencionar (…) (se destaca).
Repito, esos contratos fueron firmados, yo los firmé y reconozco
frente a la audiencia, frente a Dios y a mi familia, que se cometió un acto
irregular al firmar los contratos, haciéndolos parecer del año 2013, pero
que fueron firmados en el año 2014, en el mes de enero, uno, tratando de
solucionar la situación que había de crisis y que la persona que estaba
entrando al cargo no tenía las facultades en ese momento para firmar los
contratos y con el compromiso de poder continuar asesorando todo el
proceso que continuaba en la contratación. Quiero hacer también claridad
de que, aunque firmé los contratos, no tuve relación directa con ninguno de
los proveedores cierto, ni con los de la IPS ni con los de la farmacia (…) (se
destaca).
No, señor, como repito, los contratos fueron suscritos para el mes de
enero, y alguna documentación de los contratos era del mes de diciembre.
Fiscal: ¿Bien sabe usted cuál fue la fecha real en que se
perfeccionaron los contratos?
Testigo Verhelst Cruz: Quedaron para la tercera semana del mes
de enero del 20 al 21, 22, por ahí esa fecha.
Fiscal: Para mayor claridad de la audiencia enero ¿de qué año?
Testigo Verhelst Cruz: del año 2014”.
Magistrado: Perdón señor Fiscal, voy a preguntarle al testigo si por
razón de los hechos que aquí se le está preguntando ¿usted está siendo
investigado o disciplinaria o penalmente?
Testigo Verhelst Cruz: Honorable Magistrado, efectivamente, sí,
claro, me tocó responder por tal se me dio penalmente 53 meses de prisión,
los cuales cumplí, me toco resarcir a la víctima con respecto a lo que un
testigo dijo que me habían entregado en valor por esa firma de los contratos
en los cuales yo hice la devolución de los recursos, estoy inhabilitado por
contraloría, procuraduría, estoy en listas SARLAFT, o sea, tengo toda la
situación, toda la batería de las ías encima desde hace 7 años, hace 7 años,
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lo cual obviamente mi vida cambió totalmente, la de mi familia(…) (se
destaca).
Asimismo, con oficio del 19 de julio de 2014177, suscrito por Milton
Antonio Moreno Mosquera en calidad de Almacenista General del
Departamento de Chocó, indicó «que una vez revisados minuciosamente
los documentos que componen el archivo del almacén general del
Departamento del Chocó, y su base de datos no se encontró prueba alguna
que durante el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2013, y
el 31 de marzo de 2014, que demuestre que hayan ingresado a este
almacén medicamentos NO POS por objeto de contrato de suministro
alguno».
Esta situación es corroborada por la testigo Yusi Samira
Rayo quien en la audiencia de juicio oral del 8 de mayo de 2024,
indicó no haber recibido medicamento alguno como el que se
registra que le hubiere sido entregado por la Droguería
DISFAR178
El testigo Jaime Arturo Herrera Maya, quien figura como
contratista en el contrato número 010-2 con la Droguería La
20, en la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 18 de junio
de 2024, sostuvo:
Pues como ellos me mostraron, el señor Eustaquio Olave y el señor el
médico Elpidio y otros que estaban asesorando ese contrato, a mí me
llevaron a una bodega y me mostraron una pila de medicamentos que
habían traído en Medellín, ya, entonces yo que supuestamente yo no
necesitaba entregar más, pues yo no necesitaba entregar medicamentos,
sino hacerle el favor al señor Efrén Palacio como gobernador. (…)
No magistrado, yo no entregué nada, simplemente ellos me
mostraron que habían comprado en Medellín y que necesitaban justificar
porque ellos han tenido que comprar por facturas no legales, facturas con
cotización y que necesitaban facturas de comercio legal, que tuviera
resolución.
177 Evidencia No. 92
178 Evidencia No. 149
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Con dicho testimonio se termina por despejar cualquier
duda con respecto a que los objetos contractuales no tuvieron
cumplimiento, pues el propósito de los referidos negocios no
era otro diverso a la apropiación de los recursos de contenido
económico dispuestos en el presupuesto del Departamento de
Chocó para el suministro de medicamentos de alto costo a la
población más vulnerable de ese ente territorial.
6.3.1.1.1.2.- Las irregularidades advertidas por la
Fiscalía en los contratos materia de cuestionamiento,
fundamento de la acusación.
A propósito de la demostración de las irregularidades
encontradas por la Fiscalía en el trámite y celebración de los
aludidos contratos atribuidas al acusado, la Sala abordará el
análisis de cada una de ellas en el orden propuesto en la
acusación, y luego verificará que las mismas le son atribuidas
al acusado, justamente porque controló todo el proceso
contractual.
6.3.1.1.1.2.1.- Irregularidades en el trámite.
Como se recuerda, la Fiscalía le atribuyó responsabilidad
penal al acusado EFRÉN PALACIOS SERNA, por haber
incurrido en irregularidades sustanciales en esta fase de la
contratación con respecto a los estudios previos y la selección
del contratista.
6.3.1.1.1.2.1.l.- Irregularidades en los estudios
previos
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La Fiscalía sostuvo en la acusación que los contratos
objeto de cuestionamiento si bien formalmente contaban con
los documentos denominados estudios previos, lo cierto es que
materialmente resultan desnaturalizados pues fueron
elaborados en fecha posterior a la que allí se señala, no se
indica la cuantía ni la forma en que habría de llevarse a cabo
la contratación, ninguna consideración se hizo sobre la
necesidad de contratar 7 farmacias con un mismo objeto o
respecto de la población destinataria de los medicamentos;
tampoco se identificó de manera precisa el objeto a contratar
limitándose a señalar que se trataba de medicamentos POS y
NO POS , y no se señalaron los requisitos que debía cumplir
los eventuales contratistas.
Sobre la modalidad de selección del contratista, el estudio
se limitó a decir que la forma de contratación sería la directa
por tratarse de un contrato de prestación de servicios, sin
aludir a que por la naturaleza del contrato debía ser la de
suministro de medicamentos.
Frente a la justificación económica, los citados
documentos se limitan a mencionar un certificado de
disponibilidad presupuestal sin mencionar el fundamento para
calcular el monto del contrato, ni el número de éstos.
No se indican los criterios para seleccionar las farmacias
contratistas de la llamada «red prestadora de servicios de
salud».
Al respecto, la defensa sostiene que con anterioridad a las
elecciones atípicas que para elegir gobernador en el
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Departamento de Chocó se llevaron a cabo el 8 de diciembre de
2013, el Gobernador encargado Hugo Arley Tobar Otero expidió
el Decreto 202 del 5 de agosto de 2013 por el cual delegó en la
Secretaría de Salud, por entonces a cargo de Guillermo
Verhelst Cruz, la competencia para adelantar todos los
procesos contractuales que llevara a cabo dicha secretaría sin
consideración a la cuantía, que incluía el adelantamiento de
todas las fases propias de la actividad contractual, de manera
específica las fases precontractuales, contractuales y post
contractuales.
Sostiene que como en este caso los procesos materia de
cuestionamiento fueron adelantados por Guillermo Verhelts
Cruz, quien se hallaba habilitado para realizar y firmar los
estudios previos, señalar el presupuesto oficial estimado,
solicitar la expedición de los certificados de disponibilidad
presupuestal, señalar el objeto del contrato, fijar la cuantía del
mismo, escoger el contratista, firmar los contratos, designar el
supervisor y solicitar los registros presupuestales, conforme lo
hizo, ninguna responsabilidad cabe atribuir a su representado.
Así, la Sala advierte que por parte de la defensa técnica o
material, ni siquiera se ensaya poner en tela de juicio los
cuestionamientos formulados por la Fiscalía frente a las
irregularidades sustanciales de trascendencia penal advertidas
por el acusado como cometidas en el trámite de los contratos a
que se ha hecho alusión en el acápite respectivo.
En este sentido es necesario recordar que el concepto de
requisitos esenciales como ingrediente normativo del tipo penal
en estudio, alude a que los servidores públicos involucrados en
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el trámite, celebración y liquidación de los procesos
contractuales, se hallan vinculados al respeto y cumplimiento
integral de los principios que rigen la contratación pública,
tales como: planeación, economía, responsabilidad,
transparencia y deber de selección objetiva contenidos en el
artículo 209 de la Carta Política y en la Ley 80 de 1993179,
normativa aplicable a la fecha de los hechos, y en las
disposiciones que la desarrollan180.
Es así como el artículo 25 ordinal 12 de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, establece
que «Previo a la apertura de un proceso de selección, o la firma del contrato
en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa,
deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los
pliegos de condiciones, según corresponda».
A su vez, el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013,
establece los requisitos legales de la contratación pública en
cuanto a los estudios previos:
Artículo 20. Estudios y documentos previos. Los estudios y
documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los
pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del
público durante el desarrollo del proceso de contratación y contener los
siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de
selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende
satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones,
permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato
incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo
del proyecto.
179 Al respecto CSJ. SP4463-2014, reiterado en CSJ. SP, 25 sep. 2013, rad. 35344; y,
CSJ. SP15528-2016, rad. 40383.
180 Entre estas: Ley 1150 de 2007.
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3. La modalidad de selección del contratista y su justificación,
incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando
el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad
Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de
presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe
publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del
contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso
de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe
publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el
Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un
Acuerdo Comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima
cuantía.
De esta suerte, conforme ha sido precisado por la
jurisprudencia181 el principio de planeación debe irradiar todas
las etapas contractuales en orden a su perfeccionamiento y
liquidación de los contratos, a fin de impedir la improvisación
en el uso de recursos públicos generadores de daños
antijurídicos, lo cual pone de presente la importancia que de
antemano se fijen claros y precisos criterios de necesidad,
oportunidad, viabilidad, selección, definición de las partidas
presupuestales, diseños, pliegos de condiciones, estudios de
oportunidad, conveniencia y de mercado, etc.
181 Cf. CSJ. SCP SP15528-2016, 26 oct. 2016. rad. 40383.
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Con dicho propósito, es plausible recordar lo que ha dicho
el Consejo de Estado sobre el particular:
El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de
economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de
los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para
determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la
conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar
el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de
adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso;
y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños,
planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades
contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más
aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de
licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución
demanden182.
De esta suerte, cabe reiterar, que a términos de los
criterios sentados por la jurisprudencia del Consejo de
Estado183, todas las entidades oficiales y, por ende, los
servidores públicos a ellas vinculados en el trámite y
celebración de contratos estatales, tienen el indeclinable deber
de respetar y cumplir el principio de planeación, en cuya virtud
resulta indispensable llevar a cabo con antelación al proceso
de selección del contratista, estudios y análisis suficientemente
serios y completos orientados a determinar, entre muchos otros
aspectos relevantes la verdadera necesidad de la celebración
del respectivo contrato, es decir, como lo indicó en otro
pronunciamiento184, a establecer su viabilidad técnica,
económica, jurídica y social, pues sólo a partir de allí se puede
garantizar la verdadera justificación del gasto público través de
182 Cf. CE 070012331000199900546-01, 28 de mayo de 2012, Sección Tercera, Sala de
lo Contencioso Administrativo.
183 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de agosto de 2006.
184 Cf. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. CP. Luis
Rafael Vergara Quintero. Rad.11001-03-25-000-2012-00762-00 (2520-12) de 20 de
octubre de 2014.
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la contratación de bienes o servicios cuyo desconocimiento
vulnera los principios que rigen la contratación, en especial el
de planeación y con él los de economía, transparencia,
responsabilidad y selección objetiva, entre otros.
Nada de esto definitivamente fue acatado en el caso de la
contratación sub júdice, toda vez que, como se concluye de la
revisión de las evidencias números 15 a 21 relativas a los
estudios previos que hacen parte de los documentos
contractuales materia de investigación y juzgamiento, fue
aclarado con suficiencia por el perito Luis Eduardo Camargo
cuando rindió su testimonio en juicio, y ratificado por
Guillermo Verhelts Cruz, los denominados «estudios previos» no
tuvieron verdadera existencia jurídica toda vez que en realidad
fueron prefabricados con el sólo propósito de dar apariencia de
legalidad a la contratación realizada por la Gobernación del
Chocó, y a través de ella poder apropiarse de los recursos
oficiales.
En este sentido cabe destacar que conforme al testimonio
de Verhelst Cruz ninguno de los citados documentos, como
igual sucedió con los contratos, fue elaborado en las fechas allí
indicadas del año 2013, sino en el mes de enero de 2014, con
ocasión de la lista de contratantes que le hiciera llegar el
Gobernador recién elegido EFRÉN PALACIOS SERNA:
Cuando es elegido el doctor EFRÉN PALACIOS al final del mes de
diciembre, nos llega a varios secretarios, no sé si a todos, por lo menos a
mí me llegó una carta solicitando la renuncia, la cual entregué mi carta y
pues los motivos no eran claros, era pues como a discreción del ingreso del
nuevo gobernador que se daba esa solicitud (…).
Para mediados del mes de diciembre, como 10 días después de ser
electo fui a su Despacho y me presenté y le expuse la situación que tenía
en ese momento el Departamento, donde había una cantidad de solicitudes
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de pacientes que requerían atenciones y medicamentos de alto costo.
También le expuse la situación que tenía en ese momento como
conocimiento de la parte financiera, en los cuales había una cifra
significativa de recursos que no se habían ejecutado durante la vigencia y
que estaban represados por el mismo proceso que se dio, primero de la
liquidación de DASALUD y que estuvieron los recursos un tiempo en las
cuentas y que no pudo ni la gobernación y obviamente ni la Secretaría ,
poder acceder al proceso de contratación, y luego con los cambios de
gobernador y luego las dificultades que hubo para iniciar el proceso,
entonces nunca se pudo hacer nada. Entonces le expuse la situación que
había. (…)
Era muy caótica la situación en ese momento y que requería tomar
medidas urgentes para garantizar la atención de la población pobre no
asegurada en ese momento del Departamento. Eso fue para la segunda
semana de diciembre y luego finalizando el mes de diciembre me volvía a
reunir con él, ya no en su Despacho, sino en la vivienda del que era su
asesor en ese momento o que había designado él como parte del proceso
de empalme que era el doctor Eustaquio Olave. (…)
En ese encuentro se volvió a refrescar el tema anterior de la parte de
las dificultades que había y se tocaron unos temas que tenían que ver
directamente con el tema de contratación. El doctor Eustaquio Olave con el
señor EFRÉN PALACIOS tenían una lista de algunas personas con las que
se podían iniciar esos contratos. Una Lista de IPS y una lista de algunos
proveedores de medicamentos, los cuales ellos quedaron que
posteriormente me entregaba unos valores y los datos completos para
poder iniciar un proceso de contratación.
Después de aclarar que esa segunda reunión tuvo lugar
el 27 o 28 de diciembre de 2013 y que para esa fecha por parte
de la Secretaría de Salud se habían suscrito algunos contratos,
pero ninguno tenía que ver con el suministro de medicamentos,
indicó:
En el listado aparecían unas instituciones prestadoras de servicios
de salud, unas IPS y aparecían unos proveedores de medicamentos,
obviamente ellos los habían escogido, yo no los conocía, o si los conocía era
por nombres comerciales que había visto. Les dije que obviamente tenían
que enviarme la información jurídica de la persona con la que se iba a
contratar para poder analizar esa situación. En eso quedaron, de
entregarme el listado ya después con valores y con documentación anexa
a cada uno de esos contratistas que se iban a presentar. (…)
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Para el mes de enero, ya cuando volví, que me avisaron que iba a
haber la reunión, que se iban a reunir los dos equipos, estuve en la ciudad
de Quibdó y me reuní con el doctor Eustaquio Olave, donde me entregaron
a través del sobrino de él, Carlos, me hicieron llegar el listado de las
instituciones, me hicieron llegar los valores que se iban a contratar, y la
documentación correspondiente para la contratación, como eran las
Cámaras de Comercio, las hojas de vida de los contratistas, los
documentos soporte completos, antecedentes disciplinarios de cada uno de
ellos, y finalizando el mes de enero me abordó en Medellín, el esposo de la
que ya era Secretaria, Dani Moreno Córdoba o Córdoba Moreno, que nos
encontráramos en un centro comercial y el señor me aborda tratando de
que agilice el proceso y sobre todo diciéndome que como yo tuve las
facultades de contratar hasta el mes de diciembre, y como todavía no
estaba la Asamblea Departamental en ejercicio, con la llegada del nuevo
gobernador no le habían dado facultades , por lo tanto que facilitara el
proceso de contratación, para poder avanzar con ellos y tratar en ese
momento de suplir la crisis que había en el Departamento por la atención
de los pacientes. (…)
Como lo dije anteriormente, a raíz de la reunión del 27 de diciembre,
se había planteado esa contratación y como el compromiso que me habían
dejado de esa fecha o que habíamos organizado esa fecha era que se
hiciera la contratación en el mes de enero, me terminaron de entregar la
documentación para que esos contratos se firmaran como si fuesen de la
fecha de diciembre. Estaban los CDP, y estaba toda la documentación
adjunta como si correspondiera al mes de diciembre, de esa forma se daba
como si la contratación hubiese sido en el año anterior, en el mes anterior
y no en el mes de enero. De esa forma se organizó esa contratación.
Adicional a ello, es menester precisar que en los
denominados estudios previos de los contratos de prestación
de servicio de salud identificados con los números 005-1, 005-
2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, objeto de
cuestionamiento se enuncia que los mismos se efectúan con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 2474
de 2008, numerales 7° y 12° del artículo 25 de la ley 80 de
1993, en concordancia con el artículo 2.1.1. del decreto 734 de
2012, no obstante, que para las mencionadas fechas ya se
encontraba en vigencia el Decreto 1510 de 2013 que entró a
regir a partir del 15 de agosto de 2013, situación que denota
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falta de rigor en dicho proceso, como ha sido visto y se hace
aún más evidente cuando se ponen de presente adicionales
aspectos como los que seguidamente se destacan.
En cuanto hace al requisito relativo a la descripción de la
necesidad, entendida ésta como las razones que justifican la
contratación para la adquisición del bien, servicio u obra, con
determinación clara y precisa de la carencia que se pretende
satisfacer, buscando el cumplimiento de los fines estatales es
de recordar que en el Manual de Contratación de la
Gobernación del Chocó185, adoptado mediante Decreto 239 del
17 de octubre de 2012, precisa que la descripción de la
necesidad, es la:
Expresión escrita y detallada de las razones que justifican el qué y
para qué de la contratación. Para ello es necesario tener en cuenta que toda
la actividad de la administración es reglada, es decir, la celebración de un
contrato implica la habilitación legal para celebrarlo y competencia para
suscribirlo, de acuerdo con las funciones asignadas en el ordenamiento
jurídico.
En este análisis deben concretarse los siguientes aspectos:
• La necesidad de la entidad que se pretende satisfacer con la
contratación.
• Opciones que existen para resolver dicha necesidad en el mercado.
• Verificación de que la necesidad se encuentra prevista en el Plan
de Adquisiciones de bienes, servicios y obra pública de la entidad o
inclusión de ésta a través del ajuste respectivo.
• Relación existente entre la contratación a realizar y el rubro
presupuestal del cual se derivan sus recursos.
En el caso bajo análisis, observa la Sala que en los
estudios previos fundamento de los contratos de prestación de
servicio de salud números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017
185 Evidencia No. 75
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y 018 de 2013 que, como ha sido visto, se encuentran suscritos
por el señor GUILLERMO VERHELST CRUZ en calidad de
Secretario de Salud de Chocó, se incluye de forma casi idéntica
en todos ellos, la siguiente descripción de la necesidad:
… es competencia de la Secretaria Departamental de Salud del
Chocó, impulsar, ordenar y financiar campañas en materia de salud, al
igual que garantizar el acceso a este servicios a la población pobre y
vulnerable no asegurada del Departamento del Chocó… Que en la
actualidad no tiene contratado con los prestadores, la red de servicio del
nivel bajo de complejidad para la atención en el servicio… por lo que en
estos momentos se requiere de la contratación inmediata.
La descripción de la necesidad así plasmada en los
estudios previos de los contratos de prestación de servicios de
salud de suministro de medicamentos materia
cuestionamiento, varía solamente en cuanto al tipo de servicios
de atención en salud como sería POS, NO POS y ALTO RIESGO,
como se observa a continuación:
El estudio previo del 26 de noviembre de 2013186 del
Contrato de Prestación de Servicios No. 005-1 de 2013, refiere
a la atención en el servicio de suministro de medicamentos POS
a la población pobre y vulnerable no asegurada en el
Departamento del Chocó.
El estudio previo del 21 de noviembre de 2013187 del
Contrato de Prestación de Servicios No. 005-2 de 2013, alude
al servicio de suministro de medicamentos NO POS y de alto
costo a la población pobre y vulnerable no asegurada en el
Departamento del Chocó.
186 Evidencia No. 17
187 Evidencia No. 19
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El estudio previo del 2 de octubre de 2013188 del Contrato
de Prestación de Servicios No. 010-2 de 2013, se refiere al
suministro de medicamentos NO POS y de alto costo a la
población pobre y vulnerable no asegurada en el Departamento
del Chocó.
El estudio previo del 20 de noviembre de 2013189 del
Contrato de Prestación de Servicios en Salud No. 012 de 2013,
refiere al suministro de medicamentos POS a la población
pobre y vulnerable no asegurada en el Departamento del
Chocó.
El estudio previo del 16 de diciembre de 2013190 del
Contrato de Prestación de Servicios en Salud No. 016 de 2013,
refiere al suministro de medicamentos NO POS y de alto costo
en Medellín a la población pobre y vulnerable no asegurada en
el Departamento del Chocó.
El estudio previo del 12 de diciembre de 2013191 del
Contrato de Prestación de Servicios en Salud No. 017 de 2013,
refiere el servicio de suministro de medicamentos NO POS y de
alto costo a la población pobre y vulnerable no asegurada en
Departamento del Chocó.
El estudio previo del 30 de diciembre de 2013192 del
Contrato de Prestación de Servicios en Salud No. 018, refiere al
188 Evidencia No. 20
189 Evidencia No. 15
190 Evidencia No. 21
191 Evidencia No. 16
192 Evidencia No. 18
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servicio de suministro de medicamentos de alto costo a la
población pobre y vulnerable no asegurada en el Departamento
del Chocó.
Atendiendo el principio de planeación que rige para la
contratación estatal, en los estudios previos la Gobernación de
Chocó debía determinar con claridad en la descripción de la
necesidad, como bien lo señala el Manual de Contratación de
ese ente territorial, los motivos y la justificación de la necesidad
a satisfacer mediante el suministro de tales bienes, haciendo
un análisis de las alternativas o soluciones con las que se
pretendió satisfacer, determinando los costos y beneficios de
cada una de ellas, indicando cuál era la más favorable para
resolverla desde los puntos de vista técnico, jurídico y
económico, nada de lo cual se observa.
Contrariamente, la descripción de la necesidad se limita a
establecer que el suministro de medicamentos va dirigido a la
población pobre y vulnerable no asegurada del Departamento
del Chocó, sin identificar, localizar, indicar ni certificar la
cantidad de personas que se encuentran en dicha condición, y
que serían acreedoras del suministro de medicamentos en el
departamento.
Sobre el particular, es menester señalar que la población
pobre no asegurada (PPNA), en el marco del Decreto 196 del 12
de febrero de 2013193, es «aquella población urbana y rural de cada
distrito, municipio o área no municipalizada, identificada como pobre por el
Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios, y las poblaciones
193Compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, por medio del cual se
expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
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especiales registradas en los listados censales que no se encuentran
afiliadas al Régimen Subsidiado», además disponía que el Ministerio
de Salud y Protección Social debía certificar al Departamento
Nacional de Planeación la Población Pobre No Asegurada, así
como la metodología y los datos que sirvieron de base para el
cálculo de dicha población.
No obstante, advierte la Sala que en ninguno de los
estudios previos en revisión se precisa la cantidad de personas
o listados de usuarios que serían cubiertos con la suscripción
de los contratos, pese a que dicha situación debía verse
certificada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Pese a que el nombre del contrato no coincidía con el
objeto a contratar, pues una cosa es prestar servicios de salud
y otra suministrar medicamentos, no se indicó cuál fue el
parámetro tomado en consideración para establecer el número
de contratos a suscribir, el valor ni el objeto de cada cual,
mucho menos la razones por las cuales resultaba aconsejable
celebrar varios contratos y no uno solo atendiendo la unidad
de objeto.
Igualmente, resulta evidente que al no haberse
determinado la cantidad de población a la cual se habría de
dirigir la entrega de tales medicamentos, ni la ubicación
geográfica de esta, no era posible determinar cuál de las varias
posibles alternativas de solución resultaba más idónea para
satisfacer la necesidad detectada.
Lo cierto del caso es que, como bien ha sido puesto de
presente por la Fiscalía, la descripción del objeto a contratar en
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los aludidos estudios resulta genérica, ya que se limitó a
señalar que correspondía al suministro de medicamentos POS
o NO POS, pero no identificó su clase, cantidad, precios, origen
ni los destinatarios a quienes debían ser entregados.
En cuanto al suministro de medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud se debe tener presente que el artículo 25
de la Ley 1438 de 2011, dispone que el Plan de Beneficios
deberá actualizarse integralmente una vez cada dos (2) años
atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la
enfermedad de la población, disponibilidad de recursos,
equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro
del Plan de Beneficios. En desarrollo de la referida norma, la
Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo No. 029
del 28 de diciembre de 2011 que rige por dos años desde el 1
de enero de 2012, regulando en el Anexo 01 los medicamentos
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. A través de la
Resolución No. 5521 del 27 de diciembre de 2013 emanada del
Ministerio de Salud y Protección Social, en el Anexo 01 describe
los medicamentos que hacen parte del Plan Obligatorio de
Salud, resolución que rige a partir del 1 de enero de 2014 y
deroga entre otros el Acuerdo 029 de 2011.
Entonces para la época de presentación de los estudios
previos y suscripción de los contratos referidos se encontraba
vigente una norma no considerada en la contratación que
disponía cuáles medicamentos hacían parte de las categorías
POS y cuya concreción debería incluirse en las minutas de los
contratos y, no se hizo.
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En lo referente a los medicamentos NO POS, estos
representan aquellos medicamentos que no están cubiertos por
el plan básico de salud. Para el caso de las enfermedades de
alto costo, tanto el acuerdo 029 de 2011194, como Resolución
No. 5521 del 2013195, definen cuales son los eventos en que
194 Artículo 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto
costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular
según lo descrito en el artículo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema
nervioso según lo definido en el artículo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con
diagnóstico de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su
atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y
hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado según lo definido
en el artículo 60. 5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con
cáncer. 7. Atención de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de
cadera o rodilla. 8. Internación en la Unidad de Cuidados Intensivos.
195 ARTÍCULO 126. ALTO COSTO. Sin implicar modificaciones en la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud, entiéndase para efectos del cobro de copago los siguientes eventos
y servicios como de alto costo.
A. ALTO COSTO RÉGIMEN CONTRIBUTIVO:
1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.
2. Diálisis peritoneal y hemodiálisis.
3. Manejo quirúrgico para enfermedades del corazón.
4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central.
5. Reemplazos articulares.
6. Manejo médico quirúrgico del paciente gran quemado.
7. Manejo del trauma mayor.
8. Diagnóstico y manejo del paciente infectado por VIH.
9. Quimioterapia y radioterapia para el cáncer.
10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.
11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.
B. ALTO COSTO RÉGIMEN SUBSIDIADO:
1. Trasplante renal, corazón, hígado, médula ósea y córnea.
2. Manejo quirúrgico de enfermedades cardiacas, de aorta torácica y abdominal, vena
cava, vasos pulmonares y renales, incluyendo las tecnologías en salud de cardiología y
hemodinámica para diagnóstico, control y tratamiento, así como la atención hospitalaria
de los casos de infarto agudo de miocardio.
3. Manejo quirúrgico para afecciones del sistema nervioso central, incluyendo las
operaciones plásticas en cráneo necesarias para estos casos, así como las tecnologías
en salud de medicina física y rehabilitación que se requieran, asimismo, los casos de
trauma que afectan la columna vertebral y/o el canal raquídeo siempre que involucren
daño o probable daño de médula y que requiera atención quirúrgica, bien sea por
neurocirugía o por ortopedia y traumatología.
4. Corrección quirúrgica de la hernia de núcleo pulposo incluyendo las tecnologías en
salud de medicina física y rehabilitación que se requieran.
5. Atención de insuficiencia renal aguda o crónica, con tecnologías en salud para su
atención y/o las complicaciones inherentes a la misma en el ámbito ambulatorio y
hospitalario.
6. Atención integral del gran quemado. Incluye las intervenciones de cirugía plástica
reconstructiva o funcional para el tratamiento de las secuelas, la internación, fisiatría y
terapia física.
7. Pacientes infectados por VIH/SIDA.
8. Pacientes con cáncer.
9. Reemplazos articulares.
10. Internación en Unidad de Cuidados Intensivos.
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operan, ninguno de cuyos aspectos fue materia de
consideración en los denominados «estudios previos» adjuntos
a cada uno de los contratos objeto de cuestionamiento.
Es de precisar que otra de las censuras que la Fiscalía
formuló en el trámite precontractual, radicó en que en los
estudios previos se indicó que resultaba procedente la
contratación directa por tratarse de contratos de prestación de
servicios sin hacer ninguna consideración sobre la naturaleza
del objeto a desarrollar como era el suministro de
medicamentos, con lo cual los principios de transparencia,
economía y planeación que rigen la contratación pública de
suyo resultaron transgredidos.
Eso sin contar con que el principio de legalidad que
gobierna todo el proceso, igualmente resultó conculcado si en
cuenta se tiene que conforme al testimonio de Guillermo
Verhlest Cruz, quien aparece suscribiendo los aludidos
documentos, indicó haberlos elaborado en el año 2014 no con
la finalidad de cumplir cabalmente las exigencias de tales
estudios para los procesos contractuales, sino con la finalidad
de darle apariencia de legalidad a los contratos elaborados con
el propósito de apropiarse de los recursos públicos que
mediante éstos resultaron comprometidos.
En relación con la modalidad de selección del contratista
en los diferentes estudios previos soporte de los contratos de
prestación de servicio de salud Nos. 005-1, 005-2, 010-2, 012,
11. Manejo quirúrgico de enfermedades congénitas.
12. Manejo del trauma mayor.
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016, 017 y 018 de 2013, se definió que el fundamento jurídico
que habría de soportar la modalidad de contratación directa
escogida, sería el siguiente:
“El artículo 2, numeral 4, literal c de la Ley 1150 de 2007, 78 del
Decreto 2474-2008 y 3.4.2.1.1.del Decreto 734 de 2012, prevén la
modalidad de contratación directa para las entidades contempladas en el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dentro de los cuales están los contratos
PRESTACIÓN DE SERVICIOS celebrados entre ellas, siempre que las
obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora”.
De las normas en cita por parte de la Gobernación del
Chocó, es decir, los artículos 78196 del Decreto 2474-2008 y
3.4.2.1.1197 del Decreto 734 de 2012, hacen referencia a la
196 Artículo 78. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el
artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre
que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas
orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.
De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley
1150 de 2007, las instituciones públicas de educación superior podrán ejecutar
contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que
participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la
capacidad requerida para el efecto.
El régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas será el
determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo caso, bajo
los principios que les son propios en su condición de entidades públicas.
197Artículo 3.4.2.1.1. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el
artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre
que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas
orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.
De conformidad con el inciso 1° del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150
de 2007 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, las instituciones públicas
de educación superior, o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria
del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación
de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales podrán ejecutar
contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad
respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública
siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y
acrediten la capacidad requerida para el efecto.
La ejecución de dichos contratos estará sometida al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y el presente decreto así la entidad ejecutora tenga régimen
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forma de contratación directa a través de contratos
interadministrativos, normatividad que para la fecha de los
hechos ya no estaba vigente por cuanto tales disposiciones
habían sido derogadas puesto que había entrado a regir el
Decreto 1510 de 2013, párrafos antes aquí mencionado.
Situación que igualmente está plasmada en cada uno de
los contratos de prestación de servicios celebrados por la
Gobernación del Chocó que enuncian como modalidad de
contratación la directa, cuando expresa en el considerando
cuarto lo siguiente:
Que el artículo 3.4.2.1.1. Del Decreto 0734 de 2012 establece como
causal de contratación Directa, los contratos de prestación de servicios, al
señalar que “Las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993
celebran directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones
del mismo tenga (sic) relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.
Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas
orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro
presupuestal.
Así mismo, en los estudios previos de los contratos
acusados, específicamente en los fundamentos jurídicos que
soportan la modalidad de contratación directa, se indica que
dentro de los contratos que deben seguir dicha forma de
negociación se hallan los de prestación de servicios, y de
manera específica los de prestación de servicios en salud.
No obstante, en relación con la modalidad de contratación
aplicada los contratos Nos. 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017
de contratación especial, salvo lo previsto en el inciso 2° del literal c) del numeral 4 del
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de
celebrarse por contrato interadministrativo.
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y 018 de 2013 debe decirse, en primer término, que la Ley 80
de 1993, en el artículo 2198 numeral primero, establece la
definición de entidades estatales, ámbito dentro del cual se
halla el Departamento de Chocó, estando por ende sometido a
las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
oficiales buscando el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
En lo concerniente a la modalidad de selección del
contratista, las disposiciones que la regulan están consagradas
en la Ley 1150 de 2007, artículo 2, que establece que la
escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección
abreviada, concurso de méritos y contratación directa,
determinando que por regla general se realizará a través de la
licitación pública.
Dentro de las excepciones reguladas se encuentra la
modalidad de selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa.
198 ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS
PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los Departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista
dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.
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Debe decirse, no obstante, que la Ley 1150 de 2007,
artículo 2, numeral 2, prevé los eventos en que la modalidad de
selección abreviada resulta procedente:
2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la
modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por
las características del objeto a contratar, las circunstancias de la
contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan
adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la
gestión contractual.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
(…) c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la
Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de
servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las
garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se
podrán hacer mediante encargos fiduciarios;” (se destaca).
De lo anterior se desprende que la contratación de la
prestación de servicios de salud aplica para aquellas entidades
sometidas a la Ley 80 de 1993, entre las cuales, como ya se ha
mencionado se encuentran los departamentos. De esta suerte,
a los contratos materia de estudios resultaba aplicable el
Decreto 1510 de 2013, reglamentario de la anterior, en cuanto
establece:
Artículo 60. Contratos de prestación de servicios de salud. La entidad
estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas
naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el
registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o
quien haga sus veces.
De lo visto se colige, que el procedimiento de contratación
aplicable al caso en estudio era la selección abreviada de menor
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cuantía y no la contratación directa escogida por la
Gobernación de Chocó, conforme así igualmente fue
determinado por el Consejo de Estado al evaluar la legalidad de
una actuación contractual de similares características a
ésta199, concluyendo que la modalidad de contratación
aplicable a dicho negocio jurídico era el procedimiento de
selección abreviada.
… Desde la perspectiva que otorga el acervo probatorio, la Sala no
tiene reparo con respecto a la legislación que se invocó como aplicable en el
contrato 607 de 2011, toda vez que por razón de la entidad territorial
contratante dicho contrato se rigió por la Ley 80 de 1993, con la
modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en virtud de la cual para
la contratación de prestación de servicios en salud era viable el
procedimiento de selección abreviada dispuesto en el artículo 2…
Esto no significa, sin embargo, que la referida forma de
contratación se hallara desprovista de formalidad alguna, si se
da en considerar que el Decreto 1510 de 2013, vigente para la
época de los hechos, además de lo ya mencionado en relación
con los estudios y documentos previos exigibles al caso,
establecía el deber de publicidad en el sistema electrónico de
contratación pública (SECOP), los requisitos del aviso de
convocatoria de la invitación a presentar ofertas, y la forma de
seleccionar el contratista, así:
Artículo 19. Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está
obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos
administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días
siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del
adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las
operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser
publicados en el Secop.
La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso
de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima
199 CE. 6 de febrero de 2020, Rad. 61684
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cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los
interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones
o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo
23 del presente decreto.
(…) Artículo 21. Aviso de convocatoria. El aviso de convocatoria
para participar en un Proceso de Contratación debe contener la siguiente
información, además de lo establecido para cada modalidad de selección:
1. El nombre y dirección de la Entidad Estatal.
2. La dirección, el correo electrónico y el teléfono en donde la Entidad
Estatal atenderá a los interesados en el Proceso de Contratación, y la
dirección y el correo electrónico en donde los proponentes deben presentar
los documentos en desarrollo del Proceso de Contratación.
3. El objeto del contrato a celebrar, identificando las cantidades a
adquirir.
4. La modalidad de selección del contratista.
5. El plazo estimado del contrato.
6. La fecha límite en la cual los interesados deben presentar su oferta
y el lugar y forma de presentación de la misma.
7. El valor estimado del contrato y la manifestación expresa de que
la Entidad Estatal cuenta con la disponibilidad presupuestal.
8. Mención de si la contratación está cobijada por un Acuerdo
Comercial.
9. Mención de si la convocatoria es susceptible de ser limitada a
Mipyme.
10. Enumeración y breve descripción de las condiciones para
participar en el Proceso de Contratación.
11. Indicar si en el Proceso de Contratación hay lugar a
precalificación.
12. El Cronograma.
13. La forma como los interesados pueden consultar los Documentos
del Proceso.
En los Procesos de Contratación adelantados bajo las modalidades
de selección de mínima cuantía y contratación directa, no es necesaria la
expedición y publicación del aviso de convocatoria en el Secop.
Artículo 22. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones
deben contener por lo menos la siguiente información:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio
objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de
Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del
mismo.
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y
los incentivos cuando a ello haya lugar.
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4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe
tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de
selección del contratista.
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su
evaluación y a la adjudicación del contrato.
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la
determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere,
indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este
pueda generar.
8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la
asignación del Riesgo entre las partes contratantes.
9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus
condiciones.
10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los
pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.
11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.
12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del
contrato.
13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir
adendas.
14. El Cronograma.
Artículo 23. Observaciones al proyecto de pliegos de
condiciones. Los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de
pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos:
(a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y
(b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y
el concurso de méritos.
Artículo 24. Acto administrativo de apertura del proceso de
selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de
selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio
de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de
selección.
El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar:
1. El objeto de la contratación a realizar.
2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.
3. El Cronograma.
4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los
pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos.
5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.
6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con
las normas orgánicas correspondientes.
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7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con
cada una de las modalidades de selección.
Así mismo, en armonía con lo anterior, el manual de
contratación pública del Departamento del Chocó allegado al
juicio oral200 adoptado mediante Decreto 0239 del 17 de
octubre de 2012, suscrito por el entonces Gobernador del
Chocó en vigencia del Decreto 734 de 2012, definió que en los
contratos de prestación de servicios de salud, se debería
seleccionar al contratista mediante el procedimiento de
selección abreviada de menor cuantía.
… 2.3. Contratos para la prestación de servicios de salud.
De conformidad con lo establecido en el artículo 3.2.3.1 del Decreto
734 de 2012, cuando se requiera la prestación de servicios de salud, se
seleccionará al contratista haciendo uso del procedimiento previsto para la
selección abreviada de menor cuantía. Ver numeral 2.2 del presente
manual.
Cabe anotar, que las personas naturales o jurídicas que presten
dichos servicios deben estar inscritas en el Registro Especial Nacional del
Ministerio de la Salud o quien haga sus veces de conformidad con lo
previsto en la Ley 10 de 1990. Para el presente proceso se debe tener en
consideración lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, como
quiera que no se exigirá el Registro Único de proponentes…
Como resultado de confrontar la documentación anexa a
los contratos de prestación de servicios en salud materia de
cuestionamiento, sin dificultad se establece que nada de lo
anterior fue materia de consideración en los estudios previos a
que se ha hecho alusión, como tampoco se tuvo en cuenta en
los textos de los convenios celebrados con ese fundamento,
acreditándose con suficiencia esta irregularidad sustancial y
200 Evidencia No. 75
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con ella la realización del tipo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.
Adicional a lo expuesto, es de interés resaltar que
conforme fue indicado por la Fiscalía en la acusación, la prueba
recaudada en el curso del juicio oral demostró que la
justificación económica expresada en los denominados
«estudios previos» fundamento de la contratación objeto de
censura, no va más allá de la simple enunciación de un
certificado de disponibilidad presupuestal, pero no sobre el
fundamento que se tuvo para calcular el monto del contrato, la
cantidad y clase de bienes por adquirir, ni el número de
contratos que debía celebrar con idéntico propósito en el mismo
periodo.
