Nueva ley de compras públicas, Ley N°21.

634 (análisis de cambios)

Reforma de la ley N°19.886 por las leyes N°21.634 y 21.674

I. Introducción: evolución e historia del sistema de contratación

pública en Chile

La Contratación pública corresponde al ámbito del derecho

administrativo, como una cualidad replicable de los ordenamientos
comparados. Durante años los autores no advertían diferencias entre la
contratación clásica civil y la contratación pública administrativa, salvo
por las partes intervinientes, consecuencia de lo cual se estudiaba
exclusivamente la figura del contrato clásico. Es el abogado
administrativista español Gaspar Ariño Ortiz quien a través de su trabajo
“El enigma del contrato administrativo” plantea una nueva mirada sobre
la materia.

Tal texto analiza el rol del Estado en la actividad económica como una
categoría jurídica olvidada por la doctrina comparada, esto debido al
creciente desarrollo de la iniciativa privada en proyectos de envergadura
con el Estado, formándose una colaboración publico privada en la esfera
patrimonial, lo que hace necesario un análisis en profundidad por parte
de la experiencia internacional.

El estudio del fenómeno de la contratación pública, que era escaso

respecto algunas nociones o principios de Derecho administrativo
durante el siglo XX, comienza entonces a crecer y evoluciona desde la
necesidad de tratar tópicos críticos de la contratación publica (como el
ius variandi, el hecho del príncipe o de la autoridad, la imprevisión y las
potestades exorbitantes del Estado), a realizar análisis en profundidad
acerca del fenómeno de la concesión y construcción de obra publica
conjuntamente con los contratos de prestación de servicios y
suministros.

En Chile, por primera vez una legislación versaría sobre concesión y

construcción de obra publica y sus normas de concursabilidad en la Ley
N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, del año
1986. Fue necesario actualizar la normativa en materia de acto,
procedimiento y contratación pública a raíz de los acuerdos
internacionales de libre comercio negociados por Chile con USA y la UE.
Aquello tiene como resultado la dictación de la Ley 19.880 de Bases de
Procedimiento Administrativo y la Ley 19.886 sobre Contrato
Administrativo de Suministro y Prestación de Servicios (contratación
administrativas o ley de compras), ambas del 2003.

Hay una importante trascendencia de la normativa ya que con la ley

19.886 sobre Contrato Administrativo de Suministro y prestación de
servicios que produce un cambio sustancial, pues se realiza el cambio a
un sistema electrónico o digital de contratación pública con un ente
coordinador (ChileCompra), una plataforma electrónica, un órgano de
resolución de conflictos (Tribunal de Contratación Pública) y múltiples
proveedores como coadyuvantes en la labor de los órganos públicos
para satisfacer las necesidades publicas con miras al bien común.

Ese nuevo modelo que promueve la libre iniciativa económica, la

transparencia, publicidad y eficiencia en la gestión de los procesos de
compra. El problema se produce luego de cerca de una década, con
malas practicas que instauraron la necesidad de revisar nuevamente la
normativa, uno de los primeros desafíos fue la implementenciaon del
Reglamento de la Ley de Compras (DS de Hacienda N°250 de 2004),
para regular los convenios marcos para los procesos de compras de
bienes y servicios comoditizables, además de realizar reformas al órgano
de solución de controversias que era en esa época un tribunal licitatorio
o precontractual.

Por lo que, la Dirección de Compras y Contratación Publica creó una

serie de comisiones asesoras para evaluar y proponer cambios
legislativos, reglamentos y de gestión al sistema.

Es entonces que, durante la discusión de la Ley de Presupuesto del

Sector Público de 2013, se crea una comisión de especialistas por parte
del Senado para proponer reformas que perfeccionen y modernicen el
sistema de compras publicas. Luego la Comisión Engel se encargó de la
organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) que
evaluaba el mercado publico chileno, con un Estudio de Mercado sobre
Compras Publcias de la Fiscalia Nacional Económica.

