MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MARCONA
Creada por Ley 12314 el 02 de mayo de 1955
PROCURADURIA MUNICIPAL
Año de la Unidad, La Paz y el Desarrollo”
Exp. : 011/2023/CA-CCITICA
Secretario General : José Almeyda Mateo
Demandante : Municipalidad Distrital de Marcona
Demandando : Consorcio Marcona-22
Referencia : Carta Circular N°01/011-23/23/SG-
CACCITICA”
Sumilla : “ABSUELVO DESCARGOS”
Al SEÑOR SECRETARIO GENERAL DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE
COMERCIO DE ICA
ZENON CARLOS GUTIERREZ GARIBAY identificado
con DNI N° 21420280 con Reg. CAI N°310 nombrado
mediante Resolución de Alcaldía N° 174-2019-ALC/MDM
como Procurador Publico Municipal de la Municipalidad
Distrital de Marcona, con domicilio real A.V Andrés Avelino
Cáceres S/N Marcona, con número celular WhatsApp
955926489 con correo Gmail
[email protected] ; a Ud.
respetuosamente expongo:
Que, habiéndose notificado virtualmente a nuestra parte con fecha 17 de junio 2023 la Carta
Circular N°01/011-23/23/SG-CACCITICA de fecha 16 de junio de 2023, a través del cual nos
informa de la contestación de la solicitud arbitral de parte de Consorcio Marcona-22, y en donde la
Cámara de Comercio de Ica nos otorga un plazo de 10 días hábiles de notificado a fin de exponer
lo que a mi derecho corresponda, mediante la presente, cumplimos con lo requerido, estando
dentro del plazo requerido.
I.- CONTRADICCION A LOS FUNDAMENTOS DE LA
CONTESTACION DE LA SOLICITUD ARBITRAL
Primero. - El Representante Legal del Consorcio Marcona-22 en el punto primero
argumenta sobre el arbitraje signado en el Expediente 011/2023/CA-CCITICA, expresando
su RECHAZO o NO ACEPTACION a la formación de un proceso arbitral entre su representada y
la Municipalidad Distrital de Marcona debido a que la materia que busca someterse a su
competencia ya es materia de otro Expediente arbitral organizado y administrado por la Agencia
de Arbitraje de la Fundación Dorsey en la ciudad de Lima( el cual ha sido reconocido por la misma
Entidad en su escrito).
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Segundo. – Que, en el punto Tercero el Representante Legal manifiesta su rechazo o no
aceptación de este proceso, señalando que debe ser decidido por un Tribunal Arbitral, lo
cierto es que su institución, al contar con un Consejo Superior de Arbitraje preconstituido,
se encuentra capacitado para determinar si el arbitraje solicitado por la Municipalidad
merece o no la aceptación, razón por la cual pedimos que la admisión o no del caso, sea
elevado a consideración del máximo órgano del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Ica.
Tercero. – Que, en el punto cuarto el Representante Legal manifiesta que lo mencionado
en el párrafo precedente, no significa que nuestro consorcio no reconozca la capacidad y
profesionalismo del Centro de Arbitraje o el de su Señor Secretario, de quienes tenemos
las mejores referenci9as, sin embargo, debe saber su institución que nuestra parte es
quien ya sometió las controversias derivadas del CONTRATO DE Obra denominado:
Mejoramiento Integral de los Servicios Educativos de la I.E Ricardo Palma del Distrito de
Marcona Consejo Superior de Arbitraje, ante la Agencia de Arbitraje de la Fundación
Dorsey, de conformidad con el dispositivo Legal del articulo 226.2 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, cuya aplicación es preferida por el articulo 1 de la Ley
General de Arbitraje.
En base a lo citado, es claro que la normativa de contrataciones con el Estado reconoce
el derecho de las partes, a instaurar un arbitraje en cualquier institución arbitral del país y
en efeto, así se procedió.