En todos y cada uno de los estudios previos de la
contratación censurada se dejó de considerar que en el Manual
de Contratación del Departamento del Chocó en orden a
determinar el valor estimado del contrato, las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la contratación y los
rubros que lo componen, aquél «corresponde al costo económico que
tendrá el bien o servicio objeto del contrato a celebrar, para lo cual es
imperativo el contar con una correcta elaboración y análisis técnico que lo
soporte, en el que deberá constar la realización de las comparaciones del
caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de
precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la
entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello»;
situación que patentiza, una vez más, el alejamiento de las
disposiciones que rigen la contratación pública.
Al efecto, cabe resaltar que en lo referente al monto
estimado de cada uno de los contratos materia de
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cuestionamiento, pese a que el mismo es enunciado en el
referido documento, lo cierto es que no especifica ni detalla los
factores que se consideraron para calcular el valor, ni
proporciona información sobre los estudios o análisis
realizados para tal fin, no habiendo criterios claros y objetivos
de la forma como se llevó a cabo la estimación del valor de cada
uno de los contratos.
Tampoco en los estudios previos soporte de los contratos
de prestación de servicio de salud Nos. 005-1, 005-2, 010-2,
012, 016, 017 y 018 de 2013, se definieron los factores o
criterios a considerar para la selección objetiva de las farmacias
contratantes, en tanto no se plasmó ningún criterio técnico,
jurídico o financiero para la selección de los contratistas
ejecutores de los contratos, ni la manera de establecer la
idoneidad de cada uno de ellos. En razón de ello, en los
contratos no se justificaron las razones por las cuales los
contratistas fueron seleccionados, solamente se limitó a
enunciar en el numeral 10 de la parte considerativa de cada
contrato, que los establecimientos de comercio contratistas
habían hecho habitualmente parte de la red prestadora de los
servicios de salud en el Municipio de Quibdó y otros municipios
del departamento, pero sin adjuntar soporte de dicha
situación, lo que por supuesto facilitó que los contratos fueran
adjudicados sin referencia a ningún parámetro jurídico,
técnico, económico, de necesidad o de conveniencia, sino
sometidos sólo a la subjetividad del ordenador del gasto.
Al respecto es de señalar que el principio de selección
objetiva encuentra fundamentación en el artículo 24, numeral
5º, literales a) y b) de la Ley 80 de 1993, que en cuanto el
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primero de ellos exige incorporar requisitos objetivos en los
pliegos de condiciones de las invitaciones a presentar
propuestas para contratar; al paso que el segundo prevé que
en el pliego se definan «reglas objetivas, justas, claras y
completas que permitan la confección de ofrecimientos de la
misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la
declaratoria de desierta de la licitación o concurso», y de forma
más clara, en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto
prevé que la escogencia se realice teniendo en cuenta el
ofrecimiento más favorable a la entidad y los fines que ella
busca, sin tener en consideración favores, afecto o interés, y
en general cualquier motivación subjetiva.
En desarrollo del principio de selección objetiva la entidad
pública debe definir previamente con absoluta claridad los
requisitos y criterios de selección del oferente de manera
precisa, buscando que el contratista sea una persona idónea
para el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de
los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines, pues, como ha sido
precisado por la jurisprudencia201, las entidades públicas se
hallan vinculadas al deber de respetar y acatar los principios
que rigen la actividad contractual, no solamente cuando la
escogencia del contratista se lleva a cabo a través del
procedimiento de la licitación o concurso públicos, sino de
igual modo cuando de la contratación a través de la selección
abreviada se trata, toda vez que:
201 CE. 29 de agosto de 2007, Rad. 15324
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… La selección del contratista no está supeditada a la libre
discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el
contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y
procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca
garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor
capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un
marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad,
selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros.
En el caso en concreto de los estudios previos soporte de
los contratos de prestación de servicio de salud Nos. 005-1,
005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, la Gobernación del
Chocó a través de la Secretaría de Salud Departamental no
plasmó ningún criterio técnico, jurídico o financiero para la
selección de los contratistas ejecutores de los contratos, ni en
orden a establecer la idoneidad de cada uno de ellos.
En los textos de los contratos tampoco justificó las
razones por las cuales fueron seleccionados los contratistas a
los cuales se les adjudicaron, solamente se limitó a enunciar
en el numeral 10 que los establecimientos de comercio
contratistas habían hecho habitualmente parte de la red
prestadora de los servicios de Salud en el Municipio de Quibdó
y otros municipios del departamento, estimando que ello
resultaba suficiente fundamento para adjudicarle el contrato,
pero sin adjuntar soporte fáctico o jurídico alguno de dicha
situación.
Del mismo modo, tampoco obra constancia que se
hubiera realizado por parte la Gobernación del Chocó,
evaluación o verificación alguna, a fin de establecer si cada uno
de los establecimientos farmacéuticos seleccionados para
adjudicarle los aludidos contratos contaban con suficiente
capacidad económica, técnica y operativa y de inventario para
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suministrar los diferentes medicamentos que hacen parte del
POS, NO POS, y específicamente de ALTO COSTO y satisfacer
la necesidad que habría dado lugar a la contratación.
Es así como por parte de la administración departamental
de Chocó, no se tuvo en cuenta que el proceso de selección del
contratista para que resultara ceñido a la ley, debía efectuarse
bajo criterios objetivos previamente elaborados y definidos por
la entidad que hubieren sido plasmados en los estudios
previos, que garantizaran que la escogencia del contratista se
llevara a cabo con estricta sujeción al principio de
transparencia, aun en la modalidad de contratación directa por
la que se dijo haber optado, pese a que la normativa aplicable
al caso preveía la forma abreviada de contratación.
Las pruebas acabadas de reseñar ponen de presente que
los contratos objeto de cuestionamiento en realidad fueron
suscritos con ostensible apartamiento de los principios de
economía y de planeación que rigen la contratación estatal,
toda vez que respecto de ellos no se hizo ningún estudio previo
de necesidad, de forma de contratación, de precios de mercado
o de objeto contractual que pudiese permitir catalogarlo como
tal, lo cual se reafirma con el hecho de que, a guisa de ejemplo,
en el contrato 010-2 de 2013 se adjunte el documento de
estudios previos supuestamente elaborado el 2 de octubre de
2013 en el que se aluda a un certificado de disponibilidad
presupuestal con fecha posterior, patentizando así su
manifiesta falta de correspondencia con la realidad.
Igual sucede con el contrato identificado como 016 de
2013, cuyo documento de estudios previos presuntamente
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firmado el 16 de diciembre de 2013, alude a un CDP al parecer
expedido el día 30 siguiente.
Esta situación se repite en el documento de estudios
previos con fecha 12 de diciembre y adjunto al contrato 017 de
2013, pues allí se alude a un CDP supuestamente expedido en
fecha posterior, esto es el 30 de diciembre.
Conviene precisar, entonces, que lo que se demostró en el
juicio oral, no es que los documentos contractuales carecieran
de una actuación denominada estudios previos, sino que los
documentos que aluden a dicha exigencia y que forman parte
de los cuestionados contratos, no corresponden a lo que
respecto de ellos en estricto rigor técnico jurídico la ley exige,
pues, comenzando por la fecha que cada cual ostenta, que
como ha sido visto no corresponde a la realidad de la que
fueron elaborados, ninguno de los requisitos exigidos por el
artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 resultó mínimamente
satisfecho, dando lugar a la transgresión del principio de
planeación que rige la contratación pública.
A este respecto cabe reiterar, conforme la Sala así lo ha
hecho en oportunidades anteriores202, que la importancia de la
planeación en la contratación estatal es de tal entidad que la
jurisprudencia203 ha dejado sentado que conforme a la
legislación colombiana, dicho principio se integra a los de
economía y responsabilidad, y guarda relación directa e
inmediata con los de interés general y legalidad, de tal suerte
que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución
202 CSJ SEP042-2024, 20 Mar. 2024, rad. 00491.
203 SP6809-2016, radicación 40605 de 25 de mayo de 2016.
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y liquidación de los contratos, no sea producto de la
improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o de sus
funcionarios, sino del estricto cumplimiento de una serie
consecutiva de pasos serios, ordenados y organizados en orden
a alcanzar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Es así como, debido a la fundamental importancia que la
planeación contractual ostenta, que resulta siendo una etapa
determinante en la definición de las condiciones del futuro
contrato, el cumplimiento de su objeto, la satisfacción de la
necesidad para la cual se celebra, y la protección del
patrimonio público. Tanto es esto, que a partir de aquella se
establecen los elementos fundamentales que acompañarán las
fases concomitantes y subsiguientes en el trámite de la
contratación pública.
En conclusión, estima la Sala que con esta conducta se
vulneró el principio de planeación de la contratación en el caso
de los contratos cuestionados.
6.3.1.1.1.2.1.2.- Irregularidades en la selección del
contratista
A este respecto, la Fiscalía atribuyó al acusado EFRÉN
PALACIOS SERNA haber desconocido el principio de
transparencia que rige la contratación estatal, toda vez que en
los contratos materia de cuestionamiento eludió el deber de
selección objetiva al no adoptar criterios objetivos en los
procesos de selección de los contratistas, ya que solo buscó la
forma de apropiarse de los recursos del erario a partir de la
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adjudicación de los contratos para la prestación de servicios de
salud.
De este modo, como la finalidad no era garantizar la
prestación del servicio sino apropiarse de los recursos no se
agotó un procedimiento legal para seleccionar a los contratistas
con quienes se celebraron los convenios sin verificar la
necesidad de la población, sin establecer la cantidad
medicamentos requeridos y sin corroborar la capacidad de las
droguerías para suministrar los medicamentos, todo lo cual
transgredió el principio de transparencia, situación que estima
acreditada en juicio a partir de los testimonios de Guillermo
Verhelst Cruz, Jaime Aturo Herrera Maya y el perito Luis
Eduardo Camargo; así como con las evidencias 8 a 14 que dan
cuenta de los textos de los contratos objeto de cuestionamiento;
con las identificadas con los números 15 a 21 relativas a los
estudios previos adjuntos a los mismos; y con la número 74 en
relación con el oficio No. 201511601529501 de 10 de
septiembre de 2015, por cuyo medio el Director Jurídico del
Ministerio de Salud responde las inquietudes formuladas por
el investigador de la Fiscalía Jorge Tulio Ardila Celis,
relacionadas con la normativa que regula la contratación de la
red prestadora de los servicios de salud en lo que respecta a la
contratación de servicios de salud en medicamentos del
Departamento de Chocó.
Sobre el particular el defensor sostiene que desde antes
que EFRÉN PALACIOS SERNA fuera elegido Gobernador del
Departamento de Chocó y tomara posesión del cargo, el
Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz, a quien aquél no
conocía, se hallaba debidamente facultado para llevar a cabo
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todo tipo de actuaciones contractuales, en desarrollo de las
cuales autónomamente adelantó los convenios materia de
cuestionamiento, no siendo cierto que su asistido le hubiese
entregado una lista de personas para que a éstas les adjudicara
los aludidos negocios.
A partir de algunas manifestaciones del acusado y del
propio testigo Verhelst Cruz, concluye que fue éste, quien una
vez enterado por el gobernante que no continuaría en el cargo,
adelantó este tipo de actuaciones inadecuadas e ilegales objeto
de cuestionamiento por la Fiscalía, es decir, llevó a cabo una
contratación sin el lleno de requisitos legales.
Estas consideraciones que la defensa efectúa le permiten
afirmar a la Sala que con ellas no se pone en tela de juicio la
realización objetiva del tipo penal de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales con ocasión de los convenios materia de
cuestionamiento, sino que con ellas lo que se persigue es
discutir la responsabilidad penal del acusado que por dicho
concepto la Fiscalía le atribuye.
Ello no significa, sin embargo, que respecto de las
irregularidades que la Fiscalía advierte configuradas en el
trámite y que el defensor finalmente no discute, la Sala deba
abandonar el deber de verificar el grado de acreditación que la
ley exige en orden a establecer, más allá de toda duda, la
realización del supuesto fáctico de la disposición sustancial
que se estima transgredida.
Al efecto, pertinente se ofrece traer a colación, las
previsiones normativas establecidas en el Decreto 1510 de
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2013 aplicable al caso, para la selección del contratista en este
tipo de contratos:
CAPÍTULO II
Selección
(…) Artículo 26. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal
debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas
aplicables a cada modalidad de selección del contratista.
En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad
Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la
ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o
fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que
representen la mejor relación de costo-beneficio, Si la Entidad Estatal
decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe
señalar en los pliegos de condiciones:
1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de
calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales
que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o
servicio.
3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas
en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas
en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación
de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas,
mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto
económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal
relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos,
servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de
satisfacción para la entidad, entre otras.
4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada
ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de
las ofertas presentadas.
La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada
oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a
cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas.
La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta
que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta
con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total
ofrecido.
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Artículo 27. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar
un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares
contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones
de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección
abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor
de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en
los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la
responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el
cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité
evaluador, debe justificar su decisión.
Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales.
La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía
será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin
que se requiera un comité plural.
(…) Artículo 30. Adjudicación con oferta única. La Entidad Estatal
puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta
siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los
requisitos de los pliegos de condiciones, sin perjuicio de las disposiciones
especiales establecidas en la ley y el presente decreto para la subasta
inversa, el concurso de méritos y las reglas particulares para los procesos
con convocatoria limitada a las Mipyme. (…)
CAPÍTULO III
Contratación
Artículo 34. De los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y
pago. En el cronograma, la Entidad Estatal debe señalar el plazo para la
celebración del contrato, para el registro presupuestal, la publicación en el
Secop y para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de
condiciones para el perfeccionamiento, la ejecución y el pago del contrato.
(…) Artículo 59. Procedimiento para la selección abreviada de menor
cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente
decreto, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de
menor cuantía:
1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir
de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben
manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido
para el efecto en los pliegos de condiciones.
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2. Si la entidad estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de
interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar
máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de
Contratación. La entidad estatal debe establecer en los pliegos de
condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas
empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la entidad
estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.
4. La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación de
ofertas durante tres (3) días hábiles.
Así, de entrada se advierte que dentro del trámite
contractual en los negocios jurídicos materia de
cuestionamiento en este caso, no se hizo aviso de convocatoria
para participar en el proceso de contratación, no se le dio
publicidad al proceso, no se elaboró cronograma alguno y
tampoco se confeccionaron pliegos de condiciones, no se
expidió el acto administrativo de apertura del proceso de
selección, menos se conformó el comité evaluador de las
propuestas, y como no se presentaron propuestas no podía
haber evaluación de cuál sería el ofrecimiento más favorable a
los intereses de la entidad.
Contrariamente, como el trámite de los referidos procesos
contractuales estuvo direccionado y controlado de comienzo a
fin por el aforado, el cumplimiento de las disposiciones legales
sustanciales que lo rigen, obviamente debía quedar relegado a
un último lugar como de ello da cuenta la evidencia recaudada
en el juicio oral, según seguidamente se precisa.
Con dicho propósito, es de destacar que si bien, como ha
sido visto, los contratos de prestación de servicio de salud
Números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013,
fueron suscritos por el entonces Secretario de Salud Guillermo
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Verhelst Cruz y por cada una de las personas contratistas que
allí se mencionan, como éste lo afirmó en su testimonio rendido
el 20 de noviembre de 2023, es lo cierto que conforme fue
aclarado por él mismo, la elaboración de tales documentos
constituyó apenas una formalidad en orden a lograr la finalidad
última de apropiación de los recursos, y no un mecanismo
legítimo de la administración departamental de obtener
contractualmente los medicamentos requeridos con destino a
la población más vulnerable del ente territorial.
Al efecto cabe recordar que el testigo en mención fue
expreso en indicar que pese a que los documentos
contractuales ostentan como fecha de elaboración el año 2013,
en realidad fueron suscritos en enero del 2014, conforme la
lista de contratistas entregada por EFRÉN PALACIOS SERNA y
la documentación de soporte entregada por Eustaquio Olave y
su sobrino Carlos, quien además era el esposo de la nueva
Secretaria de Salud Danny Moreno Córdoba:
Como lo dije anteriormente, a raíz de la reunión del 27 de diciembre,
se había planteado esa contratación y como el compromiso que me habían
dejado de esa fecha o que habíamos organizado esa fecha era que se
hiciera la contratación en el mes de enero, me terminaron de entregar
la documentación para que esos contratos se firmaran como si
fuesen de la fecha de diciembre. Estaban los CDP, y estaba toda la
documentación adjunta como si correspondiera al mes de diciembre, de esa
forma se daba como si la contratación hubiese sido en el año
anterior, en el mes anterior y no en el mes de enero. De esa forma se
organizó esa contratación. (…)
Con respecto a las disponibilidades presupuestales
relacionadas con los 7 contratos materia de cuestionamiento,
indicó:
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La reunión que se sostuvo, parte del trabajo de organizar la
documentación, la responsabilidad del doctor Eustaquio Olave de poder
acceder a las diferentes dependencias, igual también por el conocimiento
que tenía, como en varias ocasiones se solicitaron disponibilidades
presupuestales para firmar otros contratos que al final no se pudieron
ejercer, en la Secretaría de Hacienda, en la parte de presupuesto, habían
unas disponibilidades en ese momento, valga la redundancia, disponibles
con fecha del mes de diciembre algunas, para poder hacer ese tipo de
compromiso presupuestal.
En cuanto a la forma como fueron seleccionados los
contratistas de los contratos identificados con los números
005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, sostuvo:
Esos contratistas fueron los que se anotaron en la lista que me
entregaron producto de la reunión entre el doctor EFRÉN PALACIO y el
doctor Eustaquio Olave, que después me la entregaron durante el mes de
enero. ¿Qué consideración tuvieron? pues lo que posteriormente se supo era
que eran amigos cercanos a la campaña de la elección del doctor EFRÉN
PALACIO como Gobernador, esa fue la condición que escogieron ellos para
la suscripción de los contratos.
Este testimonio, rendido por uno de los principales
protagonistas de los contratos cuestionados, nada menos por
quien se hace figurar como Secretario de Salud del
Departamento de Chocó pese a haber dejado de serlo, pues
para finales del mes de enero de 2014 cuando suscribió los
contratos ya no formaba parte de la administración
departamental en la que laboró entre los días 5 de mayo y 31
de diciembre de 2013 al haber sido remplazado por Dani
Mercedes Moreno Córdoba204, resulta de fundamental
importancia para esclarecer la realidad de lo acontecido y,
desde ya se advierte, merece entero crédito de parte de la Sala,
no solamente por su coherencia interna y externa, sino porque
204Acorde con el testimonio de ésta rendido en la audiencia de juicio oral celebrada el 8
de mayo de 2024.
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aparece respaldado por otros medios de convicción que lo dotan
de mérito persuasivo.
En efecto, si, como ha sido indicado por el ex secretario
de Salud Departamental de Chocó, doctor Guillermo Verhelst
Cruz, no adelantó ningún proceso legalmente establecido en
orden a la celebración de los contratos de prestación de servicio
de salud identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2,
012, 016, 017 y 018 de 2013, sino que se limitó a cumplir las
instrucciones impartidas por EFRÉN PALACIOS SERNA en
cuanto a la asignación de los contratos a las personas cuya
lista le fue suministrada en la reunión sostenida con éste a
finales del mes de diciembre de 2013 en la residencia de señor
Eustaquio Olave, quien también se hallaba presente, y que
posteriormente cuya documentación diligenciada se le hizo
llegar a través del sobrino de Eustaquio Olave y esposo de Dani
Mercedes Moreno Córdoba, precisamente la nueva Secretaria
de Salud, para que procediera a la firma de los contratos con
fechas del año 2013, no cabe duda que ningún procedimiento
legalmente establecido fue llevado a cabo para cumplir el deber
de seleccionar objetivamente los contratistas a los cuales se les
habrían adjudicado los referidos contratos.
Es en razón de ello que en la documentación adjunta a los
aludidos contratos, no obra documento alguno que
válidamente acredite el efectivo cumplimiento de los requisitos
normativamente establecidos en el Manual de Contratación de
la Gobernación del Chocó205, adoptado mediante Decreto 239
del 17 de octubre de 2012 en relación con los contratos para la
prestación de servicios de salud, los cuales debían celebrarse
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por el procedimiento previsto para la selección abreviada de
menor cuantía:
2.2.- La contratación de menor cuantía Si el contrato a celebrar no se
encuentra entre las demás causales de selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa, y además es inferior a los seiscientos
cincuenta (650 SMMLV), el contratista será seleccionado a través del
procedimiento previsto para la Selección Abreviada de Menor Cuantía
literal b numeral 2º del Artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, reglamentado
por el artículo 3.2.2.1 y 3.2.2.2 del Decreto 734 de 2012.
Dentro de los pasos a seguir se prevé, lo siguiente:
a). Acto Administrativo de conformación del comité Asesor y
Evaluador (artículo 2.2.8, par 2. Decreto 734 de 2012).
Estudios y documentos previos.
Ficha Técnica de los bienes y Servicios a adquirir.
Certificado de Disponibilidad Presupuestal
b). Comité de contratación.
c). Aviso de convocatoria. El cual además de publicarse en el SECOP
debe publicarse en la página web de la entidad. Artículo 2.2.1. del Decreto
324 de 2012.
Proyecto de Pliego de condiciones (artículo 2.2.6 Decreto 734 de
2012),
Durante este proceso deberán publicarse todas las observaciones y
sugerencias presentadas al proyecto de pliego.
d). Acto administrativo de apertura: Deberá contener la información
a que alude el Artículo 2.2.2. del Decreto 734 de 2012. Dicho acto
administrativo podrá revocarse o suspenderse en los términos del artículo
2.2.2., Parágrafos 1 y 2.
Pliego de condiciones definitivo (conforme al Art. 2.2.6. Decreto 734
de 2012) se incluirán las modificaciones pertinentes acorde con las
observaciones sugeridas al proyecto de pliego de condiciones o las demás
que haya detectado la administración. Deberá contener los requisitos
mínimos establecidos en el Artículo 2.2.3 Decreto 734 de 2012.
e). Visita técnica al lugar de ejecución del contrato, si hay lugar a ello.
f).- Presentación de observaciones y sugerencias al pliego de
condiciones (Art. 2.2.6. Decreto 734 de 2012).
La aceptación o rechazo de tales observaciones se hará de manera
motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común.
De conformidad con el artículo 2.1.2. del Decreto 734 de 2012, la
entidad podrá, de considerarlo necesario, realizar audiencia para la
tipificación, estimación y asignación de riesgos.
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g).- Respuesta y publicación en el SECOP sobre las consideraciones
de la entidad a las observaciones y sugerencias presentadas.
h). Conformación de lista de posibles oferentes. Dentro de los 3 días
hábiles siguientes al acto de apertura (art. 3.3.3.1 núm 3 y 4 del Decreto
734 de 2012).
La manifestación de interés es requisito habilitante para presentar
propuestas.
Si no se presentan manifestaciones de interés el proceso se
declarará desierto y podrá iniciarse de nuevo prescindiendo de la
publicación del proyecto de pliego de condiciones.
i). Sorteo. En caso de que el número de posibles oferentes sea
superior a 10, la entidad podrá hacer sorteo.
Si el número de oferentes interesados es inferior a 10 se adelantará
el proceso con todos los interesados. El plazo para presentar propuestas
empieza a contar a partir del día siguiente a la realización del sorteo.
j). Modificación del pliego de condiciones: A través de adendas (art.
2.2.4. Decreto 734 de 2012). Si se modifican los plazos del proceso ¿,
deberá publicarse el nuevo cronograma.
k). Cierre del plazo para presentar propuestas. Momento máximo
hasta el cual se pueden presentar ofertas. Una vez operado el cierre del
proceso, se procederá a la apertura de propuestas en presencia del Comité
Asesor y evaluador y/o los proponentes que se encuentren dejando
constancia mediante acta de apertura.
l). Evaluación de las propuestas. De acuerdo con los requisitos y
criterios señalados en el pliego de condiciones y con las reglas de
subsanabilidad señaladas en el artículo 5 Ley 1150 de 2007 y Art. 2.2.8
del Decreto 734 de 2012.
El ofrecimiento más favorable para la entidad en la selección
abreviada de menor cuantía, será aquél que resulte de aplicar alguna de
las alternativas señaladas en el artículo 2.2.9 numeral 3o del Decreto 734
de 2012.
El Comité Asesor y Evaluador verificará si el menor precio ofertado
es o no oficialmente bajo; en caso de ser procedente, el Comité recomendará
la adjudicación del proceso, en caso contrario se requerirá al oferente para
que explique las razones que sustenten el valor ofertado en los términos del
artículo 2.2.10 y recomendar el rechazo o la continuidad de la oferta en el
proceso.
m). Publicación del informe de evaluación. Es el período durante el
cual se deja a disposición el informe de evaluación para que los oferentes
presenten las observaciones que estimen pertinentes y subsanen los
documentos habilitantes a que haya lugar. Artículo 3.2.2.1. numeral 6 del
Decreto 734 de 2012.
n). Respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación y
publicación de las respuestas en el SECOP.
ñ). Resolución de adjudicación. La adjudicación se efectúa mediante
resolución motivada, la cual deberá ser notificada personalmente al
adjudicatario y comunicada a los demás proponentes.
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La declaratoria de desierta deberá hacerse mediante acto motivado
por motivos o causas que impidan la selección objetiva.
o). Compromiso Presupuestal. Deben efectuarse las apropiaciones
presupuestales, a favor del contratista y por el valor de la adjudicación.
p). Suscripción del contrato. Debe elaborarse con base en el proyecto
de minuta anexo al pliego de condiciones.
La aplicación al caso de la normativa que la Sala viene de
reseñar, coincide plenamente con la consideración sobre dicho
particular efectuada por Luis Gabriel Fernández Franco,
Director Jurídico del Ministerio de Salud206, quien, con apoyo
en el concepto técnico emitido por la Dirección de Regulación
de Operación de Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y
Pensiones, en cuanto se refiere a la contratación de servicios
de salud en medicamentos POS y NO POS a la población pobre
y vulnerable no asegurada, indicó que de conformidad con el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
«la modalidad de selección para los contratos en mención es la abreviada
y que por el reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo
de los contratistas pudiéndose realizar los pagos correspondientes
mediante encargos fiduciarios», después de lo cual, además de otras
consideraciones que realiza, concluye que «la contratación de los servicios
de salud (actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y
medicamentos) de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto por
subsidios a la demanda y no POS del régimen subsidiado debe regularse
por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y las normas
modificatorias, debiéndose incluir como mínimo en las minutas de los
contratos celebrados los aspectos a que hacen referencia los artículos 6, 7
y 8 del decreto 4747 de 2007».
Si bien la documentación aportada cuenta formalmente
con «estudios previos», éstos, como ha sido visto, fueron
elaborados y suscritos de manera simultánea con los
206 Evidencia No. 74
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contratos, presentan el cúmulo de inconsistencias a que se ha
hecho alusión anteriormente, y no corresponde a lo que en
verdad la ley y la jurisprudencia exigen para que puedan
entenderse válidamente realizados.
Otro tanto ocurre con los Certificados de Disponibilidad
Presupuestal incorporados a los contratos, pues pese a que
figuran solicitados por la Secretaria de Salud Departamental
Danny Mercedes Moreno Córdoba, ésta, en la sesión de juicio
oral llevada a cabo el 8 de mayo de 2024, tras advertir que
carecen de su firma declaró no haberlos solicitado, y advirtió
no haber realizado ninguna actividad relacionada con los
contratos materia de cuestionamiento:
No sé quiénes los solicitaron, no sé quién solicitó esa disponibilidad
presupuestal y reitero, yo entré al cargo el 07/01/2014, esos registros
presupuestales, las fechas de vigencia hablan del año 2013 de vigencia de
enero a diciembre 2013. No estuve en el cargo, no participé en el empalme
de la administración entrante y saliente, no participé, ni en la etapa
precontractual, contractual ni post contractual de esta contratación, esos
contratos no estuvieron en mi dependencia nunca, no los conocía, los
conozco hasta hoy.
Esta situación resulta asimismo corroborada por la jefe
de presupuesto de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación
de Chocó, Lilia Mercedes Mena López, quien en el curso del
testimonio rendido en la audiencia de juicio oral celebrada el 8
de mayo de 2024, indicó haberse desempeñado como tal entre
el 13 de septiembre de 2013 y el 30 de marzo de 2014.
Sin embargo, en relación con los certificados de registro
presupuestal de que dan cuenta las evidencias 24, 29, 34, 39,
44, 49 y 54 vinculadas a los contratos materia de
cuestionamiento, dijo no reconocer el formato de elaboración,
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pues además no aparecen suscritos por ella, pese a que debían
estarlo.
En cambio, sí dijo reconocer los certificados de reserva
presupuestal a que aluden las evidencias 78, 79, 80. 81, 82,
83 y 84 pues «cuando se suscriben contratos que al finalizar la vigencia
no se haya cumplido totalmente o que no estén totalmente perfeccionados,
el procedimiento presupuestal lo que indica, es que se debe constituir la
reserva para amparar la obligación, para que pueda pasar, para que tenga
el mismo presupuesto y pueda pasar a la reserva siguiente».
Con respecto a los Certificados de Disponibilidad
Presupuestal a los que se refieren las evidencias números 23,
25, 27, 30, 32, 37, 40, 43, 45, 47, 50, 52 y 55, vinculadas a los
contratos y a las que se ha hecho alusión cuando se realizó el
resumen de éstos, después de manifestar que la reserva
presupuestal se realiza normalmente después del cierre de la
vigencia inmediatamente anterior, indicó:
Quiero hacer una precisión. Desde el punto de vista de la norma
presupuestal, y es que recuerde que, cuando se expiden los certificados de
disponibilidad presupuestal, aún no se tiene el contrato, lo que realmente
asocia el contrato, o sea la obligación del contrato, es el registro, porque el
documento disponibilidad presupuestal, si bien es un requisito previo para
la contratación, en esos momentos no se tiene determinado quién es el
contratista, porque pues desde el punto de vista contractual pues tiene un
procedimiento pues que ya lo hace la oficina respectiva y quiero también
como precisar aquí que si ustedes de pronto hacen la comparación de las
fechas, estas disponibilidades que se expidieron fueron del 2013 y como
les dije ya anteriormente la reserva se pide en la vigencia siguiente, es
decir, que estas disponibilidades fueron expedidas de manera anterior a la
reserva porque es el procedimiento que normalmente se debe seguir en las
entidades de orden público. Entonces, la verificación que se tiene que hacer
ahí es con las fechas y por ejemplo aquí estoy mirando este que es del
20/11/2013 y si lo confrontamos con los certificados de reserva, tendrían
que salir por procedimiento en fecha del 2014.
Con esta explicación, resulta evidente que la expedición
tanto de los certificados de disponibilidad presupuestal, como
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de registro presupuestal y de reserva presupuestal carecen de
validez, precisamente por espurios, cuya falta de legalidad
afecta asimismo la contratación celebrada a su amparo, pues
como fue reseñado por el Guillermo Verhelst Cruz, para los
fines perseguidos se utilizaron disponibilidades presupuestales
no comprometidas en otros contratos.
Esta situación fue la que se hizo manifiesta, tras revisar
los ítems correspondientes en los Decretos de Reserva
Presupuestal suscritos por el Gobernador PALACIOS SERNA,
en donde se aludió a números de contratos no
correspondientes a los impresos en las minutas de los que son
materia de cuestionamiento en este proceso, y que coincide a
cabalidad con la manifestación de la señora Lidis Idalis Castilla
Palacios, en la sesión de juicio oral llevada a cabo el 18 de junio
de 2024, cuando señaló que los citados contratos no fueron
numerados en su oficina pese a que así debía procederse y
tampoco en el archivo de la Gobernación, como asimismo de
ello se da cuenta en la evidencia número 71 relacionada con el
oficio suscrito el 9 de marzo de 2015 por Martha Lucy
Mosquera Arboleda, Profesional Universitario de la Secretaría
de Salud Departamental de Chocó.
Además, como fue aclarado por el perito Luis Eduardo
Camargo en la sesión de juicio oral llevada a cabo el 20 de junio
de 2024, no existe evidencia que los mencionados certificados
de disponibilidad presupuestal hubieren sido registrados en el
Sistema de Información Financiera dispuesto por el Gobierno
Nacional donde se deben incluir todos los compromisos y
desembolsos relacionados con contratos, lo que también
resulta indicativo de no haber sido verdaderamente expedidos
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con destino su aplicación en los referidos contratos, situación
que reafirma, una vez más, la ostensible ilegalidad de los
aludidos procesos de contratación, así como la evidente
transgresión de todos los principios que rigen la contratación
estatal, entre ellos, por supuesto, los de legalidad, planeación,
economía, selección objetiva y trasparencia, conforme ha sido
puesto de presente por la evidencia y testimonios a los cuales
se ha hecho referencia.
Y si lo anteriormente expuesto no llegare a ser
suficientemente ilustrativo de la finalidad criminal
especialmente diseñada para apropiarse de los dineros
públicos a través de una contratación manifiestamente
espuria, la Sala estima plausible traer a colación el testimonio
rendido en la sesión de juicio oral llevada a cabo el 18 de junio
de 2024 por Jaime Arturo Herrera Maya, propietario de la
Droguería La 20, quien indicó que el contrato 010-2 de 2013207
fue sólo un fraude:
«Pues la Secretaria de Salud en ese entonces, doctora Danny Moreno
se acerca a mi droguería y me pidió los documentos de la droguería porque
me iban a tener en cuenta para un contrato de suministro de medicamentos
de la droguería, tales como Cámara de Comercio, RUT, copia de la cédula,
los cuales le hice llegar y ahí firmamos el contrato entre la Secretaría de
Salud departamental y la Droguería La 20».
Después de reconocer como suya la firma que a nombre
del contratista figura en el aludido documento, señala que
«supuestamente el objeto era despachar medicamentos de alto costo y
medicamentos que ellos requirieron para ese contrato» y agrega:
207 Evidencia No. 13
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Yo le dije a la Fiscalía ante la Corte Suprema que me acogí a
sentencia anticipada es que los funcionarios de la Secretaría de Salud, en
ese entonces era el señor Eustaquio Olave, el médico Elpidio Asprilla,
llegaron a la droguería con ese contrato del señor Guillermo Verhelst por
aproximadamente $300.000.000. En la explicación que me dieron es que
ellos venían de parte del señor Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, que
en ese entonces lo apoyé yo para la Gobernación de Chocó, y que ellos,
como Secretaría de Salud ya habían comprado esos medicamentos en
Medellín y me mostraron una bodega, y que como amigo del señor EFRÉN
PALACIOS, le ayudara a legalizar ese medicamento porque en Medellín
habían entregado una cotización como factura que no se podía presentar
ante el almacenista. Yo creí en la buena fe de ellos y yo caí en un error
grandísimo dando la factura original, pero también puse de presente que
yo entregaba el dinero en cheques porque no tenía efectivo y ellos mismos
cobran su plata.(…)
Pues como ellos me mostraron, el señor Eustaquio Olave y el médico
Elpidio y otros que estaban asesorando ese contrato, a mí me llevaron a
una bodega y me mostraron una pila de medicamentos que habían traído
de Medellín, pues yo supuestamente no necesitaba entregar más
medicamentos, sino hacerle el favor al señor EFRÉN PALACIO como
Gobernador. (…)
Pues cuando fuimos a la audiencia de imputación de cargos nos
dimos cuenta que ellos no hicieron nada, ahí me di cuenta que ellos hicieron
una falacia, simplemente sacaron la plata para ellos pero no entregaron los
medicamentos.
Refirió finalmente haber entregado el dinero producto del
contrato a través de 3 cheques girados a Norman Yezid
Ledezma y Héctor Alfonso Herrera, quienes los endosaron para
que pudieran ser cobrados por los señores Eustaquio Olave y
Elpidio Asprilla, personas éstas que EFRÉN PALACIOS le
indicó para el efecto.
Aclaró, asimismo, que con ocasión del principio de
oportunidad celebrado con la Fiscalía por razón de estos
hechos, se comprometió a declarar en el proceso contra el
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA conforme lo ha estado
haciendo.
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Para la Sala, pese a los cuestionamientos de la defensa en
torno a la credibilidad de este testigo, con respecto a los
destinatarios finales del dinero recibido por concepto del
contrato, destaca que en el curso del interrogatorio redirecto
señaló que uno de los cheques lo cobró el señor Carlos Olave
Urrutia y éste manifestó que ese dinero iba para el señor
EFRÉN PALACIOS SERNA, quien posteriormente de manera
personal le confirmó que había recibido todo muy bien. Otro de
los cheques fue cobrado por el médico Elpidio Asprilla.
En cualquier caso, lo que para la Sala resulta destacable
de este testimonio cuyo crédito le merece y que la defensa no
pudo desvirtuar, fue la manifestación del testigo sobre las
verdaderas circunstancias que rodearon la suscripción del
aludido contrato, alejadas por completo de todos los principios
que rigen la contratación estatal, pues no hubo estudios
previos ni apertura del proceso, tampoco invitación a contratar,
no se presentó propuesta alguna, no cumplió su objeto, no
entregó ningún medicamento y sólo recibió el dinero producto
del contrato que posteriormente fue traspasado a los servidores
públicos involucrados en el proceso para que procedieran a
repartirlo entre ellos, incluido por supuesto el cerebro y líder
de todo el proceso contractual espurio especialmente diseñado
en orden a la apropiación ilícita de los dineros oficiales, esto es,
precisamente el aquí acusado EFRÉN PALACIOS SERNA, pues
como lo dijo y reiteró el aludido testigo : «él sabía todo de ese
contrato, él sabía todas esas contrataciones de las droguerías
como cabeza visible de ese entonces».
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En razón de lo anteriormente expuesto, a la Sala no le
asiste duda alguna en cuanto al objetivo incumplimiento de los
requisitos legales esenciales y la transgresión de los principios
de legalidad, economía, trasparencia, eficiencia y selección
objetiva y responsabilidad que en Colombia rigen la
contratación pública y garantizan el cumplimiento de los fines
sociales del Estado, en relación con el trámite de los contratos
de prestación de servicio de salud identificados con los
números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013
que en presente asunto fueron materia de cuestionamiento.
La Sala no podría culminar el tema sin advertir que éste,
como ningún otro asunto relacionado con irregularidades de
trascendencia penal en el trámite de contratos estatales, se
erige en paradigma del absoluto menosprecio por todos y cada
uno de los principios que en Colombia rigen la contratación
pública, pues, conforme a lo acreditado probatoriamente, hubo
un plan criminal meticulosamente diseñado para falsificar
documentos, expedir actos administrativos fraudulentos, y
comprometer un número considerable de servidores públicos y
personas particulares para generar apariencia de legalidad en
los contratos materia de cuestionamiento, en orden alcanzar la
finalidad perseguida de apropiarse ilícitamente de los recursos
públicos destinados a atender necesidades en salud de un
sector poblacional especialmente vulnerable, lo cual amerita
una adecuada respuesta del órgano encargado de prodigar
pronta y cumplida justicia.
6.3.1.1.2.- Delegación y principio de confianza en
contratación pública
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Acorde con el caudal probatorio recaudado en el juicio
oral, la Sala encuentra debidamente acreditada, como viene de
verse, el cúmulo de irregularidades de trascendencia penal en
el trámite y celebración de los contratos de prestación de
servicio de salud identificados con los números 005-1, 005-2,
010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013 con cuya realización en
este caso resultaron afectados todos los principios esenciales
de la contratación pública y que por tanto se ubican
objetivamente en la hipótesis del artículo 410 del Código Penal
que define y sanciona el ilícito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.
En pro de los intereses que representa la defensa sostiene
que si llegó a presentarse alguna irregularidad en el trámite y
celebración de los contratos de prestación de servicio de salud
identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016,
017 y 018 de 2013, la responsabilidad por un tal proceder
radicaría en cabeza del Secretario de Salud Guillermo Verhelst
Cruz, en quien el Gobernador anterior delegó la competencia
para adelantar todos los procesos contractuales de esa
secretaría, sin consideración a la cuantía, de la cual hizo uso
en el trámite y celebración de los aludidos negocios jurídicos.
Agregó asimismo, que según las cláusulas tercera y
séptima de los contratos mencionados redactadas por
Guillermo Verhelst Cruz, en cabeza del supervisor del contrato,
y no del Gobernador, en quien radicaba el deber de certificar
que se hubiere cumplido el objeto contractual lo que permitía
llevar a cabo el procedimiento de pago; de suerte que si el
Gobernador verificó las cláusulas contractuales relativas al
supervisor, tras considerar que dichos documentos le
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representaban legalidad y veracidad, pues habían sido
revisados por el supervisor designado por Guillermo Verhelst,
resultaba procedente ordenar el pago, conforme lo hizo, en
aplicación del principio de confianza, es decir, en la seguridad
de que tanto el Secretario de Salud que figura suscribiendo los
contratos como el supervisor de éstos, doctor Elpidio Asprilla,
actuaron con absoluto respeto por el ordenamiento jurídico.