Es así como se van gestnado transofrmacion importantes al sistema y la

legislación de compras publiucas. Durante el periodo pospandemia el
último año de gobierno de Sebastian Piñera se ingresa un proyecto de
ley que avanza en la Cámara y se detiene en el Senado con importantes
innovaciones y aportaciones de la CGR, finalmente se promulga como
Ley de la Republica a fines de 2023 por parte del presidente Gabriel
Boric, ampliándose el ámbito objetivo y subjetivo de la Ley de compras,
reforzándose las normas sobre probidad y conflicto de interes con
aplicación inmediada, se incorporan nuevos mecanismos de sleccion de
cocontratantes de la Adminsitracion del Estado, normas sobre
reuitilizacion de econonmia circual, se fortalece el rol de ChileCompra y
se transforma el Trbunal de Contratacion Publica (TCP) confiriéndole la
potestad para conocer no solo de los procesos licitarios sino que
también de la ejecución del contrato y de la accion denulidad del
contrato adminsitraitvo.

II. Objetivo de la obra

La obra trata de las principales y particulares innovaciones

incorportadas a la Ley 21.634, respecto al estudio de la contratación
publica y las compras publicas en Chile.

III. El Tribunal de Contratacion Publica

A raíz de la discisuion respecto la necesidad de contar con un

procedimiento contencioso administrativo y de la creación de los
tribunales de lo contencioso administrativo, luego del frustrado primer
intento del art. 87 de la C° de 1925 que no prosperó, la coexistencia de
la jurisidccion ordinario con la creciencite jurisidccion especial por via de
la superntintendencia de la CS, se deja en evidencia que la jurisdicción
contensiosa especial carece de un prcoeimidneot contecioso comun, lo
cual se empieza a materializar por via orgánica con la creación de un
Tirbunal de la Libre Competencia, los tribuanels tributarios y aduaneros,
tribunales ambientas y un Tribunal de Contratacion Publica.

El TCP en sus iniciso se meritia exlucisvamente a un tribunal

precontractual o licitario, y es que luego de 18 años de funcionamiento
el tbrunal enfrenta el mayor reto producto de la aprobación de la Ley
21.634, cuyas reforman comienzan a regir un año después en fecha 12
de diciembre y no desde fines de 2023. Se realiza este cambio en que el
TCP goza de competencia no solo para la etapa precontractual sino que
para toda la fase de ejecución del contrato, así como la modificación,
interprecion, terminación unilateral del contrato, la aplicación de multas,
etc. A excepción de la inmdenizacion de perjuicios que continua radicada
en los tribunales ordinarios de justicia.

IV. Antecedentes del Ttribunal de COntratacion Publica

Si bien surge formalmente con el Cap. V de la Ley N°19.886, su creación

contemplaba se da producto de una indicación en el contexto de la
tramitación de la ley, instalándose recién en septiembre de 2005 dos
años más tarde de la entrada en vigencia de la ley.

V. Aspectos orgnaicos del TCP

Es un órgano que ejercer jurisidcion especial, está sujeto a la

superintendencia correctiva, directiva y económica de la CS (esto
confomre al art. 22 de la Ley N°19.886). Es un tribunal de derecho y
permanente, integrado por jueces nomrbados por un plazo de 5 años,
que puede ser nuevamente designados, y si bien no es un tribunal
ordinario está sujeto a la supernteindencia de la CS a través de la vía
recursiva y en razón del auto acordada que rige su funcionamiento
publicado en el DO con fecha 05 de octubre de 2018.

Tiene su sede en la ciudad de Santiago con competenencia respecto de

la totalidad del territorio nacional. Cuenta con tres jueces titulares
desginados por el Presidente de la Republica con sus respectivos
suplentes, quienes sesionaban originalmente en solo una sola, lo cual
fue modificado por la reforma sesionando actualmente en dos salas (Art.
22 septies de la Ley 19.886).

El art. 22 inciso tercero de la ley 19.886 regula el nombramiento de

jueces; mediante ternas, lista confefccionada por la CA de Santiago a
través de concurso publico, en tal lista solo pueden figurar abogados
chilenos, destacadaos en alguna actividad profesional o universitaria,
con experiencia acreditada en la materia y que tengan no menos de 10
años de ejericcio profesional o hayan pertenicdo al escalafón primario
del PJD siempre y cuando figuren en la Lista Sobresaliente durante los
últimos 5 años. No pueden figurar en la terna aquellos profesionales que
hayan sido separados de sus cargos como funcionarios judiciales.