Ahora si bien pueden surgir nuevas controversias, lo cierto es que en los artículos 45.17
y 45.18 de la Ley de Contrataciones del Estado, se disponer que cuando exista un
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arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera
de las partes debe solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho
arbitraje.
Así las cosas, la Municipalidad debe comprender que cualquier controversia que derive
del Contrato de Obra denominado; Mejoramiento Integral de los Servicios educativos de
la I.E Ricardo Palma del Distrito de Marcona, debió haberla incorporado al arbitraje
preexistente, y no iniciar ni distraer de mala fe a otra institución arbitral de prestigio.
Cuarto. – Que, en el punto quinto manifiesta que las pretensiones planteadas por la
Municipalidad no suponen nuevas controversias, sino que se trata de controversias
similares o iguales a las que se están planteando en la Agencia de Arbitr5aje Dorsey
Reinforcemet. EN VIRTUD DE ELLOS, EN EL SUPUESTO DE QUE EL Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ica decida continuar con el arbitraje, sin tomar e
cuenta nuestro manifiesto rechazo a la formación del arbitraje en vuestra institución, y
pese a una aparente mala fe por parte de la Municipalidad, sirva la presente para
formular la adelantada excepción de litispendencia, con la finalidad de dejar expedito
nuestro derecho de activar recurso de amparo y encausar el avocamiento indebido en
sede fiscal. Asimismo, sirva este hito para formación de la responsabilidad civil
contractual.
II.- FUNDAMENTOS FACTICOS
ANTECEDENTES:
Con fecha 31 de mayo de 2022, la Municipalidad Distrital de Marcona, convoco a través del
SEACE el procedimiento de selección LP-SM-2-2022-MDM/CS-1, cuyo objeto es el
MEJORAMIENTO INTEGRAL DE LOS SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA I.E. RICARDO
PALMA DEL DISTRITO DE MARCONA - PROVINCIA DE NASCA - DEPARTAMENTO DE ICA,
CUI 2238715, con un valor estimado/valor referencial de S/ 28,684,661.42 Soles.
Con fecha 16 de septiembre de 2022, de acuerdo al calendario del procedimiento de selección LP-
SM-2-2022-MDM/CS-1, se programó el acto de admisión, evolución, calificación y otorgamiento de
la Buena Pro.
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Con fecha 19 de octubre de 2022, se suscribió el Contrato de Ejecución de Obra denominado:
MEJORAMIENTO INTEGRAL DE LOS SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA I.E. RICARDO
PALMA del Distrito de Marcona - Provincia de Nasca - Departamento de Ica, CUI 2238715
RESUMEN DEL EXPEDIENTE DE EJECUCION DE OBRA
Revisión posterior de los documentos técnicos y administrativos generados por los ex funcionarios
de la Municipalidad Distrital de Marcona, para la ejecución, conducción, suscripción de contrato
del procedimiento de selección LP-SM-2-2022-MDM/CS-1 Primera Convocatoria y las actuaciones
derivadas del mismo.
Considerando que bajo el principio de transparencia regula y orienta la actuación de la función
pública, esta área procedió a visualizar la documentación registrada en el SEACE, al momento de
la convocatoria; el mismo que se observa lo siguiente:
Según las bases administrativas en el sistema SEACE, señala que el proceso LP-SM-2-2022-
MDM/CS-1 tomo como referencia el expediente técnico aprobado con la Resolución de Gerencia
Municipal N° 301-2022-GM/MDM por un monto de S/ 26,813,005.31 soles y el contenido de este
expediente técnico se encuentra en dicha plataforma.
Y en durante el proceso, en las bases integradas señala que el expediente técnico sufrió una
actualización el cual fue aprobado a través de la Resolución Gerencial N°604-2022-GM/MDM por
un monto de S/ 28’ 684,661.42 soles.