En razón de lo anterior, pertinente resulta traer a colación
el criterio que la Sala tiene sentado sobre dichos aspectos, en
sentencia proferida en asunto similar a éste208, a fin de denotar
la sinrazón de la excusa que el procesado presenta:
Delegación, desconcentración y principio de confianza en
materia contractual
En la administración pública es imposible que el ordenador del gasto
pueda realizar todo el proceso contractual, razón por la cual la ley establece
la posibilidad de adelantarlo en conjunto con diferentes órganos en una
relación concatenada de trámites a través de las figuras de delegación y
desconcentración, regladas en la Ley 489 de 1998.
La delegación es la posibilidad de transferir competencia, no la
titularidad de la función. Se perfecciona con la manifestación positiva del
funcionario delegante de su intención de hacerlo a través de un acto
administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la
competencia es limitada o ilimitada en el tiempo, o general o específica. La
transferencia se realiza a través de un acto administrativo expreso, debe
mediar autorización legal y el órgano que la confiere puede siempre y en
cualquier momento reasumirla. Procede cuando hay relación de
subordinación entre delegante y delegatario.
Existe un vínculo funcional especial y permanente entre el delegante
y el delegatario para el ejercicio de las atribuciones encargadas. Especial
en cuanto surge a partir del acto de delegación de forma adicional a la
relación jerárquica o funcional que exista entre ellos, y permanente
mientras esté activo el acto de delegación.
208 Cfr. CSJ SEPI - SP0057-2021, Jun 10 de 2021. Rad. 00026.
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En virtud de tal relación, el delegante conserva y ejerce la facultad
para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, y revocar
el acto de delegación, particularidades que se desprenden del principio de
unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la
función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta, y
del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de
la entidad u organismo estatal.
Debe constar por escrito y a la autoridad delegante le asiste la
obligación de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las
funciones otorgadas e impartir orientaciones generales sobre su ejercicio,
tal como lo dispone el canon 10 de la Ley 489 de 1998.
Además, en principio exime de responsabilidad al delegante, la cual
corresponde exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud
de lo dispuesto en el artículo 211 de la Carta Política, el delegante pueda
en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos
expedidos por el delegatario con sujeción a las disposiciones del código
contencioso administrativo (artículo 11 ibídem).
Es decir, existe un poder de instrucción y dirección que puede ser
ejercido por el delegante a través del mismo acto administrativo mediante
el cual efectúa la delegación, valiéndose de mecanismos o de decisiones
posteriores, las cuales pueden tener clara incidencia en la forma en que el
delegatario practica las competencias transferidas.
Si bien el artículo 211 superior establece que el delegante no
responde por las actuaciones del delegatario, ello no significa que no lo
haga por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de
dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de
responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley,
por medio de la pretermisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa.
Por esas razones en materia contractual el acto de la firma
expresamente delegada no exonera de la responsabilidad civil y penal al
agente principal, ya que no envuelve la transferencia o el traspaso de la
competencia.
En lo que tiene que ver con la desconcentración, en particular, la
atribución de competencia se realiza directamente por el ordenamiento
jurídico, se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía, se
transfiere en forma exclusiva, es decir, la competencia debe ser realizada
por el órgano desconcentrado y no por otro, y el superior no puede reasumir
la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.
En materia de responsabilidad existen diferencias. Es fundamental
la demostración del aspecto subjetivo.
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Como viene de verse, para determinar la responsabilidad por las
actuaciones del delegante y del delegatario es insuficiente la comprensión
del literal del artículo 211 de la Constitución Nacional, según el cual exime
de responsabilidad al delegante siendo del resorte exclusivo del
delegatario, por cuanto una interpretación de esta índole soslaya los
principios de unidad administrativa (moralidad, la eficacia, la igualdad o
la imparcialidad C.P., art. 209 y CC C-372/02). Tampoco es admisible que
el delegante responda siempre por las actuaciones del delegatario, por
cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los
servidores públicos, ya que inexorablemente no puede responder por las
decisiones de otros.
Para determinar su verdadero alcance es menester considerar otros
principios constitucionales, en ese orden, la responsabilidad que deriva de
la Carta Política es la del ejercicio del cargo sea por omisión o
extralimitación de sus funciones, por consiguiente, cada uno responderá
por sus decisiones y no por los actos de los demás. La delegación no
constituye el medio a través del cual el titular de la atribución se desprende
por completo de la materia delegada.
Atenta, entonces, contra el principio de responsabilidad subjetiva de
los servidores públicos, el análisis aislado del contexto sin una
interpretación sistemática de cara a otros principios y normas
constitucionales, cobrando importancia la demostración del grado de
participación dolosa en la irregularidad, bien sea por omisión o
extralimitación de sus funciones.
Respecto a la desconcentración, el superior jerárquico no responde
por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de
supervisión propios de la relación jerárquica, criterio que ha sido reiterado
en las sentencias C-561-1999 y C-727-2000 sobre la constitucionalidad de
los preceptos de la Ley 489 de 1998.
Ahora bien, la delegación y la desconcentración de funciones no se
excluyen, porque ambas figuras tienen como propósito descongestionar los
órganos superiores de la administración para facilitar y agilizar la gestión
de los asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los
intereses generales de los ciudadanos.
En relación con la contratación pública, estas figuras están recogidas
por los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993. El primero, prescribe que
los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán
delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos; y
desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
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El Decreto 679 de 1994, reglamentó dichos institutos, así:
Artículo 7°.- De la desconcentración de los actos y trámites
contractuales. De conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 80
de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales
podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites
inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración
de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en
los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes,
teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de
funciones en sus respectivos organismos.
Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la
atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos
actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte
de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la
celebración del contrato.
Parágrafo. Para efectos de determinar los funcionarios que
corresponden a los niveles directivo, ejecutivo, asesor o sus equivalentes se
tendrán en cuenta los criterios que establecen los artículos 4 y siguientes
al Decreto-ley 1042 de 1978 y las disposiciones que lo desarrollan.
Artículo 14. DE LA DELEGACIÓN DE LA FACULTAD DE CELEBRAR
CONTRATOS. En virtud de lo previsto en el artículo 25, numeral 10, de la
Ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades
estatales podrán delegar en los funcionarios que desempeñen cargos en los
niveles directivo, ejecutivo o equivalentes, la adjudicación, celebración,
liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los
demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que
señalen las juntas o consejos directivos de las entidades. Cuando se trate
de entidades que no tengan dichos órganos directivos, la delegación podrá
realizarse respecto de contratos cuya cuantía corresponda a cualquiera de
los siguientes montos: (…).
Los artículos 12 y 14 de la Lay 80 de 1993 y el Decreto
679 de 1994, fueron subrogados por el Decreto – Ley 2150 de
1995:
«ARTÍCULO 37º.- De la delegación para contratar. Los jefes y los
representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o
parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o concursos
o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o
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cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos
del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes».
Por su parte, la Ley 1107 de 2007 adicionó el artículo 12
citado:
«En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades
estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes
de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, se entiende por
desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o
representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía
administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades
cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá
ningún recurso».
La preceptiva involucra un deber de tutela y consagra una modalidad
de desconcentración de actividades en materia contractual. En otras
palabras, permite la distribución racional del trabajo propio de los
procedimientos de contratación administrativa al interior de las entidades
estatales, lo cual no significa una delegación y, por lo tanto, la exención de
la responsabilidad administrativa del jefe o representante legal de la
entidad de que se trate.
En resumen, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 12 y 14, autoriza a
los jefes y representantes legales de las entidades estatales delegar total
o parcialmente la competencia para la realización de las licitaciones
públicas o concursos, y celebrar contratos; y desconcentrar la realización
de actos precontractuales como las licitaciones en los servidores públicos
que desempeñen cargos de nivel directivo, ejecutivo o equivalentes, normas
reglamentadas por el Decreto 679 de 1994 (cánones 7 y 14), mediante el
cual se permite la desconcentración de funciones prevista en el artículo 12
de la Ley 80, específicamente a través de su distribución al interior del
respectivo organismo.
La delegación y la desconcentración en materia de contratación
estatal han sido herramientas útiles para el cumplimiento de la función
pública, razón por la cual la reglamentación prevé razonadamente la
participación de diversos servidores públicos, a quienes se les atribuye
competencia para actuar en los procedimientos precontractuales de
licitación, adjudicación, o incluso con la finalidad de celebrar contratos, es
decir, para dar impulso a las distintas etapas de la contratación.
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En total armonía, el Código Penal en el delito en estudio distingue las
conductas ejecutadas por los servidores públicos encargados de tramitar
un contrato, de la realizada por el representante de una entidad como
ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación , al prever
como hipótesis delictiva tramitar el contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales, y celebrarlo sin verificar el cumplimiento de
los presupuestos legales esenciales en cada fase; diferenciación fundada
en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública
en las entidades estatales.
Del principio de confianza
Como la contratación estatal demanda del ordenador del gasto y
representante legal de la entidad oficial control en todas las fases de la
contratación, trámite, celebración y liquidación, ello implica la verificación
del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas
fases, razón por la cual el Código Penal le exige el deber de examinar
minuciosamente lo tramitado por las otras dependencias antes de firmar.
El principio de confianza es un criterio normativo aplicado dentro del
trabajo en equipo, y para que opere es imprescindible que se haya cumplido
con el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios en
quienes estaba delegada la función de adelantar la fase precontractual.
Su alcance y contenido ha sido fijado por esta Corporación, de la
siguiente manera:
«Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo
es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de
bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen
el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los
miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el
logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo
el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada
individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división de trabajo,
es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con
especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando
ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto
en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a
quien lo lidera, a condición naturalmente de que no haya provocado
dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de su vigilancia
debida.
La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un
Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se
encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que
para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que
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establece con los mismos -es lo que se supone- una relación de confianza
de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos
típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales,
sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta
inculpable, por mediación del fenómeno del error ».
La delegación automáticamente no exonera de responsabilidad al
encargado de la contratación, en ciertos casos se le reconoce por las
irregularidades cometidas en la fase precontractual por los delegatarios en
virtud de la activación plena del principio de confianza, siempre y cuando
no se compruebe que la delegación tuvo como objeto eludir la
responsabilidad, y que haya omitido ejercer las funciones de dirección,
vigilancia y control derivadas de ese acto con este propósito.
Tratándose de la desconcentración de tareas contractuales (no de la
desconcentración en general de la Ley 489 de 1998), no procede por lo
general ya que supone la realización de actos de trámite que deben ser
tutelados por el ordenador del gasto, conservando la dirección de esa fase,
máxime que no hay acto administrativo transfiriendo la función.
En uno y otro caso, ha de observarse que en materia penal la
responsabilidad es individual y la persona responde por lo que hizo u
omitió.
Con lo acabado de reseñar, resulta manifiesto que si bien
la delegación en principio exime de responsabilidad al
delegante para trasladarse al delegatario, sin perjuicio de que
aquél pueda reasumir su competencia en orden a revisar la
legalidad de los actos expedidos por éste, ello sólo podría
resultar posible de examinar si se acredita que en las labores
previas, concomitantes o posteriores de la actividad
contractual tanto formal como materialmente ha mediado un
acto de delegación y no cuando, como en este caso, pese a que
el acto de delegación formalmente existe, éste no fue utilizado
ni podía serlo por el funcionario delegado.
Al efecto es necesario destacar que la Sala no pasa por
alto que con anterioridad a la elección y posesión de EFRÉN
PALACIOS SERNA como Gobernador de Chocó, si bien por
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parte del anterior gobernador se expidió un acto administrativo
delegando las facultades de contratación en la Secretaría de
Salud del Departamento independientemente de su cuantía, es
lo cierto que en el caso de los contratos de prestación de
servicio de salud identificados con los números 005-1, 005-2,
010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, tales facultades no fueron
utilizadas por el delegado, por la sencilla razón que los
mencionados negocios jurídicos fueron suscritos a finales del
mes de enero de 2014 por el señor Guillermo Verhelst Cruz
cuando éste ya no formaba parte de la administración
departamental por haber hecho dejación del cargo, conforme al
relato de éste y se acredita asimismo con las múltiples
inconsistencias advertidas en los certificados de disponibilidad
presupuestal y de registro presupuestal, así como en lo
Decretos de Reserva Presupuestal y la numeración de los
contratos, a las cuales se ha hecho alusión en párrafos que
preceden y sería redundante volver a mencionar, pero que no
denotan cosa diversa a que las fechas en ellos mencionadas no
corresponden a la realidad.
Entonces, si en la referida actividad de trámite y
celebración contractual no medió delegación alguna, mal puede
aducirse ausencia de responsabilidad por razón de la
delegación o del principio de confianza, menos si lo que las
pruebas recaudadas revelan es que el Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA no se desprendió de la función contractual
en la Secretaría de Salud del Departamento a su cargo, y por
el contrario fue la persona que direccionó de comienzo a fin la
contratación materia de cuestionamiento en el presente asunto
y que se aprovechó de la figura de la delegación para eludir su
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responsabilidad penal por el trámite y celebración de los
contratos con violación de los principios legales esenciales.
Pretender ampararse en un acto administrativo de
delegación a una persona que dejó ser funcionario público,
para trasladarle a ella la responsabilidad penal que le asiste
por haber direccionado la totalidad del proceso contractual
para asignar los convenios a las personas indicadas por él
conforme sus intereses particulares, constituye en argumento
de inane consideración frente al principio de responsabilidad
subjetiva de los servidores públicos, en tanto y en cuanto se
desconecta de la realidad que la evidencia ofrece frente a los
deberes constitucionales y legales de los funcionarios,
transgredidos por cuenta de la participación dolosa del
acusado en las irritualidades sustanciales de trascendencia
penal advertidas en el trámite y celebración de los contratos
públicos objeto de cuestionamiento.
Así las cosas, como quiera que las minutas de los
cuestionados contratos de prestación de servicio de salud
identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016,
017 y 018 de 2013 y demás documentos adjuntos fueron
elaboradas a finales del mes de enero de 2014 cuando
Guillermo Verhelst Cruz ya no era Secretario de Salud
Departamental de Chocó y no en las fechas indicadas en ellos,
siguiendo las instrucciones al efecto impartidas por EFRÉN
PALACIOS SERNA con el propósito de eludir su
responsabilidad por la contratación espuriamente realizada por
aquel, son razones más que acreditadas que le impiden al
acusado ampararse en el principio de confianza que la defensa
invoca, pues la aducida delegación no tuvo incidencia alguna
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en el trámite y de los aludidos contratos, y tampoco podía
operar porque de acuerdo con la verdadera fecha de
suscripción de los aludidos documentos contractuales ocurrida
a finales del mes de enero de 2014, el supuesto delegatario
desde finales del año anterior había dejado de ser servidor
público.
En esa línea alegó la defensa que las irregularidades
advertidas por la Fiscalía, cuya existencia finalmente no niega,
no pueden serle atribuidas jurídicamente a su prohijado en
atención a que todas las fases del proceso contractual estaban
delegadas en el secretario departamental de salud y él obró
amparado en el principio de confianza, es decir, en la seguridad
de que el delegado actuó con estricto apego a la legalidad.
No obstante, fue el propio ex Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz quien se encargó de desvirtuar un tal
aserto, al sostener inequívocamente que los contratos materia
de cuestionamiento fueron suscritos por él a finales del mes de
enero de 2014 cuando ya no era Secretario de Salud con los
nombres de las personas indicadas en la lista que le fue
entregada, según había sido dispuesto por el Gobernador
PALACIOS SERNA.
El acusado insiste en sostener que conforme se establece
de la prueba documental no participó en ninguna de las etapas
de los contratos materia de cuestionamiento, por lo cual no
pudo haber violado los principios de la contratación.
Si la Sala llegase a admitir esta tesis sería tanto como
desconocer que el propio suscriptor de los mismos Guillermo
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Verhelst Cruz declaró bajo juramento que los cuestionados
contratos no fueron celebrados en las fechas indicadas en ellos;
y afirmar asimismo que tanto los documentos de certificaciones
presupuestales como los relativos a los estudios previos
tuvieron real existencia material y jurídica cuando la evidencia
recaudada demuestra lo contrario; o que PALACIOS SERNA fue
utilizado por su exsecretario de salud para que ordenara el
pago de unos contratos apócrifos siendo engañado incluso por
los nuevos funcionarios de Salud, Hacienda, y su propio
despacho para que firmara los decretos de reserva
presupuestal de unos contratos materialmente inexistentes,
cuando el cúmulo probatorio hace patente que para ese
momento el objeto contratado en cada uno de los negocios
jurídicos no se había cumplido ni podía cumplirse debido
precisamente al compromiso adquirido con Verhelst Cruz y los
contratistas, entre otros partícipes del plan criminal, para
apropiarse de los recursos del erario departamental.
Es en razón de lo anterior que al no haber existido ni
material ni jurídicamente delegación alguna, ninguna labor de
vigilancia o de verificación debía llevar a cabo para establecer
la legalidad de la contratación que de antemano sabía era
manifiestamente ilícita, razón por la que no le es posible
invocar el amparo del principio de confianza, para trasladarles
a sus subalternos el compromiso penal que le corresponde
asumir en este asunto, por lo que le es atribuible la acción
típica.
Por ese motivo, reitera la Sala, es inadmisible la
invocación del principio de confianza, por cuanto se evidencia
de todo el contexto probatorio que PALACIOS SERNA fue
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coautor del comportamiento típico y, en consecuencia, no
puede descargar en terceros una actuación indebida cuando él
mismo participaba de ella ya que de común acuerdo con el
secretario salud, los contratistas y demás empleados
subalternos que participaron en la ejecución del plan creó un
riesgo jurídicamente desaprobado, en la medida que acordó
con sus subordinados tramitar y celebrar los contratos sin el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales, el cual se
concretó en el resultado típico, esto es, en el trámite, y
suscripción de unos contratos espurios e ilícitos que por
supuesto sabía de antemano que no cumplían los mínimos
presupuestos legales que los dotarían de seguridad jurídica, y
cuyo objeto conocía que nunca se llegaría a cumplir.
Es apenas obvio que si el acusado actuó de común
acuerdo con sus subalternos, distribuyéndose funciones y
aportando objetivamente lo que le correspondía hacer para
obtener el resultado típico, no puede ahora escudarse en el
principio de confianza y aducirlo como argumento defensivo,
puesto que fue consciente de que el trámite contractual se
estaba adelantando de forma amañada y por ello no resulta
válido aducir ahora que confiaba en que sus subordinados
actuaban con apego a la legalidad, cuando, por el contrario, ha
podido demostrarse que ninguna posibilidad tenía de cumplir
sus deberes de control y vigilancia sobre ellos porque
precisamente de antemano sabía que en el cuestionado trámite
no se cumplía ninguno de los requisitos de la contratación
conforme había sido acordado como medio para apropiarse de
los recursos del erario departamental, de tal modo que todo el
proceso contractual no fue más que un ardid para darle
apariencia de legalidad a un trámite amañado de comienzo a
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fin.
Esta conclusión resulta penas obvia si, además, se toma
en consideración la cantidad y trascendencia de las
irregularidades penalmente relevantes en que se incurrió
durante todo el curso del trámite de los contratos, pues, como
fue puesto de presente en parágrafos que preceden, los
denominados estudios previos carecen de verdaderos análisis
de necesidad y conveniencia de la contratación; no indican la
descripción concreta ni la cantidad ni la calidad de los bienes
por adquirir, el número y localización de personas que habrían
de ser beneficiarias, las exigencias para verificar la idoneidad
de los contratistas, evidencian la real ausencia de certificados
de disponibilidad presupuestal, la falta de razones para no
celebrar un solo contrato de suministro de medicamentos y no
varios con el mismo objeto; todo lo cual patentiza que en la
realidad no existió trámite contractual alguno conforme a la ley
según había sido convenido, y en razón de ello decidió disponer
mediante decretos las reservas presupuestales para unos
contratos materialmente inexistentes y ordenar su pago sin que
previamente se liquidaran a sabiendas de la falsedad de las
constancias expedidas por el auditor médico que daban cuenta
de su cumplimiento.
Todos estos son apenas algunos de los hechos
debidamente acreditados con los que se demuestra que el
gobernador acusado, en lugar de cumplir su deber de acatar
los principios que rigen la contratación y con ello proteger el
patrimonio público del Departamento, deliberadamente orientó
su accionar a que la contratación materia de cuestionamiento,
al menos en apariencia lograra perfeccionamiento a fin de
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alcanzar el propósito delictivo de apropiarse de los recursos
para medicamentos destinados a la población más vulnerable
del Departamento, de ahí que le sea imputable el resultado
típico.
En otros términos, si el acusado como jefe de la
administración y ordenador del gasto no llevó a cabo ninguna
acción de salvamento para impedir que la contratación en
materia de salud se llevara a cabo contra legem, fue
precisamente porque él controló la totalidad del proceso
contractual, pues de otra forma no se hubiera podido alcanzar
el resultado buscado, el cual no era otro que apropiarse de los
dineros públicos a través de diseñar, prohijar, tramitar,
celebrar y ejecutar una contratación manifiestamente
amañada, espuria e ilegal.
De ahí que las irregularidades sustanciales cometidas en
el trámite de los contratos objeto de cuestionamiento en este
caso, también le sean objetivamente imputables al Gobernador
PALACIOS SERNA para atribuirle igualmente la celebración de
contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales
en relación con aquellos, pues, como ha sido ampliamente
visto, pese a estar obligado a cumplir la totalidad de los
requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación,
a través del exsecretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz
celebró los negocios pese a saber que no podían nacer a la vida
jurídica, por no haberse adelantado los estudios previos,
carecer de certificados de disponibilidad presupuestal
válidamente expedidos, no haberse iniciado formalmente el
proceso de contratación, no haberse realizado invitación
pública a presentar propuestas, haberse violado el principio de
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selección objetiva por cuanto la escogencia de los contratistas
ya había sido previamente definida, y, en fin, la transgresión
de todos los principios que rigen la contratación pública
previstos en las Leyes 80 de 1993, y de manera específica los
requisitos de la selección abreviada previstos en la Ley 1150 de
2007, y los Decretos 4747 de 2007, 734 de 2012 y 1510 de
2013, a los cuales se ha hecho amplia referencia en el cuerpo
de este pronunciamiento.
Por estas razones, la Sala puede afirmar sin hesitación
ninguna, que el acusado EFRÉN PALACIOS SERNA no
solamente creó el riesgo jurídicamente desaprobado sino que el
resultado dañoso le es jurídicamente atribuible en cuanto
cumpliendo el rol previamente acordado ninguna labor de
salvamento llevó a cabo, pues de antemano tenía conocimiento
que el proceso contractual materia de cuestionamiento en este
caso, relacionado con los contratos de prestación de servicio de
salud identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012,
016, 017 y 018 de 2013, distante en grado sumo se hallaba de
ajustarse a los más mínimos requisitos legales sustanciales, y
que por lo mismo con su conducta no sólo puso en peligro sino
que lesionó sin justa causa el bien jurídicamente tutelado de la
administración pública.
En suma, la Fiscalía acreditó en grado de certeza el tipo
objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
esenciales.
6.3.1.1.3.- Del tipo subjetivo
La conducta delictiva que se viene estudiando, exige para
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su configuración que el sujeto agente no solamente obre con
conocimiento de los elementos integrantes que dotan de
contenido al tipo objetivo, sino, además, que de manera libre y
voluntaria decida llevarla a cabo.
Atendiendo las condiciones personales y profesionales del
acusado, dado que se trata de un administrador de empresas
con especialización en finanzas públicas, resulta plausible
inferir que tenía cabal conocimiento de la delicada misión que
implicaba el ejercicio del cargo de Gobernador que por ser el
ordenador del gasto en el ente territorial, tenía la facultad de
comprometer recursos públicos a través del adelantamiento de
procesos contractuales, así como que la contratación pública
requiere el estricto cumplimiento de los principios, trámites y
procedimientos que en Colombia rigen la contratación pública,
cuya transgresión eventualmente podría dar lugar a
responsabilidad, penal, fiscal y disciplinaria, para cuya
comprensión no se requiere contar con especiales
conocimientos jurídicos, sino la conciencia que una personas
promedio pueda tener de modo que le permita anticipar las
consecuencias de sus actos públicos, inclusive representarle la
posibilidad de exponerse a una sanción penal en caso de
decirse cometer un delito.
Acorde con la prueba testimonial y documental allegada a
la cual se ha hecho amplia referencia en el cuerpo de este
pronunciamiento, pese a las manifestaciones del acusado en
sentido contrario, es claro que no sólo conocía los elementos
integrantes del tipo objetivo, sino que voluntariamente decidió
realizar el supuesto fáctico allí definido como contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
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No de otra manera se explica que habiendo sido informado
por el Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz sobre la
cuantía de los recursos disponibles en materia de
medicamentos de alto costo con destino a la población más
vulnerable del Departamento, ante la inminencia del cierre del
año fiscal que se habría de producir el 31 de diciembre de 2013,
teniendo en cuenta que se había acabado de posesionar el día
13 de ese y año, y aprovechando que aquél se hallaba
debidamente delegado para adelantar la totalidad de los
procesos contractuales en la Secretaría de Salud, en una
reunión celebrada en la residencia de Eustaquio Olave no tuvo
reparo alguno en manifestale la posibilidad de mantenerlo en
el cargo a cambio de entregarle una lista de personas con las
cuales debía celebrar tales contratos para ejecutar dichos
recursos y que posteriormente le haría llegar la documentación
ya diligenciada para que procediera a la firma, conforme
finalmente lo hizo, con lo cual no solamente transgredió la
totalidad de los principios de la contratación pública, sino que
ese fue el mecanismo especialmente diseñado para apropiarse
de los recursos del erario departamental.
Lo anterior en razón a que, en las anotadas condiciones,
conforme había sido acordado previamente con todos y cada
uno de los contratistas, no existía ninguna posibilidad de que
éstos cumplieran los objetos contratados, dado que la
documentación de respaldo era sólo el mecanismo
especialmente diseñado para darle apariencia de legalidad a
una contratación materialmente inexistente pero que resultaba
suficiente para cimentar en ella el giro de los recursos a quienes
se hacían pasar como contratistas de la Secretaría de Salud del
Departamento de Chocó, sin realmente serlo en los casos de los
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contratos de prestación de servicio de salud identificados con
los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013,
conforme fue relatado en el juicio oral por Guillermo Verhelst
Cruz y el señor Jaime Herrera Maya, propietario de la
Droguería La 20.
A riesgo de resultar reiterativo, es necesario recordar que
el primero de los mencionados sostuvo:
Repito, esos contratos fueron firmados, yo los firmé y reconozco
frente a la audiencia, frente a Dios y a mi familia, que se cometió un acto
irregular al firmar los contratos, haciéndolos aparecer del año 2013, pero
que fueron firmados en el año 2014, en el mes de enero; uno, tratando de
solucionar la situación que había de crisis y que la persona que estaba
entrando al cargo no tenía las facultades en ese momento para firmar los
contratos y el compromiso de poder continuar asesorando todo el proceso
que continúa en la contratación. Quiero hacer también claridad que, aunque
firmé los contratos, no tuve relación directa con ninguno de los proveedores,
ni con los de la IPS, ni con los de la farmacia: Me entregaron la
documentación como lo acabo de explicar anteriormente, donde aparece un
listado con valores y la documentación adjunta para que hiciera esos
contratos, lo que pasó de ahí en adelante, como fue la validación de esas
actividades, por cuenta del médico auditor, la firma y el reconocimiento de
su ejecución o no, por parte de quienes lo hicieron o quien corresponda
hacerlo, el posterior pago, en ninguno de esos momentos posteriores estuve,
estuve solamente en la firma del contrato del listado que me entregó el
doctor Eustaquio Olave y el señor EFRÉN PALACIOS, que era el compromiso
que me habían dejado desde el mes de diciembre, el 27 de diciembre (…).
El segundo de ellos, por su parte, en la audiencia de juicio oral
llevada a cabo el 18 de junio de 2024, señaló:
Pues como ellos me mostraron, el señor Eustaquio Olave y el señor el
médico Elpidio y otros que estaban asesorando ese contrato, a mí me
llevaron a una bodega y me mostraron una pila de medicamentos que
habían traído en Medellín, ya, entonces yo que supuestamente yo no
necesitaba entregar más, pues yo no necesitaba entregar medicamentos,
sino hacerle el favor al señor Efrén Palacio como gobernador.
(…) No magistrado, yo no entregué nada, simplemente ellos me
mostraron que habían comprado en Medellín y que necesitaban justificar
porque ellos han tenido que comprar por facturas no legales, facturas con
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cotización y que necesitaban facturas de comercio legal, que tuviera
resolución.
Lo anterior resulta confirmado hasta la saciedad por los
resultados del estudio documental y presupuestal realizado por
el testigo perito de la Fiscalía Luis Eduardo Camargo en la
audiencia de juicio oral llevada a cabo el 20 de junio de 2024,
al referir:
Sí pues básicamente lo que se hizo fue seleccionar cada uno de los
contratos y someterlo al escrutinio de la información de los elementos
materiales de prueba que reposaban dentro del proceso y de esa manera
se pudo establecer que los requisitos de índole presupuestal no se
cumplieron, teniendo en cuenta de que pues se pudo advertir que tanto el
certificado de disponibilidad presupuestal como el del registro presupuestal
para cada uno de los contratos era gemelo porque estaban amparando
2 actividades contractuales diferentes, en ese sentido, pues se llegó a la
conclusión que se refutaban como no válidos para los contratos objeto
de análisis.
Con respecto a las reservas presupuestales de cada uno de los
contratos, igualmente se pudo determinar que esas reservas no fueron
constituidas, teniendo en cuenta de que pues, no se cumplieron con todos
los requisitos exigidos por la norma para constituir esas reservas; y en
tercer lugar se pudo establecer que efectivamente esos contratos sí fueron
pagados y que obviamente en vista de una gran cantidad de
irregularidades que se pudieron advertir, especialmente en el cumplimiento
del objeto de cada uno de los contratos, pues definitivamente se pudo
establecer un detrimento del orden de los 1.743 millones de pesos en los 7
contratos. (Se destaca).
La defensa del acusado EFRÉN PALACIOS SERNA se ha
fincado en sostener que los dos primeros testigos carecen de
credibilidad porque se hallan vinculados a un principio de
oportunidad celebrado con la Fiscalía en desarrollo del cual se
comprometieron a declarar en el juicio seguido en contra de
aquél:
Si bien para la Sala no admite discusión alguna que tanto
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Jaime Arturo Herrera Maya como Guillermo Verhelst Cruz
fueron procesados en razón de los hechos materia de acusación
en el presente asunto, ello en manera alguna significa que por
ese solo hecho sus testimonios deban ser desechados, pues al
contrario de lo manifestado por el defensor, sus versiones
encuentran respaldo no sólo en la prueba documental y el
análisis de la misma realizado por el perito testigo Luis
Eduardo Camargo, que da cuenta de las múltiples
irregularidades advertidas en los estudios previos, los trámites
presupuestales y la contratación misma, sino que los dos
testigos primeramente mencionados son coincidentes en
señalar que la contracción llevada a cabo no tenía propósito
diverso a apropiarse ilícitamente de los recursos públicos, de
lo cual tenía conocimiento el gobernador acusado.
Así mientras Guillermo Verhelts Cruz, narró que fue el
propio aforado quien le indicó que próximamente le haría llegar
el listado de personas que debía incluir en las minutas de los
contratos y posteriormente le remitió la documentación que
habría de servirle de soporte, incluida la relacionada con los
trámites presupuestales, la identificación de los contratistas y
los montos de los contratos; el propietario de la Droguería La
20 no sólo confirma la versión de aquél sobre la participación
de Eustaquio Olave y Elpidio Asprilla en la espuria
contratación, sino que indicó que el objeto contractual no
habría de cumplirse pues se trataba de hacerle un favor al
Gobernador, que el propio PALACIOS SERNA le dijo
personalmente que todo había salido conforme había sido
convenido y después lo amenazó para que no declarara sobre
lo realmente sucedido.
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Ahora, si dentro de los compromisos adquiridos en el
marco del principio de oportunidad celebrado con la Fiscalía
relacionados con verdad, justicia, reparación y no repetición,
que los testigos en momento alguno han negado ante la Sala,
estos asumieron el deber de decir la verdad en el curso de las
diferentes actuaciones adelantadas por los hechos materia de
averiguación, no tendría sentido que no lo hicieran y que su
dicho deje de merecer la credibilidad que les corresponde, más
aún si hallan respaldo en otros medios de convicción, han sido
sometidos a la acción penal y que en su relato no evidencia
animadversión o enemistad alguna hacia el aquí acusado,
como para inferir que por razón de ello falta a la verdad al
comprometerlo penalmente.
La defensa ensaya poner en tela de juicio el dicho de
Verhelts Cruz con fundamento en que tendría beneficios
penales con ocasión de su testimonio, sin embargo, no discute
que el propio ex Secretario de Salud Departamental de Chocó,
en el curso de su testimonio rendido en el juicio oral indicó:
Efectivamente, sí, claro, me tocó responder por tal delito se me dio
penalmente 53 meses de prisión, los cuales cumplí, me toco resarcir a la
víctima con respecto a lo que un testigo dijo que me habían entregado en
valor por esa firma de los contratos en los cuales yo hice la devolución de
los recursos, estoy inhabilitado por contraloría, procuraduría, estoy en
listas SARLAFT, o sea, tengo toda la situación, toda la batería de las ías
encima desde hace 7 años, hace 7 años, lo cual obviamente mi vida cambió
totalmente, la de mi familia. (se destaca).
Entonces, si no existe ningún motivo de enemistad o
animadversión con Verhelst Cruz que animase a éste a faltar a
la verdad en el juicio contra PALACIOS SERNA, el sólo hecho
que no se hubiere concretado la posibilidad de mantenerlo en
el cargo de secretario resulta insuficiente para afirmar que su
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dicho proviene de alguien mendaz, menos aún si existe prueba
testimonial y documental que le sirve de respaldo.
De otra parte, cabe recordar que el señor Herrera Maya,
propietario de la Droguería La 20, recordó, en afirmación
tampoco desvirtuada por la defensa:
Yo le dije a la Fiscalía ante la Corte Suprema que me acogí a
sentencia anticipada es que los funcionarios de la Secretaría de Salud, en
ese entonces era el señor Eustaquio Olave, el médico Elpidio Asprilla,
llegaron a la droguería con ese contrato del señor Guillermo Verhelst por
aproximadamente $300.000.000. En la explicación que me dieron es que
ellos venían de parte del señor Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, que
en ese entonces lo apoyé yo para la Gobernación de Chocó, y que ellos,
como Secretaría de Salud ya habían comprado esos medicamentos en
Medellín y me mostraron una bodega, y que como amigo del señor EFRÉN
PALACIOS, le ayudara a legalizar ese medicamento porque en Medellín
habían entregado una cotización como factura que no se podía presentar
ante el almacenista. Yo creí en la buena fe de ellos y yo caí en un error
grandísimo dando la factura original, pero también puse de presente que
yo entregaba el dinero en cheques porque no tenía efectivo y ellos mismos
cobran su plata.(…)
Aunque la defensa cuestiona el relato de Herrera Maya en
cuanto hace a la identidad de las personas que cobraron los
cheques que el testigo dijo haber girado para devolver el dinero
recibido con ocasión de la contratación ilícitamente celebrada,
es lo cierto que para la Sala ello resulta irrelevante frente al
hecho cierto de las circunstancias ostensiblemente ilegales que
rodearon el trámite y celebración de los aludidos contratos de
prestación de servicios de salud, así como el pago sin haberse
cumplido su objeto, sobre nada de lo cual existe duda que
amerite ser dilucidada.
Así las cosas, como resultado de realizar una adecuada
ponderación integral de los medios de convicción válida y
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oportunamente practicados en desarrollo del juicio oral, se
tiene que éstos le transmiten a la Sala la certeza de que el
comportamiento realizado por PALACIOS SERNA lo fue a título
de dolo, toda vez que desde el momento mismo en que asumió
como Gobernador de Chocó y acorde con la información
suministrada por el Secretario de Salud Guillermo Verhelst
Cruz, fue consciente de la cantidad de recursos disponibles
para contratar en la adquisición de medicamentos de alto costo
con destino a la población más vulnerable del departamento,
que contaba con poco tiempo para su ejecución ante la
inminencia del vencimiento del año Fiscal, que el secretario
tenía facultades para celebrar los contratos y que todo ello se
ofrecía en una oportunidad perfecta para cumplir su intención
de apropiarse de los recursos a través de una contratación
espuria, por lo cual con la participación de Eustaquio Olave,
en la reunión sostenida en la casa de éste a finales de diciembre
de 2013 le hizo entrega de un listado de las personas con
quienes habrían de celebrarse los contratos conforme
posteriormente le hizo llegar junto con la documentación que
le serviría de respaldo.
De esa suerte, es dable afirmar que PALACIOS SERNA fue
en todo momento consciente de que realizaba los elementos del
tipo penal en estudio, pues no de otra manera se entiende que
en la aludida contratación hubiere participado Guillermo
Verhelst Cruz quien si bien contaba con facultades para
tramitar y celebrar los aludidos contratos, esta cesaba desde el
momento mismo de dejar el cargo, por eso el compromiso
adquirido de hacer aparecer los contratos como suscritos en el
año 2013 cuando en realidad las minutas habían sido
elaboradas y firmadas en el 2014, conforme al relato del ex
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secretario en mención.
PALACIOS SERNA a su turno, se comprometió a llevar a
cabo su parte del convenio ilícito que le competía cumplir, no
siendo otra diversa a utilizar parte de su equipo de
colaboradores en el gobierno departamental para la expedición
de los documentos presupuestales espurios, los cuales ni
siquiera podían ser registrados en el sistema de información
presupuestal dado que aludían a un año fiscal finiquitado; a
tramitar las reservas presupuestales mediante la expedición de
los decretos respectivos en que se incluyera información
relativa a los mencionados contratos, pero sin aludir a los
números de los mismos pues eran inexistentes material y
jurídicamente, al punto que ni siquiera fueron numerados
archivados en la dependencia encargada para dicho efecto, y
finalmente ordenar el pago con fundamento en las
certificaciones contrarias a la verdad, expedidas por otro de los
copartícipes del plan criminal, el señor Elpidio Asprilla quien
falsamente informó que los contratos habían sido cabalmente
cumplidos.
El defensor aduce que la Fiscalía no precisó la forma de
coautoría llevada a cabo por su asistido, dando en sugerir que
aludió a una coautoría directa como si hubiera firmado los
contratos cuando lo cierto es que no fueron suscritos por el
gobernador y tres de ellos lo fueron antes de su elección.
Al respecto la Sala destaca que la defensa incurre en
imprecisiones pues parte de un supuesto equivocado, toda vez
que por parte alguna de la acusación se trata de insinuar
siquiera que las minutas de los contratos fueron suscritas por
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el Gobernador, sino que por el contrario se destaca que en
dichos documentos obra la firma del ex Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz, conforme éste lo reconoció en su
testimonio rendido en el juicio oral.
De otra, acorde con la evidencia recaudada, la defensa
yerra al sostener que tres de los contratos fueron firmados en
fecha anterior a la elección, pues ya está visto que ello sucedió
a finales del mes de enero de 2014 cuando Verhelst Cruz había
dejado de ser Secretario de salud, conforme se establece de lo
dicho por este en el juicio oral
Finalmente, es de precisar, que conforme se establece de
la prueba practicada y debatida en el juicio oral, los contratos
materia de cuestionamiento fueron suscritos por Guillermo
Verhelst Cruz, pero también que ello obedeció a la orden en tal
sentido impartida por el Gobernador PALACIOS SERNA quien
además controló todo el trámite de comienzo a fin, conforme
fue indicado en la acusación.
En cualquier caso, sobre la forma de participación del
procesado en la conducta objeto de acusación, la Sala estima
preciso indicar que el comportamiento llevado a cabo por el ex
Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA se ubica en la
categoría de coautor impropio y no coautor propio como sugiere
la defensa.
A ese respecto es de precisar que si bien de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 tanto
el autor como el coautor (propio o impropio) tienen previsto
idéntico tratamiento punitivo al señalar que cualquiera sea la
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modalidad de autoría, el agente incurrirá en la pena prevista
para la infracción llevada a cabo, ello en manera alguna da
lugar a sostener que ontológicamente tengan igual connotación
jurídica, pues mientras el autor realiza la conducta punible por
sí mismo o utilizando a otro como instrumento, es coautor
aquél que, cumpliendo pacto previamente celebrado, con
división del trabajo criminal y dominio del hecho, realiza aporte
significativo en orden a alcanzar el fin delictivo propuesto, de
modo que la conducta penalmente relevante es el resultado de
la sumatoria del cúmulo de las acciones llevadas a cabo por
todos y cada uno de los coautores.