Con la reforma de la Ley 21.634 se aumenta a 5 el número de jueces y

se reduce a 2 el número de suplentes, que actualmente son 3. Se
incorpora a la Alta Dirección Publica (ADP) el mecanismo de
nombramiento, disminuyendo el número de años de experiencia
profesional a 8 años (actualmente son 10) de los jueces titulares y a 5
años para los suplentes. Se incrementó el periodo de nombramiento de
jueces de 5 a 6 años, se especifico la expresión “haberse destacado en
la actividad profesional o academidca” del art. 22 incisto tercero a una
trayectoria especialiazada en materias de contratación publica o
derecho administrativo.
Art. 22 bis “El Tribunal de Contrataicón Publica estará intregrado por seis
jueces o juezas titulares y dos suplentes. Cada integrante será
nombrado por el Presidente en una nómina de tres personas que
propondrá la CS. La Nómina contendrá un mínimo de 5 y máximo de 7
nombres para cada cargo que le propondá al Consejo de Alta Dirección
Publica con sujeción al procedimiento para el nombramiento de altos
directios públicos del primer nivel jerárquico de la Ley 19.992. El
Presidente del TCP deberá informar al Consejo de Alta Direccion Publica
las vacantes antes del termino de periodo de nombramiento, el perfil
profesional será propuesto por la CS y aprobado por el Consejo de Alta
D. P., si no hay 5 personas cantidades al cargo el Consejo de A.L.D.P
ordenará se efectue un nuevo concurso.

La CS podrá rechazar los nombres contenidos en la lista, y si el número

de nombres restantes es inferior a 3, la CS comunicará al Consejo de
A.D.P. para que complete la nomina con un nuevo concurso donde no
podrán participar las personas rechazadas por la CS. Quienes integren
deben haber ejercido la profesión por lo menos 8 añoos, contar con título
de abogado otorgado por la CS, y haberse destacado en un actividad
profesional o acadmica especializada en materias de Contratación
Pública o Derecho Administraitvo. Los suplenetes deberán contar con
título de abogado otorgado por la CS, haber ejercicdo la profesión por 5
años, haber destacado en una actividad profesional o académica en
materia de contratación publica o derecho administrativo.

Los jueces no tendrán un dedicación exclusiva, lo cual se reforma según

el art. 22 quater, su cargo de juez titular será de jornada completa, con
dedicación exclsuiva e incompatible con otro empleo en entidads
privadas o publicas o cargo de lección popular, exceptuándose de estas
incompatabilidades los empleos docentes hasta un limite de máximo de
12 horas semanales. Los jueces suplentes no tendrán dedicación
exclusiva pero no podrán comparecer en ningún juicio ante el tribunal.

VI. Prohibiciones e inhabilidades de los jueces

Se les aplican las prohibiciones e inhabilidades del Párrafo 7 del Título X

del COT, también se contemplan inhabilidades especiales del art. 22
sexies en los incisos 3ro y 5to de la Nueva Ley de Compras Públicas:
estará inhabilitado el juez cuando en una causa tenga interes su
cónyuge, conviviente civil o partientes hasta el 3er grado de
consanguinidad, o personas ligadas a esta, empresas o sociedades que
tales personas desempeñen cualquier cargo directivo, o psean un
porcentaje del capital de la sociedad superior al 10%, cuando además
haya asesorado o prestado servicios profesionales o representado
judicial o extrajudicialmente a personas que tengan la calidad de parte
en un procedimiento ante el tribunal o en los dos años anteriores a la
fecha de ingreso de la demanda o medida prejudicial. También se
producirá inhabilidad respecto las personas naturales o jurídicas que
hayan tenido calidad de contraparte en las situaciones ya reguladas.

VII. Remuneración de los jueces

Suma equivalente a un treintavo de la renta del Grado IV de Ministros de

Cortes de Apelaciones por cada sesión a la que asistan con un máximo
de 21 sesiones mesnuales, no pudiendo celebrar más de una sesión
diaria (Art. 22 inciso sexto). Con la reforma y la dedicación exclusiva, la
remuneración cambia conforme al art. 22 quinquies de la Ley N°19.886
ya que ahora será la suma equivalente a la remuneración bruta
mensualizadad de carácter permanente de la renta del Gravo VI del
Escalafón Superior del Poder Judicial. Los suplentes e integrantes
reicbirán la suma equivalente a un treintavo de la renta del Grado IV de
Ministros de CA por cada sesión.