El proceso LP-SM-2-2022-MDM/CS-1 del proyecto en mención, considera como modalidad de
ejecución por contrata y sistema de contratación PRECIOS UNITARIOS y se tiene un plazo de
ejecución de 365 días calendarios. Sin embargo, en la Resolución Gerencial
N°604-2022-GM/MDM señala que la modalidad de ejecución será por contrata y que el sistema de
contratación es a SUMA ALZADA con un plazo de ejecución de 360 días calendarios. Tal como se
puede apreciar:
- Bases integradas:
- Expediente técnico actualizado:
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- Contrato de obra:
EL CONSORCIO FUNDAMENTA SU MEDIDA CAUTELAR EN LO SIGUIENTE:
RELACION DE MEDIDA CAUTELARES/DE EMEREGENCIA QUE SOLICITAN:
Se dice una medida cautelar en forma de prohibición de innovar sobre el status quo(situación de
hecho y derecho) de las garantías, de fiel cumplimiento y de devolución de adelanto directo,
constituida por el Consorcio Marcona-22 mediante Carta Fianza N°3002022024662 y
N°3002022025009-1, respectivamente, de la Entidad Aseguradora Avla Compañía de Seguros,
para perfeccionar y comenzar la ejecución del Contrato de Obra del 19 de octubre de
2022(derivado de la Licitación Publica N°02-2022-MDM/CS)ante la Municipalidad Distrital de
Marcona.
FUNDAMENTOS QUE MOTIVAN LA PETICION DE MEDIDA CAUTELAR:
FUNDAMENTO N°1, Medida Cautelar para protegerse de las potestades discrecionales de la
Entidad. (especialmente respecto a la garantía por adelantos)
De conformidad a lo previsto en el Art.36 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, se
tiene que, “cualquiera de las partes pueden resolver el contrato(…)por hecho sobreviniente al
perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
En ese orden, el Consorcio tiene derecho a resolver el contrato cuando surja algún hecho
imputable a la Municipalidad, QUE IMPOSIBILITE LA CONTINUIDAD DE LA EJECUCION
CONTRACTUAL. Debiéndose precisar que el hecho señalado no necesariamente se relaciona a
una obligación, sino también a la ausente o deficiente gestión de un riesgo atribuible a la
Municipalidad.
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No obstante, sea cual fuere la parte que active la resolución contractual, asi como sea cual sea la
parte perjudicada por la resolución, el Art.155.1(d) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, mantiene la siguiente premisa :”las garantías por adelantados se ejecutan cuando resuelto
o declarado nulo el contrato, no se realice la amortización o el pago ( de los adelantados) aun
cuando este evento haya sido sometido a una medida de solución de controversias".
Significa que el Art.155.1 del RLCE no limita la ejecución de la garantía por adelantos a la
Resolución activada por la Municipalidad, sino que implicaría también cuando la parte perjudicada
por la Resolución es el Consorcio.
Al respecto, el Art. 155.3 del mismo Reglamento define “Los supuestos previstos en los numerales
anteriores (de ejecución de garantías) están referidos exclusivamente a la actuación de la Entidad,
siendo de su única y exclusiva responsabilidad evaluar en que supuesto habilitador se encuentra
para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno al carácter automático de
tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se
encuentran obligadas a honrarlas confirme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley, al solo y primer
requerimiento de la respectiva entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador,
sin oponer excusión alguna y sin solicitar su sustento ni documentación alguna y en el plazo
perentorio de tres (3)días hábiles”.
Fundamento N° 2 Situación no prevista por la normativa de contrataciones del Estado.
El marco del perfeccionamiento y ejecución del contrato de obra S/N (derivado de la licitación
Publica N° 02-2022-MDM/CS suscrito por el Consorcio -22 y la Municipalidad Distrital de Marcona
se llegaron a constituir dos garantías en la modalidad de cartas Fianza las mismas que son:
Entidad aseguradora AVIA COMPAÑÍA DE SEGUROS
GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO: CARTA FIANZA N° 3002022024562 VIGENTE A 03.12.2023
GARANTIA POR ADELANTO DIRECTO: CARTA FIANZA N° 3002022025009-1 VIGENTE A 22.04.2023
La Garantía de Fiel Cumplimiento se entregó como requisito de perfeccionamiento del Contrato, para
garantizar la ejecución de la obra, y la Garantía por Adelanto se constituyó para garantizar la devolución del
Adelanto Directo que entrego a la Entidad al Consorcio en virtud de la cláusula novena del Contrato.