De esta suerte, como igualmente con más detalle se verá
más adelante cuando se aluda al tema en el numeral 6.3.2.1.4,
es coautor propio aquél que, junto con otro, con su acción
ejecutada de manera simultánea, materialmente lleva a cabo la
totalidad del comportamiento definido en el tipo, en tanto que
el coautor impropio es aquel copartícipe que en cumplimiento
del pacto previamente celebrado con otro u otros autores de la
conducta punible, acorde con el plan común efectúa el aporte
significativo que se comprometió a realizar para alcanzar el fin
delictivo propuesto, manteniendo el codominio funcional de la
conducta delictiva.
A dicho propósito es de recordar que de antiguo la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte209 tiene
establecido:
Sobre el tema de la coautoría por distribución de funciones, también
conocida como impropia, conviene mencionar que alude a la realización
mancomunada de la conducta punible que, por tanto, supone la
209 Cfr. CSJ SCP SP16905-2016, 23 nov. 2016. Rad- 44312.
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participación plural de sujetos activos en el delito cuyo actuar típico se
consolida en razón de un cometido común, valga decir, que el
comportamiento punible se asume con división de trabajo existiendo para
el efecto un acuerdo de voluntades que puede ser previo o coetáneo y, a su
vez, expreso o tácito.
Por tanto, es propio de esta forma de participación criminal que en la
producción del resultado típico, los distintos intervinientes en la empresa
criminal desarrollen cada uno por su cuenta una parte del trabajo delictivo
y que la misma valorada aisladamente, en principio no se subsuma en el
respectivo tipo penal, por lo que no se debe estimar la realización material
de cada cual, sino que se ha de apreciar que la proporción de cada actuar
llevado a cabo conduce efectivamente al resultado integral de la acción.
La coautoría impropia, se precisa, envuelve dos aspectos. El
subjetivo, es decir, que haya un acuerdo mancomunadamente establecido,
en donde cada uno de los ejecutores de la conducta punible asume el hecho
como propio porque forma parte de una colectividad delictiva con un
propósito definido, pues está incluido dentro de una obra global, esto es, la
ejecutada por todos los que concurren a su realización, de manera que su
tarea se cumple con interdependencia funcional.
Ahora, la coautoría impropia también tiene un aspecto objetivo, el
cual hace alusión al codominio funcional del hecho, entendido este como
que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación
de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirigen a la misma finalidad
con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino
relativos, a lo que se debe sumar el aporte significativo durante la ejecución
del hecho, es decir, la contribución de algo trascendente para la comisión
del delito».
En el caso de EFRÉN PALACIOS SERNA, a la Sala no le
asiste duda alguna que, de conformidad con la prueba
documental allegada en relación con los contratos de
prestación de servicio de salud identificados con los números
005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, y lo relatado
en el juicio oral por el ex secretario de salud de Chocó
Guillermo Verhelst Cruz y el señor Jaime Herrera Maya,
propietario de la Droguería La 20, el acusado direccionó y
controló de comienzo a fin la elaboración de los documentos
respectivos para dar apariencia de legalidad a los citados
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negocios jurídicos, pues no solamente hizo entrega de la lista
de personas a quienes habría de adjudicársele los contratos,
sino que mediante la participación otros funcionarios como
Elpidio Asprilla y Eustaquio Olave, recopilaron la
documentación restante relativa a los certificados de
disponibilidad presupuestal y registro presupuestal, los
estudios previos, las certificaciones de Cámara de Comercio de
los presuntos contratistas y las certificaciones de cumplimiento
del objeto contratado junto con los documentos soporte, entre
otros, y el Gobernador, a su turno, expidió los decretos de
reserva presupuestal que incluían las sumas comprometidas
pero aludiendo a unos contratos distintos, y posteriormente
emitió las resoluciones autorizando los pagos para que
tesorería hiciera lo propio girando los recursos a los
contratistas para que éstos los devolvieran a fin de repartirlos
entre los partícipes del plan criminal, todo lo cual pone de
presente que no se trató siquiera de una determinación en la
realización del punible por otro, sino de la ejecución plural y
mancomunada del delito, llevando a cabo la parte de la labor
que en desarrollo de la idea criminal a PALACIOS SERNA le
correspondía realizar dada su condición de ordenador del gasto
público en el departamento.
Entonces, al haberse acreditado probatoriamente que
EFRÉN PALACIOS SERNA no solo ideó sino que lideró el iter
criminal especialmente diseñado en orden a lograr la
apropiación de los recursos del erario departamental por medio
del trámite y celebración de los contratos de prestación de
servicio de salud identificados con los números 005-1, 005-2,
010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, con transgresión de todos
los principios que en Colombia rigen la contratación pública,
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en actuación que requirió la participación de otras personas no
sólo vinculadas a la administración departamental sino
particulares que prestaron su nombre para la espuria
contratación, no puede menos que afirmarse la tipicidad
objetiva y subjetiva del tipo penal de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales que define y sanciona el artículo 410 de la
Ley 599 de 2000, a título de coautor impropio.
6.3.1.1.4.- Delito continuado vs. concurso de delitos
La Fiscalía precisó en la acusación que lo realizado por el
implicado EFRÉN PALACIOS SERNA es un concurso
homogéneo y sucesivo de 7 delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, con respecto a las
irregularidades de trascendencia penal advertidas en los
contratos de prestación de servicio de salud identificados con
los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013,
a las cuales se ha hecho alusión.
La Sala, por el contrario, atendiendo la forma como
EFRÉN PALACIOS SERNA dirigió todo el trámite contractual,
con la activa participación del ex Secretario Departamental de
Salud Guillermo Verhelst Cruz, de los señores Elpidio Asprilla
y Eustaquio Olave quienes se encargaron de recopilar toda la
documentación requerida para dar apariencia de legalidad a la
espuria contratación, así como de los señores Edilson
Mosquera Mosquera (Dogas Bajirá), Luz Mary Rojas Garcés
(Droguería Santa Cruz), Jaime Arturo Herrera Maya (Droguería
La 20), Jhonny Ibarguen Quinto (Droguería Yosselín Rocío),
Hernando Rodríguez Sánchez (Droguería Disfar), Geyler
Álvarez Cossio (Droguería Variedades El Mello) y Luz Mila
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Serna Lemos (Droguería María Auxiliadora), quienes prestaron
sus nombres para figurar como contratistas en unos contratos
en cuyos procesos previos en realidad no habían participado,
ni tenían intención alguna de cumplir el objeto convenido, y
cuya finalidad no era otra distinta que apropiarse de los
dineros públicos departamentales destinados a la satisfacción
de las necesidades de salud en materia de medicamentos de
alto costo destinados a la población más vulnerable del
departamento, permite concluir que se trató de un solo delito
continuado a través de varios actos realizados en unidad de
tiempo y no de un concurso delictivo de carácter homogéneo y
sucesivo.
En este sentido cabe precisar que el delito continuado de
que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, a
diferencia del concurso delictivo, supone el despliegue de varios
actos ejecutivos parciales y seriados de carácter homogéneo, de
la misma naturaleza típica con los que se persigue la misma
finalidad no renovable, según ha sido indicado por la
jurisprudencia210 como acontece en el presente evento, en que
a más de la homogeneidad de las distintas actuaciones
realizadas para darle apariencia de legalidad a unos contratos
de suministro de medicamentos respecto de los cuales de
antemano se tenía certeza que el objeto contratado nunca
habría de cumplirse, tenían un solo propósito, cual era el de
servir de medio para apropiarse de los recursos públicos,
conforme había sido previamente convenido entre los
partícipes del plan criminal especialmente diseñado al efecto.
La calificación de concurso delictivo que la Fiscalía
210 CSJ SCP SP 15015-2017, 20 Sep. 2017, Rad. 46751
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atribuye, podría resultar válida si la prueba recaudada en el
juicio oral evidenciara que se realizaron diversos trámites
precontractuales y se celebró un número igual de contratos con
objetos diversos, en tiempos igualmente distintos y respecto de
los cuales se observaron irregularidades de trascendencia
penal asimismo disímiles, en actuaciones perfectamente
diferenciables no sólo en tiempo, modo y lugar sino en cuanto
a las finalidades perseguidas por los intervinientes en la
contratación.
En este caso, la situación acreditada en el curso del juicio
oral es bien diversa.
Ya está visto que todo el proceso fue direccionado por el
Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA quien, con el concurso
del ex Secretario de Salud Guillermo Verhlest Cruz, y del
auditor médico Elpidio Asprilla, así como la participación
Eustaquio Olave y otros funcionarios de la administración
departamental, no sólo ideó sino que en corto tiempo llevó a
cabo todo un proceso dirigido a la ilícita apropiación de
recursos públicos de la salud mediante la apariencia de
tramitar y celebrar varios contratos de prestación de servicios
en salud a través del suministro de medicamentos de alto
costo, cuyos objetos contractuales ninguna posibilidad
tendrían de ser cumplidos, respecto de los cuales se cometieron
homogéneas irregularidades penalmente trascendentes,
comenzando por los mismos estudios previos que no tuvieron
existencia material aunque sí formal, la validez jurídica de los
certificados de disponibilidad presupuestal y de registro
presupuestal, las fechas que las minutas contractuales
ostentan, en cuanto las firmas se efectuaron en el año 2014 y
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no en el 2013 como allí se indica, y los espurios certificados de
verificación del cumplimiento del objeto contractual sin ser ello
cierto, denotan que se trató de una serie sucesiva y repetida de
actos ilícitos con la finalidad de lograr la indebida apropiación
de recursos públicos, como así se indicó en la acusación y se
demostró en el juicio:
El señor EFRÉN PALACIOS SERNA, una vez se posesionó como
gobernador el 13 de diciembre de 2013, antes de que concluyera la vigencia
fiscal de 2013 para la cual tan sólo faltaban 18 días, ordenó a través del
señor Guillermo Verhelst Cruz, Secretario de Salud, tramitar y celebrar
contratos de prestación de servicios de salud para el suministro de
medicamentos a población pobre y vulnerable, con el único propósito de
apropiar los recursos de la salud que habían sido asignados para
la vigencia 2013, para que una vez comprometidos se facilitara su
espuria ejecución. (Se destaca).
Así las cosas, acorde con los términos de la acusación y
lo acreditado en el juicio oral, la Sala reitera su criterio211, como
así lo ha hecho en otras ocasiones212, que lo tipificado en este
caso es un solo delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, realizado a través de suscripción de un
número plural de contratos de menor cuantía, con la finalidad
no sólo de evadir la necesidad de adelantar procesos
contractuales de mayor exigencia atendiendo la cuantía, sino
facilitar la rápida apropiación de la totalidad de los recursos
destinados al suministro de medicamentos de alto costo de la
población más vulnerable del Departamento de Chocó,
realizando así lo que se conoce como unidad de acción
finalísticamente dirigida, propia del delito continuado. Y no un
concurso delictivo.
211 Cfr, CSJ SEP 083-2022, 29 Jun. 2022, Rad 47253
212 Cfr, CSJ SEP 017-2021, 24 Feb. 2021, Rad 49599
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En el pronunciamiento proferido el 24 de febrero de 2021
dentro del radicado 49599 que la Sala viene de evocar, se
indicó:
Sobre la unidad de acción y el delito continuado, esta Corporación ha
sostenido que si en la secuencia del actuar delictivo se infringen ciertas
disposiciones normativas ello no significa que se ha de deducir un delito
por cada norma transgredida por cuanto hacen parte de un contexto de
acción más amplio encaminado a un fin213.
«Los elementos de este último son: (i) pluralidad de comportamientos
que realizan un mismo tipo penal; (ii) unidad de designio o lo que es igual,
dolo unitario y global; y, (iii) vulnerabilidad gradual del bien jurídico, por lo
que se excluyen aquellos de carácter personalísimo, como por ejemplo, la
vida, la integridad o formación sexual, entre otros214.»
Pues bien, es incontrastable que en el presente caso convergen los
anteriores elementos: se celebraron cuatro contratos en lugar de uno como
correspondía, observando un trámite similar con la trasgresión de los
mismos principios de la contratación pública dentro de un mínimo tracto de
tiempo, cinco días. En su trámite subyace la misma finalidad de evadir la
licitación pública, es decir, se firmaron con dolo global o unitario, lo cual
denota la vulneración gradual del bien jurídico tutelado, pues en un lapso
de dos meses, hubo un progresivo quebrantamiento a la administración
pública departamental.
La convergencia de estos elementos demuestra la unidad acción
jurídica y con ello la tipificación de un solo delito de contratos sin
cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
Lo que la Sala viene de reseñar, resulta aún más elocuente si se
considera que en la acusación la Fiscalía censuró que en los estudios y
documentos previos «ninguna consideración se hizo acerca de la
conveniencia o necesidad de contratar siete farmacias con el mismo objeto
de suministro, ni sobre la cantidad de población a cubrir con la prestación
de servicios, como tampoco sobre la necesidad de contratar el suministro
de medicamentos del plan obligatorio de salud».
Como ha sido visto, en el presente evento se reúnen a
Cfr. CSJ, 6 marzo 2003, rad. 18021.
213
214Cfr. CSJ SP AP1938-2017, 23 mar. 2017, rad. 34282 A; CSJ SP9235-2014, 16 jul.
2014, rad. 41800; CSJ SP7135-2014, 5 jun. 2014, rad. 35113; y, CSJ SP1970-2018, rad.
49315.
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cabalidad los requisitos para reconocer que lo realizado es un
solo delito bajo la modalidad de continuado y no un concurso
homogéneo y sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, pues se celebraron 7 contratos con una
sola finalidad consistente en servir de medio para dar lugar a
la rápida apropiación de los recursos públicos incluidos en el
presupuesto departamental y orientados a la satisfacción de
las necesidades de medicamentos de alto costo para la
población más vulnerable del Departamento de Chocó,
situación que patentiza la gradual vulneración del bien jurídico
objeto de tutela a través de incumplimiento de los requisitos
legales esenciales establecidos para la contratación pública.
Con la aclaración que la Sala viene de realizar es
pertinente mencionar que ningún menoscabo al debido proceso
o el derecho de defensa podría concurrir, toda vez que no
implica transgresión alguna al principio de congruencia, pues
tal cual ha sido indicado por la Sala de Casación Penal215:
No existe incongruencia cuando jurídicamente la sentencia estima
como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos
en la acusación, siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos
hechos o conductas216.
Resulta necesario precisar que la adecuación de la
conducta realizada por PALACIOS SERNA al delito continuado
y no al concurso homogéneo de delitos atribuido por la Fiscalía
tanto en la formulación de imputación como de acusación, se
circunscribe al ámbito de la imputación jurídica con la sola
215 Cfr. CSJ, SCP 3 Nov. 1999. Rad. 13588, reiterada en CSJ SCP 10 Jul. 2003. Rad.
17493.
216 Cfr. CSJ SP, 3 noviembre 1999, rad. 13588, reiterada en CSJ SP, 10 julio 2003, rad.
17493.
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finalidad de ajustarla correctamente a la conducta que
corresponde, sin incidencia alguna en la imputación fáctica,
toda vez que desde un comienzo se le endilgó al implicado las
irregularidades de trascendencia penal advertidas en los varios
contratos de suministro de medicamentos de alto costo.
Además, es claro que acorde con los hechos atribuidos en
la acusación, fácticamente congloba el delito continuado
manteniéndose el núcleo central de la imputación sin que se
viole el debido proceso con la nueva imputación, que por demás
tampoco transgrede el de defensa porque de todos los actos
concatenados que configuran el delito continuado tuvo la
oportunidad y de ellos se defendió en el juicio oral.
Es de precisar, asimismo, que ninguna garantía
fundamental podría verse afectada si, como corresponde a la
facticidad de que se ocupa la acusación y que se declara en el
fallo, se deduce delito continuado en lugar del concurso
homogéneo y sucesivo de delitos si se tiene en cuenta que la
pena para el concurso de siete delitos sería a la postre mayor
que la que corresponde por concepto del delito único en la
modalidad de continuado, como en tal sentido ha sido
declarado por la jurisprudencia217:
Con todo, dejando de lado que se discuten los hechos a pesar de que
se invoca la violación directa de la ley sustancial, lo cual va en contra del
principio de autonomía; que se proponen predicados propios de los vicios in
procedendo e in iudicando en oposición del principio de no contradicción; y
que no se tiene en cuenta el contenido del fallo, en contra del principio de
objetividad o realidad material; por igual se evidencia que el censor pide
que se case la sentencia y que se redosifique la pena.
217 Cfr. CSJ SCP SP194-2018, 14 Feb. 2018, rad. 51233.
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Así las cosas, se observa que su pretensión va en contravía de los
intereses de sus representadas, pues si fueron varias las conductas
punibles que se predicaron respecto de cada uno de los delitos de peculado
por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal, de esto se sigue
que se está ante un concurso homogéneo respecto de cada uno de los ilícitos
en cita y, a su vez, heterogéneo, en tanto concurren infracciones de distinta
índole.
Siendo ello así, entonces la dosificación de la pena se debería
fijar de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 31
del Código Penal, pues allí se prevé que cuando con múltiples
acciones se infrinjan “varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición”, la persona quedará sometida a la que
“establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto”, por ende, es claro que lo anterior va en
perjuicio de las procesadas, si se tiene en cuenta que la pena que
les correspondería ya no se incrementaría en un tercera parte
conforme lo consagra el inciso final del artículo en cita para el
delito continuado y se resolvió en la sentencia impugnada, sino que
frente a las infracciones de la misma índole se podría aumentar la
sanción hasta en otro tanto. (Se destaca).
De esta suerte, incluida por supuesto la precisión que
más adelante se hará en torno a individualización de la pena
en este caso, es claro que no podría presentarse transgresión
alguna al principio de congruencia toda vez que la sentencia
con la cual se le pone fin al proceso, se profiere por un solo
delito y no por los varios de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales atribuidos en la acusación, lo que
beneficiaría al acusado en la medida que la pena a imponer
sería menor como acaba de verse pues la sanción se puede
incrementar en una tercera parte y no hasta en otro tanto como
en el concurso.
6.3.2.- Del delito de peculado por apropiación
El tipo penal que la Fiscalía imputa como realizado por el
acusado, doctor PALACIOS SERNA, vigente para la época de los
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hechos materia de investigación de que trata el artículo 397 de
la Ley 599 de 2000, con la modificación punitiva prevista en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero sin el incremento de la
pena prevista en el artículo 33 de la ley 1474 de 2011, por no
concurrir el supuesto de haber sido realizada la conducta por
servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los
organismos de control del Estado, aparece definido en los
siguientes términos:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero
de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte
o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a
doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado
sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento
ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo
apropiado.
A este respecto cabe indicar que, acorde con la definición
normativa de la conducta atribuida al ex Gobernador
PALACIOS SERNA, para que la misma encuentre realización
resulta indispensable que con ocasión de la prueba
válidamente practicada en el juicio oral se encuentre
debidamente acreditado, más allá de toda duda, que el servidor
público (sujeto agente cualificado) durante el desempeño del
cargo, abusando del mismo o de la función, se apropió o
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permitió que otro lo hiciera de bienes del Estado o de empresas
o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión del cargo.
Resulta preciso señalar que en el sujeto agente debe
concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia de
los bienes públicos en razón de sus atribuciones legales o
reglamentarias. La relación entre el funcionario público y los
bienes oficiales puede ser material o jurídica, no
necesariamente originada en una asignación de competencia,
basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional,
conforme ha sido indicado por la jurisprudencia.218
La conducta se estima consumada cuando el servidor
público sustrae el bien o bienes públicos de la órbita de
administración, tenencia o custodia del Estado con el ánimo de
hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de
sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los
recursos de contenido económico, sin que forzosamente quien
cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, pues
para la configuración del ilícito en comento resulta suficiente
que se le impida al Estado seguir disponiendo de los recursos
confiados al servidor público219.
A este respecto es de recordar que la jurisprudencia tiene
establecido220 que para la estructuración del delito de peculado
por apropiación se requiere: i) un sujeto activo calificado -
218 CJS SP., Rad. No. 35606 de 22-II-012.
219 CSJ SP., Rad. No. 38396, 10-X-012.
220 CSJ SEPI. SP 00124-2019. Dic. 18 de 2019. Rad. 47255.
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servidor público-; ii) la apropiación en provecho personal o de
un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares cuya administración, tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones; y iii) la competencia funcional o material para
disponer de éstos.
Ha indicado igualmente, en cuanto tiene que ver con el
sujeto activo calificado, que en éste «debe concurrir la potestad de
administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus
atribuciones. La relación entre el funcionario público y los bienes oficiales
puede ser material o jurídica no necesariamente originada en una
asignación de competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un
deber funcional»221, de suerte que el acto de apropiación puede
tener ocurrencia bien como consecuencia de la disponibilidad
directa de los recursos, o con ocasión del ejercicio de un deber
funcional que faculta al servidor público para decidir sobre el
destino de los bienes de la misma naturaleza222.
De igual modo, tiene precisado que se trata de un delito
de ejecución instantánea, vale decir, se consuma cuando el
bien público es objeto de un acto externo de disposición que
evidencia el ánimo de apropiárselo223, esto es, «cuando el servidor
público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el
ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de
sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin
que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de
221 CJS SP18532-2017, Rad. 43263
222 CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021
223 CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38188
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aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los
recursos confiados al servidor público»224.
6.3.2.1.- Constatación de la convergencia de los
elementos del tipo penal endilgado
6.3.2.1.1.- Tipo objetivo
Como fue anunciado, la Fiscalía Décima Delegada ante la
Corte acusó del referido delito al Gobernador de Chocó EFRÉN
PALACIOS SERNA, como representante legal del ente territorial
y ordenador del gasto en el Departamento, toda vez que, con
ocasión de los compromisos contractuales adquiridos a través
los contratos de prestación de servicio de salud identificados
con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de
2013, los cuales fueron tramitados y celebrados con el cúmulo
de irregularidades de trascendencia penal a que se hizo alusión
en el cargo anterior, finalmente, a través de las resoluciones
0263, 0266, 0267, 0270, 0271, 0272 y 0273 expedidas el 7 de
marzo de 2024, ordenó su pago de manera directa sin que se
hubiese llevado a cabo una real prestación del servicio por
parte de los contratistas, dando con ello lugar a la apropiación
indebida de los referidos recursos del erario público
departamental.
En desarrollo del juicio oral, como se recuerda, se allegó
prueba demostrativa que acredita que el 13 de diciembre de
2013 EFRÉN PALACIOS SERNA tomó posesión del cargo de
Gobernador del Departamento de Chocó225, para el cual había
224 CJS SP18532-2017, Rad. 43263
225 Evidencia No. 4
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sido elegido por voto popular en las elecciones llevadas a cabo
el día 8 de esos mismos mes y año, conforme a la credencial
expedida por el Consejo Nacional Electoral226, y se encontraba
en ejercicio de sus funciones para el 7 de marzo de 2014, de
acuerdo con la constancia expedida por la Profesional
Universitaria del Grupo de Talento Humano de la Secretaría
General de la Gobernación de ese ente territorial227,
acreditándose así la calidad de funcionario público que la
disposición sustancial exige.
Asimismo, que mediante las resoluciones228 0263, 0266,
0267, 0270, 0271, 0272 y 0273 expedidas el 7 de marzo de
2024, ordenó pagar a cada uno de los siete contratistas las
siguientes sumas de dinero, que, después de los descuentos
correspondientes arrojaron un total neto finalmente pagado de
mil seiscientos cuatro millones setecientos veintiún mil
doscientos cuarenta y nueve pesos ($1.604’721.249.00) 229;
6.3.2.1.1.1.- Contrato de prestación de servicios de salud
005-1 de 2013230
A la actuación a manera de cuenta de cobro se allegó la
certificación No. 3229 fechada el 3 de marzo de 2014231 por la
suma de $99.961.263.00 por concepto de suministro de
medicamentos a los usuarios de la Secretaría de Salud
departamental del Chocó, en el municipio de Belén de Bajirá
226 Evidencia No. 3
227 Evidencia No. 2
228 Evidencias Nos. 100 a 106
229 Se aclara que en la acusación la Fiscalía menciona una cifra menor, resultado de un
inadvertido error de suma, que para los efectos del fallo que la Sala profiere, deviene a
la postre intrascendente.
230 Evidencia No. 10
231 Evidencia No. 87
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durante el mes de diciembre de 2013, al parecer firmada por
quien aduce ser Manuel Pascual Luna Mosquera.
También la constancia del auditor médico232 al parecer
suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 27 de enero de 2013,
en donde se indica haber revisado los soportes de las cuentas
de cobro que presenta la Farmacia Drogas Bajirá por valor de
$99.960.463, la cual no presenta glosa, por lo cual se sugiere
continuar con el trámite inherente a su pago, sin embargo, se
aprecia que el año de la certificación no coincide con la
secuencia de las actuaciones llevadas a cabo.
Mediante Resolución número 0271 del 07 de marzo de
2014233, expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, en cuantía de $99.961.263 a Drogas Bajirá,
representada legalmente por José Edilson Mosquera Mosquera,
según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago 0000074234,
por concepto de servicio de salud a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, en razón del contrato
prestación de servicios de salud número 005-1 de 2013, según
resolución 0271 del 07/03/2014, por un valor bruto de
$99.961.263, al cual se le descontó lo relativo a la retención en
la fuente, el costo de la estampilla pro universidad, la
232 Evidencia No. 95
233 Evidencia No. 102
234 Evidencia No. 109
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estampilla pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para un
valor neto a pagar de $92.464.168.
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529235 que en dicha entidad posee la
Gobernación de Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $92.464.168 a la cuenta informada por la contratista,
como en igual sentido fue certificado el 9 de julio de 2015 por
la Tesorera Pagadora del departamento de Chocó236.
6.3.2.1.1.2.- Contrato de prestación de servicios de salud
005-2 de 2013237
Al juicio se incorporó la cuenta de cobro de la Droguería
Santa Cruz238, por la suma de $306.930.425, por concepto de
suministro de medicamentos a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, durante el mes de
diciembre de 2013, suscrita por Luz Mary Rojas Garcés en
calidad de Representante Legal. Dicho documento se
acompaña de la licencia de funcionamiento, el Registro Único
Tributario – RUT, un certificado de cuenta bancaria, el
certificado de registro mercantil y de los pagos a seguridad
social del contratista.
También la constancia del Auditor médico del 4 de febrero
de 2014239, al parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero,
en donde se indica haber revisado los soportes de la cuenta de
235 Evidencia No. 115
236 Evidencia No. 116
237 Evidencia No. 12
238 Evidencia No. 89
239 Evidencia No. 97
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cobro que allega la Droguería Santa Cruz por la suma de
$306.930.425, advirtiéndose que no presenta glosa, por
consiguiente, sugiere continuar con el trámite inherente a su
pago.
Mediante Resolución número 0266 del 07 de marzo de
2014240, expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, en cuantía de $306.930.425 a la Droguería Santa
Cruz, representada legalmente por la señora Luz Mary Rojas
Garcés, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
expidió la orden de pago número 0000087241 del 20 de marzo
de 2014, por concepto de suministro de medicamentos no POS
y de alto costo a la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, conforme al contrato de prestación
de servicios de salud número 005-2 de 2013, según resolución
0266 del 07/03/2014, por un valor bruto $306.930.425 con
descuento de retención en la fuente, el costo de estampilla pro
universidad, la estampilla pro cultura y la estampilla pro
desarrollo, para un neto a pagar de $283.910.645.
El Banco de Bogotá, certificó que a través de la cuenta
AH-00000578498529242 que en dicha entidad posee la
Gobernación de Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $283.910.645 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
240 Evidencia No. 104
241 Evidencia No. 111
242 Evidencia No. 115
Página 228 de 338
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de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento de
Chocó243.
6.3.2.1.1.3.- Contrato de prestación de servicios de salud
010-2 de 2013244
Es de anotar que en la documentación adjunta al contrato
no obra cuenta de cobro presentada por quien figura como
beneficiaria del mismo, tan sólo facturas de venta y una
relación denominada consolidado Droguería La 20245, sin firma
alguna.
Se allegó también la constancia del auditor médico246 al
parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 4 de marzo de
2014, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta la Droguería La 20 por valor de
$328.556.750, respecto de la cual advierte que no presenta
glosa, por consiguiente, considera que se debe continuar con el
trámite inherente a su pago.
Asimismo, la documentación allegada al juicio da cuenta
que mediante Resolución número 0267 del 07 de marzo de
2014247 expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, disponiendo pagar la suma de $328.556.750 a la
Droguería La 20, representada legalmente por el señor Jaime
243 Evidencia No. 116
244 Evidencia No. 13
245 Evidencia No. 145
246 Evidencia No. 98
247 Evidencia No. 105
Página 229 de 338
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Arturo Herrera Maya, según cuenta de cobro y facturas
adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
0000071248, por concepto de suministro de medicamentos a la
población pobre no asegurada del Departamento del Chocó,
según contrato número 010-2 de 2013 y resolución 0267 del
07/03/2014, por un valor bruto de $328.556.750, con
descuento de retención en la fuente, estampilla pro
universidad, estampilla pro cultura y estampilla pro desarrollo,
para un valor neto a pagar de $300.629.427.
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529249, que en dicha entidad posee la
Gobernación de Chocó, el 28 de marzo de 2014 transfirió la
suma de $300.629.427 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento250.
6.3.2.1.1.4.- Contrato de prestación de servicios de
salud 012 de 2013251
Durante el juicio se incorporó la cuenta de cobro
número 019252 sin fecha, por la suma de $99.954.390, por
concepto del suministro de medicamentos de alto costo a la
comunidad no vinculada del Departamento del Chocó, según
248 Evidencia No. 112
249 Evidencia No. 115
250 Evidencia No. 116
251 Evidencia No. 8
252 Evidencia No. 85
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contrato 012 de 2013, firmada por Jhonny Ibarguen Quinto en
calidad de representante legal. Dicho documento se acompaña
del Registro Único Tributario – RUT, la copia de la cédula de
ciudadanía, el certificado de cuenta bancaria, el certificado de
registro mercantil y de pagos a seguridad social del contratista.
También la constancia del auditor médico253 al parecer
suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero el 4 de febrero de 2014,
en donde se indica haber revisado los soportes de las cuentas
de cobro que presenta Droguería Yosselín por valor de
$100.000.000, respecto del cual afirma que no presenta glosa,
por lo tanto, sugiere continuar con el trámite inherente a su
pago.
Como parte de la documentación incorporada al juicio,
se tiene que mediante Resolución número 0263 del 07 de
marzo de 2014254, expedida por el Gobernador PALACIOS
SERNA, se ordena el pago por servicios de salud a la población
pobre no asegurada, en cuantía de $99.954.390 a la Droguería
Yosselín Rocío, representada legalmente por el señor Jhonny
Ibarguen Quinto, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de
Hacienda el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago
número 0000084255, por concepto de servicio de salud a la
población pobre no asegurada nivel I y II de complejidad del
Departamento del Chocó, según contrato de prestación de
servicios de salud número 012 de 2013, atendiendo la
253 Evidencia No. 93
254 Evidencia No. 100
255 Evidencia No. 107
Página 231 de 338
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Ley 906 de 2004
resolución 0263 del 07/03/2014, por un valor bruto de
$99.954.390, al cual se le descontó lo relativo a retención en la
fuente, el costo de la estampilla pro universidad, la estampilla
pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $92.957.586.
En la documentación adjunta al contrato e incorporada
al juicio, se encuentra que el Banco de Bogotá certificó que a
través de la cuenta AH-00000578498529256 que en dicha
entidad posee la Gobernación del Chocó, el 28 de marzo de
2014 a la cuenta informada por la contratista se transfirió la
suma de $92.957.586, como en igual sentido fue certificado el
9 de julio de 2015 por la Tesorera Pagadora del
Departamento257.
6.3.2.1.1.5.- Contrato de prestación de servicios de salud
016 de 2013258
Igualmente, se allegó la cuenta de cobro259 sin número ni
fecha, por la suma de $302.573.858 por concepto de
suministro de medicamentos a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, durante el mes de
diciembre de 2013, firmada por Hernando Rodríguez Sánchez
en calidad de representante legal de la Droguería Disfar. A
dicho documento se acompaña certificado de registro mercantil
y pagos de seguridad social del contratista.
256 Evidencia No. 115
257 Evidencia No. 116
258 Evidencia No. 14
259 Evidencia No. 90
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También la constancia del Auditor médico260 del 25 de
febrero de 2014, al parecer suscrita por Elpidio Asprilla
Guerrero, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta Droguería DISFAR por valor de
$302.573.858, respecto de la cual manifiesta que no ofrece
glosa, por consiguiente, considera se debe continuar con el
trámite inherente a su pago.
Mediante Resolución número 0273 del 07 de marzo de
2014261 expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA, se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, en cuantía de $302.573.858 a la Droguería
DISFAR, representada legalmente por el señor Hernando
Rodríguez, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
0000080262 del 17 de marzo de 2014, por concepto de
suministro de medicamentos a la población pobre no
asegurada del Departamento del Chocó, según contrato
prestación de servicios de salud número 016 de 2013, según
resolución 0273 del 07/03/2014, por un valor bruto
$302.573.858, al cual se le descontó lo relativo a la retención
en la fuente, la estampilla pro universidad, la estampilla pro
cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $279.880.820.
260 Evidencia No. 99
261 Evidencia No. 106
262 Evidencia No. 113
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Ley 906 de 2004
El Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529263 que en dicha entidad posee la
Gobernación del Chocó, el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $279.880.820 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento264.
6.3.2.1.1.6.- Contrato de prestación de servicios de salud
017 de 2013265.
Igualmente se allegó la cuenta de cobro fechada 31 de
enero de 2014266, por la suma de $248.628.115, por concepto
del contrato 017 para el suministro de medicamentos, firmada
por Geyler Álvarez Cossio.
También la constancia del Auditor médico267 con fecha 4
de febrero de 2014 al parecer suscrita por Elpidio Asprilla
Guerrero, en donde se indica haber revisado los soportes de las
cuentas de cobro que presenta Droguería y Variedades el Mello
por valor de $248.628.115, sin que ofrezca glosa alguna, por lo
cual se considera que se debe continuar con el trámite
inherente a su pago.
De igual modo, mediante Resolución número 0270 del 07
de marzo de 2014268 expedida por el Gobernador PALACIOS
SERNA se ordena el pago por servicios de salud a la población
pobre no asegurada, en cuantía de $248.628.115 a la
263 Evidencia No. 115
264 Evidencia No. 116
265 Evidencia No. 9
266 Evidencia No. 86
267 Evidencia No. 94
268 Evidencia No. 101
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Droguería y Variedades el Mello, representada legalmente por
el señor Geyler Álvarez Cossio, según cuenta de cobro y
facturas adjuntas.
En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
el 17 de marzo de 2014 expidió la orden de pago número
0000075269, por concepto de servicio de salud a la población
pobre no asegurada del Departamento del Chocó, según
contrato de prestación de servicios de salud número 017 de
2013, acorde con la resolución 0270 del 07/03/2014 por un
valor Bruto $248.628.115, al cual se le descontó lo relativo a la
retención en la fuente, el costo de la estampilla pro universidad,
la estampilla pro cultura y la estampilla pro desarrollo, para
un valor neto a pagar de $227.494.726.
Conforme la documentación incorporada al juicio, se tiene
que el Banco de Bogotá certificó que a través de la cuenta AH-
00000578498529270 que en dicha entidad posee el
Departamento de Chocó el 28 de marzo de 2014 se transfirió la
suma de $227.894.726 a la cuenta informada por la
contratista, como en igual sentido fue certificado el 9 de julio
de 2015 por la Tesorera Pagadora del Departamento271.
6.3.2.1.1.7.- Contrato de prestación de servicios de salud
018 de 2013272
269 Evidencia No. 108
270 Evidencia No. 115
271 Evidencia No. 116
272 Evidencia No. 11
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Igualmente, se allegó la cuenta de cobro número 0012 sin
fecha273, por la suma de $357.359.426 por concepto de
despacho de medicamentos no pos y de alto costo donde lo
requieran los pacientes de la población pobre no asegurada del
Departamento del Chocó, firmada por Luz Mila Serna Lemus
en calidad de representante legal de la contratista.
Dicho documento se acompaña de Resolución de
autorización o funcionamiento, resolución que expide
credencial de expendedor de drogas, Registro Único tributario
– RUT, cédula de ciudadanía, antecedentes, certificado de
cuenta bancaria, certificado de registro mercantil y pagos de
seguridad social.
Se incorporó también la constancia del “Auditor
médico”274 al parecer suscrita por Elpidio Asprilla Guerrero
fechada el 4 de febrero de 2014, en donde se indica haber
revisado los soportes de las cuentas de cobro que presenta la
Droguería María Auxiliadora por valor de $326.983.877,
observándose que no evidencia glosa, por consiguiente,
considera se debe continuar con el trámite inherente a su pago.
Mediante Resolución número 0272 del 07 de marzo de
2014275 expedida por el Gobernador PALACIOS SERNA se
ordena el pago por servicios de salud a la población pobre no
asegurada, por la suma de $357.359.426 a la Droguería María
Auxiliadora, representada legalmente por la señora Luzmila
Serna Lemos, según cuenta de cobro y facturas adjuntas.
273 Evidencia No. 88
274 Evidencia No. 96
275 Evidencia No. 103
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En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Hacienda
expidió la orden de pago número 0000073276 del 17 de marzo
de 2014, por concepto de servicio de salud a la población pobre
no asegurada del Departamento del Chocó, según contrato de
prestación de servicios de salud número 018 de 2013, según
resolución 0272 del 07/03/2014, por un valor bruto de
$357.359.426, al cual se le descontó lo relativo a la retención
en la fuente, la estampilla pro universidad, la estampilla pro
cultura y la estampilla pro desarrollo, para un valor neto a
pagar de $326.983.877.
Se incorporó el documento según el cual el Banco de
Bogotá certificó que el 28 de marzo de 2014, a través de la
cuenta AH-00000578498529277 que en dicha entidad posee la
Gobernación del Chocó, se transfirió la suma de $326.983.877,
a la cuenta informada por la contratista, como en igual sentido
fue certificado el 9 de julio de 2015 por la Tesorera Pagadora
del Departamento 278.
6.3.2.1.2.- Ilícita apropiación de los recursos públicos
Conforme ha sido repetidamente puesto de presente en el
cuerpo de esta providencia, el acusado EFRÉN PALACIOS
SERNA, en cumplimiento del acuerdo criminal alcanzado con
Guillermo Verhelst Cruz, prevalido de su condición de
Gobernador del Departamento de Chocó en ejercicio de sus
funciones oficiales y abusando de ellas, a través de aquél
276 Evidencia No. 110
277 Evidencia No. 115
278 Evidencia No. 116
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tramitó y celebró ilegalmente los contratos de prestación de
servicio de salud identificados con los números 005-1, 005-2,
010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, con transgresión de los
principios que rigen la contratación pública, después de
expedir los Decretos de reserva presupuestal 0056279 del 20 de
enero de 2014 y 0201 del 08 de abril de 2014, en los cuales se
alude a los montos de los referidos contratos pero con un
número de identificación distinto, pese al cúmulo de
irregularidades de trascendencia penal a que se hizo alusión
en el cargo anterior cometidas tanto en el trámite como en la
celebración de los mencionados negocios jurídicos, a través de
las resoluciones 0263, 0266, 0267, 0270, 0271, 0272 y 0273
expedidas el 7 de marzo de 2024, ordenó su pago de manera
directa a cada uno de los contratistas, sin que por parte de
éstos se hubiese presentado la real prestación del servicio,
conforme había sido previamente convenido, con la finalidad
demostrada que una vez hechos efectivos los recursos fueran
distribuidos entre los varios partícipes del crimen según lo
acordado.
A esta conclusión arriba la Sala, después de apreciar en
conjunto el cúmulo probatorio practicado en el juicio oral, del
cual se establece que de manera consciente y deliberada el aquí
acusado PALACIOS SERNA no sólo dio inicio, sino que culminó
el proceso de celebración de los mencionados contratos con
transgresión de los principios legales esenciales de legalidad,
responsabilidad, selección objetiva, transparencia y economía,
como se mencionó en el cargo anterior, toda vez que a partir de
las conversaciones sostenidas con el Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz, entre los meses de diciembre de 2013
279 Evidencia No. 76
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y enero de 2014, so pretexto de la delegación a éste otorgada
por el anterior gobernador para adelantar los procesos
contractuales en esa dependencia gubernamental
independientemente de su cuantía, con la finalidad de lograr la
ilícita apropiación de los recursos públicos, convinieron le
entregaría una lista de personas para asignarle los contratos
de suministro de medicamentos con destino a la población más
vulnerable del Departamento, así como le haría llegar los
montos y documentos de respaldo como efectivamente así
aconteció a finales de enero de 2014, para firmarlos
haciéndolos aparecer como del año anterior cuando aquél ya
había dejado de ser funcionario de la Gobernación del
Departamento de Chocó, y a sabiendas que no se cumpliría el
objeto contractual.
