ADOPCIÓN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMÚN.

ARTICULO 971.

Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:

1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir

modificaciones en él.

2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el
valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 969, 970, 972, 1669 LEY 26887 art. 2

Comentario

Moisés Arata Solís

1. Preliminares
El artículo bajo comentario se ocupa parcialmente del tema de la gestión convencional
de los bienes comunes, por cuanto se refiere específicamente al caso en que dicha
gestión se realiza de modo directo por los copropietarios, mientras que los artículos
972 y 973 están referidos tanto a la administración judicial como a la administración de
hecho, que son dos supuestos de gestión indirecta, denominada así porque la misma
es realizada ya no por todos los copropietarios, sino por una persona bajo la condición
de tercero legitimado para la gestión de los intereses de aquellos. Se advierte de esta
primera aproximación que el Código ha omitido regular el modo de instaurar la
denominada administración convencional indirecta, es decir, el caso en que, de común
acuerdo, sin necesidad de ser convocados por una autoridad judicial, los copropietarios
deciden designar a un gestor de sus bienes. Sin embargo, debemos reconocer que,
por lo menos, sr se hace referencia a ella en el artículo 973 cuando se menciona que
puede haber gestión de hecho "si no está establecida la administración convencional o
judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas" (el resaltado es nuestro). Por otro
lado, en lo que respecta a lo específicamente regulado por el artículo 971 con relación
a la gestión directa de los bienes comunes, la normativa establecida nos conduce a una
necesaria clasificación de los actos de gestión de un patrimonio común, según la cual
es preciso distinguir entre actos de disposición y actos de administración.

2. La Situación de los bienes comunes.

Clasificación.
La existencia de una situación de cotitularidad sobre determinados bienes no debe
determinar ninguna paralización o suspensión de las actividades que corresponden al
destino económico de los mismos. Cada comunero debe estar en la posibilidad de
servirse del bien, de obtener con cargo al mismo los aprovechamientos que pueda
reportarle para la satisfacción de sus necesidades o, incluso, para su desarrollo
personal. Pero como en la consecución de dicha satisfacción muchas pudieran ser las
alternativas que se consideren eficientes, a diferencia del caso en que la elección de
una de ellas solo corresponde a un titular, en el caso de la copropiedad la ley se ve
precisada a establecer reglas para que la actividad destinada a explotar dichos bienes
pueda ser encauzada adecuadamente, sea mediante el recurso a la libre negociación
 entre los interesados de aquello que consideren más conveniente para sus intereses o
mediante el reconocimiento o imposición de ciertas soluciones. El conjunto de
actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes comunes, así como los
medios establecidos por el propio Código para lograr encauzar el interés de los
copropietarios y de los terceros para que los bienes cumplan con su destino
económico y esto redunde en beneficio de los copropietarios, ha sido tratado por el
Código bajo la denominación de administración de los bienes, entendiéndose que la
administración es la actividad destinada a la simple conservación y "el disfrute de la
cosa sin alterar su sustancia" (LACRUZ, p. 471). Sin embargo, creemos más
conveniente utilizar la expresión "gestión", por ser un término genérico que se refiere a
toda actividad material o jurídica que se realiza con relación a los bienes comunes, lo
cual comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administración y
actos de disposición. La gestión, como ya lo hemos adelantado, puede presentarse de
dos formas, como gestión directa o como gestión indirecta.
i) Gestión directa.
Es la que se encuentra a cargo de los propios copropietarios, quienes por regla
general participan en la medida de su cuota en la toma de las decisiones que
conciernen a la gestión de los bienes comunes. Se ha dicho que "en principio, y
dada la naturaleza jurídica de la copropiedad, las facultades de administración
y mejor disfrute de la cosa común corresponden a todos y cada uno de los
copropietarios" (BELTRÁN DE HEREDIA y CASTAÑO, p. 297). La sola ubicación
sistemática del artículo que comentamos permite deducir que, para la ley, la
primera opción en cuanto a la gestión de los bienes es la que atribuye el
control de los mismos a todos los copropietarios en conjunto.
ii) Gestión indirecta.
Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser incluso uno de los
copropietarios en cuyo caso ya no estará actuando en interés propio como lo
haría en la gestión directa, sino en interés común. Existen tres formas de
gestión indirecta:
Gestión convencional. Es la que se constituye mediante acuerdo de los
copropietarios, quienes al mismo tiempo de designar al administrador también
tendrán que fijar sus atribuciones, derechos y obligaciones.
Gestión judicial. Es aquella que se establece cuando se solicita ante la
autoridad judicial el nombramiento de una o más personas que se encarguen
de velar por los bienes comunes. Presupone la existencia de desavenencias
entre los copropietarios sobre la gestión común directa o la falta de acuerdo
sobre el nombramiento de una gestión convencional (ver el comentario al
artículo 972 del CC).
Gestión de hecho. Es la actividad que de facto realiza uno de los copropietarios
cuando no se ha establecido la gestión convencional o judicial (ver el
comentario al artículo 973 del CC).