No obstante lo anterior, a la fecha, el Contrato de Obra (derivado de la licitación Pública)
N°02-2022-MDM/CS) ha quedado resuelto por invocación del Consorcio a través de la Carta Notarial N°001-
2023/CM22 del 08 de febrero de 2023, sustentando la decisión en la causal de resolución “hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las parte(en este caso no
imputable al Consorcio), que imposibilita la continuidad del Contrato".
Ahora, si bien la resolución contractual demanda la pronta devolución del adelanto directo, lo cierto es que
ello no debe realizarse de forma indiferencia a las deudas que la Municipalidad guarda frente al Consorcio
por concepto de indemnización o valorizaciones pendientes de pagos. Y es que, dentro de las valorizaciones,
cuyo derecho de cobro son del Consorcio, existen amortizaciones del adelanto en base a lo construido o
trabajado.
De modo que, si el Consorcio en buena fe (vía resolución o documento suscrito por la propia Entidad y/o
Supervisión) ha obtenido el derecho a cobrar el monto de las valorizaciones de la obra, con toda justicia,
dicho monto puede ser utilizado por el Consorcio para amortizar o pagar el adelanto de materiales de la
Entidad.
EN CUANTO A LA RESOLUCION DE CAUTELARES N° 001/2023/TAE.AD.FDR DE FECHA
23.02.2023 DICTAMINADA POR EL ARBITRO DE EMERGENCIA
CONSIDERANDO
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PRIMERO: Lo asedando por el Tribunal Constitucional en las Sentencias de los Expedientes
6167-2005-PHC/TC(Fundamento12) y 0023-2005-PI/TC (Fundamento 49), que en conjunto
reconocen la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y la potestad de los árbitros para ejercer tutelar
cautelar.
SEGUNDO: Lo previsto en la Clausular Vigésimo Primera “SOLUCION DE Controversias” del
Contrato s/n derivado de la licitación Publica N°02-2022-MDM/CS, que permite concluir que el
Consorcio y la Municipalidad acordaron aplicar el arbitraje para eventuales controversias,
adoptando supletoriamente las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento y demás normativas.
TERCERO: Lo que nos conduce a la aplicación del Articulo 45.11 de la Ley de Contrataciones del
Estado, que establece, “Los medios de solución de controversias previstos en ese artículo se rigen
especialmente por lo establecido en la presente norma y su reglamento, sujetándose
supletoriamente a lo dispuesto en las Leyes de la materia”
SEPTIMO: La postura garantista del arbitro de emergencia (núm. 2 del Ar.7 del Reglamento de la
Agencia) que señala que: “respecto a la solicitud de medida cautelar, considera pertinente habilitar
un espacio procesal-lógicamente en la brevedad posible y conforme a los tiempos de un cuaderno
cautelar- para que la parte afectable por la eventual medida cautelar brinde su posición y/o
descargos.
OCTAVO: La facultad del árbitro de emergencia (contemplada en el núm. 1 del mismo Art. 7 del
Reglamento) que permite conducir el procedimiento de la manera más conveniente, y que permite
en otros adoptar medidas provisionales para evitar conductas que perjudiquen la buena fe y el
debido proceso.