Sobre dicho particular la Sala estima redundante repetir
lo expuesto en relación con la prueba que así lo acredita,
remitiéndose al efecto a lo considerado en torno a los aspectos
objetivos y subjetivos del delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales.
Lo cierto del caso es que pese a que desde un comienzo se
sabía que los tramites y celebración de los contratos de
prestación de servicios de salud, estaban viciados en su
legalidad en cuanto sólo constituían una apariencia de
negocios jurídicos como medio para apropiarse de los recursos
públicos destinados a dichos loables propósitos, el gobernador,
escudado en que como otro de los copartícipes de la ilicitud, el
doctor Elpidio Asprilla, quien a la postre había sido designado
como supervisor de los aludidos contratos había certificado su
cabal cumplimiento, expidió las resoluciones ordenando su
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pago a los contratistas que habían prestado su nombre para
dichos efectos, con el compromiso de que éstos retornaran el
dinero ilícitamente recibido para repartirlo entre todos los
participantes del delito convenido, con lo cual el detrimento
patrimonial del Departamento de Chocó, queda, a la postre,
materializado.
La excusa del acusado, fue expuesta en el sentido de la
expedición de las resoluciones 0263, 0266, 0267, 0270, 0271,
0272 y 0273 el 7 de marzo de 2024 ordenando el pago de los
contratos de prestación de servicio de salud ya conocidos,
obedeció, de un lado, al hecho de no haber intervenido en las
fases previas y de celebración de los mismos pues habían sido
suscritos por el Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz,
quien tenía facultades para adelantar tales trámites; y, de otro,
a que cuando le pasaron los documentos contractuales junto
con el proyecto de resolución, verificó que se cumplieran los
requisitos establecidos en las cláusulas terceras de cada uno
de los contratos, tales como facturas, cuentas de cobro
firmadas por los contratistas, avaladas por el supervisor del
contrato con la certificación de haberse cumplido el objeto
contractual, que era la base para ordenar el pago, conforme lo
hizo.
Para la Sala podría resultar válida, sólo sí en el curso del
juicio oral no se hubiere practicado prueba indicativa de que
todos los trámites contractuales a que se ha hecho alusión
fueron un completo fraude de comienzo a fin, pues el objetivo
con ellos no era en manera alguna que la administración
departamental de Chocó contratara el suministro de
medicamentos de alto costo con destino a la población
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vulnerable del departamento que requiriera de ellos, sino
aprovechar que en el presupuesto se contaba con unas
partidas para dicho propósito que no habían sido
comprometidas, dar apariencia de legalidad a unos contratos
que habrían de celebrarse con personas predeterminadas
quienes de antemano se sabía no cumplirían el objeto
contratado, y una vez certificado falsamente su cumplimiento,
expedir las resoluciones ordenando su pago para después de
efectivizados los recursos, proceder a repartirlos entre los
copartícipes del delito conforme previamente había sido
convenido.
Respecto del adelantamiento fraudulento de las fases
previas y de celebración de los aludidos contratos, la Sala ya se
ocupó in extenso cuando analizó el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales de que trata el cargo
anterior.
Esto, sin embargo, no obsta para recordar que en el juicio
oral se escuchó el testimonio de uno de los principales
protagonistas de la ilícita contratación, el señor Guillermo
Verhelst Cruz quien narró a detalle cómo a raíz de su encuentro
con el gobernador recién elegido en la residencia de uno de los
miembros dele quipo de empalme, el señor Eustaquio Olave, el
doctor EFRÉN PALACIOS SERNA le hizo entrega de una lista
de proveedores de medicamentos con los cuales debía iniciar
proceso de contratación y que posteriormente le harían llegar
los valores concretos y la información completa de los
contratistas, como así sucedió posteriormente en el mes de
enero, conforme de ello ya se realizó la transcripción
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correspondiente sin que la Sala estime preciso volver a traerla
a colación.
La elocuencia de este testimonio, le permite a la Sala
conferirle entero mérito persuasivo no sólo por su coherencia
interna sino por contar con prueba testimonial y evidencia
documental que le sirve de respaldo.
En primer lugar es de destacar cómo el señor Jaime
Arturo Herrera Maya, propietario de la Droguería La 20, uno de
los contratistas involucrados en la espuria negociación, se
reitera, reconoce haber prestado su nombre para llevar a cabo
la ilícita contratación, informa que el objeto contractual no fue
cumplido, que recibió el dinero del contrato celebrado y que lo
entregó a las personas indicadas por el acusado.
Reconoció haber firmado el documento contractual donde
figura su nombre y sostuvo que «supuestamente el objeto era
despachar medicamentos de alto costo y medicamentos que ellos
requirieron para ese contrato», aclarando que como los señores
Eustaquio Olave y Elpidio Asprilla quienes al parecer estaban
asesorando ese contrato, y le mostraron unas cajas de
medicamentos supuestamente traídos desde Medellín, pues no
necesitaba entregar el producto contratado sino hacerle un
favor al Gobernador PALACIOS SERNA enterándose
posteriormente que todo fue una falacia pues se quedaron con
el dinero sin entregar medicina alguna.
Dijo por último que entregó el dinero producto del
contrato a través de 3 cheques girados a Norman Yezid
Ledezma y Héctor Alonso Herrera, quienes los endosaron para
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que pudieran ser cobrados por los señores Eustaquio Olave y
Elpidio Asprilla, personas éstas que EFRÉN PALACIOS le
indicó para el efecto.
Adicional a ello, mientras el señor Jamilton Ríos quien
figura en el listado de pacientes de la Droguería Santa Cruz,
refirió no haber asistido en el año 2014 a ninguna consulta
médica a través de la EPS, la señora Yusi Samira Rayo Quintero
quien figura en el listado de la Droguería Disfar, si bien admite
haber consultado un especialista de la salud en esa época
indica que no se le suministró medicamento alguno.
Del mismo modo, en el curso del juicio oral fueron
incorporadas las evidencias números 132 (droguería Yosselín),
136 (droguería El Mello), 138 (Drogas Bajirá), 140 (Droguería
María Auxiliadora), 143 (Droguería Santa Cruz), 146 Droguería
La 20) y 149, que dan cuenta de las facturas de venta
elaboradas por cada de las droguerías contratistas, en relación
con los medicamentos que allí se afirma suministrados sin
realmente haberlo sido.
A esta conclusión arriba la Sala, no solamente por razón
de lo manifestado por Guillermo Verhelst Cruz y Jaime Arturo
Herrera Maya, así como por las dos personas que negaron
haber recibido las medicinas que informa la documentación
allegada en soporte del pago por los respectivos contratistas,
sino porque, como fue puesto de presente por el perito Luis
Eduardo Camargo, además de las irregularidades advertidas
en lo atinente a la expedición y trámite de los certificados de
disponibilidad y de registro presupuestal que se utilizó como
soporte de la fraudulenta contratación, el rasgo sobresaliente
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que se constituye en común denominador de las recetas
supuestamente expedidas a los pacientes es que carecen de
historia clínica, de diagnóstico de la enfermedad, no obra el
nombre del médico tratante, ni su sello de registro médico, y,
tal vez lo más significativo es que a pesar de aparecer una
fotocopia de la cédula, ninguna cuenta con firma de recibido
del medicamento supuestamente entregado.
En este sentido cabe poner de resalto que de conformidad
con el oficio del 14 de agosto de 2015280 suscrito por el doctor
Darío Fernando Téllez Moreno, Coordinador MD Sistema de
Auditoría de Servicios Salud Chocó, y dirigido a Danny
Mercedes Moreno Córdoba, Secretaria Departamental de Salud
de Chocó, se tiene lo siguiente
(…) salvo lo dispuesto en acuerdo de voluntades un usuarios tipo
población pobre no asegurada para reclamar tecnologías tipo
medicamentos en alguna farmacia que esté contratada por este Ente
Territorial, en este momento debería de presentar fotocopia de la formula o
recetario médico con adecuado diligenciamiento por el profesional médico
tratante del paciente de la institución que prestó sus servicios, que cumpla
con los requisitos relacionados para ello del decreto 2200 del 2005 y/o
normas que lo sustituyan, modifiquen o reemplacen, y copia del documento
de identificación del beneficiario del servicio.
(…) Los requisitos para la auditoría de facturas por medicamentos,
están contemplados en el artículo 617 del Estatuto Tributario, anexo 05 de
la resolución 3047 del 2008; lo anterior sin menoscabo de requisitos
adicionales que pueda ser proveídos en el acuerdo de voluntades.».
En el artículo 617 del Estatuto Tributario281 modificado por el
artículo 40 de la Ley 223 de 1995 que menciona dicho oficio, se prevé lo
siguiente:
ARTÍCULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA282.
Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo
280 Evidencia No. 168
281 Decreto 624 de 1989 y demás disposiciones que los modifican y complementan.
282 Estatuto Tributario – Título II Deberes y obligaciones formales, art. 617.
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615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los
siguientes requisitos:
a. Estar denominada expresamente como factura de venta.
b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta
el servicio.
c. (Modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002) Apellidos y
nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto
con la discriminación del IVA pagado.
d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración
consecutiva de facturas de venta.
e. Fecha de su expedición.
f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o
servicios prestados.
g. Valor total de la operación.
h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura.
i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.
j. *- Declarado Inexequiblel283-
Al momento de la expedición de la factura los requisitos de los
literales a), b), d) y h), deberán estar previamente impresos a través de
medios litográficos, tipográficos o de técnicas industriales de carácter
similar. Cuando el contribuyente utilice un sistema de facturación por
computador o máquinas registradoras, con la impresión efectuada por tales
medios se entienden cumplidos los requisitos de impresión previa. El
sistema de facturación deberá numerar en forma consecutiva las facturas
y se deberán proveer los medios necesarios para su verificación y auditoría.
PARÁGRAFO. En el caso de las Empresas que venden tiquetes de
transporte no será obligatorio entregar el original de la factura. Al efecto,
será suficiente entregar copia de la misma.
PARÁGRAFO 2. (Adicionado por el artículo 45 de la Ley 962 de 2005).
Para el caso de facturación por máquinas registradoras será admisible la
utilización de numeración diaria o periódica, siempre y cuando corresponda
a un sistema consecutivo que permita individualizar y distinguir de manera
inequívoca cada operación facturada, ya sea mediante prefijos numéricos,
alfabéticos o alfanuméricos o mecanismos similares.
Al revisar las facturas de venta suministradas en la
investigación e incorporadas en el juicio oral estas no cumplen
los citados requisitos, pues en el nombre del destinatario del
medicamento que debía certificar su recibo, se incluyó la
Secretaría de Salud. Algunas facturas como lo mencionó el
283Literal adicionado por el artículo 5° del Decreto 129 de 2010 expedido al amparo del
Decreto de Emergencia Social de que trata el Decreto 4975 de 2009, declarado
inexequible mediante sentencia C-252 de 2010.
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perito carecen de numeración consecutiva, como lo son las de
Droguería Yoselin284 y Droguería Bajirá285.
En cuanto a los requisitos que la normativa 286 establece
respecto de los recetarios oficiales de medicamentos, se tiene:
Artículo 17. Contenido de la prescripción. La prescripción
del medicamento deberá realizarse en un formato el cual debe
contener, como mínimo, los siguientes datos cuando estos
apliquen:
1. Nombre del prestador de servicios de salud o profesional
de la salud que prescribe, dirección y número telefónico o
dirección electrónica.
2. Lugar y fecha de la prescripción.
3. Nombre del paciente y documento de identificación.
4. Número de la historia clínica.
5. Tipo de usuario (contributivo, subsidiado, particular,
otro).
6. Nombre del medicamento expresado en la Denominación
Común Internacional (nombre genérico).
7. Concentración y forma farmacéutica.
8. Vía de administración.
9. Dosis y frecuencia de administración.
10. Período de duración del tratamiento.
11. Cantidad total de unidades farmacéuticas requeridas
para el tratamiento, en números y letras.
12. Indicaciones que a su juicio considere el prescriptor.
13. Vigencia de la prescripción.
14. Nombre y firma del prescriptor con su respectivo
número de registro profesional.
Al cotejar los documentos relativos a las recetas médicas
allegadas en el curso del juicio oral, sin dificultad se establece
que no cumplen los mencionados requisitos. En particular,
284 Evidencia No. 183 a página 6.
285 Evidencia No. 183 a página 17.
286 Decreto 2200 del 28 de junio de 2005, artículo 17.
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carecen de número de historia clínica del paciente, no indican
el tipo de usuario (contributivo, subsidiado, particular u otro),
no especifican la frecuencia de administración de la dosis, no
incluyen la vigencia de la prescripción, y no se menciona el
nombre ni el número de registro del profesional prescriptor.
Todo lo anteriormente expuesto patentiza que, como lo
indicaron los testigos Verhelst Cruz y Herrera Maya, la
contratación sólo fue el medio para lograr la efectiva e ilícita
apropiación de los recursos públicos recibidos como pago de
unos bienes que nunca ingresaron a la administración
departamental ni fueron entregados a sus destinatarios, y que,
como ha sido visto, se concretó con la transferencia de dineros
de la cuenta bancaria de la gobernación, a las de todos y cada
uno de los contratistas beneficiados con la contratación
fraudulenta, quienes habrían de recibirlos para después
proceder a su reparto entre los copartícipes de la ilicitud, tanto
funcionarios públicos, entre ellos el Gobernador PALACIOS
SERNA, Verhelst Cruz quien admitió su responsabilidad y
Elpidio Asprilla, y particulares que suscribieron los contratos,
entre ellos, el también confeso partícipe de los hechos delictivos
que aquí se juzgan, Jaime Arturo Herrera Maya, quien, dijo al
respecto: «Yo entregué la plata a los que ellos me dijeron, El
señor EFRÉN dijo, entréguele los cheques a fulano, fulano,
fulano y entregué la plata, porque esa plata no era mía,
supuestamente era plata de ellos, yo simplemente me utilizaron
como payaso o testaferro».
La Sala no podría culminar sin dejar de traer a colación
los precisos términos utilizados por el perito Luis Eduardo
Camargo, en torno a las conclusiones a que llegó después de
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revisar la documentación allegada junto con los contratos
materia de cuestionamiento:
Pues definitivamente la conclusión principal a la que llegué fue que
definitivamente los objetos contractuales de cada uno de los 7 contratos no
fueron llevados a cabo por cada uno de los contratistas, esto en atención a
que pues definitivamente cada uno de estos contratos fueron pagados y la
forma de pago que se estableció fue pues que cada uno de los contratistas
expidiera una cuenta de cobro y expidiera las facturas correspondientes,
pero previamente a la expedición de esta factura, pues el supervisor del
contrato destacado para cada uno de los mismos, pues hiciera el auditaje
correspondiente, pero observamos que en efecto, en su mayoría los
contratistas expidieron tanto una cuenta de cobro como las facturas
correspondientes. Algunas de esas facturas, pues no cumplían con los
requisitos establecidos en el Estatuto Tributario, artículo 617, porque
algunas de ellas, pues como se expuso concretamente, no siguieron un
orden cronológico y consecutivo, algunas de ellas presentaban
enmendadura en la cantidad, en los precios unitarios y en los precios
totales y otras facturas se expidieron anticipadamente a la celebración de
los contratos. Asimismo, observamos pues que en muchos casos de las
facturas, la suma de la totalidad de la factura presentada por cada
contratista al ser comparada con la cuenta de cobro correspondiente, se
observan diferencias abrumadoras pues el supervisor del contrato no supo
explicar en las constancias que expedía, porque las constancias que expidió
para cada uno de los 7 contratos prácticamente fue calcada, que no
encontró ninguna glosa y que por consiguiente, pues solicitaba que se
siguiera con el trámite del pago de cada uno de los contratos. Así mismo,
pues, en cada uno de los listados de pacientes auditados por el supervisor
del contrato, definitivamente encontramos que se colocaba suministro de
medicamentos, pero no se reflejaba en realidad cuáles eran los
medicamentos que en realidad estos pacientes recibieron. Asimismo en
cada una de las facturas examinadas encontramos que brillaba por su
ausencia la firma del delegado de la Superintendencia de Salud
Departamental de Chocó. Pues en ese sentido encontrábamos que no
había una salida de inventario de medicamentos por parte del
contratista. Ni un ingreso de medicamentos al stock de inventario
de la Secretaría de Salud Departamental del Chocó, por
consiguiente, pues se tiene como no cumplido el objeto contractual
de cada uno de los contratos. Así mismo observamos que en algunos
apartes el señor EFRÉN PALACIOS, en calidad de Gobernador de Chocó,
expide unos actos administrativos aprobando el pago a los contratistas y a
veces encontramos que los valores que él como ordenador del gasto está
autorizando pagar a la Secretaría de Hacienda Departamental de Chocó,
son muy diferentes de los reflejados en los valores certificados por el
supervisor del contrato y en la sumatoria del total de la factura en ese
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sentido, pues el Secretario de Hacienda cuando hace por supuesto la
liquidación aritmética, porque no es una liquidación del contrato, teniendo
en cuenta que en los contratos no se evidencia ninguna información dentro
del proceso que evidencia que estos contratos fueron liquidados, se observa
que la liquidación aritmética de estos contrato, el señor Secretario de
Hacienda Departamental toma los valores claramente expuestos por cada
uno de los actos administrativos por parte del ordenador del gasto, y en
efecto así se paga por parte de la Tesorería Departamental de Chocó a cada
uno de los contratistas.
Si bien en el contrainterrogatorio la defensa puso de
presente algunas inconsistencias en el informe presentado por
el perito en orden a cuestionar su mérito persuasivo,
especialmente en cuanto hace al número de identificación de
los contratos en los decretos de reserva presupuestal para dar
a entender que los demás datos son coincidentes con el resto
de información que ellos ofrecen, es lo cierto que de todas
maneras se estableció que los citados documentos fueron
suscritos en el año 2014 y no en el 2013, por lo cual la carencia
real de disponibilidades y de registros presupuestales para
adelantar los procesos contractuales resultaba manifiesta,
máxime si ninguno de dichos registros apareció incluido en el
Sistema de Información Financiera como para suponer su
autenticidad.
Igual sucedió con los reparos formulados a la apreciación
que el perito realizó en torno a las facturas expedidas por las
droguerías contratistas, pues a más de resultar manifiesto que
ninguna cuenta con firma de recibido por parte de los
presuntos beneficiarios de los documentos, todas las
inconsistencias advertidas a la postre resultaron siendo
confirmadas, como ha sido visto, quedando ayuna de
fundamento la crítica expuesta por el defensor.
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En síntesis, conforme a lo anterior, la Sala no abriga duda
alguna que la conducta de peculado en cuantía de mil
seiscientos cuatro millones setecientos veintiún mil doscientos
cuarenta y nueve pesos ($1.604’721.249.00) se consumó con
la apropiación de los recursos de contenido económico cuyo
pago se ordenó mediante las resoluciones287 0263, 0266, 0267,
0270, 0271, 0272 y 0273 expedidas por el Gobernador de
Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA el 7 de marzo de 2024, a
sabiendas de no haberse cumplido el objeto convenido en los
contratos de prestación de servicio de salud identificados con
los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013
objeto de cuestionamiento.
Contrario al criterio de la defensa, la Sala precisa que la
apropiación del dinero público en la cuantía que se viene de
mencionar, no fue el resultado de un error, de un exceso de
confianza en los colaboradores, ni fruto de la causalidad
atendiendo el cúmulo de responsabilidad que le compete
atender a un Gobernador de Departamento, menos aún si en
este caso se demostró que toda la contratación se halla viciada
en su legalidad, y que direccionó todo el proceso hasta alcanzar
el fin propuesto de apropiarse de los dineros públicos en pro
del mezquino interés particular y de terceros y en detrimento
del erario departamental.
En tales condiciones, la Sala estima configurado en grado
de certeza, el tipo objetivo de peculado por apropiación por el
que se acusó a EFRÉN PALACIOS SERNA.
6.3.2.1.3.- Tipo subjetivo
287 Evidencias Nos. 100 a 106
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Con fundamento en la prueba válidamente practicada en
desarrollo del juicio oral, es de afirmar que el conocimiento que
el acusado EFRÉN PALACIOS SERNA tenía de que con su
comportamiento realizaba la conducta típica de que trata el
artículo 397 del Código Penal de 2000, y la voluntaria
apropiación en favor de terceros de bienes del Departamento
de Chocó cuya integridad debía preservar por habérsele
confiado la custodia en razón de sus funciones de ordenador
del gasto público, aparece asimismo acreditada en la actuación
con grado de certeza.
Lo anterior por cuanto, como ha sido visto en el acápite
del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el aquí
acusado direccionó de comienzo fin el trámite y celebración de
los contratos de prestación de servicio de salud identificados
con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de
2013, acorde con las instrucciones impartidas al Secretario de
Salud Guillermo Verhelst Cruz, de que se los adjudicase a las
personas incluidas en la lista previamente entregada con
transgresión de todos los principios que en Colombia rigen la
contratación pública, con la certeza de que los objetos
contractuales no tendrían cumplimiento y, por ende, la
inocultable finalidad de apropiarse de dichos recursos.
De ello dan cuenta los testimonios del exsecretario de
Salud departamental Guillermo Verhelst Cruz y del señor
Jaime Herrera Maya, propietario de la Droguería La 20, a los
cuales amplia referencia la Sala ha hecho en párrafos que
preceden sin que observe necesario traerlos nuevamente a
colación, salvo el aparte de éste último en el que pone de
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presente el indiscutible conocimiento que el acusado tenía de
que los contratos no serían cumplidos y que los dineros que
por tales conceptos se pagaran, serían objeto de apropiación
ilícita:
…Él sabía eso, él sabía, era él, era él, él era la cabeza de ese
contrato, como gobernador, él sabía qué estaba haciendo y qué estaban
haciendo los compadres de él…288
Igualmente, el citado testigo relacionó la entrega de
dineros así:
…Cuatro cheques sí, señor, cuatro cheques, señor, cuatro cheques,
se le entregaron a ellos, a un uno de uno de los cheques de ellos le entregó,
se le se le hizo saber al señor Efrén Palacios, me hizo saber, me dijo el señor
Elpidio, Elpidio, el médico Elpidio, se me pasa el apellido de él …»289
(…) …yo entregué los yo entregué la plata a los que ellos me dijeron
el señor Efrén, Efrén dijo entréguele la los cheques a fulano, fulano, fulano
y entregué la plata, porque esa plata no era mía, supuestamente plata era
de ellos, yo simplemente me utilizaron de Payaso o es testaferro…»290
A más de lo anterior, si se considera que fue el propio
acusado quien no sólo impartió las instrucciones para tramitar
y celebrar los aludidos contratos en las condiciones irregulares
ampliamente vistas, sino que fue él quien expidió los Decretos
de Reserva Presupuestal número 0056 del 20 de enero de
2014291 y el número 0201 del 08 de abril de 2014292
modificatorio del anterior, así como las resoluciones293 0263,
0266, 0267, 0270, 0271, 0272 y 0273 el 7 de marzo de 2024
ordenando el pago a sabiendas de no haberse cumplido el
288 Minuto 2:32:59 Audiencia de Juicio Oral del 18/06/2024 Sesión Mañana
289 Minuto 2:35:00 Audiencia de Juicio Oral del 18/06/2024 Sesión Mañana
290 Minuto 2:36:21 Audiencia de Juicio Oral del 18/06/2024 Sesión Mañana
291 Evidencia No. 76
292 Evidencia No. 77
293 Evidencias Nos. 100 a 106
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objeto convenido en los contratos de prestación de servicio de
salud identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012,
016, 017 y 018 de 2013 objeto de cuestionamiento, no cabe
duda que conocía de su altísima responsabilidad como jefe de
la administración departamental y comprendía que al expedir
las órdenes autorizando el pago de unos contratos que no
cumplieron el objeto contratado, cuyos dineros posteriormente
fueron objeto de repartición entre los partícipes del plan
delictivo, incurriría en el delito de peculado por apropiación,
sin embargo, voluntariamente decidió seguir adelante con la
ejecución del plan meticulosamente diseñado al efecto.
En el asunto de la especie, no se trató de que se hubiere
apartado de los deberes de vigilancia y cuidado de las
actuaciones de sus subalternos y que en razón de ello se
produjeron las lesiones al bien jurídico de la administración
pública, sino que al haber direccionado personalmente tanto el
trámite como la celebración manifiestamente ilegal de los
contratos de prestación de servicio de salud identificados con
los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013
objeto de cuestionamiento, asignarlos a personas previamente
señaladas, y posteriormente acordar con éstas la manera de
obtener el retorno y repartición de los dineros pagados por unos
bienes no entregados a sus destinatarios, evidenció pleno
conocimiento y voluntad de realizar a título de coautor el delito
de peculado por apropiación, pues en su comisión también
participaron otras personas tanto servidores públicos como
particulares.
6.3.2.1.4.- Delito continuado vs. concurso
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Como ya fue advertido cuando la Sala analizó situación
análoga en el caso del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, acorde con lo acreditado en el juicio oral en
esta ocasión también entiende que lo realizado es un solo delito
de peculado por apropiación y no varios de la misma especie,
no obstante que la Fiscalía acusó a EFRÉN PALACIOS SERNA
de haber incurrido a título de coautor en el concurso
homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación,
«a propósito del desembolso de recursos que hizo la Gobernación por cada
uno de los siete contratos referidos, en las circunstancias de mayor
punibilidad de obrar en coparticipación criminal conforme el numeral 10 del
artículo 58 del Código Penal, pues, como se dejó dicho, tanto en la actividad
de disponibilidad de los recursos, como en el proceso para ordenar el pago,
generar el desembolso y, finalmente asegurar la apropiación ilícita de lo
que le correspondía, PALACIOS SERNA contó al menos con la
coparticipación de Elpidio Asprilla como médico auditor, de su asesor
Eustaquio Olave, del contratista Jaime Herrera Maya en lo que a su
farmacia correspondía, Carlos Olave como intermediario y los demás
contratistas en cuyas cuentas se desembolsaron los recursos».
A dicho propósito necesario estima precisar que el delito
continuado de que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley
599 de 2000, a diferencia del concurso delictivo, supone el
despliegue de varios actos ejecutivos parciales y seriados de
carácter homogéneo, de la misma naturaleza típica con los que
se persigue la misma finalidad no renovada, según ha sido
indicado por la jurisprudencia294 como acontece en el presente
evento, en que a más de la homogeneidad de las distintas
actuaciones realizadas en orden al trámite y celebración ilegal
de los contratos objeto de cuestionamiento con transgresión de
todos los principios que lo rigen, tenían un solo propósito, cual
294 CSJ SCP SP 15015-2017, 20 Sep. 2017, Rad. 46751
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era el de lograr la apropiación indebida de los recursos oficiales
con los que la administración departamental habría de pagar
por unos medicamentos que nunca serían entregados a sus
naturales destinatarios, conforme había sido convenido
cuando le impartió instrucciones al Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz, de adelantar los procesos
contractuales en las circunstancias irregulares ampliamente
vistas.
Entonces ha sido visto, en el presente evento se reúnen a
cabalidad los requisitos para reconocer que lo realizado es un
solo delito bajo la modalidad de continuado y no un concurso
homogéneo y sucesivo de delitos de peculado pues se
tramitaron y celebraron irregular e ilícitamente 7 contratos y
se expidió igual número de resoluciones ordenando su pago por
unos bienes no recibidos, con una sola finalidad, la de
apropiarse de los recursos públicos incluidos en el presupuesto
departamental y orientados a la satisfacción de las necesidades
de medicamentos de alto costo para la población más
vulnerable del Departamento de Chocó, situación que patentiza
la gradual vulneración del bien jurídico de la administración
pública objeto de tutela a través de la apropiación indebida de
bienes públicos.
En tal orden de ideas, acorde con lo previsto por el artículo
31 de la Ley 599 de 2000, EFRÉN PALACIOS SERNA debe
responder como coautor un solo delito de peculado por
apropiación en la modalidad de continuado de conformidad con
el inciso segundo del artículo 397 ejusdem, toda vez que el
valor de lo apropiado supera el equivalente a doscientos (200)
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salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2014295
($1.604’721.249.00) y no de un concurso homogéneo y
sucesivo de tales ilicitudes, con lo cual ningún atentado al
debido proceso o el derecho de defensa podría concurrir, toda
vez que no implica transgresión alguna al principio de
congruencia, tal cual ha sido indicado por la Sala de Casación
Penal296 en el pronunciamiento párrafos arriba referenciado
cuando se analizó igual situación con respecto al delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
6.3.3.- Delito de interés indebido en la celebración de
contratos Vs. delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
El tipo penal que la Fiscalía imputa realizado por el
acusado, doctor PALACIOS SERNA, según la norma vigente
para la época de los hechos materia de acusación y juicio
aparece definido en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000,
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, de la
manera siguiente:
El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero,
en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64)
a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta
y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.
Atendiendo la definición normativa de la referida
conducta, para que la misma encuentre realización, necesario
El salario mínimo legal vigente para el año 2014 estaba fijado en $616.000.00
295
296Cfr. CSJ, SCP 3 Nov. 1999. Rad. 13588, reiterada en CSJ SCP 10 Jul. 2003. Rad.
17493.
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se ofrece acreditar probatoriamente que el servidor público
(sujeto agente cualificado) durante el desempeño del cargo, de
manera indebida se interesó en el trámite, celebración o
liquidación en que debía intervenir por razón de su cargo de
sus deberes oficiales.
Sobre dicho particular, la jurisprudencia297 tiene
establecido que «(..) para acusar o condenar a una persona por el delito
previsto en el artículo 409, a la par de la demostración de la calidad de
servidor público y de su relación con la actividad contractual (en la que
debe intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal y el juez,
respectivamente, tienen la carga de precisar, entre otras cosas: (i) en qué
consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el
mismo puede catalogarse como indebido –juicio valorativo-; y (iii) cuáles
fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el interés (bajo
el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que no
trascienda el fuero interno del sujeto)».
Como se recuerda, la Fiscalía acusó al gobernador de
Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, quien «lejos de pretender la
prestación de servicios de salud a través de la contratación de farmacias,
ella fue diseñada para direccionar los recursos hacia un grupo
específico de contratistas que aseguraran el retorno de los dineros,
con lo cual se afectó a los destinatarios naturales del programa, es decir,
la población pobre y vulnerable del Departamento» (se destaca).
Agregó que «con ese interés y propósito, el Gobernador EFRÉN
PALACIOS SERNA, dispuso lo necesario para que a través del Secretario
de Salud se celebraran los siguientes contratos», aludiendo a los de
prestación de servicio de salud identificados con los números
005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013.
297 CSJ SCP SP 16891-2017, 11 Oct. 2017, Rad. 44609
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Indicó asimismo, que «para concretar el ilícito imputado y
perfeccionar la relación contractual antes de que terminara la vigencia
fiscal del 2013 e incorporar tales compromisos en el presupuesto asignado
para ese año el gobernador contó con el concurso del entonces Secretario
de Salud quien suscribió los contratos censurados, por tratarse del titular
de la secretaría en cabeza de quien se había delegado la contratación;
aunque, debemos insistir en que se trató de un procedimiento en todo caso
controlado y dirigido por PALACIOS SERNA, quien en realidad hizo la
selección de las farmacias en su número y contrató por una cuantía que
superaba la necesidad efectiva, motivado en que se trataba de seleccionar
farmacias de amigos y compadres que le permitían disponer de los recursos
para pagar las deudas que había adquirido durante su campaña política a
la gobernación, lo cual constituye un claro interés contrario a los fines de la
contratación y a los fines de la función administrativa».
Insistió, además, que «hubo un interés particular diferente al
debido ejercicio de la función pública, ya que la finalidad última fue
apropiarse de los recursos y para ello resultaba indispensable que la
contratación se direccionara y celebrara con quienes podían garantizar el
retorno de los dineros a la llamada “bolsa común”, pues no se trataba de
suministrar los medicamentos sino de incluir el monto de los recursos del
contrato en la facturación de las droguerías para propiciar el desembolso
del dinero que luego fue entregado a los señores Eustaquio Olave, Elpidio
Asprilla y Carlos Olave, con destino al gobernador, tal y como lo relató en
diligencia de declaración el señor Jaime Herrera Maya».
Añadió que, en consecuencia, «la función del Gobernador
PALACIOS SERNA, en este proceso contractual, no estuvo al servicio de los
intereses generales de los administrados, como lo exige el artículo 209 de
la Constitución Política, sino orientada al provecho propio y de terceros;
interés claramente indebido que se manifestó no sólo en el trámite previo,
en la forma de celebrar el contrato, sino que se hizo más evidente al
momento de ordenar el pago y garantizar el desembolso de los recursos».
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Precisó, finalmente, «como fundamento fáctico de esta conducta,
que con el fin de facilitar la apropiación de recursos, el proceso de selección
se agotó mediante contratación directa cuando, por virtud de la ley, la
celebración de contratos para prestación de servicios de salud se hace
mediante procesos de selección abreviada».
Entonces, como resultado de cotejar la base fáctica de la
acusación por el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, se tiene que en ambos casos se le imputa
haber controlado de comienzo a fin el trámite y celebración de
los aludidos contratos con manifiesta transgresión de los
principios que en Colombia rigen la contratación pública, con
el único fin de apropiarse de los recursos públicos destinados
a la satisfacción de las necesidades de medicamentos de alto
costo de la población más vulnerable del Departamento de
Chocó.
Indica lo anterior, que bajo un supuesto fáctico idéntico,
la Fiscalía le atribuyó a EFRÉN PALACIOS SERNA dos delitos
a manera de concurso ideal, esto es, que con una misma
conducta realizó los tipos penales de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales e interés indebido en la celebración de
contratos.
Sobre el particular cabe recordar que en estos casos la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que ahora se evoca
y se reitera298, se ha orientado por resolver el concurso
aparente entre los delitos contrato sin cumplimiento de
requisitos legales e interés indebido en la celebración de
298 CSJ SCP SP 16891-2017, 11 Oct. 2017, Rad. 44609
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contratos, privilegiando aquél frente a éste por gozar de mayor
riqueza descriptiva de la conducta:
En síntesis, cuando la base fáctica de los delitos previstos en los
artículos 409 y 410 coincide en sus aspectos esenciales, el concurso de
conductas punibles es aparente, y debe darse aplicación al punible de
contrato sin cumplimiento de requisitos, porque recoge con mayor riqueza
la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de manera puntual una de
las formas de trasgresión de los principios que rigen la contratación
administrativa: el desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados
precisamente a materializar dichos principios. Visto de otra manera,
mientras el delito previsto en el artículo 409 del Código Penal regula de
manera más abstracta la trasgresión de los principios que inspiran la
actuación estatal en general y la contratación pública en particular, el
artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de afectación del bien
jurídico. Esto en armonía con lo resuelto en la sentencia 26450 del ocho
de noviembre de 2007.
En razón de lo anterior, contrario al criterio de la Fiscalía,
la Sala estima que en este caso no se configura un concurso
ideal entre el delito de interés indebido en la celebración de
contratos y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales como delito medio para alcanzar el de peculado por
apropiación por que también se formuló acusación y se
adelantó el juicio, en la medida en que el interés que la Fiscalía
deduce que no es otro diverso del desconocimiento de los
requisitos esenciales a que alude el artículo 410 del Código
Penal, con el propósito de asignarles los contratos a
determinadas personas, como paso previo y necesario para
lograr la consumación de la otra conducta punible finalmente
perseguida (peculado).
Con fundamento en lo que la Sala viene de exponer, la
solución que advierte no sería otra diversa de absolver al
acusado EFRÉN PALACIOS SERNA por el delito de interés
indebido en la celebración de contratos previsto en el artículo
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409 del Código Penal a él imputado en la acusación, toda vez
que los hechos en que se funda se subsumen en el de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales por el que se sí se
profiere condena.
Como se recuerda, para formular acusación contra
PALACIOS SERNA también por este delito, la Fiscalía adujo que
la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad jurídica de
presentarse un concurso real de delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la
celebración de contratos.
Al efecto es de precisar que ciertamente en el
pronunciamiento299 que la acusadora evoca, se sostuvo:
Es decir que la conducta punible que reprime de manera más precisa
y completa el comportamiento del procesado es la de interés ilícito en la
celebración de contratos y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un
carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar
la selección amañada del contratista (principio de especialidad), bastando
la primera conducta, además, para edificar el juicio de reproche contra el
procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en
la segunda (principio de consunción).
Esta interpretación compagina con el criterio expuesto por la Sala,
como así lo plasmó en decisión previa:
“En este sentido, para despejar las dudas que el Ministerio Público
plantea con relación al proceso de adecuación típica - que para él debe girar
en torno del concepto de interés ilícito, más que sobre el de requisitos
legales -, no se debe perder de vista que cada tipo penal busca proteger de
diversa manera el bien jurídico tutelado por la ley. Así, el tipo de celebración
de contratos sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente
vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está
ligado al concepto de interés general. En consecuencia, mediante este
último se sanciona el desvío de poder, a través del cual se privilegia el
299 CSJ SCP SCP, 4 Feb. 2009, Rad. 26261
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interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad
estatal (artículos 2 y 210 de la Carta Política)
De éste modo, allí en donde la conducta emerge como un proceso que
desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor
de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta
define ese acontecimiento como delictivo, en lugar del que sanciona el
interés ilícito, que lo hace no desde la perspectiva de la ilegalidad del
procedimiento, sino del desvío de poder, respetando la ontología y el valor
de la conducta, su ser y el sentido normativo de la misma.
En síntesis, el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de
requisitos legales tiene relación con el principio de legalidad y el interés
ilícito con el desvío de poder, razón por la cual la factura de la conducta se
acopla con la primera descripción y no con la última, teniendo en cuenta el
énfasis y las diversas formas de protección con que se protegen los
distintos momentos de la contratación estatal en el marco del desvalor de
acción y de resultado que cada uno de ellos representa”300.
Sin embargo, la Sala debe clarificar que lo anteriormente
señalado no excluye la posibilidad de un concurso real de las dos
conductas cuando precisamente no exista esa relación de medio a
fin entre el incumplimiento de requisitos legales en la contratación
y el acto de desvío de poder. (Se destaca).
No obstante, para que esto último ocurra, resulta
indispensable, como se precisó en la sentencia del 11 de
octubre de 2017 dentro del radicado 44609 párrafos arriba
mencionada, a partir de una adecuada determinación fáctica,
debe analizarse la posibilidad de que se presente un concurso
real de conductas punibles, pues, como allí se indicó:
Lo expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia del delito
previsto en el artículo 409 porque, a manera de ejemplo, el artículo 410 no
tiene aplicación durante la fase de ejecución del contrato, según lo ha
decantado pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 24
Nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal suerte que las
actuaciones a través de las cuales se exteriorice el interés indebido
durante esa fase contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado en
el artículo 409, obviamente a partir de un análisis suficiente de los
presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo el entendido de que la
300 Sentencia del 13 de octubre de 2004, rad. 18911.
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corrupción administrativa puede ocurrir en actuaciones estatales que,
en apariencia, sean ajustadas a la legalidad, lo que puede constituir un
amplio campo de aplicación del delito de interés indebido en la celebración
de contratos.
No puede descartarse, a priori, que el interés (indebido) del sujeto
activo desborde el supuesto previsto en el artículo 410, como cuando se
violan los requisitos esenciales de la contratación para lograr propósitos
que vayan más allá de la selección irregular del contratista. En esos
eventos, a partir de una adecuada determinación de los hechos, debe
analizarse la posibilidad de que se presente un concurso real de conductas
punibles.
De otro lado, es posible que el contrato estatal se utilice como un
instrumento (“delito medio”) para consumar otro delito (“fin”), como cuando
el objetivo perseguido por el servidor público es el apoderamiento de bienes
del Estado (…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de sus
funciones” (Art. 397), y para lograrlo se requiere la celebración de contratos
sin el cumplimiento de los requisitos legales.