Respecto al reglamento, el propio TCP debe dictar una uto acordado que
contemple el reglamento de funcionamiento administrativo interno.

VIII. Causales de cesasion del cargo de los jueces del TCP

Con la reforma, las causales especicias de cesaion del cargo del art. 22
octies son: término del periodo legal de su desginacion, renuncia
voluntaria, haber cumplido los 75 años de edad, remoción acorada por la
CS en los términos del n°3 del art. 332 del COT, y por incapacidad
sobreviniente (impide al juez ejercer el cargo por un periodo de 6 meses
consecuetivos en un año).

IX. Dotación de funcionaciros del Tribunal

Cuenta con una dotación de 11 funcionarios, 5 abogados y 6

funcionarios administrativos, con la reforma esto se incremente a 19,
incluyendo un secretario que se contrata mediante concurso publico
para abogados, de exclusiva confianza y subordinacion. El personal se
rige por el derecho laboral común, teniendo de todas formas un régimen
remuneratorio, de dedicación e incompatibilidades por parte de la
Dirección de Compras y Contratacion Publica. Además están sujetos a
las normas de probidad en la función publica Ley 20.880. El titular será
la jefatura administrativa y la autoridad directa del personal. El tribunal
dictará un reglamento interno para calificar anulamente al Secretario, es
posible apelar ante el tribunal en un plazo de 5 dias hábiles desde la
notificaicon de la califciacion.

El nombramiento de los funcionarios se hará por el tribunal previo

concurso publico. El Presidente del tribunal cursara los nombramientos
por resolución enviada a la Contraloria para su registro. La dotación
máxima del personal del TCP será de 19 cupos.

Con la reforma aumenta el numero de salas a 2 y el número de jueces al

doble con sus respectivos spulentes, y se incrementa la planta de
funcionarios. La Direcicon de Compras y Contrtacion Publica conforme al
art. 23 inciso segundo proveerá infrastrucrura necesaria, apoyo técnico,
recursos humanos y materiales necesarios para el funcionamiento del
Tribunal.

ChileCOmpra interviene en lo que respecta a la evaluación de

funcionaciones. Situación que viene a cambiar con la reforma, ya que la
gestión administrativa del TCP corresponderá a la Unidad Administrativa
de Jurisdicción Aduanera y Tributaria.

X. Competencia del TCP

Su competencia está circunscrita a conocer de los actos u omisiones

arbitrarias o ilegales en la aprobación de las bases y su adjudicación (por
esto se sostenia que era un tribunal licitatorio o de precontratación), y
conforme la reforma que le da el carácter de un tribubunal propiamente
de contratación pubíca conforme al art. 24 de la Ley de Compras hoy en
día es competente para conocer de la acción de impugnación contra
actos u omisiones, ilegales o arbitrarios durante los procedimientos de
contratación con organismos del Estado, de la accion de impugnación
interpuesta contra actos, omisiones, ilegales o arbitrarios durante la
ejecución de un contrato administrativo con los organismos del Estado,
de la acción de impugnación contra acto ilegal o arbitratio cometido por
la Dirección de Compras y Contratación Públicas en los procedimientos y
acciones del Registro de Proveedores, de la acicon de nulidad contra los
contratos celebrados por los órganos de la administración del Estado.
Incrementando exponencialmente la cantidad de litigios desde el punto
de vista subjetivo (legitimados pasivos) como objetivo (material).

XI. Sobre el procedimiento ante el TCP

El Cap. V de la Ley 19.886 contempla una serie de normas sobre

tamitación de la accion de impugnación, en su art. 27 “la acción de
impguvnacion se tramitara de acuerdo con las normas contenidas en
este cap, supletoriamente se aplciaran las disposiciones comunes a todo
proceimdiento del Libro I del CPC y las del juicio ordinario civil de mayor
cuantía”. A través del Sistema de Tramitación Electrónica de Causas
(SITREC) se llevarán a cabo todas las tramitaciones de manera digital.
En un procedimiento acotado, el cual se inciia con la presentación de la
accion de impugnación que ampara frente a la arbitrariedad o ilegalidad
en relación con actos, hechos u omisiones, siendo competente durante
el periodo que media entre la aprobación de las bases y la adjucidcacion
inclusive. Es un accion de remedio respecto de ilegalidades o
arbitrariedades durante el procedimiento administrativo licitatorio. El
plazo para accionar es de 10 días hábiles art. 24 ter con la freforma,
desde el momento en que el afectado haya conocido del acto u omisión
o desde su publicación, el Tribunal al respecto mantiene que es desde
que los actos o resoluciones sean publicados en el Portal de Compras.