DUODECIMO: Lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria en la coitada Sentencia del
Exp. 0090-2004-AA/TC, que reconoce,” el Estado no puede tener mas que intereses públicos”, por
consiguiente el ejercicio de potestades discrecionales no puede obedecer a intereses personales o
individuales, y es que “la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que
realmente conviene o perjudica al interés público, esto es, para que pueda tomar su decisión
librada de condicionamiento previo y sometida solo al examen de las circunstancias relevantes
que concurran en cada caso “Tomando relevancia lo dispuesto en la sentencia del Exp.06256-
2013-PA/TC, que precisa:” motivar una decisión no solo significa expresar únicamente bajo normal
legal se expide el acto, sino, fundamentalmente en forma sucinta, pero suficiente , las razones de
hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”
PARTE DISPOSITIVA
En base a lo expuesto previamente y reconociendo el arbitro en si mismo, la potestad de
administrar justicia arbitral con base en los supuestos legales, pero además criterios
constitucionales (que es lo que caracteriza y diferencia a los órganos con jurisdicción de entes
administrativo), se dicta los siguientes:
PRIMERO RESOLUTIVO: Se admite a tramite la solicitud de medida cautelar del Consorcio
Marcona-22 que busca suspender la potestad contractual (y discrecional) de la Municipalidad
Distrital de Marcona de activar la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento t de devolución
de adelanto directo correspondiente al Contrato de Obra derivado de la Licitación Publica n°02-
2022-MDMD/CS, o lo que es lo mismo, se admite a tramite la solicitud de dictar una orden de
prohibición de innovar que proteja el status quo de la garantía emitidas por el órgano de auxilio
cautelar(la entidad aseguradora Avla Compañía de Seguros)a costa del Consorcio , a fin de
asegurar el fiel cumplimiento(Carta Fianza N°3002022024662) y la devolución de adelanto directo
(Carta Fianza N°3002022025009-1) del Contrato derivado de la licitación Publica °02-2022-
MDM/CS s/n.
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3° Fijar como medida provisional, en resguardo de la buena fe y garantía de tutela
jurisdiccional, una orden dirigida a la Municipalidad Distrital de Marcona y a los
funcionarios y servidores responsables de la custodia y disposiciones de las garantías de
fiel cumplimiento (Carta Fianza N°3002022024662) y devolución de adelanto directo (Carta
Fianza N°3002022025009-1) del Contrato derivado de la licitación Publica °02-2022-MDM/CS
s/n., para que se abstenga de librar comunicación o impartir cualquier acto destinado a
alterar el status quo (situación de hecho y derecho) de las garantías referidas.
FUNDAMENTOS DE DESCARGO - OPOSICION Y NULIDAD DE PLENO DETRECHO A LA
MEDIDA CAUTELAR DE NUESTRA PARTE:
LEY DE ARBITRAJE D.LEG. 1071
La Ley de Arbitraje peruana, en su artículo 48, permite que se dicten medidas cautelares
“innominadas” o “genéricas”, incluso antes que se haya constituido el tribunal arbitral. Refiere que
estas deben ser solicitadas a una autoridad judicial, lo cual no puede ser considerado como una
renuncia al arbitraje.
Conforme lo señala el artículo 138 de la Constitución Política del Perú, “la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes”. Del mismo modo, el artículo 139, inciso 1, de la misma
norma fundamental, prevé como un principio a la par de un derecho ante la función
jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, quedando claramente
establecido que No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y arbitral”.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido con carácter de precedente vinculante
dictado en la STC Nº 06167-2005-HC/TC que: “el reconocimiento de la jurisdicción arbitral
comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de
las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos
de la función jurisdiccional”.
Asimismo, el Colegiado agregó: “por ello el Tribunal considera y reitera la protección de la
jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia”
referido en el inciso 2, del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su
competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de
terceros –incluidas las autoridades administrativas y/o judiciales– destinadas a avocarse a
materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión
voluntaria de las partes” (cf. STC N.º 6137-2005-HC/TC).
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En este orden de razonamiento realizado por el Tribunal Constitucional, debe entenderse que la
jurisdicción arbitral forma parte del orden público constitucional. Tiene por finalidad resolver
conflictos patrimoniales a solicitud concordada por las partes, y la protección del ámbito de sus
competencias se encuentra garantizada por el principio de no interferencia establecido por el
inciso 2 del artículo 139 de la norma fundamental, debiendo exigirse el cumplimiento de las
garantías y principios constitucionales en dicho proceso arbitral.