En el presente evento, el concurso real entre el delito de
interés indebido en la celebración de contratos y el de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales, no halla configuración,
en la medida en que esta última conducta se constituyó en
delito medio para lograr la ilícita apropiación de los recursos
públicos, o como se mencionó en la decisión que la Sala trae a
colación: «En este caso no se configura un concurso real entre el
delito de interés indebido en la celebración de contratos y el
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (“delito
medio”), por las razones expuestas en los párrafos precedentes,
en la medida en que el interés, en lo que concierne a este delito,
no va más allá del desconocimiento de los requisitos esenciales
a que alude el artículo 410, con el propósito de asignarle el
contrato a una determinada persona, como un paso previo y
necesario para lograr la consumación de otra conducta punible
(peculado)».
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Por las razones anteriores, al aparecer acreditado que el
acusado PALACIOS SERNA no realizó el tipo de interés
indebido en la celebración de contratos, la Sala lo absolverá de
dicho comportamiento atribuido en la acusación.
6.3.4.- Delito de falsedad ideológica en documento
público
La conducta delictiva que a título de determinador se
atribuye cometida por el acusado, doctor PALACIOS SERNA,
según la norma vigente para la época de los hechos materia de
acusación y juicio, aparece definida en el artículo 286 de la Ley
599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004:
El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender
documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o
calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro
(64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses.
La jurisprudencia301 tiene establecido que «la conducta
punible así descrita se configura cuando un servidor público en ejercicio de
sus funciones – sujeto activo calificado – extiende un documento público
dotado de capacidad probatoria, en el que se consigna una falsedad o se
calla total o parcialmente la verdad. Como el ilícito sólo existe en la
modalidad dolosa, es necesario que el servidor elabore el documento con el
conocimiento de estar plasmando en el mismo una manifestación contraria
a la realidad».
Añadió el pronunciamiento que:
301 CSJ SCP AP 1356-2018, 6 Abr. 2018, Rad. 45240
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El documento se reputa público, según lo prevé el artículo 243 del
Código General del Proceso, cuando es elaborado por el funcionario público
en ejercicio de sus funciones o con su intervención, o bien, cuando quien lo
realiza es un particular en ejercicio de funciones públicas.
De acuerdo con los artículos 121 y 122 de la Constitución Política,
tienen la condición de servidores públicos quienes cumplen funciones
estatales, esto es, quienes ejecutan tareas inherentes a alguna de las tres
ramas del poder público, ora de los órganos de control y la rama electoral,
o quienes desempeñan atribuciones de vigilancia y control de las
actividades de los particulares.(…)
En esa lógica, la configuración del delito ocurre con la simple
suscripción del documento mendaz, con independencia de que el mismo
sea utilizado o exhibido a terceros, de suerte que constituye un ilícito de
aquéllos conocidos como de mera conducta y de peligro, por cuanto no exige
la producción de un resultado, ni la efectiva lesión del bien jurídico tutelado.
6.3.2.1.- Correspondencia de la conducta al tipo
objetivo
6.3.2.1.1.- Del tipo objetivo
Según ya ha sido advertido, la Fiscalía Décima delegada
ante la Corte acusó al ex Gobernador de Chocó EFRÉN
PALACIOS SERNA como determinador del concurso
homogéneo y sucesivo de delitos de falsedad ideológica en
documento público, toda vez que el doctor Elpidio Asprilla, en
condición de profesional universitario en la planta de personal
de la Gobernación de Chocó, por disposición del gobernador y
en cumplimiento de la función de auditoría de los contratos de
prestación de servicio de salud identificados con los números
005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, expidió sin
ninguna glosa los certificados de auditoría médica con los
cuales se avalaba el cumplimiento del objeto contractual de
cada uno de los referidos contratos, con el fin de garantizar su
pago pese a no haberse prestado el servicio contratado.
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La cláusula séptima de las minutas de los citados
documentos de que dan cuenta las evidencias 8 a 14
incorporadas en el curso del juicio oral, indicaba que:
El control y vigilancia acerca del cabal, completo y adecuada
ejecución de este contrato, estará a cargo del Profesional Especializado en
Auditoría Médica o Director de desarrollo de Servicios de la Secretaría de
Salud del Chocó, quien además de velar por lo normado en el artículo 4 de
la Ley 80 de 1993, debe ejercer las funciones que por su índole y naturaleza
le sean propias, al igual que requerir al contratista cuando se presenten
fallas en la prestación del servicio; y prestar todo el apoyo que EL
CONTRATISTA requiera para la adecuada ejecución, y las demás que
surjan por la naturaleza del contrato. PARÁGRAFO. El supervisor debe
certificar sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista y
verificar los informes presentados por éste.
En desarrollo del juicio oral, se allegó la Constancia
GDCHO-07-02-14- 0215 expedida por Nelly Margoth Ríos
Martínez, Profesional Universitaria Grupo Talento Humano de
la Secretaría General de la Gobernación de Chocó, por cuyo
medio certifica que Elpidio Asprilla Guerrero se desempeñó
como Profesional Universitario de la planta global de la
gobernación entre el 21 de junio de 2013 y el 1° de julio de
2014302.
Con base en lo anterior, el Médico Auditor de la
Gobernación de Chocó Elpidio Asprilla Guerrero suscribió las
relaciones de pacientes donde se indica el suministro de
medicamento sin especificar cuál es el valor facturado, así
como el total de que dan cuenta las evidencias 130, 134, 137,
139, 141, 144 y 147; y expidió 7 constancias a las que aluden
las evidencias 93 a 99, referidas a cada uno de los 7 contratos,
302 Evidencia No. 169
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en el sentido que revisados los soportes de las cuentas de cobro
presentadas por las droguerías Yosselín, El Mello, Bajirá, María
Auxiliadora, La Santa Cruz, La 20 y Disfar, no presentan glosa
alguna, por lo cual considera que se «debe continuar con el
trámite inherente a su pago», siendo este el fundamento por el
cual el Gobernador PALACIOS SERNA expidió similar número
de resoluciones, como de ello se informa en las evidencias 100
a 106, ordenando el pago con recursos del presupuesto
departamental de Chocó posteriormente materializado
mediante las respectivas transferencias financieras, por
concepto de unos medicamentos que jamás fueron entregados
a sus destinatarios, como se probó cuando se analizó el cargo
por el delito de peculado por apropiación.
Con base en lo declarado por Guillermo Verhelst Cruz y el
relato de Jaime Arturo Herrera Maya, entre otros medios, así
como la abundante prueba documental recopilada con los
contratos de prestación de servicios de salud 005-1, 005-2,
010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013, incluso el testimonio del
perito Luis Eduardo Camargo en relación con los análisis
realizados sobre los certificados de disponibilidad, registro y
reservas presupuestales, así como las facturas supuestamente
expedidas para soportar en ellas no solo la entrega de
medicamentos sino las cuentas de cobro a la administración
departamental; se estableció, como ya se vio cuando se realizó
el análisis probatorio respectivo con relación a los delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por
apropiación a cuyas consideraciones se remite la Sala sin que
estime preciso repetirlo en relación con el delito contra la fe
pública, que los aludidos negocios jurídicos se llevaron a cabo
con el único fin de apropiarse indebidamente de los recursos
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destinados a suplir las necesidades de medicamentos de alto
costo en la población más vulnerable del Departamento, pues
tales medicinas nunca fueron entregadas a sus destinatarios
pese a la certificación en contrario expedida por el médico
Elpidio Asprilla conforme había sido previamente acordado.
Esta situación resulta corroborada por el hecho de que
ninguno de los documentos que acreditarían el recibo de las
medicinas aparece suscrito por los beneficiarios, situación que
se pretendió suplir con la fotocopia de la cédula de ciudadanía,
una receta médica que incumple los mínimos requisitos para
otorgarle validez, y que así mismo carece de resumen de la
historia clínica o al menos del diagnóstico correspondiente, y
aparecen sin la identificación y sello del médico tratante con su
correspondiente registro, que como ha sido visto
anteriormente, resultaban indispensables para tenerlos como
auténticos.
Asimismo, en el curso del juicio oral se allegaron los
testimonios de Yussy Rayo (evidencia 149) y Jamilton Ríos
(evidencia 143), quienes dieron cuenta de no haber recibido
medicamento alguno con ocasión de los aludidos contratos,
reafirmando una vez más el carácter espurio de los documentos
expedidos por el auditor médico Elpidio Asprilla Guerrero, cuyo
carácter de haber obrado en condición de servidor público
vinculado a la Secretaría Departamental de Chocó, aparece
acreditado documentalmente como ha sido visto y con el propio
testimonio del acusado quien sostuvo que éste no solo era
funcionario de la Secretaría de Salud sino que se desempeñaba
como supervisor médico de los mencionados contratos,
conforme había sido designado por Guillermo Verhelst Cruz,
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Secretario de Salud del Departamento.
Entonces, si conforme a las evidencias identificadas con
los números 93 a 99 y 130, 134, 137, 139, 141, 144 y 147 el
médico Elpidio Asprilla Guerrero certificó falsamente el
cumplimiento de los objetos contratados por la Gobernación de
Chocó bajo los contratos de prestación de servicio de salud
identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016,
017 y 018 de 2013, indudablemente se tiene comprobada la
realización del tipo de falsedad ideológica en documento
público, pues la capacidad demostrativa de tales medios en
orden a acreditar el cumplimiento de los objetos contractuales
y en los cuales se pudiera soportar el pago de los mismos
resulta discutible en este caso, sin que para el efecto la Sala
estime necesario repetir lo ya dicho en torno a los delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por
apropiación.
6.3.2.1.2.- Delegación y Principio de confianza en
contratación pública
El acusado sostiene que como no designó a Elpidio
Asprilla Guerrero como supervisor médico de los contratos
materia de cuestionamiento, no participó en ninguna de las
etapas llevadas a cabo en la Secretaría de Salud, y no sabía que
las certificaciones del supervisor del contrato fueran contrarias
a la verdad, sino por contraste, que dicho funcionario estaba
cumpliendo con sus funciones y expidiendo unas certificaciones
serias y veraces.
Además, como carecía de las funciones de controlar las
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labores del supervisor del contrato, ya que éstas le
correspondían al Secretario de Salud quien tenía el deber de
estar pendiente y verificar que el supervisor estuviera
cumpliendo con sus responsabilidades, tampoco tenía la
posibilidad de establecer si lo certificado por el supervisor de los
contratos era cierto o distante de lo realmente sucedido.
Adujo no saber que las certificaciones fueran inexactas,
pues lo que conocía era que el médico supervisor estaba
cumpliendo con sus atribuciones mediante la expedición de
certificaciones veraces. Además, él como Gobernador no ejercía
labores de supervisión, pues quien tenía la responsabilidad de
ello era el Secretario de Salud quien debía estar pendiente del
desarrollo del contrato; tampoco tenía la posibilidad de
establecer si lo certificado por el supervisor de los contratos era
cierto o falso.
Para la Sala, estas explicaciones del doctor PALACIOS
SERNA podrían resultar válidas si tuvieran algún asidero fáctico,
y no como en este caso, en donde se estableció probatoriamente
que fue precisamente el aquí acusado quien direccionó todo el
trámite desde que comenzó hasta que terminó el proceso
contractual materia de cuestionamiento, pues una vez fue
enterado por el Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz que
el Departamento de Chocó contaba con algunos recursos
presupuestales en materia de salud, dispuso hacerle llegar el
listado de personas a las cuales habría de adjudicárseles los
contratos, con el propósito de que una vez certificado falsamente
el cumplimiento de los objetos contractuales por el médico
Elpidio Asprilla conforme había sido previamente convenido con
éste en cumplimiento del aporte criminal que le correspondía
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realizar como paso previo e indispensable en el iter criminis, el
ordenador del gasto, en este caso el Gobernador acusado EFRÉN
PALACIOS SERNA, pudiese disponer el pago por el suministro
de unos bienes no recibidos, en orden a lograr la ilícita
apropiación de los dineros del erario acorde con lo convenido con
los demás intervinientes.
El defensor, por su parte, afirma que como en el juicio oral
no se practicó el testimonio del médico Elpidio Asprilla Guerrero,
no logró acreditarse la falsedad ideológica.
Sobre el particular la Sala observa que ciertamente en el
curso del juicio oral, como era su derecho la Fiscalía declinó
llamar como testigo de cargo al médico Elpidio Asprilla Guerrero,
pese a que en el escrito de acusación hizo reiterada referencia a
algún interrogatorio o entrevista que hubiere podido rendir y que
en la audiencia preparatoria la Sala de Casación Penal que antes
conocía del presente asunto, hubiere autorizado su práctica.
Esto no significa, no obstante, que la contrariedad a la
verdad de las certificaciones expedidas por dicho funcionario no
hubieren quedado debidamente establecidas, si se tiene en
cuenta que en el sistema procesal penal colombiano rige el
principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la
Ley 906 de 2004, según el cual los hechos y circunstancias que
sean de particular interés para alcanzar la correcta solución del
caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos
en el referido Estatuto, o por otro medio técnico o científico que
no viole los derechos humanos.
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En el presente evento ya está visto cuando se analizaron
los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y
peculado por apropiación, que todo el proceso previo,
contractual y post contractual en el caso de los negocios
jurídicos de prestación de servicio de salud números 005-1,
005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de 2013 suscritos por
Guillermo Verhelst Cruz a nombre de la Secretaría de Salud del
Departamento de Chocó, se llevó a cabo con transgresión de
todos los principios que rigen la contratación pública, con el
único propósito de apropiarse indebida e ilícitamente de los
recursos públicos que por dicho medio resultaban
comprometidos, pues de antemano se sabía por parte de los
intervinientes en el plan criminal que ninguno de los objetos
contratados habría de tener cumplimiento, ya que no habría
medicamentos por entregar a los beneficiarios de los mismos.
Siendo ello así, como en efecto lo es, el testimonio del
doctor Elpidio Asprilla Guerrero que la defensa extraña, no
habría conducido a nada diverso de reafirmar lo que la
evidencia documental, testimonial y pericial válidamente
practicada, a la cual amplia referencia la Sala ha hecho en
parágrafos que preceden, informa sobre la inocultable
ilegalidad del trámite, celebración, cumplimiento y pago de los
contratos de prestación de servicio de salud suficientemente
identificados, que diera lugar a formular acusación contra el
Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, sin que
pueda ser catalogada como simple evidencia circunstancial
como inopinadamente es calificada por el defensor, en
apreciación a que sólo podría tener algún sentido si cada una
de ellas se la evalúa aisladamente y no en conjunto como lo
establece el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.
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Se concluye entonces, que se presentó la efectiva
realización de la conducta de falsedad ideológica en documento
público cuya modalidad de delito continuado se precisará, de
que tratan los artículos 31 y 286 de la Ley 906 de 2004.
6.3.2.1.3.- Delito continuado vs. concurso de delitos
La Fiscalía determinó en la acusación que el médico
Elpidio Asprilla en condición de auditor de los contratos no
advirtió ninguna irregularidad en los documentos soportes de
las cuentas de cobro presentadas por los contratistas, pues,
«debía asegurar que el informe se produjera sin observación sobre
irregularidades y garantizar que el pago de las cuentas no sufriera
inconveniente alguno, al punto que con el fin de dar apariencia de legalidad
al trámite y presentar el procedimiento como regular, expidió los
certificados de auditoría médica con una fecha que no corresponde a la
verdad y con un contenido que no responde a la efectiva prestación del
servicio. En estas condiciones se trata de un documento falso expedido
para que el proceso de pago y desembolso de los recursos tuviera un
referente en la presunta ejecución del contrato».
En ese orden, si, como la propia Fiscalía lo advierte y se
demostró en la fase probatoria del juicio oral, especialmente
con el testimonio del Secretario de Salud, Guillermo Verhelst
Cruz, que los objetos contractuales en realidad no tuvieron
cumplimiento porque toda la contratación estuvo afectada en
su legalidad toda vez que se llevó a cabo con el único propósito
de apropiarse de los recursos del erario que se comprometieron
a través del trámite espurio, dando lugar a la celebración de los
tantas veces referidos negocios jurídicos y, sin que se hubiera
cumplido su objeto, el médico Elpidio Asprilla Guerrero -según
lo acordado con el Gobernador cumpliendo parte del plan
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criminal que le correspondía realizar como paso previo e
indispensable para alcanzar el fin común, expidió igual número
de certificaciones haciendo constar falsamente lo contrario
para que así aquél pudiera autorizar el pago por unos bienes
no recibidos, a la Sala no le cabe duda que lo realizado fue un
solo delito de falsedad ideológica en documento público en la
modalidad de delito continuado y no un concurso material de
delitos contra la fe pública.
Adicionalmente, si se toma en cuenta que todas las
certificaciones de cumplimiento de los contratos fueron
suscritas en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar,
con la única intención que sirvieran «de prueba para soportar la
resolución que ordenaba el pago, la orden de pago y el desembolso de los
recursos, como en efecto se procedió» conforme se señaló en la
acusación y se acreditó probatoriamente en el curso del juicio
oral, permite arribar a la inequívoca conclusión que lo realizado
es un delito único en la modalidad de continuado y no un
concurso delictivo como se indicó en la acusación.
En ese mismo sentido en anterior oportunidad se
pronunció la Sala303 al sostener en primera instancia304, lo
siguiente:
Evidentemente, la doctrina y jurisprudencia coinciden en los
requisitos del delito continuado, los cuales se advierten en este asunto: se
encontró que F.E.B.C cometió el ilícito de falsedad ideológica en documento
público con la suscripción previa de las 330 tarjetas o plantillas que luego
fueron utilizadas en el consulado de Colombia en Chile para la semana del
3 al 7 de diciembre de 2007 de donde deviene también que el anotado ilícito
solo pudo atentar contra el mismo bien jurídico, como lo es la fe pública, de
303CSJ SEP 030-2023, 23 Feb. 2023, Rad. 49909
304 Toda vez que el debate ante la Sala de Casación Penal giró en rededor de la
antijuridicidad material. Cfr, CSJ SCP SP1151-2024, 15 May. 2024, Rad. 63799.
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acuerdo al esquema fijado en el Código Penal en el Título IX del Libro II y,
se trató de un solo propósito o “dolo unitario”, esto es ofrecer apariencia de
legalidad a los documentos con la firma impuesta a aquellos de manera
anticipada, valiéndose lógicamente de un mismo modus operandi, de ahí
que en efecto los actos enmarcan en el delito continuado, como lo postuló la
Fiscalía.
En razón de lo anterior, se insiste, a términos de lo
previsto por el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000,
es de concluirse que lo realizado fue un solo delito continuado
de falsedad ideológica en documento público y no un concurso
homogéneo y sucesivo de dichos comportamientos.
6.3.2.1.4.- Determinación Vs. Coautoría impropia-
Como se recuerda, la Fiscalía acusó al Gobernador de
Chocó como determinador del delito de falsedad ideológica en
documento público que realizó el Médico Elpidio Asprilla
Guerrero, al certificar falsamente el cumplimiento de los
objetos contractuales convenidos en los contratos de
prestación de servicio de salud investigados, y facilitar con ello
la expedición por el gobernador de las resoluciones ordenando
el pago a los contratistas, quienes posteriormente retornarían
los recursos para repartirlos entre los copartícipes.
La Sala, sin embargo, considera que acorde con la prueba
recaudada, la forma de participación es de coautoría impropia
y no de determinación.
Al efecto es de decirse que acorde con las previsiones de
los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 tanto el coautor
(propio o impropio) como el determinador tienen previsto
idéntico tratamiento punitivo para quien a título de autoría
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realice la conducta punible, esto en manera alguna significa
que ontológicamente respondan a una misma naturaleza
jurídica, pues mientras el determinador hace nacer en otro la
idea criminal, es coautor impropio aquél que, cumpliendo pacto
previamente celebrado, con división del trabajo criminal y
dominio del hecho, realiza aporte significativo en orden a
alcanzar el fin delictivo propuesto, de tal suerte que el
codominio funcional de la conducta que se pone de presente,
se entiende como la suma de las acciones de los coautores que
concreta el tipo, ya que cada acción insularmente considerada
y no en conjunto como corresponde a la valoración social y
jurídica que al juez compete evaluar, no agota los elementos de
la conducta punible de que se trate.
Como se analizó por la Sala en el numeral 6.3.1.1.3 de
las consideraciones que en este pronunciamiento se realizan y
que ahora se reiteran sin que se estime necesario repetirlas, la
Sala no abriga duda que EFRÉN PALACIOS SERNA fungió
como coautor impropio en la realización del delito continuado
de falsedad ideológica en documento público con ocasión de las
certificaciones espurias expedidas por el médico Elpidio
Asprilla Guerrero, como paso previo y aporte indispensable
conforme había sido convenido para lograr la finalidad criminal
conjunta de apropiarse de los dineros del erario departamental
destinados al suministro de medicamentos de alto costo.
En ese orden es de destacarse que quien direccionó todo
el proceso fue precisamente el Gobernador de Chocó Efrén
Palacios Serna a través del Secretario de Salud Guillermo
Verhelst Cruz.
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También, acorde con el testimonio de éste y de lo
declarado por Jaime Arturo Herrera Maya, propietario de la
Droguería La 20, se tiene que los señores Elpidio Asprilla,
Eustaquio Olave y Carlos Murillo, fueron las personas
encargadas de tramitar lo relacionado con la documentación de
los contratos que después habría de serle entregada a Verhelst
para su firma:
Pues como ellos me mostraron, el señor Eustaquio Olave y el señor
el médico Elpidio y otros que estaban asesorando ese contrato, a mí me
llevaron a una bodega y me mostraron una pila de medicamentos que
habían traído en Medellín, ya, entonces yo que supuestamente yo no
necesitaba entregar más, pues yo no necesitaba entregar medicamentos,
sino hacerle el favor al señor Efrén Palacios como gobernador.
Entonces pese a que el acusado niega haber sostenido
conversación alguna con funcionarios de la Secretaría de Salud
del departamento en torno a la contratación objeto de
cuestionamiento, salvo la reunión que tuvo con Verhelst Cruz
a quien le indicó que continuara al frente de la misma mientras
era designado su reemplazo, lo cierto es que al haber estado el
médico Elpidio Asprilla Guerrero involucrado desde un
comienzo en el fraudulento trámite contractual de que se ocupó
la acusación en este caso, conforme había sido convenido con
el Gobernador PALACIOS SERNA, es de concluirse que el
supervisor del contrato expidió las certificaciones espurias
dando cuenta del cumplimiento de los objetos contractuales y
disponiendo continuar su trámite para el pago, precisamente
en cumplimiento del plan criminal previamente trazado en
orden a la apropiación ilícita de los recursos públicos y el
compromiso adquirido, no solo con su anterior jefe en la
Secretaría de Salud Guillermo Verhelst Cruz sino con el propio
gobernador aquí acusado, dado que su aporte trascendente y
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necesario a la consecución del fin común consistía en certificar
falsamente la entrega de los medicamentos a los beneficiarios
y con ello dar lugar al pago por unos bienes no recibidos
apropiándose de los recursos públicos destinados a dicho
propósito, con lo cual la figura de la coautoría impropia en la
falsedad ideológica en documento público atribuida a
PALACIOS SERNA queda debidamente acreditada, pues sin
dicha certificación se daría al traste el propósito criminal
perseguido con la contratación espuriamente realizada.
Así las cosas, acorde con la prueba acopiada en el curso
del juicio oral, no puede menos que afirmarse la efectiva y
objetiva realización del tipo penal de falsedad ideológica en
documento público que define y sanciona el artículo 286 de la
Ley 599 de 2000, a título de coautor impropio y no de
determinador, en la medida en que el acuerdo de voluntades
entre PALACIOS SERNA, Verhelst Cruz, Elpidio Asprilla
Guerrero, Eustaquio Olave, los 7 contratistas y demás
funcionarios públicos involucrados en la realización del plan
común, la distribución de funciones y el aporte objetivo que
habría de realizar el supervisor de los contratos en orden al
objetivo propuesto de apropiarse de los recurso públicos,
conforme se evidencia, sin que por ello se presente transgresión
al principio de congruencia, el debido proceso o el derecho de
defensa, pues no solo se preserva incólume la imputación
fáctica, sino que la variación anunciada ningún cambio
desfavorable en lo atinente a la punibilidad, representa,
conforme en tal sentido de antiguo ha sido reconocido por la
jurisprudencia305 «en la cual se sostiene que perfectamente opera legal
la modificación del tipo de participación penal de autor a determinador, o a
305 CSJ SCP,AP1226-2016, 24 Feb. 2016, Rad. 47115
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la inversa, siempre y cuando ello no afecte negativamente al acusado ni
sea posible evidenciar que en lo material se produjo efectivo daño al
derecho de defensa».
En relación con el tema de la coautoría impropia la Sala
estima preciso recordar lo sostenido por la jurisprudencia306 en
torno a dicho particular y que en esta ocasión se reitera:
Sobre el tema de la coautoría por distribución de funciones, también
conocida como impropia, conviene mencionar que alude a la realización
mancomunada de la conducta punible que, por tanto, supone la
participación plural de sujetos activos en el delito cuyo actuar típico se
consolida en razón de un cometido común, valga decir, que el
comportamiento punible se asume con división de trabajo existiendo para
el efecto un acuerdo de voluntades que puede ser previo o coetáneo y, a su
vez, expreso o tácito.
Por tanto, es propio de esta forma de participación criminal que en la
producción del resultado típico, los distintos intervinientes en la empresa
criminal desarrollen cada uno por su cuenta una parte del trabajo delictivo
y que la misma valorada aisladamente, en principio no se subsuma en el
respectivo tipo penal, por lo que no se debe estimar la realización material
de cada cual, sino que se ha de apreciar que la proporción de cada actuar
llevado a cabo conduce efectivamente al resultado integral de la acción.
La coautoría impropia, se precisa, envuelve dos aspectos. El
subjetivo, es decir, que haya un acuerdo mancomunadamente establecido,
en donde cada uno de los ejecutores de la conducta punible asume el hecho
como propio porque forma parte de una colectividad delictiva con un
propósito definido, pues está incluido dentro de una obra global, esto es, la
ejecutada por todos los que concurren a su realización, de manera que su
tarea se cumple con interdependencia funcional.
Ahora, la coautoría impropia también tiene un aspecto objetivo, el
cual hace alusión al codominio funcional del hecho, entendido este como
que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación
de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirigen a la misma finalidad
con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino
relativos, a lo que se debe sumar el aporte significativo durante la ejecución
del hecho, es decir, la contribución de algo trascendente para la comisión
del delito.
En el caso de autos, no pierde de vista la Sala, que la
306 CSJ SCP, SP16905-2016, 23 Nov. 2016, Rad. 44312
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intervención de Elpidio Asprilla en los contratos que dieron
lugar a la investigación y posterior acusación por parte de la
Fiscalía, no fue en manera alguna casual o incidental, sino el
resultado del acuerdo de voluntades entre el Gobernador de
Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, el ex secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz, el señor Eustaquio Olave, los demás
funcionarios públicos involucrados, los 7 representantes
legales de las droguerías que prestaron su razón social para
fungir como contratistas sin realmente serlo, y el funcionario
que fungió como supervisor contractual, con distribución de
funciones para lograr la materialización del fin común de
apropiarse de los recursos incluidos en el presupuesto
departamental con destino al suministro de medicamentos de
alto costo para la población más vulnerable de ese ente
territorial.
No de otra manera puede entenderse lo sostenido por
Jaime Arturo Herrera Maya, propietario de la Droguería La 20,
en el sentido de que según le fue mencionado por Elpidio
Asprilla, con ocasión del contrato suscribir no se requería la
entrega de medicamento alguno, ya que ese no era su
verdadero objeto, pues se trataba simplemente de «hacerle el
favor» al Gobernador PALACIOS SERNA.
Es por esto que en el caso de Elpidio Asprilla, conforme
a los términos de las cláusulas terceras de los contratos
materia de cuestionamiento, según las cuales el valor de cada
uno de ellos sería cancelado «En mensualidades vencidas
conforme a factura y cuenta de cobro que allegue el contratista,
la cual deberá estar previamente avalada por el Supervisor del
contrato, quien expedirá la certificación en la que conste que el
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objeto del contrato se ha cumplido a entera satisfacción», resulta
claro que su participación resultaba de suyo trascendente para
obtener el resultado final perseguido por los sujetos
concertados, pues si en su condición de supervisor de los
contratos designado por la administración departamental no
certificaba falsamente que los objetos convenidos habían
tenido cabal realización, el Gobernador no podía realizar la
parte que le correspondía llevar a cabo dando su aporte
funcional en condición de ordenador del gasto público en el
departamento autorizando el pago, ni la tesorería podía girar
los recursos a las farmacias contratistas para que los dineros
pudieran retornar en orden a su distribución entre los
partícipes del delito, tal como finalmente sucedió.
Lo anterior indica, que si bien EFRÉN PALACIOS SERNA
materialmente no suscribió las certificaciones espurias sobre
el cumplimiento de los contratos materia de cuestionamiento,
sino que ello fue realizado por ELPIDIO ASPRILLA en condición
de supervisor designado para dichos efectos, lo hizo en
cumplimiento del plan común de apropiarse de los recursos
públicos, pues con dicha finalidad junto con Carlos Verhelst,
Eustaquio Olave y Carlos Murillo, entró en contacto con los
representantes legales de las droguerías que habrían de fungir
como contratistas, y fue designado por el Gobernador como
supervisor de los contratos con las funciones de vigilar y
certificar el cumplimiento de los objetos contractuales.
De esta suerte, fue con base en las certificaciones falsas
expedidas por Elpidio Asprilla, que el Gobernador PALACIOS
SERNA pudo expedir las órdenes de pago de los contratos a
conciencia que no se habían entregado los medicamentos a los
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naturales destinatarios, situación que hace evidente su aporte
funcionar en la realización del delito contra la fe pública, pues
en su condición de ordenador del gasto en el departamento y
nominador del personal subalterno de la administración
departamental, era la persona que ejercía el control sobre el
quehacer delictivo y en razón de ello podía designar el personal
que interviniera en el trámite contractual y en el proceso de
ejecución de los contratos en orden a obtener la apropiación de
los recursos oficiales, siendo clave para dicho propósito
designar como supervisor a alguien, quien previo acuerdo,
certificara falsamente el cumplimiento del objeto contractual.
La situación puesta de presente, por haber sido
debidamente acreditada en el juicio oral, le permite a la Sala
afirmar sin hesitación alguna la participación del acusado
como coautor impropio del delito de falsedad ideológica en
documento público por el cual fuera acusado.
Es de aclarar, finalmente, que como en la acusación no se
imputó la circunstancia de agravación punitiva derivada del
uso de los documentos públicos falsos de que trata el artículo
290 del Código Penal, pese a haberse acreditado que sirvieron
de fundamento para que el acusado expidiera las órdenes de
pago de los contratos cuyo objeto no tuvo cumplimiento, la Sala
no hará ningún pronunciamiento sobre el particular por el
riesgo de transgredir el principio de congruencia entre
acusación y fallo.
6.3.2.1.5.- Del tipo subjetivo
El delito de falsedad ideológica en documento público
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exige para su realización que el sujeto agente, sea éste, autor,
coautor (propio o impropio) determinador o cómplice de la
conducta, no solamente obre con conocimiento de los
elementos integrantes que dan contenido al tipo objetivo, sino
igualmente, que de manera libre y voluntaria opte por llevarla
a cabo.
En este caso, por razón de sus condiciones personales y
profesionales a las que la Sala ya hizo alusión en parágrafos
precedentes, no puede menos que inferir que el acusado
conocía y comprendía la magnitud de las altísimas
responsabilidades que asumió cuando se posesionó como
gobernador, y que en tal medida tenía por deber garantizar el
absoluto respeto por el ordenamiento jurídico, y por su puesto
la total fidelidad de la documentación pública que tanto él como
sus subalternos expidieran en ejercicio de sus cargos o sus
funciones, pues solo así se podría garantizar la seguridad
jurídica de que las actuaciones públicas quedaban
debidamente documentadas en orden a garantizar la
seguridad, integridad, intangibilidad y confiabilidad en los
documentos oficiales que el tráfico jurídico exige.
Pese a saber que en orden a preservar la intangibilidad
del bien jurídico de la fe pública la legislación penal sanciona
como delito la conducta de consignar en documento público
con inequívoca vocación probatoria hechos contrarios a la
verdad, en atención a lo previamente convenido con Guillermo
Verhelst Cruz, otros servidores de la Gobernación, los
supuestos contratistas y el propio supervisor previamente
designado con dicho propósito, no tuvo empacho en cohonestar
que a través del médico Elpidio Asprilla Guerrero en los
documentos públicos que le correspondía emitir conforme al
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plan delictivo previamente trazado y convenido con los otros
copartícipes de la criminalidad, se consignaran hechos
contrarios a la verdad al certificar falsamente el cumplimiento
de los contratos prestación de servicio de salud identificados
con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016, 017 y 018 de
2013, mediante las constancias sobre el particular ya
conocidas y que dan cuenta las evidencias identificadas con los
números 93 a 99 y 130, 134, 137, 139, 141, 144 y 147 como
paso previo e indispensable para que el ordenador del gasto, en
este caso el Gobernador PALACIOS SERNA, pudiera emitir las
resoluciones ordenando el pago de unos servicios que no fueron
prestados en orden a alcanzar el fin último propuesto de
apropiarse de los recursos oficiales de contenido económico
destinados a atender la necesidad de salud mediante el
suministro de medicamentos de alto costo a la población más
vulnerable del Departamento de Chocó.
7.- La antijuridicidad
Las conductas endilgadas al acusado EFRÉN PALACIOS
SERNA y realizadas por éste, además de típicas son
materialmente antijurídicas, toda vez que con su realización
sin mediar causa legalmente atendible, lesionó efectivamente y
de manera grave los bienes jurídicos de la administración y la
fe pública.
En efecto, los comportamientos llevados a cabo por el
acusado, con los cuales no sólo irrespetó su investidura de
Gobernador departamental sino que defraudó la confianza en
él depositada por la ciudadanía que lo eligió, además de típicos
en cuanto aparecen definidos como delito en el Código Penal
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bajo la denominación de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad
ideológica en documento público, son materialmente
antijurídicos toda vez que sin mediar causal alguna de
justificación, libre y voluntariamente diseñó toda una
estrategia que decidió llevar a cabo con el fin de apropiarse de
los dineros públicos de la salud en el Departamento de Chocó,
mediante la apariencia de adelantar procesos válidos de
contratación que pudieren sustentar el giro de dineros del
erario departamental a personas previamente determinadas
quienes posteriormente harían retorno de los mismos para
distribuirlos entre los partícipes de los delitos cometidos, con
lo cual se produjo no solo un evidente menoscabo a las finanzas
departamentales, sino que se llevó de largo todos los principios
que en Colombia rigen la contratación pública, así como puso
en tela de juicio la credibilidad seriedad y seguridad que los
documentos públicos deben otorgar al conglomerado.
8.- Culpabilidad
Como quiera que la culpabilidad se define como el juicio
de reproche en virtud del cual se le atribuye al sujeto pasivo de
la acción penal responsabilidad por haber llevado a cabo de
manera libre y voluntaria, sin mediar causa alguna que los
justificasen, comportamientos que la ley describe como
delictivos, pese a que dadas sus condiciones personales y
sociales al tiempo de realización de las conductas típicamente
antijurídicas se encontraba en condiciones de actuar de
manera diversa y acorde al ordenamiento jurídico, y sin
embargo, optó por no hacerlo.
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Acorde con la objetividad que la prueba recaudada en el
juicio oral ofrece, ni por asomo se puede llegar a inferir que al
realizar cada una de las conductas atribuidas al acusado
PALACIOS SERNA, este no se encontrara en pleno uso de sus
facultades y capacidades cognitivas que le hubieran impedido
comprender la ilicitud o determinarse de acuerdo con esa
comprensión, y tampoco de ella se establece que en su favor
concurra alguna de las causales de ausencia de
responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal.
Al contrario, el resultado del análisis probatorio hace
patente que EFRÉN PALACIOS SERNA libremente decidió
proceder típica y antijurídicamente para abandonar la delicada
misión de cuidar las rentas y recursos departamental que le
había sido confiada para ubicarse en el campo de la
criminalidad, y lesionar sin justa causa los bienes jurídicos de
la administración y la fe públicas, por lo que debe responder
penalmente como coautor por la comisión del concurso
heterogéneo de los injustos penales en la modalidad de
continuados de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en
documento público acorde con lo previsto en los artículos 29,
31, 410, y 397 incisos 1o y 2o de la Ley 599 de 2000.
Una vez analizados los medios de prueba válidamente
practicados en el juicio oral, la Sala concluye que el
Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA, al realizar las
referidas conductas materia objeto de reproche penal, se
encontraba en la plenitud de capacidades cognitivas y volitivas
que le permitían no solamente conocer la ilicitud de sus actos
sino también determinarse conforme con ese conocimiento,
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debiendo en consecuencia ser considerado como persona
imputable jurídicamente.
No puede perderse de vista que la manera como los
hechos juzgados tuvieron realización, denota que obedecieron
a un plan preconcebido y finamente calculado y detallado para
dar apariencia de legalidad a una contratación que a la postre
se demostró fue totalmente fraudulenta de comienzo a fin, que
involucró un gran número de funcionarios públicos y personas
particulares, para supuestamente contratar el suministro de
medicamentos de alto costo con destino a la población más
vulnerable con la certeza que no serían entregados y con base
en las certificaciones espurias de haberse cumplido el objeto
contratado, girarle a los contratistas los dineros públicos por
tal concepto, los que habrían de retornar para ser distribuidos
entre los copartícipes del proyecto criminalmente trazado desde
el propio despacho de la gobernación, todo lo cual culminó en
la efectiva apropiación de recursos del erario departamental en
las circunstancias ampliamente vistas, que precisamente por
ello y dada la formación profesional y académica del acusado,
le permiten a la Sala afirmar que PALACIOS SERNA estuvo
siempre en capacidad de comprender la ilicitud de sus
comportamientos, y sin embargo, pese a ese conocimiento, en
lugar de proceder acorde con la Constitución y las leyes que
juró respetar, sin mediar causal alguna que lo pudiese eximir
de responsabilidad penal, voluntariamente optó por llevarlos a
cabo, con las lesivas consecuencias que para los bienes
jurídicos de la administración y la fe públicas fueron
probatoriamente establecidas.
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Así entonces, se acreditó en grado de certeza la
culpabilidad del acusado.
La Sala no podría culminar sin responder los
planteamientos de la defensa en sentido contrario, orientados
a sostener que la responsabilidad de la contratación llevada a
cabo por Guillermo Verhelst Cruz, quien en su condición de
Secretario de Salud departamental, encontrándose
debidamente facultado para el efecto es exclusiva de éste quien,
por razón de no haberlo ratificado en el cargo y con la
esperanza de no perder los beneficios que le daría el principio
de oportunidad suscrito con la Fiscalía, al rendir declaración
en el juicio oral faltó a la verdad; pues contraría la lógica que a
una persona a quien no se conozca se le entregue un listado de
beneficiarios de multimillonarios contratos para que proceda a
celebrar contratos con ellos y así apropiarse de los recursos.
A este respecto, la Sala observa que más que simples
palabras, como las denomina la defensa, las manifestaciones
bajo juramento realizadas en el juicio oral por Guillermo
Verhelst Cruz y Jaime Arturo Herrera Maya, son pruebas
testimoniales a las cuales se les confiere entero crédito, no sólo
por evidenciar ausencia de interés alguno de faltar a la verdad
incriminando personas inocentes, sino porque cuentan con
respaldo en otros medios de convicción tales como las
evidencias documentales que indican la pre elaboración de los
certificados de disponibilidad presupuestal, de ahí su falta de
coincidencia con los denominados estudios previos, o porque
fueron expedidos a solicitud de una funcionaria que para la
fecha allí consignada no había entrado a ejercer sus funciones
de Secretaria de Salud, como lo relató la señora Danny
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Mercedes Moreno Córdoba, o en últimas el testimonio del perito
Luis Eduardo Camargo, quien con apoyo en la evidencia 184
destacó la sarta de irritualidades de trascendencia penal
advertidas en todos y cada uno de los contratos celebrados por
la administración departamental objeto de cuestionamiento en
el presente proceso, con las cuales se pone de presente que los
contratos de prestación de servicio de salud reprochados, así
como los estudios previos, los certificados de disponibilidad
presupuestal y las constancias de cumplimiento del objeto
contractual, fueron preelaborados por aquél siguiendo las
instrucciones en tal sentido impartidas por EFRÉN PALACIOS
SERNA una vez se posesionó como gobernador, con la sola
finalidad de apropiarse de los recursos públicos destinados a
satisfacer las necesidades de salud en materia de
medicamentos de alto costo de la población más vulnerable del
Departamento.
No hay una sola evidencia que indique lo contrario.
Ninguno de los testimonios practicados a iniciativa de la
defensa, incluido el del propio acusado, logra desvirtuar la
contundencia demostrativa de la realidad de los
acontecimientos que contrasta con las justificaciones
superficiales que la defensa presenta.