3. Las reglas de la gestión directa:

a) La distinción propuesta por el Código Civil.

Las reglas de la unanimidad y de la mayoría absoluta El Código Civil de
1936 no contenía una disposición similar al artículo 971 del Código Civil, lo
que conllevaba a que se entendiera que los acuerdos de administración
 requerían de la aprobación unánime de los copropietarios, lo cual era
criticado "puesto que la unanimidad, criterio demasiado rígido, dificultaba
el funcionamiento de esta figura jurídica" (MAISCH VON HUMBOLDT, p.
198). Este tratamiento ha generado una serie de críticas debido a la
rigurosidad que significaría la aprobación unánime para decidir si se
realizan o no ciertos actos que revisten trascendencia en la modificación
de la titularidad de los derechos del copropietario, como un
arrendamiento o un comodato, o modificaciones en el bien, con lo cual se
estarían afectando en forma temporal los derechos singulares de los
copropietarios, pues la sola oposición de uno de estos haría imposible que
otros puedan beneficiarse con una adecuada explotación económica del
bien común. Frente a ello, el actual ordenamiento civil ha establecido dos
reglas para la adopción de decisiones sobre los bienes comunes, una regla
de unanimidad para determinados actos y una regla de mayoría absoluta
para otros actos.
b) La distinción tradicional entre actos de disposición y actos de
administración.
Expuestas las consideraciones estrictamente operativas de las reglas
establecidas por el Código en materia de gestión directa de los bienes
comunes, resulta necesario efectuar una evaluación crítica de las reglas de
unanimidad y mayoría absoluta, para lo cual es indispensable revisar la
racionalidad de la clasificación propuesta por el artículo 971 y evaluar sus
bondades o defectos será necesario revisar primero la clasificación
tradicional entre actos de disposición y actos de administración, así como
los cuestionamientos que se han formulado respecto a la misma. Como lo
hemos adelantado en líneas anteriores, la clasificación que el
ordenamiento jurídico suele hacer entre actos de administración y actos
de disposición, solo tiene sentido para demarcar las posibilidades de
actuación en los casos de cotitularidad de derechos y los de gestión de
bienes ajenos. Ahora bien, el tema ha sido abordado tradicionalmente de
una forma que se mantiene hasta hoy, aunque modernamente se han
propuesto interpretaciones menos rígidas que las que resultan de una
interpretación literal de la clasificación y, en otros casos, se ha propuesto
reformular la distinción sobre la base de nuevos criterios. En efecto, para
la doctrina tradicional o clásica el acto de administración es el que se
refiere a la conservación, uso y goce de un bien, mientras que acto de
disposición es el que supone la enajenación o gravamen de un bien. En
este sentido se ha sostenido que “en el acto de disposición se trasmite el
dominio de la cosa; así la venta, la donación, el testamento. En el acto de
administración solo se transfiere la posesión, el uso; así, el arrendamiento,
el comodato” (LEÓN BARANDIARÁN, p. 11). Crítica a la distinción
propuesta por el Código Civil.
En función de lo antes expuesto, podemos decir que si bien el artículo 971
representa un avance frente a la situación existente en el Código anterior,
tanto porque se establece una regulación positiva útil para todo el tema
de gestión de bienes comunes como porque, en aras del normal
desenvolvimiento de las actividades sobre los bienes de que se trate se
establece, para ciertos casos, la posibilidad de la actuación solo
 por mayoría absoluta, lo cierto es que la opción del legislador no puede
ser calificada como la más eficiente a la luz de los postulados actuales de
la doctrina.