La norma constitucional permite a los árbitros la función de administrar justicia en su especialidad,
por lo que se ampara el arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de conflictos de
intereses, en razón de la autonomía de voluntad de las partes, con las ventajas y en contra partida
con la lentitud de los procesos que se realizan en el Poder Judicial.
Sin embargo, en la práctica, muchos procesos arbitrales duran más de lo que se espera por lo que
al final las partes quedan sujetas a aquellos riesgos que pensaban evitar al no recurrir al Poder
Judicial en un proceso ordinario. En tal sentido, resulta necesario que se doten de aquellos
instrumentos que permitan garantizar un debido proceso lo que involucra la obtención de una
oportuna y efectiva tutela frente a la pretensión planteada.
En ese aspecto contamos con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (D.L. N° 1071 de
fecha 28-06-2008) que ha contribuido a mejorar y superar un importante debate, al permitir
expresamente decretar medidas cautelares. Ello se encuentra regulado en su artículo 48.1, el cual
señala: “El Tribunal Arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas
cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la
asistencia de la fuerza pública”.
Como señalan Derains y Schwartz, “algo vital para el arbitraje es la disponibilidad de medidas
cautelares o provisionales efectivas que acompañen al proceso arbitral futuro o en curso. De
hecho, en algunos casos, un arbitraje puede ser inútil si no es posible lograr ciertas medidas
provisionales rápidamente como, por ejemplo, para asegurar ciertos activos o imponer cierta
conducta” (Derains & Schwartz, 2011, pp. 432-433).
Sin embargo, nada impide que aun cuando el tribunal arbitral no se haya constituido se puedan
conceder medidas cautelares sea “innominadas” o “genéricas”. En tal sentido, el artículo 48.4
señala que “las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del
tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él.
Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días
siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo
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cumplido con hacerlo no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la
medida, esta caduca de pleno derecho”.
En la etapa pre arbitral, es decir, hasta antes del inicio del arbitraje, el órgano
competente para solicitar una medida cautelar, por razones obvias, es el Poder
Judicial, y así lo establece el inciso bajo análisis cuando señala que “las medidas
cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal
arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a
él” (Castillo Freyre, Sabroso Minaya, & Chipana Catalán , 2013, p. 12).
“La competencia para la adopción de medidas cautelares en materia de colaboración judicial-
arbitral se rige por las disposiciones previstas en la ley que regula el arbitraje, específicamente, las
previstas en su art. 8 que señala como jueces competentes a los jueces del lugar donde la medida
deba ser ejecutada o del lugar donde las medidas deban producir su eficacia”.
I. Introducción
Las presentes líneas tienen por finalidad revisar las disposiciones que regulan la competencia
judicial para la adopción de medidas cautelares previstas en la norma que regula el Arbitraje y,
con ello, determinar los supuestos de competencia allí previstos, supuestos que son distintos a los
establecidos en el Código Procesal Civil, al tratarse de una norma especial frente a la norma
general que constituye el citado Código.
En este sentido, determinar la competencia territorial judicial resulta de vital importancia para los
intereses de quién solicita la medida cautelar y para la eficacia de la decisión arbitral; de ahí que,
una errónea determinación de la competencia, por el tiempo de demora en sede judicial para su
adopción, puede llevarnos a frustrar nuestras expectativas de satisfacer nuestros intereses.
II. Análisis de la disposición que regula la competencia de la colaboración judicial en materi
cautelar
El artículo 8 del Decreto Legislativo 1071 – Norma que regula el Arbitraje, hace referencia a la
“competencia en la colaboración y control judicial”. El numeral 2 del artículo 8 antes citado señala
que:
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“2. Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez sub-especializado en
lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser
ejecutada o del lugar donde las medidas deban producir su eficacia”.
De esta disposición normativa, podemos desprender dos criterios de competencia para la
adopción de medidas cautelares en la colaboración judicial-arbitral. Así será competente el juez
sub-especializado en lo comercial o, en su defecto, el juez especializado en lo civil:
del lugar donde la medida “deba ser ejecutada” o
del lugar donde las medidas “deban producir su eficacia”.