Es así como el testimonio de Guido León Hinestroza
Forero, tesorero de la campaña de EFRÉN PALACIOS SERNA,
rendido en el juicio oral el 27 de junio de 2024, lejos está de
poner en tela de juicio las razones que el acusado tuvo para
celebrar los contratos materia de cuestionamiento por parte de
la Fiscalía, pues el hecho que no conociera el tipo de relación
que pudiere existir entre Guillermo Verhelst Cruz, Lilia
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Mercedes Mena López y Luz Mila Serna con el entonces
Gobernador de Chocó, no significa en manera alguna que
tuviera conocimiento de los pormenores de la contratación
llevada a cabo.
Igualmente, inane se ofrece el testimonio del ingeniero
Jesús Enrique Sánchez Arriaga, amigo personal del acusado,
quien en testimonio rendido el 26 de junio de 2024, narra los
comentarios que le hizo Elpidio Asprilla, los cuales por ser de
oídas y sin relación ninguna con los hechos materia de
acusación y juicio oral, ningún aporte concreto estaba en
capacidad de realizar.
La misma suerte ha de correr el testimonio del periodista
Wilton Darío Rentería Correa, asesor del despacho del
Gobernador PALACIOS Serna, quien a más de referir que
conoce a Guillermo Verhelst Cruz, Elpidio Asprilla y Carlos
Olave, sólo atinó a indicar que dentro de la documentación que
pasaba al despacho del aforado se hallaban las certificaciones
suscritas por Elpidio Asprilla, así como los proyectos de
resoluciones ordenando el pago de los contratos, pero sin lograr
poner en tela de juicio el cúmulo de irregularidades advertidas
en los estudios previos, el texto de los documentos
contractuales, los certificados de disponibilidad presupuestal y
el incumplimiento de los objetos contratados, para destacar tan
solo el desconocimiento del testigo sobre dichos aspectos.
Ahora el hecho que no hubiere presenciado reunión entre
el gobernador y Guillermo Verhelts Cruz para llevar a cabo
algún tipo de negocio ilícito, no significa que pueda descartar
reuniones de ese tipo, máxime si dijo no haber asistido a
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encuentros donde se hablara de repartir dineros de los
contratos con las droguerías, como tampoco ningún otro
testigo afirma que hubiere concurrido a ellas.
Más elocuente se ofrece, en cambio, el testimonio de Lilia
Mercedes Mena López, Jefe de Presupuesto de la Gobernación
de Chocó, quien en declaración rendida en la sesión de juicio
oral llevada a cabo los días 8 de mayo y 17 de junio de 2024,
informa que tanto el consecutivo como las fechas de los
certificados de Disponibilidad Presupuestal debían ser
automáticamente registrados por el sistema diseñado al efecto;
es enfática en sostener que no puede dar fe de aquellos
documentos que no figuran firmados por ella como así sucede
con las evidencias 24, 29, 34, 39, 44, 49 y 54; así como las
identificadas con los números 23, 25, 27, 30, 32, 37, 40, 43,
45, 47, 50 y 52
Si bien en cambio reconoce como suyas las reservas
presupuestales de que dan cuenta las evidencias 78, 79, 80,
81, 82, 83 y 84, es lo cierto que con ellas lo único que se
acredita, como se demostró, es que debieron constituirse las
respectivas reservas para amparar presupuestalmente las
obligaciones espuriamente incluidas e ellas, esto es «para que
tenga el mismo presupuesto y pueda pasar a la vigencia
siguiente» e incluirlas en el decreto de reserva presupuestal,
pues, como ha sido visto, los datos del decreto de reserva no
guardan correspondencia con los números de los contratos
presuntamente celebrados el año anterior, puesto que fueron
asignados en el 2014, siendo este el año en que se
constituyeron las reservas. Aclaró, no obstante, que los
certificados que cuentan con su firma fueron incluidos en el
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Sistema de Información Financiera, situación que no puede
afirmar respecto de los restantes que carecen de ella, todo lo
cual conduce a confirmar que la documentación que soporta la
contratación cuestionada, fue preelaborada con la finalidad de
asegurar el pago de unos contratos falsamente tramitados y
celebrados a fin de apropiarse de los recursos oficiales
comprometidos en ellos.
Igualmente, ilustrativo resulta el testimonio de Danny
Mercedes Moreno Córdoba Secretaria de Salud del
Departamento de Chocó, quien en la sesión de audiencia de
juicio oral llevada a cabo el 6 de mayo de 2024, dijo no haber
realizado ningún trámite relacionado con los contratos de
prestación de servicio de salud investigados, pues entró a
ejercer el cargo el 7 de enero de 2014 y dichos documentos en
los que figura su nombre datan de 2013.
El acusado, por su parte, en el interrogatorio a que
voluntariamente se sometió en la audiencia de juicio oral,
después de recordar haber sido elegido como gobernador en las
elecciones celebradas el 8 de diciembre de 2013 de cuyo cargo
se posesionó el día 13 siguiente, indicó que a los pocos días en
su despacho se reunió con el Secretario de Salud Guillermo
Verhelst Cruz a quien no conocía con anterioridad, quien le
informó que tenía delegadas algunas facultades que le habían
sido otorgadas en el tema de contratación, le informó sobre los
programas y proyectos en curso, por lo cual le sugirió que
siguiera con éstos independientemente que tuviera una
persona para reemplazarlo, pues le informó que no continuaría
en el cargo por lo cual se fue un poco incómodo con dicha
noticia.
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Contrario a lo indicado por Verhelst Cruz, señaló que no
participó en ninguna de las etapas pre y contractuales de los
contratos objeto de cuestionamiento, por lo cual no seleccionó
ninguno de dichos contratistas, no determinó el monto de cada
uno, no firmó ninguno de los convenios, ni escogió el
supervisor. De esos contratos se enteró cuando le fueron
llevados a su despacho para verificar los documentos que
soportaban las cuentas presentadas que iban firmadas por
funcionarios de la Secretaría de Salud, el señor Verhelst y el
doctor Elpidio Asprilla como médico auditor, por lo que les dio
credibilidad para expedir las resoluciones ordenando el pago.
Refirió no haberle hecho seguimiento al cumplimiento de
las funciones para contratar otorgadas al Secretario de Salud
llevadas a cabo con anterioridad a su posesión y ejecutadas
después de ésta, debido al poco tiempo que el señor Verhelts
Cruz permaneció al frente de dicha secretaría.
La Sala observa, que las explicaciones que el acusado
brinda en relación con los cargos que se le atribuyeron en la
acusación, tan sólo apuntan a negar el conocimiento de los
mismos, mostrándose ajeno a cualquier participación en los
trámites pre y contractuales que culminaron en los negocios
jurídicos espurios materia de cuestionamiento, en la
falsificación de documentos públicos y la apropiación de bienes
oficiales. Sin embargo, ni por asomo logran conmover la sólida
prueba documental y testimonial que acredita que los
contratos fueron suscritos, junto con los documentos soporte,
a finales del mes de enero de 2014 y no en 2013 como en ellos
se hizo constar, y adjudicados a las personas que gobernador
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recién posesionado indicó mediante una lista que le entregó a
Verhelst Cruz para que procediera en consecuencia, como fue
referido por éste en el juicio oral y confirmado por las
funcionarias de la administración departamental Martha Lucy
Mosquera y Lidis Sidalis Asprilla Palacios, quienes sostuvieron
que dichos contratos no cumplieron los trámites
preestablecidos en cuanto a su elaboración, numeración, y
archivo, pues solo fueron entregados para este último efecto en
el mes de marzo de 2014. De igual modo por el señor Jaime
Arturo Herrera Maya, propietario de la Droguería La 20, quien
puso de presente que toda la contratación fue una farsa pues
se trataba de hacerle un favor al gobernador ya que no
suministró medicamento alguno y sí en cambio devolvió el
dinero recibido a quien éste le dijo.
Estas pruebas, por supuesto que dejan sin piso cualquier
excusa que el procesado quisiese formular ya que
contrariamente acreditan que direccionó e intervino
activamente en todas fases de los aludidos procesos
contractuales, desde seleccionar los contratistas y expedir
certificaciones de cumplimiento contrarias a la verdad, hasta
ordenarles el pago por unos bienes que no fueron
suministrados y después disponer la forma como dichos
dineros serían distribuidos, todo lo cual llevó a cabo con pleno
conocimiento y consciencia de realizar los elementos que
definen y sancionan los delitos de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad
ideológica en documento público.
De esta suerte, sin hesitación ninguna se puede afirmar
que el acusado era consciente que adelantar procesos de
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contratación sin el soporte de reales y verdaderos estudios
previos sobre la necesidad de contratar, sin indicar la cantidad,
calidad, costo y destinatarios de los bienes por adquirir; sin
precisar el tiempo de duración de los contratos ni la forma
legalmente establecida para los contratos, sin realizar avisos de
invitación a presentar propuesta, sin crear el comité de
evaluación de las mismas, sin seleccionar los contratistas con
criterios objetivos previamente definidos, sin respetar las
normas de presupuesto en torno a la solicitud, trámite y
expedición de los certificados de disponibilidad, registro y
reservas presupuestales, así como disponer el pago sin verificar
el efectivo cumplimiento de los contratos, sin contar con la falta
de fidelidad a la verdad en cuanto a las fechas de elaboración
de los documentos contractuales y de soporte; podía derivar
en un delito de contratación ilegal sancionado por la legislación
penal.
Es decir, a partir de las particulares circunstancias en que
los hechos tuvieron realización, se puede inferir que EFRÉN
PALACIOS SERNA no sólo era consciente de las circunstancias
del comportamiento típico sino de la posibilidad del resultado
lesivo para el bien jurídico de la administración pública, pese a
lo cual voluntariamente orientó su conducta hacia la
realización de la conducta típica, de la cual siempre tuvo el
control y dirección, y que la delegación en que se escuda, no
tuvo cumplimiento pues cuando los documentos contractuales
fueron suscritos por los intervinientes, el funcionario delegado
que los suscribe hacía tiempo había dejado de pertenecer a la
administración departamental por haber sido remplazado.
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8.- CONCLUSIONES SOBRE EL CONCURSO DE
DELITOS ATRIBUIDO AL EXGOBERNADOR PALACIOS
SERNA
Con el análisis que la Sala viene de realizar sobre las
pruebas válidamente practicadas en desarrollo del juicio oral
seguido contra el ex gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS
SERNA, se encuentran acreditados en grado de certeza los
requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004
para proferir fallo de condena, por lo cual, acogiendo
parcialmente la solicitud de condena de la Fiscalía, la Sala
declarará al acusado como coautor penalmente responsable del
concurso de un (1) delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales en la modalidad de continuado, un (1) delito
de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014 en la
modalidad de continuado, y un (1) delito de falsedad ideológica
en documento público, también en la modalidad de
continuado, por cuya realización en su contra la Fiscalía le
formuló imputación y posteriormente acusación, y asimismo se
llevó a cabo el juicio oral, cuyos comportamientos son
típicamente antijurídicos y culpables, haciéndolo, por tanto
merecedor a que respecto suyo se apliquen las
correspondientes consecuencias jurídicas normativamente
previstas.
Asimismo, como ya fue advertido, se absolverá al acusado
EFRÉN PALACIOS SERNA del delito de interés indebido en la
celebración de contratos en razón a que dicho comportamiento,
atendiendo las circunstancias de realización de la conducta, se
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subsume en el de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales.
En relación con la coautoría impropia307 de los delitos
realizados en específico, es evidente que confluyen sus
elementos, hubo acuerdo de voluntades entre el acusado, el
Secretario de Salud Guillermo Verhelst Cruz, el médico Elpidio
Asprilla, los señores Eustaquio Olave, Carlos Murillo, el
contratista Jaime Herrera Maya, y otros funcionarios públicos
y personas particulares, con el fin de adelantar un proceso
fraudulento de contratación para el supuesto suministro de
medicamentos de alto costo con destino a la población más
vulnerable del Departamento de Chocó, que una vez avalado
por uno de los copartícipes mediante certificaciones espurias
conforme había sido previamente convenido con éste como
aporte indispensable frente al objetivo trazado, daría lugar a
ordenar su pago por el ordenador del gasto y el posterior
retorno de los dineros a distribuir entre los copartícipes, para
lo cual, necesariamente hubo distribución de funciones y
aporte objetivo trascendente por cada uno de los copartícipes,
acorde con el plan trazado y el rol que a cada cual le competía
cumplir.
En dicho proceso nada se dejó al azar: mientras Guillermo
Verhelst Cruz ejercía falsamente la delegación que oficialmente
le había sido conferida, Eustaquio Olave, Carlos Murillo y
Elpidio Asprilla, entrarían en contacto con los eventuales
contratistas según la lista suministrada por el Gobernador
PALACIOS SERNA, conseguirían los certificados de
307Cf. CSJ. SP. Radicado 43772 de 18 de junio de 2014. En ese mismo sentido SP.
Radicado 38725 de 22 de enero de 2014.
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disponibilidad presupuestal y elaborarían los estudios previos,
las minutas de los contratos identificando los valores y el
nombre del contratista, así como las facturas y demás
documentos que servirían de respaldo.
Así las cosas, una vez firmados en el año 2014 los
contratos y demás documentos requeridos por el primero de los
mencionados, haciéndolos figurar como si ello hubiere
sucedido en el año 2013, el supervisor fraudulentamente
designado certificaría falsamente el cumplimiento de los
contratos.
De esta suerte, una vez formalizados los registros
presupuestales y emitidos los decretos de reserva presupuestal
ya en el año 2014, con base en las espurias certificaciones de
cumplimiento del objeto contractual, el Gobernador PALACIOS
SERNA, en condición de ordenador del gasto no sólo expediría
los decretos de reserva presupuestal en los que incluiría los
aludidos contratos pero con un número distinto, y
posteriormente aduciendo haberse certificado su cumplimiento
por parte del supervisor Elpidio Asprilla a quien previamente
se le asignó dicha función en el iter criminis para garantizar el
objetivo propuesto siguiendo el plan trazado, ordenaría su pago
a lo cual se procedió por parte de la Secretaría de Hacienda y
la Tesorería Departamental mediante la transferencia de los
recursos públicos a las cuentas bancarias suministradas por
los supuestos contratistas, para después devolver los dineros
oficiales a efectos de su reparto entre los copartícipes de
concurso delictivo en detrimento de las arcas departamentales.
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En tales condiciones, el contexto en que el iter criminis
tuvo realización es claramente indicativo de la entera
satisfacción de los elementos de la coautoría impropia, pues el
acuerdo de voluntades surge de las reuniones sostenidas entre
el Gobernador PALACIOS SERNA, Guillermo Verhelst Cruz,
Eustaquio Olave y Elpidio Asprilla, así como con Jaime Herrera
Maya, la distribución de funciones para la obtención de la
documentación relativa a los certificados de disponibilidad
presupuestal, los estudios previos, la elaboración y firma de las
minutas, así como los contactos con los supuestos contratistas
y obtener de ellos la documentación que serviría de soporte a
la fraudulenta contratación, la expedición de los decretos de
reserva presupuestal, la emisión de los certificados de
cumplimiento de los objetos contractuales por parte de Elpidio
Asprilla sin haber ello sucedido, y las resoluciones ordenando
el pago de los dineros por parte del Gobernador PALACIOS
SERNA y el recaudo de éstos para su posterior reparto entre
los coasociados; denota sin ambages que hubo real
distribución de funciones en la que cada uno de los
copartícipes cumplía el rol preacordado para lograr el éxito de
la empresa criminal, configurando así en toda su dimensión la
coautoría impropia sobre la cual la Sala ha venido enfatizando
en relación con los delitos de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad
ideológica en documento público para cuya realización en el
caso concreto se requirió la plural participación de personas,
cada una con un rol predeterminado que necesariamente debía
cumplir en pro de alcanzar el objetivo común de apropiarse de
los recursos del erario departamental.
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En conclusión, acreditados los requisitos contenidos en el
artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y acogiendo parcialmente la
solicitud de condena de la Fiscalía, como ha sido visto, en
consonancia con los cargos probados la Sala declarará a
EFRÉN PALACIOS SERNA coautor penalmente responsable del
concurso heterogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad
ideológica en documento público, todos ellos en la modalidad
de continuados.
Al tiempo, como ha sido advertido, se lo absolverá del
delito de interés indebido en la celebración de contratos.
9.- Determinación de las consecuencias jurídicas de
las conductas punibles
Siendo las conductas ejecutadas por el procesado típicas,
antijurídicas y culpables, para cada delito realizado se prevé
como consecuencia una sanción punitiva, la que se establecerá
conforme a los criterios de dosificación instaurados por el
legislador y por la jurisprudencia.
9.1.- Individualización de las penas
9.1.- Prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos
y funciones públicas y multa
Atendiendo lo normado por el artículo 31 de la Ley 599 de
2000, para dosificar la pena en los casos de concurso de
conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del
delito sancionado con pena más grave, para lo cual calculará
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la sanción imponible para cada delito según las circunstancias
específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda
superar la suma aritmética de las que corresponda a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en
cada caso.
Es de aclarar, de igual modo, en orden a preservar el
principio de congruencia entre acusación y fallo, así como
confianza legítima308, seguridad jurídica309 y lealtad procesal310que
pese a la modificación que se lleva a cabo en torno a la
modalidad continuada y siguiendo los lineamientos trazados
por la jurisprudencia311, en la individualización punitiva no se
realizará el incremento punitivo de la tercera parte de la pena
que prevé el parágrafo del aludido precepto, lo cual, en lugar
de perjudicarlo, le resulta más favorable al acusado; los cuales
resultarían afectados de llegarse a incrementar en la 1/3 parte
la pena, ya que en el curso del proceso no se le atribuyó o se le
hizo conocer de la configuración del delito continuado y menos
que ello acarrearía el aumento de la 1/3 parte de la pena
prevista para cada tipo penal.
308 Entendida como la expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas
establecidas por el Estado no serán modificadas súbita o intempestivamente, pues «el
ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda
confiar” (C.C., sent. C-131 de 2004).
309 «La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos
occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha
derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta //
La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y
abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza. Esta
garantía acompaña otros principios y derechos en el ordenamiento» (C.C. sent. C-502 de
2002).
310 Principio «que consiste en actuar (el juez, las partes, los terceros y demás) de
conformidad estricta con las reglas procesales apuntando al desarrollo pleno de la
organización, celeridad, eficiencia y eficacia del proceso» (C.C., sent, C-099 de 2022).
311 Cf. CSJ. SCP SP1207- 2024, 22 May 2024. Rad. 59678.
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Al efecto es de destacar que en la audiencia de formulación
de imputación llevada a cabo el 3 de enero de 2016 ante un
magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá en función de control de
garantías312, así como en el escrito de acusación presentado 313
y en la audiencia respectiva llevada a cabo el 5 de julio de
2016314, inopinadamente la Fiscalía decidió atribuirle al ex
Gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA un concurso
homogéneo y heterogéneo de 7 delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, 7 de peculado por
apropiación, 7 de interés indebido en la celebración de contratos
y 7 de falsedad ideológica en documento público, pese a que la
facticidad daba cuenta que lo presuntamente realizado era un
concurso heterogéneo de delitos continuados conforme las
previsiones del parágrafo del artículo 31 del Código Penal.
En otros términos, como en el pliego de cargos la Fiscalía
no atribuyó al procesado las disposiciones jurídicas violadas con
el incremento de la tercera parte de la pena por corresponder
fáctica y jurídicamente a la categoría de delitos continuados,
resulta claro que éste no tuvo la posibilidad de conocer el
quantum de la pena que enfrentaría en el evento de ser hallado
penalmente responsable, por lo cual en este momento no resulta
procedente la aplicación de dicho aumento, ya que al hacerlo
lesionaría los principios de buena fe, confianza legítima,
seguridad jurídica e igualdad material a que se ha hecho alusión.
312 Folios 205 y ss. Cuaderno original 1 Sala Especial de Primera Instancia.
313 Folios 1 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Casación Penal.
314 Folios 110 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Casación Penal.
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Concierne entonces, individualizar la pena a imponer de
conformidad con los baremos previstos en los artículos 60 y 61
del C.P., teniendo en cuenta que son tres las conductas
delictivas por las que se profiere condena, razón por lo cual se
aplicarán los parámetros establecidos por la Sala de Casación
Penal315 en casos de concurso.
9.1.1.1.- Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales
Esta conducta, definida por el artículo 410 del C.P., con
la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, tiene prevista una pena de prisión entre sesenta y cuatro
(64) meses y doscientos dieciséis (216) meses de prisión. El
ámbito punitivo de movilidad concreta para cada cuarto es de
38 meses316. Los cuartos son: El primero oscila entre 64 y 102;
el primer cuarto medio entre 102 meses y 1 día y 140 meses;
el segundo cuarto medio entre 140 meses y 1 día y 178 meses;
y el cuarto máximo de 178 meses y 1 día a 216 meses de
prisión.
La multa oscila entre sesenta y seis punto sesenta y seis
(66.66) s.m.l.m.v. y trescientos (300) s.m.l.m.v. El ámbito es
de 58.33317, en consecuencia, el primer cuarto va de 66.66 a
124.99; los medios de 124.99 a 183.32 y de 183.33 a 241.65;
y el máximo de 241.65 a 300 smlmv.
315 Cfr. CSJ SP-338-2019, rad. 47675.
316 (216-64=152) (152/4= 38)
317 (300-66.66=233.34) (233,34/4=58.33)
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La inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas entre ochenta (80) meses a doscientos
dieciséis (216) meses. El ámbito de movilidad es de treinta y
cuatro (34) meses318. Los cuartos son: El primero oscila entre
80 y 114 meses; el primer cuarto medio entre 114 meses y 1
día y 148 meses; el segundo cuarto medio entre 148 meses y 1
día y 182 meses; y el cuarto máximo entre 182 meses y 1 día a
216 meses.
9.1.1.1.1.- Pena de prisión
En orden a la individualización de la pena la Sala se
ubicará en los cuartos medios, dado que en la acusación se
imputó fáctica y jurídicamente la circunstancia de mayor
punibilidad del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal,
relacionada con «obrar en coparticipación criminal» puesto que,
como se indicó en la acusación y se demostró en el juicio, la
conducta se llevó a cabo con la coparticipación del Secretario
de Salud Guillermo Verhelst Cruz quien elaboró los
denominados estudios previos y suscribió los contratos, así
como con la del médico Elpidio Asprilla quien fungió como
supervisor y expidió las constancias espurias de cumplimiento
de los negocios jurídicos, así como con la de los representantes
de las droguerías que fungieron como contratistas conscientes
de que no prestarían el servicio contratado.
Es de advertir, conforme ha sido dicho por la Sala en
oportunidades anteriores319, no viola el principio non bis in idem
la atribución de la referida circunstancia de mayor punibilidad,
318 (216-80=136) (136/4= 34)
319 Cfr. CSJ SEP 042-2024, 20 Mar. 2024, rad. 00491
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toda vez que el hecho de atribuírsele responsabilidad al acusado
a título de coautor y a la vez de obrar en coparticipación criminal
en manera alguna constituye una doble imputación. Esto en
razón a que mientras la calificación de coautoría alude a la forma
de intervención en el punible, la circunstancia de mayor
punibilidad corresponde a un superior juicio de reproche que
formula la ley por estimar que al concurrir un número plural de
individuos en la realización de la conducta resulta más grave la
intensidad del dolo y hace más probable el aseguramiento del
éxito del propósito criminal.
En esa misma línea, la Corte en sentencia SP-2847-2020,
radicado 52567 de 5 de agosto de 2020, señaló:
Dada la claridad conceptual derivada de las nociones de autoría y
coautoría como formas de intervención en el delito y de coparticipación como
circunstancia agravante cuando quiera que media la participación de
varias personas en su realización; adviértase de una vez que no existe la
incompatibilidad lesiva del principio non bis in idem a que se alude en este
aspecto de la censura, mucho menos, como se verá, cuando la primera
precisa de un esquema comprensivo de los aportes individuales que se
engloban en la producción de un único hecho delictivo imputable a todos
cuantos intervienen en dominio funcional del mismo, en tanto que la
coparticipación está referida a la mediación que justamente tienen varios
individuos (autores, determinadores o cómplices) en su ejecución, sin
sujeción al codominio funcional que les es predicable.
Por ende, la coautoría se afirma de aquel volumen de actos
coordinados que deben valorarse con un sentido unitario de realización a
todos los intervinientes bajo el mismo grado de atribución, es decir, que
debe hacerse una valoración global de los aportes bajo la noción del
dominio funcional del hecho; mientras que la coparticipación criminal como
circunstancia agravante afirma la intención de diversas personas sin
distinguir el título de la imputación que les corresponde a cada una.
La tesis contraria solamente resultaría admisible en
aquellos eventos en que la circunstancia de mayor punibilidad
ha sido previamente prevista o valorada como elemento del tipo
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y posteriormente atribuida como circunstancia de agravación,
como así podría suceder ante hipótesis delictuales como el
concierto para delinquir, que requiere un número plural de
personas para su configuración, sin que pueda al mismo tiempo
atribuirse la pluralidad como circunstancia de mayor
punibilidad. Situación que en este caso no se presenta.
Se tendrá en cuenta, sin embargo, la carencia de
antecedentes penales del acusado, toda vez que, al no haberse
demostrado éstos, se constituye en circunstancia de menor
punibilidad de que trata el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000.
En relación con el reconocimiento de esta circunstancia de
menor punibilidad, ha dicho la Sala de Casación Penal320 que la
pretensión punitiva de sancionar en sus justos límites
corresponde exclusivamente al Estado y, por tanto, es a éste a
quien incumbe demostrar la existencia de los antecedentes para
que produzcan efectos jurídicos.
En suma, corresponde al Estado demostrar la existencia
de los antecedentes para los fines del proceso, de tal manera que
si no se prueban debe asumirse que el procesado carece de ellos.
Acorde con lo que la Sala viene de reseñar, es de concluir
que en este caso concurren una circunstancia de menor y otra de
mayor punibilidad, que implica en principio que la pena se ubique
en uno de los dos cuartos de la mitad, por lo que siguiendo la
línea jurisprudencial, según la cual «se deberán escoger los cuartos
medios (segundo cuarto de punibilidad – SCP- o tercer cuarto de punibilidad
–TCP-) cuando concurran simultáneamente circunstancias genéricas de
320 CSJ. SP. Radicado 19970 de 27 de abril de 2005.
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punibilidad del artículo 55 y 58 del C.P. (el número, la naturaleza y gravedad
de las mismas determinará si se aplica el segundo –SCP- o el tercer cuarto
de punibilidad –TCP-)»321, seleccionará el cuarto medio que
corresponda tomando en cuenta no solo el número, sino
también, la naturaleza y gravedad de las mismas.
Pues bien, revisadas la cantidad, la naturaleza y gravedad de
las circunstancias de mayor y menor punibilidad indicadas, llega
la Sala a la conclusión que tiene mayor peso la primera sobre la
segunda, lo que determina que la pena debe tasarse no solamente
en los cuartos medios, sino específicamente en el segundo de
éstos, a lo cual se arriba luego de sopesar la indiscutida gravedad
de la conducta que implica la intervención de un plural número
de personas frente a una sola, ya que con aquellas se facilita el
logro del fin último que con el delito se persigue, lo cual resulta
más censurable frente al hecho de carecer de antecedentes
penales, pues esto es lo mínimo que se espera debe ofrecer todo
ciudadano, más aún si éste se halla en las altas dignidades de la
administración nacional, departamental o municipal.
Lo acreditado probatoriamente en el juicio oral, hace
patente la gravedad específica de la conducta realizada por el
acusado PALACIOS SERNA, en tanto el quehacer delictivo, se
repite, giró en torno a diseñar y llevar a cabo un calculado plan
criminal que involucró la participación de un gran número de
personas en orden a obtener falsos certificados de disponibilidad
y de registros presupuestales, estudios previos inexistentes,
suscripción de contratos en fechas distintas de las señaladas en
las minutas, certificaciones de cumplimiento espurias, y el
señalamiento de cuentas bancarias a las cuales habrían de
321 CSJ. SP338-2019, radicado 47675 de 13 de febrero de 2019.
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trasladarse los recursos públicos para después distribuirlos
entre los copartícipes, todo lo cual en el marco de la ponderación
entre la gravedad del comportamiento y la intensidad del dolo
con que se llevó a cabo, resulta indicativo que la pena no sea la
menor del cuarto seleccionado.
El agravio inferido al bien jurídico de la administración
pública, se traduce en un menoscabo evidente a la credibilidad
y prestigio que la administración pública debe a los asociados,
así como a los valores que han de regir el ejercicio de los cargos
de quienes forman parte de ella, que por esencia y definición
debe estar presidido por los principios de transparencia,
probidad, ética, honestidad, y probidad en el quehacer diario de
quienes por haber sido beneficiados con el voto popular están
llamados a alcanzar los altos y nobles fines del Estado.
En consecuencia, el mínimo del segundo cuarto medio
(140 meses más 1 día) se incrementará en tres (3) meses (que
corresponden al 7.89% del ámbito de movilidad (38 meses)322,
de suerte que la pena para ese ilícito corresponde a ciento
cuarenta y tres (143) meses más 1 día de prisión.
9.1.1.1.2.- Pena de multa
Siguiendo los mismos parámetros trazados para la pena de
prisión, se partirá del mínimo del segundo cuarto medio (183.32
s.m.l.m.v.), que se incrementará en el mismo porcentaje la pena
de prisión (7.89%) del ámbito de movilidad (58.33 s.m.l.m.v.), es
322 3x100/38= 7-89%.
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decir, en 4.60 smlmv323, lo cual arroja un resultado de 187.9
s.m.l.m.v324, siendo esta la pena de multa a imponer por este
delito.
9.1.1.1.3.- Inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas
Como resultado de aplicar la misma metodología adoptada
para definir la pena de prisión, el mínimo del segundo cuarto
medio (148 meses más 1 día), que se incrementará en el mismo
porcentaje de la pena de prisión (7.89%) del ámbito de movilidad
(34 meses), es decir, en 2.68 meses325, lo cual arroja un
resultado de 150.68 meses más 1 día326, o lo que es lo mismo.
150 meses y 21 días, siendo esta la pena de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas a imponer para este
delito.
9.1.1.2.- Peculado por apropiación
Esta conducta, definida por el artículo 397 del C.P., con la
modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, cuando lo apropiado supera una suma equivalente a 200
salarios mínimos legales mensuales vigentes, tiene prevista una
pena de prisión entre noventa y seis (96) meses y cuatrocientos
cinco (405) meses de prisión. El ámbito punitivo de movilidad
concreta para cada cuarto es de 77.25 meses327. Los cuartos
son: El primero oscila entre 96 y 173.25; el primer cuarto medio
entre 173.25 meses y 1 día y 250.05 meses; el segundo cuarto
323 7.89x58.33/100= 4.60.
324 183.32+4.60=187.9
325 7.89x34/100= 2.68.
326 148+2.68= 150.68.
327 (405-96=309) (309/4= 77.25)
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medio entre 250.05 meses y 1 día y 327.75 meses; y el cuarto
máximo 327.75 meses y 1 día a 405 meses de prisión.
La multa equivale al valor de lo apropiado, sin que exceda
el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. En este caso el valor de lo apropiado fue de
$1.604.721.249.00.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas será por un término igual al de la pena de
prisión.
9.1.1.2.1.- Pena de prisión
En orden a la individualización de la pena la Sala se
ubicará en los cuartos medios, dado que como se indicó en
relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, en la acusación se imputó fáctica y jurídicamente la
circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo
58 del Código Penal, relacionada con «obrar en coparticipación
criminal» la cual, según se demostró en el juicio, la conducta se
llevó a cabo con la coparticipación del Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz quien elaboró los denominados
estudios previos y suscribió los contratos, así como con la del
médico Elpidio Asprilla quien fungió como supervisor y expidió
las constancias espurias de cumplimiento de los negocios
jurídicos, de su asesor Eustaquio Olave encargado de contactar
los eventuales contratistas, así como con la de los
representantes de las droguerías que fungieron como
contratistas conscientes de que no prestarían el servicio
contratado, con cuyo soporte el gobernador expidió las 7
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resoluciones ordenando el pago por unos servicios que no
habían sido contratados, respecto de los cuales se realizó el
desembolso y se produjo el reintegro de dineros para ser
repartidos entre los copartícipes del delito.
Se tendrá en cuenta, igualmente la carencia de
antecedentes penales del acusado, toda vez que, al no haberse
demostrado éstos, se constituye en circunstancia de menor
punibilidad de que trata el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000.
Lo acreditado probatoriamente en el juicio oral, hace
patente la gravedad específica de la conducta realizada por el
acusado PALACIOS SERNA, en tanto el quehacer delictivo giró
en torno a diseñar y llevar a cabo un calculado plan criminal
que involucró la participación de un gran número de personas
en orden a tramitar y celebrar fraudulentos procesos de
contratación cuyo objeto se sabía de antemano no sería
cumplido con el propósito de apropiarse de los dineros oficiales,
denota en sí mismo no solamente la lesividad del
comportamiento sino la particular intensidad del dolo con que
se llevó a cabo, todo lo cual aconseja que la pena no sea la menor
del cuarto seleccionado.
El agravio inferido al bien jurídico de la administración
pública, se traduce en un menoscabo evidente no solamente al
erario departamental de Chocó, sino a la necesidad de satisfacer
los requerimientos de medicamentos de alto costo por parte de
la población más vulnerable del ente territorial, lo cual de suyo
amerita una proporcional respuesta en el ámbito punitivo.
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En consecuencia, el mínimo del segundo cuarto medio
(250.5 meses y 1 día) se incrementará en seis (6) meses y dos (2)
días (que corresponden al 7.89% del ámbito de movilidad
(77.25)328, de suerte que la pena para ese ilícito corresponde a
doscientos cincuenta y seis (256) meses y dieciocho (18) días de
prisión.
9.1.1.2.2.- Pena de multa
El artículo 397 del Código Penal que define el delito de
peculado por apropiación, cuando se realiza en la modalidad de
delito continuado conforme lo previsto en el artículo 31 ejusdem,
prevé también la pena de multa que equivale al valor de lo
apropiado sin que pueda superar cincuenta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Como en este caso, el valor de lo apropiado asciende a
$1.604.721.249.00, esta será la pena de multa a imponerle
al sentenciado EFRÉN PALACIOS SERNA con ocasión del
delito de peculado por apropiación por el que ha sido hallado
responsable.
9.1.1.2.3.- Inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas
De conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Código
Penal, durante el término que se fije en la sentencia acorde con
lo previsto en el tipo realizado, «La pena de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de
328 7.89 x77,25/100= 6.09
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elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función
pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales».
Como en este caso la pena de prisión se fija en doscientos
cincuenta y seis (256) meses y dieciocho (18) días, este mismo
término será el de la pena de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas que habrá de purgar el
sentenciado EFRÉN PALACIOS SERNA.
9.1.1.2.4.- Inhabilidad intemporal
Como quiera que al acusado EFRÉN PALACIOS SERNA se
lo condena por un delito de peculado por apropiación que
afecta el patrimonio del Estado, además de la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas que lo priva
de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier
otro derecho político, función pública, dignidades y honores
que le confieren las entidades oficiales a que se ha aludido en
el numeral que precede, también se le impondrá la sanción
intemporal prevista en el inciso quinto del artículo 122 de la
Carta Política, modificado por el artículo 1° del Acto legislativo
No, 1 de 2004 y posteriormente por el artículo 4° del A.L. No.
1 de 2009329, según el cual, a perpetuidad EFRÉN PALACIOS
SERNA no podrá ser inscrito como candidato a cargos de
elección popular, ni elegido, ni designado como servidor
329 ART. 122 C.P. Inciso Final: «Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la
ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni
designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de
grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en
el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o
gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada a que el Estado sea
condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el
valor del daño».
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público, ni celebrar personalmente o por interpuesta persona
contratos con el estado.
Es de anotar, que la decisión que la Sala adopta se lleva a
cabo siguiendo la intelección dada a dicho precepto por la
Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2003, y lo
dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de
2002, que prevé:
Artículo 38.- Otras inhabilidades. (…)
Parágrafo 2°. Para los fines previstos en el inciso final del artículo
122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo,
se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que
produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada
en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido
o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta
dolosa, cometida por un servidor público.
Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la
conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio
del Estado.
Con respecto a dicho precepto, la Corte Constitucional concluyó
que «El aparte de la disposición demandada exige que el patrimonio estatal
sea efectivamente lesionado para que pueda generarse la inhabilidad que
él mismo consagra. A juicio de la Corte tal exigencia no implica una
mengua del mandato de protección del patrimonio público y por ende del
artículo 122 Superior».
Dado entonces que en el curso del juicio oral seguido
contra el ex gobernador de Chocó EFRÉN PALACIOS SERNA
se llevó a cabo un delito de peculado por apropiación que
efectivamente lesionó de manera directa, real y concreta el
erario público, por el cual se lo condena, en tanto con su
conducta produjo un menoscabo al patrimonio de ese
Departamento, hay lugar a imponer la sanción intemporal de
que trata el inciso quinto del artículo 122 de la Carta Política,
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la cual, por su propia naturaleza y efectos intemporales es
distinta de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas prevista en la parte general del Código
Penal, como ha sido visto.
9.1.1.3.- Falsedad ideológica en documento público
Esta conducta, definida por el artículo 286 del C.P., con
la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, tiene prevista una pena de prisión entre sesenta y cuatro
(64) meses y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.
El ámbito punitivo de movilidad concreta para cada cuarto es
de 20 meses330. Los cuartos son: El primero oscila entre 64 y
84 meses; el primer cuarto medio entre 84 meses y 1 día y 104
meses; el segundo cuarto medio entre 104 meses y 1 día y 124
meses; y el cuarto máximo 124 meses y 1 días a 144 meses de
prisión.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas oscila entre ochenta (80) meses y ciento
ochenta (180) meses. El ámbito de movilidad es de veinticinco
(25) meses331. Los cuartos son: El primero va entre 80 y 105
meses; el primer cuarto medio entre 105 meses y 1 día y 130
meses; el segundo cuarto medio entre 130 meses y 1 día y 155
meses; y el cuarto máximo entre 155 meses y 1 día a 180 meses
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.
330 (144-64=80) (80/4= 20)
331 (180-80=100) (100/4= 25)
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9.1.1.3.1.- Pena de prisión
Como ha sido indicado en relación con los otros delitos,
en orden a la individualización de la pena la Sala se ubicará en
los cuartos medios, dado que en la acusación se imputó fáctica
y jurídicamente la circunstancia de mayor punibilidad del
numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, relacionada con
«obrar en coparticipación criminal» la cual como se indicó en la
acusación y se demostró en el juicio, la conducta falsaria se
llevó a cabo a través de lo convenido con el Secretario de Salud
Guillermo Verhelst Cruz, los supuestos contratista y el médico
Elpidio Asprilla, quien contrariando la verdad expidió siete
certificados espurios con los que en apariencia se acreditaría el
cumplimiento de los objetos contratados, con fundamento en
los cuales el gobernador podría autorizar el pago y giro de los
recursos cumplir el fin trazado de apropiarse ilícitamente de
ellos.
Se tendrá en cuenta, sin embargo, la carencia de
antecedentes penales del acusado, toda vez que, al no haberse
demostrado éstos, se constituye en circunstancia de menor
punibilidad de que trata el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000.
La Sala no pierde de vista la gravedad del comportamiento
realizado por PALACIOS SERNA, en cuanto puso en tela de
juicio la intangibilidad, veracidad y autenticidad y vocación
probatoria de que deben gozar los documentos oficiales
expedidos por funcionario público en ejercicio de sus funciones,
en cuanto con ellos no solamente se garantiza la seguridad del
tráfico jurídico sino la confianza y presunción de fidelidad a la
verdad que al conglomerado le deben merecer los documentos
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oficiales, pues solo de esta manera se facilita todo tipo de
relaciones tanto públicas como privadas entre los asociados y
entre éstos con el Estado.
Esta situación de afectación en concreto al bien jurídico de
la fe pública, denota no solo la gravedad del comportamiento
realizado, su dañosidad social y jurídica, sino la particular
intensidad del dolo con que se llevó a cabo pues pese a conocer
el carácter delictivo que ostenta la conducta de plasmar hechos
contrarios a la verdad en un documento público, pese a lo cual
libre y voluntariamente decidió participar en su realización, no
solo una, sino varias veces de manera continuada, y le permiten
al tiempo precisar a la Sala que la pena a imponer no sea la
menor del cuarto seleccionado.
En consecuencia, el mínimo del segundo cuarto medio
(104 meses más 1 día) se incrementará en uno punto cincuenta
y siete (1.57) meses (que corresponden al 7.89 del ámbito de
movilidad (20 meses)332, de suerte que la pena de prisión para
ese ilícito corresponde a ciento cinco (105) meses y 18 días de
prisión.