REGIMEN APLICABLE A LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LOS BIENES COMUNES.

ARTICULO 972.

La administración judicial de los bienes comunes se rige por el Código de Procedimientos

Civiles.

CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts. 770 a 780 LEY 26887 art. 2

Comentario

Moisés Arata Solís

1. Preliminares.
El artículo en cuestión regula la administración judicial de los bienes comunes,
supuesto que se configura como uno de gestión indirecta de los mismos, en atención a
que la administración es realizada por un tercer sujeto, designado por un juez dentro
de un procedimiento ordenado a dicho fin y legitimado para actuar sobre los bienes
comunes a efectos de satisfacer la expectativa o interés de los copropietarios en la
conservación y explotación de los mismos. Ordinariamente, la necesidad de resolver
los problemas que la gestión de los bienes comunes plantea da lugar a que se recurra a
la administración judicial de los mismos. Sin embargo, es importante destacar que
dicha opción exige la presencia de los siguientes presupuestos: La falta de explotación
de los bienes o la existencia de desavenencias entre los copropietarios sobre la gestión
común directa. La falta de acuerdo entre los copropietarios para la designación de un
administrador convencional.

2. Procedencia de la designación de un administrador judicial de bienes comunes.

El Código Procesal Civil no define qué es la administración judicial, menos aún el
Código Civil, que únicamente se remite al primero en esta materia. Lo que sí se
establece es que la administración judicial de los bienes comunes se ventila en un
proceso no contencioso. En el artículo 769 del CPC se señala que las
situaciones respecto de las cuales procede la petición de nombramiento de un
administrador judicial son las siguientes: "a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad”. En los tres primeros casos mencionados es fácil
advertir que el presupuesto de la pretensión es la necesidad de que los bienes de un
titular que no tiene aptitud para administrarlos y que no cuenta con la presencia de las
personas que, conforme a ley, deban ejercer su representación legal (padres, tutor, o
curador), puedan quedar a cargo de quien sea designado como administrador. La
administración por un tercero y su designación por una persona distinta en este caso el
juez son ineludibles.