Si ello es así, dependiendo del contenido de la pretensión cautelar, la competencia para la
adopción de la medida puede recaer en un solo juez, en tanto la medida se enmarque en uno sólo
de los criterios previsto en la norma que regula el arbitraje. Es decir, se enmarque o en el criterio
del lugar donde la medida “deba ser ejecutada” o en el criterio del lugar donde las medidas “deban
producir su eficacia”.
Asimismo, también es posible decir, que la competencia puede recaer no solo en un juez, como se
ha señalado en el párrafo precedente, sino en más de uno como lo veremos a continuación. Aquí,
se pueden diferenciar dos supuestos:
El primero, que se presenta cuando la medida cautelar se enmarca en uno solo de los
criterios expuestos, esto es, o en el lugar donde la medida “deba ser ejecutada” o en el
lugar donde la medida “deba producir su eficacia”, pero que “deba ser ejecutada” en más
de un lugar o que “deba producir su eficacia”, también, en más de un lugar.
El segundo, que se presenta cuando la medida cautelar se enmarca en ambos criterios de
competencia, esto es, se enmarca tanto en el criterio del lugar donde la medida “deba
ser ejecutada” como en el criterio del lugar donde la medida “deba producir su
eficacia”.
Por tanto, cuando la medida cautelar se enmarca en la competencia de más de un juez, el
solicitante puede, según su conveniencia y análisis de eficacia, elegir libremente dónde interponer
la medida cautelar. Veamos lo dicho con un ejemplo en el apartado siguiente.
II. Análisis práctico de la disposición que regula la competencia para la adopción de
medidas cautelares en la norma de arbitraje
III.1. Presentación del caso
Intentemos dar un ejemplo, considerando lo referente al tema de contrataciones con el Estado.
Imaginemos que una entidad estatal, cuyo domicilio principal se encuentra en la ciudad de Lima,
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donde se suscribió el contrato, decide resolver el contrato de obra suscrito con el contratista. El
contrato tenía por objeto mejorar y reforzar, supongamos, determinados tramos de ambas
márgenes del Río Piura, que une y/o separa, según se viera, a los distritos de Piura y Castilla. Y
como se trata de una obra para el Departamento de Piura, en el convenio arbitral las partes
pactaron que, de ser el caso, el arbitraje sea conocido por la Cámara de Comercio de Piura.
Frente a ello, el contratista, que no se encontraba de acuerdo con la decisión estatal de resolver
del contrato por considerarla arbitraria, antes de iniciar el proceso arbitral, decide solicitar como
medida cautelar ante el Poder Judicial:
ii) la suspensión de la orden de requerimiento de ejecución de las cartas fianzas dirigida a la
entidad bancaria y/o financiera y;
iii) se ordene a la entidad estatal que el contratista continúe con la ejecución de la obra hasta que
se resuelva la controversia en sede arbitral.
Entonces, la pregunta que se nos genera es ¿qué juez o jueces son competentes para conocer la
medida cautelar a interponer por el contratista? Para dar respuesta a la interrogante planteada, lo
primero que debemos hacer es recurrir a los criterios expuestos en el artículo 8 de la norma que
regula el Arbitraje y preguntarnos ¿Cuál sería el lugar o lugares donde la medida “deba ser
ejecutada”? o ¿Cuál sería el lugar o lugares donde la medida “deba producir su eficacia”?
III.2. Unas precisiones necesarias
Un tema que debemos tener en cuenta para interponer la medida cautelar, es diferenciar, siempre
en el ejemplo dado, entre los efectos que genera el acto o resolución sobre el que debe
recaer la medida cautelar y los efectos que genera la medida cautelar a recaer sobre dicho
acto o resolución.
Así, la norma que regula el arbitraje prevé como criterio de competencia, los efectos que genera la
medida cautelar, entendidos éstos, como el lugar donde la medida “deba ser ejecutada” o el lugar
donde la medida “deba producir su eficacia”.