Para el caso de accion de nulidad se establece un plazo máximo de 2

años desde que se produjo el vicio.

La acción o demanda deberá contener art. 24 ter inciso 5to “exposición

clara y determinada de las acciones u omsisiones que constituyen
fundamento de la acción, ilegalidades o arbitrariedad o vicios que se
denuncian, actos administrativos que infringirían la presente ley si los
hubiere, identificación de las normas legales o reglamentarias que le
sirven de sustento, y las peticiones concretas. Si la demanda no cumple
con los requisitos podrá requerir el TCP al demandante para que corrija
la acción en un plazo de 5 días hábiles contados desde la notificacon de
inadmisibilidad.

El procedimiento continua una vez acogida a tramitación la impugnación

art. 25 inciso primero, oficiando al orgnaismo publico respectivo,
aocmpañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que en
plazo fatal de 10 días hábiles desde la recepción del oficio, se informe
sobre la materia objeto de imgunacion. Se podrá pedir la ampliación de
plazo por hasta un máximo de 5 días hábiles.

Con la reforma se oficia a la Direccion de Compras y Contratacion

Publica para que de a conocer a través del Sistema de información y
gestión de compras y contrataciones publicas, que en el procedimiento
de contratación correspondiente se ha deducido una accion judicial o
una medida prejudicial precautoria.
Una vez evacuado el informe o transcurrido el plazo, el Tribunal dará
curso progresivo a los autos, sin que el organismo publico haya
informado o el emandado haya contestado, el tribunal deberá ceriticarlo
y llamar a las partes a conciciliacion.

La audiencia de conciliacon se realizará en la fecha que fije el rtribunal

para un día no anterior al quinto ni posterior al 15 contado desde la
fecha de not de la resolcuon que cita a la audiencia. El tribunal
propondrá en audiencia las bases para el acuerdo, para lo cual habrá un
plazo de 10 días hábiles para obtener acuerdo, de no obtenerse se
entiende fracasa la conciliación.

Se podrá suspender la audiencia de conciliación por un tiempo que no

exceda los 30 días hábiles para obtener acuerdos o autorizaciones.

Acordada la conciliación el tribunal se pronunciara sobre ella y dará su

parobacion en lo que no fuere contrario a derecho. Si no se produce
conciliación el tribunal examinará los autos y si estima que puede haber
controversia sobre un punto sustancial, pertinente y controvertido,
recibiará la causa a prueba y fijará los hechos sobre.

XII. Fase probatoria

El término probatorio es de 10 días hábiles, permitiendo todo tipo de

prueba, quedando los 2 primeros días hábiles para la presentación de la
lista de testigos, y hasta antes de la citación a oír sentencia, el Tribunal
podrá decretar cualquier diligencia probatoria para comprobar los
hechos. Se apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica.
Concluida esta fase, las partes podrán presentar un escrito de
observaciones a la prueba previamente a la citación a oír sentencia.

XIII. Fase resolutiva

Habitualmente un juicio ante el TCP puede tardar alrededor de año en

promedio, sin perjuicio del plazo de 10 días hábiles para dictar la
sentencia definitiva que no necesariamente se cumple ya que los plazos
judiciales no son oponibles al tribunal, pudiendo además darse término
mediante una concialiacion, transacción u otro equivalente
jurisidciconal.

La sentencia se notificará por cédula, en la cual el tribunal se

pronunciará fundadamente sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u
omisión, y si corresponde sobre las medidas necesarias para restablecer
el imperio del derecho.
 XIV. Medidas cautelares

Desde la presentación de la demanda el tribunal goza de potestad para

suspender el proceso licitatorio o cualquier acto, en la practica esto no
se da frecuentemente, pues se otorgarán medidas cuando el mérito del
proceso demuestre que existen graves vulneraciones a principios de
contratación administrativa. De forma que la medida cautelar se utilizará
de forma excepcional.