3. Nombramiento del administrador judicial.

El procedimiento no contencioso de administración judicial de bienes, conforme a lo
dispuesto por el artículo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la administración
 de los bienes a una persona como establecer el referente objetivo de dicho encargo,
esto es, aprobar una relación de bienes sobre los cuales se ejercerá la administración.
El primer objeto es ineludible ya que debe designarse un administrador; en cambio, el
segundo no resulta esencial porque, según la propia ley, si no existiera acuerdo sobre
los bienes sujetos a administración se nombrará al administrador y este iniciará un
procedimiento no contencioso de inventario. Pudiera pensarse también que otro de los
objetos del procedimiento debiera ser la configuración del estatus del administrador,
es decir, la designación de sus atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras
cosas. Sin embargo, como lo señalamos en el punto siguiente, el tema del estatus,
finalmente, a falta de un pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar
sujeto únicamente a las prescripciones legales que sobre el particular existen tanto en
el Código Civil como en el Código Procesal Civil. Nos queda pues un objeto ineludible:
la designación del administrador. La lectura del artículo 772 del CPC permite advertir
que, por un lado; la designación no está librada al libre arbitrio del juez sino que se
encuentra sujeta a ciertas pautas y, por otro, que las pautas de elección establecidas
han sido concebidas, fundamentalmente, para situaciones de comunidad de orden
familiar, sea porque estamos hablando de una indivisión hereditaria (se habla de
designar, a falta de acuerdo, al "cónyuge sobreviviente") e de los bienes de quien ha
sido declarado ausente (se habla del "presunto heredero").
4. Situación jurídica del administrador judicial.
a) Atribuciones.
Un administrador, cualquiera que sea el origen de su designación, debe estar
premunido de un conjunto de herramientas jurídicas que le permitan llevar
adelante la conservación y explotación de los bienes que han sido puestos bajo su
cuidado, en interés de los copropietarios. Esas herramientas le permiten actuar y, a
su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al administrador el
realizar una gestión satisfactoria. Puede decirse que, a mayor número de
herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por consiguiente, mayor
responsabilidad para quien las ostenta.
b) Obligaciones.
El artículo que trata el tema de las obligaciones del administrador judicial es el 774
del CPC y menciona únicamente las de rendir cuentas e informar de la gestión que
lleva a cabo, con la periodicidad acordada por los interesados capaces de ejercicio
o, en su defecto, con la que resulta de las disposiciones del Código Civil y, en todo
caso, al cesar en el cargo. En lo que se refiere a la forma y condiciones en que
deben cumplirse dichas obligaciones tenemos que el artículo 794 del Código
Civil(1) prescribe que el albacea se encuentra obligado a rendir cuentas al
finalizar su gestión y también durante ella, precisándose que se trata de un informe
escrito de su gestión, con las cuentas correspondientes, respaldado por
documentos u otros medios probatorios que se ofrezcan, sin formalidades
especiales que el hecho de contener una relación ordenada de ingresos y gastos.
Cuando media orden judicial, dictada a pedido de cualquier sucesor, el citado
deber ha de ser cumplido con una frecuencia no inferior a los 6 meses. El informe y
las cuentas se entienden aprobados si dentro de un plazo de 60 días de
presentados no se solicita su desaprobación, mediante un proceso de
conocimiento.
c) Prohibiciones.
 Una vez analizadas las atribuciones y obligaciones de un administrador judicial,
parecería innecesario establecer prohibiciones. En principio el administrador está
facultado para hacer, oportunamente, solo aquello que forma parte de sus
atribuciones. Sin embargo, esa percepción parecería excesivamente superficial. La
amplitud con la que, en la práctica, pudieran llegar a entenderse las atribuciones
puede llevamos a considerar como comprendidos dentro de su ámbito aquello
que, en realidad, por diversas razones, no debiéramos entender comprendido. El
artículo 775 del CPC establece que la fuente de esas prohibiciones está en lo que
sobre el particular prescribe el Código Civil y en lo que especialmente pudiera
ser impuesto por el juez en atención a las circunstancias del caso. Sabemos que en
materia de copropiedad el Código Civil no contiene normas que regulen el estatus
jurídico del administrador. En el tema de administración judicial de bienes del
ausente, a cuyas normas hemos venido acudiendo por analogía, no encontramos
referencia a alguna prohibición.
d) Actos que requieren de una autorización judicial.
Conforme a lo previsto por el artículo 776 del CPC el administrador judicial de
bienes requiere de "una autorización del juez para celebrar los actos señalados
por el Código Civil". Se refiere el Código Procesal a aquellos actos no
comprendidos dentro de las atribuciones de un administrador, respecto de los
cuales el Código Civil haya establecido que para su realización se requiere de una
previa autorización judicial, como sucede en el caso de los bienes del ausente,
respecto a los cuales se ha previsto en el artículo 56 del CC que "en caso de
necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el administrador puede
enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable".
e) Subrogación.
La subrogación es la designación de un nuevo administrador judicial en lugar de
quien hasta entonces se encontraba designado. Esto puede ocurrir por diversas
razones o circunstancias como la renuncia, la muerte, la declaración de ausencia o
la de incapacidad y la remoción del administrador.
f) Retribución.
La retribución es un derecho que le corresponde al administrador judicial por su
desempeño al frente de la gestión de los bienes comunes y en nuestro sistema se
determina, según el artículo 778 del CPC, de acuerdo con el criterio del juez, quien
para hacerla deberá atender la naturaleza de las labores que aquél deba ejercer.
Por otro lado, creemos que no existe ningún impedimento para que sean los
copropietarios quienes puedan proponer al juez dicha retribución, pues, así como
pueden proponer las atribuciones del administrador, también pueden proyectar la
justa compensación por los servicios que aquel les brinde.
5. Extinción.
La extinción o conclusión de la administración judicial es regulada por el artículo 779
del CPC que presenta dos supuestos: (i) cuando todos los interesados tengan capacidad
de ejercicio y decidan dar por finalizados los servicios que presta el administrador, y (ii)
en los casos previstos por el Código Civil.