SIENDO ASI ES COMPETENTE EL JUZGADO MIXTO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE
MARCONA QUIEN DEBE DE DICTAR LA MEDIDA CAUTELAR.
DL. Nº 1071 DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA EL ARBITRAJE (VIGENTE DESDE EL
1.SEP.2008)
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MARCONA
Creada por Ley 12314 el 02 de mayo de 1955
PROCURADURIA MUNICIPAL
Año de la Unidad, La Paz y el Desarrollo”
CONTRAVENCION A LA NORMA VIGENTE Art. 47° – NULO DE PLENO DERECHO LA
MEDIDA CAUTELAR EMITIDA MEDIANTE RESOLUCION DE CAUTELARES N°
001/2023/TAE.ADA.FDR (Expediente cautelar N° 006/2023/Region -Ica)
El articulo 47° de la norma vigente sobre medidas cautelares en vía arbitral señala lo siguiente:
Artículo 47.- Medidas cautelares.
1. Una vez constituido, el Tribunal Arbitral , a petición de cualquiera de las partes, podrá
adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo,
pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.
COMO HA DE VERIFICARSE el presente proceso arbitral llevado con el Expediente cautelar N°
006/2023/Region -Ica Esta todavía no tiene conformado el TRIBUNAL ARBITRAL por lo que han
recurrido ILEGALMENTE a un Árbitro Único de Emergencia; entonces se tiene que a ley es clara
y precisa por lo que el Árbitro de Emergencia ha contravenido a lo estipulado en el artículo 47° de
la Ley de Arbitraje D. Leg. 1071 AL NO ESTAR CONFORMADO EL TRIBUNAL ARBITRAL tal
como lo señala la norma vigente; y dado a esta CONTRAVENCIÓN A LA NORMA Y LA LEY a fin
de evitar Nulidades posteriores SOLICITAMOS AL ARBITRO DE EMERGENCIA BAJO
RESPONSABILIDAD DECLARAR NULO DE PLENO DERECHO LA MEDIDA CAUTELAR
ANTES CITADA. –
III.- FUNDAMENTOS JURIDICOS
Constitución Política del Estado
Texto Único Ordenado – TUO de la Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, modificado por los D.L. Nº 1341, D.L. Nº 1444 y Ley Nº
31433.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-
2018-EF, modificado por D.S. Nº 168-2020-EF, D.S Nº 250-2020-EF, D.S. Nº 162-2021-EF y D.S.
Nº 234-2022-EF.
Texto Único Ordenado – TUO de la Ley N° 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General –
Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
La Administración Pública rige su actuación bajo el principio de Legalidad, establecido en el
numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General
– Ley N° 27444, el mismo que dispone que “las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines con las que les fue conferidas. (…)”.
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MARCONA
Creada por Ley 12314 el 02 de mayo de 1955
PROCURADURIA MUNICIPAL
Año de la Unidad, La Paz y el Desarrollo”
DL. Nº 1071 DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA EL ARBITRAJE (VIGENTE DESDE EL
1.SEP.2008)
Artículo 47.- Medidas cautelares.
V. Una vez constituido, el Tribunal Arbitral , a petición de cualquiera de las
partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para
garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime
conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar la ejecución de la medida.
IV.- MEDIOS PROBATORIOS
A Los mismos medios probatorios ofrecidos por el demandante arbitral en los Item 1.B; 1.C; 1.D;
1.J; 1.K y 1.L los ofrezco.
V.- ANEXOS:
1.a COPIA DNI
1.b. COPIA CARNET PROCURADOR
1.c. COPIA RESOLUCION ALCALDIA N° 174-2019
1.d. HABILITACION DE ABOGADO
POR LO EXPUESTO:
Señor Arbitro de emergencia tenga por absuelto el descargo con Oposición y Nulidad a la Medida
cautelar, sírvase resolver con arreglo a ley.
Marcona 07 de marzo del 2023