El art. 25 bis dispone que el tribunal a oficio o petición de parte podrá

decretar fundadamente en cualquier estado del juciio o antes de su
iniciación por el plazo que estime conveniente la suspendion del
procedimiento administrativo contractual y la suscripción o ejecutcion
del contrato. Para ello la parte demandante deberá acomapñar
antecedentes que constityyen una presunción grave del derecho y los
hechos. Si la solicitud es anterior al inicio del juicio, se debe deducirse
dentro del plazo fatal de 5 días hábiles desde que la aprte interesada
haya conocido la ilegalidad o aribitrariedad o vicio. El tribunal ofificiara
al organismo publico demandado y ordenara notificar a los demadnados
para que informen dentro del plazo de 7 dias hábiles. Decretada la
suspensión la persona solicitante deberá presentar la demanda en el
termino de 5 días hábiles y pedir que se mantenga la medida. Si no se
deudce demanda o no se pide en ella continuar con la suspensión, la
medida quedará sin efectos y será responsable el solciitante de los
perjuciiso por la suspensión.

Si se decreta la suspensión, desde la notificación el organismo licitante

se abstendrá de ejecutar los actos o celebrar contratos que sean en
relación con el motivo del proceso de lciitacion, el tribunal además podrá
pedir caucion suficiente para responder de los perjuicios que podrían
originarse de al suspensión.

Decretada la suspensión el organismo demandaod no puede volver a

llamar a un nuevo proceso conrcusal con el mismo objeto que la materia
de la impgunacion. En contra de la resolución que acoja o rechace una
solicitud de suspensión podrá deducirse dentro de un plazo de 3 días
recurso de reposición y de apelación en subsidio.

XV. Acción de inmenidazacion de perjuicio

La reforma regula tal accion mediante art. 25 septies, cuando por

sentencia firme y ejecutariada se de lugar a alguna de las acciones de
impugnación o nulidad, la parte interesada podrá interpone ante el
tribunal ordinario competente en su domicilio o en el domicilio del TCP,
demanda de indemnización de perjuciios, trmaitándose conforme a las
reglas del juciio sumario, esta accion prescirbe en 6 meses contados
desde que se encuentra firma la sentencia.

XVI. Régimen recursivo

1) Actual procedimiento no contempla interrupcions por via de
recursos de apleacion, sino solo un recurso de reclamación ante
CA de Santiago en el solo efectuvo devolutio que debe
interponerse en el plazo de 5 días hábiles desde la not de la
sentencia
2) El nuevo régimen entra a regir en diciembre, donde se contempla
la posibilidad de interpone un recurso de apelación dentro del
plazo de 10 dias hábiles desde su not, ante la CA de Santiago solo
en el efecto deoluvito

XVII. Procedimiento de tramitación electrónica ante el TCP

Auto acordado de la CS art. 10 “uso del sistema informatico de

tramitación de causas donde deben registrarse las resoluciones,
actuaciones, presentenciones, actas de audeincias, etc. Expediente
físcio, firma electornica, presentación de escritos a través del portal web
del TCP, patrocinio y poder electrónico, registro de actuaciones por
receptores judiciales, recursos y notifiacaiones, exhortos.

XVIII. Estadísticas

Las municipalidades se mantienen en el ultimo año como las

instituciones publicas más demandas con un 49%, seguidos por los
establecimientos de salud con un 19%, y los servicios públicos
descentralidaos con un 18%, por últimos los órganos de la
administración centralizada alcanzan un 13%.

Las impgunaciones en el aco de adjuciacion con un 58%, las demandas

dirigidas en contra de las Bases de la Licitación con un 12%, las acciones
de impugnación en contra la resolución que declara desierta la
propuesta un 10%, las impugnaciones de otras resoluciones como
readjudicacion, revocación e invalidación a un 6%, y el restante de
acciones relacionados a la impgunacion en la ejecución del acontrato, el
acto de apuerta, u otros a un 5%.

XIX. F
XX. Sf
XXI. s
XXII.