9.1.1.3.2.- Inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas
Como resultado de aplicar la misma metodología adoptada
para definir la pena de prisión, el mínimo del segundo cuarto
medio (130 meses más 1 día), que se incrementará en el mismo
porcentaje de aumento de la pena de prisión (7.89%) del ámbito
332 7.89x20/100=1.57.
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de movilidad (25 meses), es decir en 1.97 meses333, lo cual
arroja un resultado de 132 meses334, siendo esta la pena de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
a imponer para este delito.
9.2.- Del concurso heterogéneo
Ahora bien, conforme con los lineamientos del artículo 31
del Código Penal, quien «con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena
más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que
fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas».
Como en este caso la pena más grave es la del peculado
por apropiación por lo que la Sala para efectos de determinar la
pena de prisión partirá de la deducida para este delito, es decir,
doscientos cincuenta y seis meses (256) meses y dieciocho (18)
días de prisión, aumentada hasta en otro tanto sin que supere
la suma aritmética de las penas individualmente dosificadas
(art. 31 inc. 1 del Código Penal), por modo que aumentará cuatro
(4) meses más por el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, que equivale a una proporción de 2.79%, del
máximo de pena de prisión a imponer por el punible de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales debidamente
individualizada (143 meses y 1 día), y 4 meses más por el delito
de falsedad ideológica en documento público, equivalente al
3.8% del máximo de pena a imponer por este delito (105 meses
y 18 días) para un total de pena de prisión de doscientos
333 7.89x25/100= 1.97.
334 130.03+1.97= 132.
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sesenta (264) meses y dieciocho (18) días a EFRÉN
PALACIOS SERNA.
Es de anotar, que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4° de la Ley 599 de 2000 a la pena esencialmente
cumple funciones de prevención general y especial, retribución
justa por la conducta realizada, reinserción social y protección
al condenado. Precisa asimismo la norma que la prevención
especial y la reinserción social operan en el momento de la
ejecución de la pena de prisión impuesta en la sentencia de
mérito.
A este respecto, la jurisprudencia335 de antiguo tiene
establecido que además de las otras finalidades, la pena
adquiere una función eminentemente preventiva, en tanto y en
cuanto se orienta a intervenir de manera activa en la lucha
contra la criminalidad como parte importante de la protección
de los bienes jurídicamente tutelados por el legislador.
Agregó que:
De esta manera, hablar de la función preventiva de la pena es
entenderla, en una apropiada conjugación con su carácter retributivo, como
una medida de control social institucional que, por medio de un doble efecto
disuasivo, tiende a la evitación del delito: de un lado, a través de la
conminación a la colectividad para que se abstenga de incurrir en
conductas criminales (prevención general); de otro, mediante la
intimidación, corrección y aislamiento del delincuente (prevención especial),
a manera de instrumento pensado para evitar su reincidencia.
En la prevención general, la pena representa una amenaza dirigida
a los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en delitos, conminación
que, de acuerdo con la concepción clásica de Feuerbach, opera en el
335 CSJ. SCP 37 Feb. 2013- Rad- 33254.
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momento abstracto de la tipificación legal 336. Por ende, tanto la amenaza
punitiva como la ejecución de la pena deben producir un efecto intimidatorio
en los autores potenciales para así evitar que lleguen a delinquir.
Claro está, a partir del principio democrático, la prevención general
no puede fundarse exclusivamente en su efecto intimidatorio derivado
(prevención general negativa), sino que, apuntando a fortalecer el consenso
social, la pena también debe dirigirse a reforzar en la conciencia colectiva
la vigencia del ordenamiento jurídico (prevención general positiva). Así, la
pena tendría la tarea de demostrar frente a la comunidad la
inquebrantabilidad del ordenamiento y, de esta manera, robustecer la
fidelidad jurídica de la población337.
La prevención especial, por su parte, tiende a evitar que el
delincuente reincida en comportamientos desviados durante el término de
ejecución de la sanción penal. Ello, por supuesto, debidamente engranado
con el propósito de resocialización; ya que, como lo explica Von Listz, frente
a quien transgrede la ley penal la imposición de la pena ha de servir como
camino para la resocialización, lo cual supone que la protección de bienes
jurídicos se materializa mediante la incidencia de la sanción en la
personalidad del delincuente, con la finalidad de prevenir ulteriores
delitos338.
Por consiguiente, en un Estado social y democrático, la pena se erige
como un mecanismo adecuado para evitar la lesión de intereses
fundamentales para la convivencia social, derechos o bienes que, por su
importancia y necesidad de tutela, ameritan la protección reforzada del
derecho penal.
En el caso de autos, resulta indiscutible la necesidad de
imponerle a EFRÉN PALACIOS SERNA la sanción privativa de
la libertad que las normas sustanciales realizadas prevén como
consecuencia de su actuar delictivo afectando los bienes
jurídicamente tutelados de la administración y la fe públicas,
pues con su aplicación se busca no sólo la protección real y
efectiva de todos los asociados, en el entendido que lo que se
persigue es la prevención de que conductas de esta factura no
vuelvan a tener realización de parte de las personas que han
336 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires: B de
f, 2ª ed., 2003, p. 53.
337 ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007, p. 79.
338 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal, p. 57.
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sido elegidas por el voto popular para regir los destinos de los
entes territoriales, pues niegan el ejercicio de la democracia y
a más de afectar a la comunidad del Departamento de Chocó,
de manera específica a la población más vulnerable de ese ente
territorial, sino la respetabilidad, credibilidad y prestigio de que
deben gozar las entidades públicas de ese ente territorial.
Con la imposición de la pena privativa de la libertad que
por esta sentencia se fija, se pretende también que respecto del
sentenciado cumpla la función de prepararlo para su
reinserción a la comunidad, permitiéndole no sólo que en la
condición de aislado social, así sea en el seno de su domicilio,
recapacite sobre los graves daños causados a la población más
vulnerable del Departamento de Chocó con sus conductas
reprochables punibles, sino que se prepare para que a su
culminación pueda reintegrarse adecuadamente a la
comunidad cuya confianza inescrupulosamente osó defraudar.
En relación con la pena de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas para efectos de
individualizarla, la Sala partirá de los mismos doscientos
cincuenta y seis (256) meses y dieciocho (18) días y la
aumentará en cuatro (4) meses que corresponde a la misma
proporción del 2.79 % por ciento deducida para la pena de
prisión por el concurso con el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales; a los cuales agregará 4
meses que corresponde al porcentaje deducido del 3.8% para el
de falsedad para un total de pena de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos sesenta
y cuatro (264) meses y dieciocho (18) días, más la inhabilidad
intemporal del artículo 122 de la Constitución.
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Conviene precisar que la pena de inhabilitación temporal,
en los términos del artículo 44 del Código Penal priva al
condenado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de
cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y
honores que confieren las entidades oficiales, en tanto que la
intemporal a que hace referencia el artículo 122 inciso 5 de la
Carta Política, implica la pérdida de los derechos a ser inscrito
como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o
designado como servidor público y a contratar con el Estado
personalmente o por interpuesta persona.
La pena de multa en el concurso de acuerdo con el
artículo 39-4 del Código Penal, corresponde a la suma de las
multas impuestas por cada infracción en este caso, por razón
del contrato sin cumplimiento de requisitos legales se impuso
como multa ciento ochenta y siete (187.9) smlmv para la época
de los hechos339 a los que se sumarán $1.604.721.249.00 por
concepto del peculado, para una pena de multa total de mil
setecientos veinte millones cuatrocientos sesenta y siete mil
seiscientos cuarenta y nueve pesos ($1.720.467.649.00) 340,
que el sentenciado EFRÉN PALACIOS SERNA deberá consignar
a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, según lo
previsto en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000, modificado por
la Ley 2197 de 2022 (art. 6).
10.- DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
339 El salario mínimo legal mensual vigente para 2014 equivalía a $616.000 pesos
340 187x616.000=$115.746.400 +$1.604.721.241= $1.720.467.649.00.
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10.1 Suspensión condicional de la ejecución de la
pena
El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo
29 de la Ley 1709 de 2014, al referirse a la suspensión de la
ejecución de la pena, señala que ésta se suspenderá por un
período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del
interesado, cuando la pena impuesta sea de prisión que no
exceda de cuatro (4) años.
En este caso, atendiendo que la pena de prisión a imponer
en su caso de 264 meses y dieciocho (18) días supera
ampliamente el límite máximo de cuatro años señalado en la
norma, la Sala negará a EFRÉN PALACIOS SERNA la concesión
de este beneficio.
10.2.- Prisión domiciliaria
De conformidad con el artículo 38B del Código Penal, la
prisión domiciliaria como sustituta de la pena privativa de la
libertad, procede: (i) cuando la sentencia se imponga por
conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de
ocho (8) años de prisión o menos; y, (ii) que no se trate de uno
de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley
599 de 2000.
Pues bien, en cuanto al elemento objetivo, esto es, que la
sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima
prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, en
este caso no concurre porque el punible de peculado por
apropiación (art. 397 del C.P ) en la modalidad de continuado
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(Parágrafo del art. 31 ibidem) por el cual se condenará a este
aforado, tiene prevista en la ley precisamente una pena mínima
superior, esto es de 128 meses de prisión341, equivalentes a 10
años y 8 meses, con lo cual este requisito de carácter objetivo
no se cumple en el caso del sentenciado PALACIOS SERNA.
Adicional a ello, es de decirse que el artículo 68A del
Código Penal de 2000, con la modificación de la Ley 1709 de
2014, aplicable por la época de los hechos, excluye de este
beneficio los delitos contra la administración pública, como los
del caso, razón por la cual se negará este beneficio a EFRÉN
PALACIOS SERNA.
Asimismo, advierte la Sala que si bien el señor PALACIOS
SERNA ha estado pendiente del proceso seguido en su contra
al punto que ha comparecido las veces que ha sido convocado,
también que, con el contrato de arrendamiento se acredita su
lugar de residencia y que la historia clínica que la defensa
allega da cuenta de algunos quebrantos de salud, ello no
significa que la pena que mediante esta sentencia se impone no
deba cumplirse de forma efectiva, toda vez que, como bien lo
puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sentido de fallo,
existe expresa prohibición legal para conceder esta clase de
beneficios atendiendo los tipos penales realizados y la entidad
de la afectación a los bienes jurídicos normativamente
protegidos.
341Esta conducta, definida por el artículo 397 del C.P., con la modificación introducida
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando lo apropiado supera una suma
equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tiene prevista una pena
de prisión entre noventa y seis (96) meses y cuatrocientos cinco (405) meses de prisión.
En la modalidad de continuado la pena se incrementa en la tercera parte para oscilar
entre 128 y 540 meses de prisión.
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Adicional a ello, contrariamente al criterio de la defensa,
la historia clínica allegada no da cuenta de la necesidad de que
el sentenciado cumpla la pena por fuera de la prisión, toda vez
que lo que allí se indica es que trata de un paciente en buenas
condiciones generales, con las cifras tensionales dentro de las
metas preestablecidas y, pese al diagnóstico de diabetes
mellitus que presenta, no es insulinodependiente ni se
menciona complicación sobre el particular, por lo que por parte
de los facultativos se dispone continuar con el tratamiento
farmacológico prescrito, de tal suerte que, con la información
que la defensa aporta, en estos momentos a la Sala no le
resulta posible concluir que PALACIOS SERNA se encuentre
aquejado por una enfermedad incompatible con la vida en
reclusión, como para evaluar la procedencia de concederle el
mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad por
razón de su actual estado de salud.
En cualquier caso, es de anotar que en la audiencia de
individualización de la pena, la defensa de PALACIOS SERNA
dejó en claro el conocimiento que tiene de las prohibiciones
legalmente existentes para concederle cualquier beneficio o
subrogado a sentenciados por delitos contra la administración
pública, como es el caso de su representado, máxime si de igual
manera, a voces del artículo 314.2 del Código de Procedimiento
Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, la
sola condición de tratarse el acusado de una persona mayor de
65 años, no resulta suficiente para que el juez decida sustituir
la medida de prisión por la del lugar de residencia con
prescindencia de los demás requisitos que la ley exige. Pese a
lo anterior, solicitó a la Sala evaluar dicha posibilidad.
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Con dicho propósito resulta dispensable valorar también,
que la personalidad, la naturaleza y modalidades del delito
aconsejen la reclusión del penado en el lugar de residencia,
para lo cual, además, a términos de la sentencia C-318-08 de
9 de abril de 2008, el peticionario debe fundamentar en
concreto que la prisión domiciliaria no impide el cumplimiento
de los fines de la reclusión intramural, cuestión que en este
evento la defensa apoya en el análisis de la personalidad del
sentenciado quien carece de antecedentes penales, la
acreditación del arraigo con la copia de un contrato de
arrendamiento de la vivienda donde reside y su voluntad de
estar atento a comparecer al juicio seguido en su contra, todo
ello aunado a la de edad de 65 años recién cumplidos y su
actual condición de salud, situaciones que le permiten solicitar
la concesión de dicho beneficio.
Sobre dicho particular, la Sala, conforme así ha procedido
en anterior oportunidad en caso similar al que ahora le
ocupa342, si bien, como lo advierte la Fiscalía, para la concesión
de ese beneficio debe considerarse la prohibición prevista en el
Parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, vigente
para la época de los hechos (2013-2014), cuando se trata de
delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 50
salarios mínimos legales mensuales vigentes, como aquí
sucede, es lo cierto, también, que la Corte Constitucional al
analizar la correspondencia de dicho precepto con la Carta
Política, mediante sentencia C- 318 de 9 de abril de 2008,
declaró la constitucionalidad condicionada, «en el entendido
que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre
342 CSJ. SEP 00144-2021, 02 Dic. 2021, Rad. 50643.
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y cuando el peticionario fundamente, en concreto que la
detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de
la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del
delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los
numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 1143 de 2007»343.
En tal medida, al analizar la Sala la causal aducida
por la defensa en armonía con los términos de su aplicación
precisados por el Tribunal Constitucional, y de cara a los fines
que se persiguen con la imposición de la pena de lograr una
retribución justa, de prevención general y especial, así como la
protección del sentenciado, todo ello frente a las condiciones
particulares de salud que presenta PALACIOS SERNA y su
postura ante la administración de justicia, permiten afirmar la
viabilidad de que la Sala le otorgue el mecanismo sustitutivo
de la prisión intramural solicitado por la defensa del penado,
fijándola en su lugar de residencia.
A este respecto la Sala no pierde de vista que para el
otorgamiento de este beneficio se requiere que se satisfagan
todas las condiciones normativamente previstas en el artículo
314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el
artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, y el entendimiento que al
referido parágrafo ha sido dado por la Corte Constitucional.
En tal medida, acorde con el criterio sentado por la
jurisprudencia344 en el sentido que dicho tipo de medidas debe
ser evaluada con base en las funciones de la pena, la Sala no
puede dejar de considerar que PALACIOS SERNA no ha
343 CSJ. SEP 079-2023, 20 Jun. 2023, Rad. 00059.
344 CSJ. SP 955-2020, 27 May. 2020, Rad. 54201.
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EFRÉN PALACIOS SERNA
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cometido delitos adicionales a los que son materia de este
pronunciamiento, ha estado atento al juicio seguido en su
contra y se ha presentado las veces que ha sido requerido en el
proceso, se ha mostrado respetuoso con las decisiones que esta
Sala ha adoptado en su trámite, y que por no ostentar
actualmente ninguna dignidad o cargo de autoridad pública, al
cual tampoco tiene ninguna posibilidad de acceder por razón
de la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones
públicas de que trata el artículo 44 del Código Penal que por el
término de 264 meses y 18 días se le impone que privan a
PALACIOS SERNA de la facultad de elegir y ser elegido, del
ejercicio de cualquier derecho político, función pública,
dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, más
la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Carta
Política que implica la pérdida de los derechos a ser inscrito
como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o
designado como servidor público y a contratar con el Estado
personalmente o por interpuesta persona, son circunstancias
indicativas que no pondrá en peligro a la comunidad,
situaciones que son objeto de ponderación en el presente
evento, conforme en tal sentido ha procedido en casos
similares, aunque no idénticos, a este (Cfr. CSJ SEP 00075-
2019. 8 Jul. 2019. Rad. 00082).
Las situaciones que la Sala advierte, le permiten afirmar
que el otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva
de la pena de prisión, en el caso presente, no impide el
cumplimiento de los fines de prevención especial y retribución
justa que la pena ostenta, y sí en cambio garantizan no sólo la
protección del condenado EFRÉN PALACIOS SERNA
atendiendo su edad y su estado de salud, sino las posibilidades
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de una adecuada reinserción social después de cumplir la
sanción.
De todas maneras, tampoco puede perderse de vista que
si bien la prisión domiciliaria brinda la posibilidad de que el
penado purgue su sanción en la comodidad de su hogar, esto
es, en condiciones ostensiblemente menos severas que la
reclusión intramural, no puede perderse de vista que se trata
de una restricción a la libertad de locomoción, sometida a
rigurosos controles por parte de las autoridades judiciales y
penitenciarias encargadas de verificar el cumplimiento de las
condiciones impuestas y, en caso dado, de aplicar los
correctivos del caso para el evento de verificar alguna
transgresión no sólo a los compromisos adquiridos sino a la ley
en que se ampara la figura, con lo cual los fines de prevención
especial y de reinserción social que por mandato del artículo 4º
del Código Penal operan en el momento de la ejecución de la
sanción, en el caso de PALACIOS SERNA se mantienen
incólumes, toda vez no estaría en condiciones de cometer
delitos del tipo por los que se le condena y su caso no ha sido
ajeno a la comunidad debido a la difusión que al mismo los
medios de comunicación han decidido darle.
Ahora bien, para acceder a dicha pena sustitutiva, el
procesado EFRÉN PALACIOS SERNA debe suscribir acta en la
que se comprometa a cumplir las obligaciones consagradas en
el numeral 4º del artículo 38 B del Código Penal, la cual deberá
garantizar con caución bancaria o póliza de seguro en cuantía
equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
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10.3.- De la ejecución de la pena
Tal cual fue puesto de presente por la Sala en pretérita
decisión345 atendiendo lo dispuesto por el artículo 450 de la Ley
906 de 2004, si al momento de anunciar el sentido del fallo el
acusado declarado culpable no se encuentra privado de la
libertad, el funcionario judicial podrá disponer que continúe en
ese estado hasta el momento de dictar la sentencia formal, sin
que sea necesario motivar la decisión. Asimismo, tiene la
potestad de decidir si al momento de dictar el sentido del fallo
verifica si es necesaria o no la ejecución de la pena o deja para
hacerlo en la sentencia propiamente dicha.
Desde esa perspectiva, examinando la constitucionalidad
del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional
en la sentencia C-342-2017 sostuvo que la expresión «si la
detención es necesaria» se refiere «a los criterios y reglas para
determinación de la punibilidad y los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad, especialmente consignados en los artículos 54 y
653 del Código Penal», y no a los que se exigen en el momento de
imponer la medida de aseguramiento, los cuales distan de los
que se analizan para el cumplimiento del fallo condenatorio346.
Y, en la sentencia de tutela de segunda instancia
STP8591-2023, la Sala de Casación Penal mayoritaria reiteró
su jurisprudencia respecto a que la privación de la libertad
ordenada en el sentido del fallo o en la sentencia, debe ser la
consecuencia del cumplimiento del presupuesto de necesidad:
345 Cfr. CSJ SEP091-2024, 2 Sep. 2024, rad 0067
346 Cfr. CSJ SEP0011-2024, rad 50618
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Para ilustrar esto, y es importante destacarlo, en el auto CSJ AP853–
2021, reafirmando lo dispuesto en el proveído CSJ AP4711–2017, señaló:
A propósito del alcance dado a los artículos 299 y 450 de la Ley 906
de 2004, se impone recordar lo ya explicado por la Sala en el sentido que,
una vez anunciado el sentido del fallo o proferida la sentencia condenatoria
de primera instancia, la privación de la libertad que surge en dichos
estancos procesales no es una «medida cautelar» de detención preventiva,
como lo asegura el procesado en el recurso de apelación que aquí se
resuelve, sino la consecuencia del cumplimiento del presupuesto de
necesidad.
En CSJ AP4711–2017, 24 de jul. 2017, rad. 49734, la Corte precisó
que en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de
aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo
condenatorio [Art. 154.8 Ley 906 de 2004], pues allí el juez debe hacer una
manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su
encarcelamiento, de ser necesario.
Basta lo anterior para concluir, como es evidente, que la aprehensión
de una persona que no se encuentra privada de la libertad al momento de
anunciar un sentido condenatorio del fallo no responde a un imperativo
inquebrantable, sino más bien a uno facultativo. Esto es, si el juez estima
que la privación de la libertad es necesaria, tomará la decisión de dictar
una orden de encarcelamiento en ese instante. Por el contrario, podría
hacerlo en la sentencia escrita. En este último escenario, como atrás se dijo,
el juez no sólo tiene la responsabilidad de imponer la pena, sino también
de decidir sobre el estado de libertad del acusado, ponderando
especialmente la posibilidad o la denegación de sustitutos y subrogados
penales.
La Sala Mayoritaria hasta este momento347, compartiendo
el criterio de la Sala de Casación Penal, viene sosteniendo que
el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 faculta al juez para decidir
si ejecuta inmediatamente la pena disponiendo la captura del
procesado en el sentido del fallo o en la sentencia, si al sopesar
las circunstancias de mayor y menor punibilidad concurrentes
y la concesión o no de los subrogados penales, atendiendo los
fines de la pena de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al
347 Cfr. CSJ AEP123-2023, rad. 50618.
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condenado concluye que es necesario que empiece a purgar la
pena de prisión intramural348, y no con los fines de la medida
de aseguramiento.
Empero, como recientemente la Corte Constitucional en
la sentencia de tutela SU 220/24 de la cual se dio a conocer
un comunicado de prensa349, precisa que el juez debe decidir
en el sentido del fallo o con la sentencia de manera motivada
cuando es necesario privar inmediatamente de la libertad al
condenado, teniendo en cuenta, además, las circunstancias de
mayor o menor punibilidad, los subrogados penales, y otros
elementos, entre estos, el arraigo social, su comportamiento
procesal y los antecedentes.
La Sala para determinar si es necesario librar orden de
captura inmediata, sopesará a continuación las circunstancias
de mayor (art. 58.10 CP) y de menor punibilidad (art. 55.1)
reconocidas en la sentencia relativa al obrar en coparticipación
criminal y la ausencia de antecedentes penales, el número de
delitos atribuidos, los subrogados penales (38, 63 y 68 A,
ibidem), el arraigo social y el comportamiento procesal del
acusado, de cara a las particularidades que rodearon la
comisión de las conductas punibles por las que se condena,
teniendo en consideración los fines de la pena, y que como lo
sostiene la jurisprudencia el principio de presunción de
inocencia en este caso no resulta cercenado pues resulta
desvirtuado con la condena de primera instancia y la
348 Cfr. CC C-342-2017; CSJ STP8591-2023, rad. 130847.
349 Cfr. CC Proferida dentro del expediente T-9.640.022 AC.
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ponderación de necesidad de que empiece a cumplir la pena de
prisión en la cárcel350.
Pues bien, como ya se estudió, al condenado se le
reconoce la circunstancia de mayor punibilidad relativa al
obrar en coparticipación criminal y la de menor punibilidad de
ausencia de antecedentes penales.
También se evalúa que no se hace merecedor a la condena
de ejecución condicional pero sí a la prisión domiciliaria por
reunirse los requisitos establecidos en el artículo 314 del
Código de Procedimiento Penal para dicho efecto.
Si bien durante la investigación en su contra no se le
impuso medida de aseguramiento por no haber sido ésta
solicitada, es lo cierto que en el curso del juicio estuvo atento
a su desarrollo y asistió las veces que debía estar presente,
incluido por su puesto el interrogatorio al que voluntariamente
se sometió en la fase probatoria del juicio.
Ahora, al sopesar estas circunstancias, en relación con la
pena que se impone, así como gravedad de los delitos
cometidos por los que se profiere condena todo ello de cara a
los fines de la pena, llevan a la Sala a concluir que es necesario
que EFRÉN PALACIOS SERNA comience a purgar la pena de
prisión inmediatamente en el domicilio fijado para dicho fin,
sin esperar que esta sentencia cause ejecutoria.
En efecto, los hechos ocurrieron en la época en que el
Cfr. CC C-342-2017; CSJ AP4711-2017, rad. 49734: CSJ AP2548-2021, rad. 56139;
350
CSJ AP853-2021, rad. 58865, entre otras.
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aforado se desempeñó como gobernador de Quibdó, dignidad a
la que accedió por votación popular, cuya confianza popular
defraudó con los crímenes realizados lo cual reviste su
conducta de especial gravedad pues se trató de la fraudulenta
celebración de contratos de suministro de medicamentos de
alto costo destinados a la población más vulnerable del
departamento con miras a la ilícita apropiación de recursos
destinados para dicho efecto, privando a los sectores más
necesitados de la posibilidad de acceder a medicinas para sus
enfermedades huérfanas o catastróficas que normalmente son
aquellas que requieren dicho tipo de fármacos, hechos que, por
demás, denotan el poco respeto que tiene por las normas
penales y el desprecio a la confianza que sus electores
depositaron en él para velar por los destinos del departamento.
Además, afectó sensiblemente el erario departamental de
Chocó, de suyo necesitado siempre de mayores recursos
atendiendo el cúmulo de servicios básicos que demandan
atención para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos,
quedando en la sociedad la sensación de desprotección frente
a sus autoridades cuando el servidor público dirige su
comportamiento a beneficiar intereses privados y no los
colectivos.
La comisión de tres delitos continuados de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y
falsedad ideológica en documento público refleja una inusitada
gravedad en su comportamiento dadas las expectativas
sociales de quienes depositaron su confianza a través del voto
popular.
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En suma, estas circunstancias llevan a la Sala a inferir
que el condenado PALACIOS SERNA necesita tratamiento
penitenciario, así sea bajo la modalidad de prisión domiciliaria,
con el propósito de alcanzar los fines de retribución justa,
prevención general y especial, reinserción social y de protección
al condenado.
Ciertamente, la ejecución inmediata de la pena impuesta
de 264 meses y 18 días de prisión desincentivará la comisión
de nuevos delitos no solo por el condenado, sino por otros
miembros de la sociedad que estuvieren pensando en dicha
posibilidad.
La pena de prisión de carácter domiciliario transmitirá a
la sociedad el mensaje de que el ordenamiento protege los
bienes jurídicos necesarios, lo que reafirma la vigencia de las
normas vulneradas y el restablecimiento de la confianza
ciudadana en el derecho, a objeto de promover el respeto de los
principios y valores protegidos.
Además, evitará que el aforado reincida en su
comportamiento delictivo y se someta al tratamiento progresivo
de restricción de la libertad para prepararlo a reinsertarse a la
sociedad sin riesgo de que vuelva a delinquir.
En consecuencia, la Sala citará a EFRÉN PALACIOS
SERNA para que, dentro de los tres días siguientes a la
notificación que se le haga de este pronunciamiento, preste la
caución a que se ha hecho referencia, suscriba la diligencia de
compromiso y se recluya en su domicilio para empezar a purgar
la sanción que mediante esta sentencia se le impone.
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EFRÉN PALACIOS SERNA
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La Secretaría de la Sala, por su parte, comunicará esta
determinación al INPEC para efectos del registro, seguimiento,
control y vigilancia de la pena que se impone.
Para finalizar se ordenarán las comunicaciones de rigor a
las autoridades competentes, en los términos fijados en los
artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004.
Ejecutoriado este fallo, se ordenará remitir la actuación al
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
(Reparto) que corresponda para lo de su competencia.
Por razón de lo expuesto, la SALA ESPECIAL DE
PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONDENAR a EFRÉN PALACIOS SERNA, de
condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, como
coautor responsable del concurso heterogéneo de los delitos
continuados de peculado por apropiación, contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en
documento público a las penas principales de: DOSCIENTOS
SESENTA Y CUATRO (264) MESES y DIECIOCHO (18) DÍAS
DE PRISIÓN; inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO
(264) MESES y DIECIOCHO (18) DÍAS, más la inhabilidad
intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución
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Política y multa de MIL SETECIENTOS VEINTE MILLONES
CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS
CUARENTA Y NUEVE PESOS ($1.720.467.649.00), que deberá
consignar a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho,
según lo motivado.
SEGUNDO. ABSOLVER al acusado EFRÉN PALACIOS
SERNA del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de
interés indebido en la celebración de contratos, a el imputado
en la acusación, por lo anotado en la motivación de esta
sentencia.
TERCERO. NEGAR al sentenciado la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, conforme a la razón
expuesta en la motivación de esta providencia.
CUARTO. CONCEDER a EFRÉN PALACIOS SERNA, la
pena sustitutiva de prisión domiciliaria, de conformidad con
las consideraciones expuestas en la motivación de esta
sentencia, para cuyo efecto deberá suscribir la correspondiente
diligencia de compromiso, luego de lo cual se coordinará con el
INPEC la vigilancia respectiva.
QUINTO. EXPEDIR las comunicaciones de rigor a las
autoridades competentes, en los términos fijados en los
artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO. EN FIRME este fallo, remítase la actuación al
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
(Reparto) que corresponda para lo de su competencia.
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PRIMERA INSTANCIA Rad. No. 47705
EFRÉN PALACIOS SERNA
Ley 906 de 2004
Contra esta sentencia procede el recurso de apelación en
los términos del artículo 235 núm. 5 y 6 de la Carta Política,
modificado por el artículo 1 del A. L. 01 de 2018.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
JORGE EMILIO CALDAS VERA
Magistrado
ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS
Magistrado
RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ
Secretario
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SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL
Radicación 47705
Respetando a ultranza la regla de las mayorías aplicada
para adoptar decisiones en un órgano colegiado como este, si
bien estoy de acuerdo con declarar culpable al otrora
Gobernador del Departamento del Chocó, EFRÉN PALACIOS
SERNA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales y peculado por apropiación, en coherencia con mi
salvamento de voto parcial al sentido de fallo emitido dentro
de la presente causa, manifiesto mi disenso con la decisión de
condenarlo por el punible de falsedad ideológica en
documento público, dada la ausencia de prueba que acredite
más allá de toda duda razonable su intervención en calidad
de coautor en dicho ilícito.
Así mismo, he de precisar que, como el sentido de fallo
y la sentencia conforman una unidad temática inescindible,
mi salvamento inicial ha de tenerse integrado a este voto
disidente, al que de igual manera me referiré, pues ambos
también han de constituir un acto complejo unitario, amén
de su carácter vinculante entre sí.
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Primera Instancia Rad. No 47705
EFRÉN PALACIOS SERNA
Salvamento de voto
En la decisión de la que me aparto, tras acotar la
responsabilidad penal del acusado por los delitos de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por
apropiación, se consideró igualmente demostrada su
participación en la conducta punible de falsedad ideológica
en documento público atendiendo a que el médico Elpidio
Asprilla, en cumplimiento de la función de auditoría delegada
frente a los contratos de prestación de servicio de salud
identificados con los números 005-1, 005-2, 010-2, 012, 016,
017 y 018 de 2013, suscribió las relaciones de pacientes
acreditando el suministro de medicamentos sin especificar el
valor facturado y certificó que las cuentas de cobro
presentadas por los contratistas no presentaban glosa
alguna, habilitando con ello el trámite de pago que implicaba
que el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA expidiera las
resoluciones por medio de las cuales se ordenaría el
desembolso de recursos del presupuesto departamental del
Chocó por concepto de unos medicamentos que nunca
fueron entregados a sus destinatarios.
Concerniente a la materialidad del citado punible, la
Sala Mayoritaria considera que la intervención de PALACIOS
SERNA en el delito de falsedad ideológica en documento
público se concreta a título de coautor impropio con ocasión
de las certificaciones expedidas por Asprilla Guerrero como
paso previo y aporte indispensable al plan convenido entre
éste, el procesado, el ex secretario de Salud Guillermo
Verhelst Cruz, el señor Eustaquio Olave y los contratistas
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Primera Instancia Rad. No 47705
EFRÉN PALACIOS SERNA
Salvamento de voto
para lograr la finalidad criminal conjunta de apropiarse de
los recursos públicos con destino al suministro de
medicamentos de alto costo para la población vulnerable de
ese ente territorial.
Estableció, además, la intervención funcional del
procesado en tal delito a partir de su determinación de
utilizar las certificaciones elaboradas por el médico auditor
para viabilizar y aprobar el pago de recursos en favor de los
contratistas con pleno conocimiento de que el objeto de los
negocios jurídicos no se había cumplido.
La sentencia refuerza el título de imputación atribuido
en que, si bien EFRÉN PALACIOS SERNA no suscribió
materialmente los documentos espurios sobre el
cumplimiento de los contratos materia de cuestionamiento,
sino que ello fue realizado por Elpidio Asprilla en condición
de supervisor, éste lo hizo en cumplimiento del plan común
de apropiarse de los recursos públicos, pues con ese designio
junto con Carlos Verhelst, Eustaquio Olave y Carlos Murillo,
entró en contacto con los representantes legales de las
droguerías que habrían de fungir como contratistas, y fue
designado por el Gobernador para vigilar y certificar el
cumplimiento de los objetos contractuales.
Precisamente del anterior razonamiento emana el motivo
de mi disenso, pues como atinadamente fue señalado en la
providencia, es coautor impropio el copartícipe que, en
cumplimiento del pacto previamente celebrado con otro u
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Primera Instancia Rad. No 47705
EFRÉN PALACIOS SERNA
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otros autores de la conducta punible, acorde con un plan
común, efectúa un aporte significativo para alcanzar el fin
delictivo propuesto, manteniendo el co-dominio funcional de
la conducta delictiva, siendo también necesaria la identidad
en el delito que será cometido, la cual se puede avizorar de los
hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el
punible, último que para efectos del tópico del que me aparto
radicaba en consignar en los documentos de auditoría médica
una información contraria a la verdad.
Teniendo en cuenta lo anterior, considero que de la
valoración jurídica de los medios probatorios acopiados en el
decurso del juicio oral subsiste duda acerca de cuál fue la
contribución esencial realizada por EFRÉN PALACIOS SERNA
de cara a concretar el propósito criminal de falsificar
ideológicamente los documentos públicos que mediaron como
soporte para desembolsar los recursos a las droguerías
contratistas, puesto que, aunque el aporte del acusado en la
actualización del delito contra la fe pública fue sustentado
desde la tesis del control que ejerció sobre el plan delictivo de
defraudar la administración pública a través de la
apropiación de recursos, ello tan solo edifica las aristas de un
plan general que probatoriamente resulta deficitario para
endilgarle al acusado el delito de falsedad ideológica en
documento público.
Por el hecho de que el acusado hubiese dirigido el plan
criminal contra el patrimonio del departamento coordinando
las funciones que cumplirían los contratistas y servidores
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públicos de la Gobernación en torno a ese propósito común
—y por lo que se emite sentencia condenatoria por los delitos
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado
por apropiación— no se puede predicar su responsabilidad en
el ilícito falsario, puesto que si bien tal punible devenía
necesario para cristalizar el fin ulterior de apropiarse de los
recursos de la administración, ello únicamente encarnó el
aporte esencial que debía realizar el médico auditor para ese
cometido.
Y es que el simple rol de liderazgo asumido por EFREN
PALACIOS SERNA para alcanzar el apoderamiento de los
caudales del departamento no demuestra per se su
vinculación directa con la realización de los elementos
objetivos del delito contra la fe pública, y menos aún la
configuración de los elementos de la coautoría impropia, esto
es, que el enjuiciado hubiera realizado un aporte
indispensable y mantenido el dominio funcional de la
falsificación documental.
Tal inferencia es reconocida en la providencia al concluir
que el médico Elpidio Asprilla Guerrero expidió las
certificaciones espurias dando cuenta del cumplimiento
contractual y disponiendo continuar su trámite para el pago,
precisamente en línea con el designio criminal previamente
trazado en orden a la apropiación ilícita de los recursos
públicos y el compromiso adquirido con su anterior jefe
Guillermo Verhelst Cruz y con el acusado, pues en ello
consistía su aporte para concretar el plan general.
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Ello también fue revalidado en la providencia cuando
concluye:
“si bien EFRÉN PALACIOS SERNA materialmente no suscribió
las certificaciones espurias sobre el cumplimiento de los
contratos materia de cuestionamiento, sino que ello fue
realizado por ELPIDIO ASPRILLA en condición de supervisor
designado para dichos efectos, lo hizo en cumplimiento del
plan común de apropiarse de los recursos públicos, pues
con dicha finalidad junto con Carlos Verhelst, Eustaquio Olave
y Carlos Murillo, entró en contacto con los representantes
legales de las droguerías que habrían de fungir como
contratistas, y fue designado por el Gobernador como
supervisor de los contratos con las funciones de vigilar y
certificar el cumplimiento de los objetos contractuales”.
(Negrilla fuera del texto)
Incluso, lo que sí quedó acreditado en la decisión es el
compromiso que tuvieron los involucrados para la
consecución de los recursos que acrecentarían sus
patrimonios, pues en los propios términos de la providencia
se señala que la intervención del médico auditor resultaba de
suyo trascendente para obtener el resultado final perseguido
por los sujetos concertados, pues si en su condición de
supervisor de los contratos designados por la administración
departamental no certificaba falsamente que los objetos
convenidos habían tenido cabal realización, el Gobernador
no habría podido autorizar el pago, ni la tesorería girar los
recursos a las farmacias contratistas para que los dineros
pudieran retornar en orden a su distribución entre los
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partícipes del delito.
Es así como estimo que no puede afirmarse que el
procesado, por el solo hecho de orquestar el plan delictivo de
defraudar la administración pública y delegar a Elpidio
Asprilla Guerrero como supervisor del cumplimiento de los
objetos contratados, hizo algún aporte esencial dirigido a
consignar una falsedad al momento de extender los
documentos públicos, así como tampoco puede decirse que
esa condición de liderazgo, por sí sola, vislumbra el co-
dominio funcional del procesado frente a ese
comportamiento, y menos aún que con ello hubiese
instrumentalizado al médico auditor para controlar
plenamente el resultado pretendido.
Teniendo en cuenta lo anterior, la duda que subsiste es
cuál fue la participación de EFRÉN PALACIOS SERNA para
poder afirmar que efectuó un aporte significativo en el delito
de falsedad ideológica en documento público; o cuáles fueron
los actos que como coautor desplegó en la expedición de las
certificaciones que faltaron a la verdad; es decir, de qué
manera realizó el verbo rector de dicho punible.
Ahora bien, conviene indicar que estas apreciaciones en
momento alguno desconocen que, tal y como se acreditó en el
diligenciamiento, existió un vasto contexto de corrupción
encaminado específicamente a la apropiación de recursos del
erario departamental que implicaba el compromiso delictivo
de quienes participaron en ese designio, de ahí la necesidad
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de que se concretaran acciones que contribuyeran a ello
como: la selección amañada de los contratistas, suscripción
de contratos para dar apariencia de legalidad al
encausamiento de los recursos pretendidos, expedición de
certificaciones que avalaran el cumplimiento a satisfacción
de los negocios jurídicos, emisión de resoluciones por medio
de las cuales se ordenara el desembolso a los contratistas y el
retorno de los recursos por parte de éstos a fin de que fueran
repartidos entre los partícipes de ese plan.
Así, como viene de verse, refulge claro que los distintos
actos desplegados por los miembros del plan delictivo dan
cuenta de la realización mancomunada del cometido común
de defraudar la administración pública al apropiarse
indebidamente de peculios que estaban destinados a
satisfacer las necesitades de salud de la población vulnerable
del departamento, por ello disiento de avalar que a partir de
esos mismos presupuestos se sustente la participación de
EFRÉN PALACIOS SERNA como coautor del delito de
falsedad ideológica en documento público sin que se
establezca con nitidez cómo hizo suyo el hecho de consignar
la falsedad al momento en que se extendieron los documentos
públicos que viabilizaron posteriormente el pago a los
contratistas, ni cuál fue su contribución cardinal durante la
ejecución de esa conducta más allá de la fase preparatoria o
postdelictual.
En definitiva, las deficiencias probatorias avizoradas al
momento de edificar la atribución de responsabilidad al
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procesado como coautor del punible de falsedad ideológica en
documento público me conducen a apartarme de lo decidido
frente a dicho tópico pues considero que, al subsistir
incertidumbre sobre la manera en que objetivamente
intervino EFRÉN PALACIOS SERNA en la aludida falsedad, no
es plausible emitir sentido de fallo condenatorio como coautor
del ilícito contra la fe pública.
En estos términos dejo rendido mi desacuerdo.
BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA
Magistrada
Fecha ut supra.
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