II Material de Lògica.

LlEVAR PARA TALLER EN CLASESLA LÓGICA JURÍDICA Y LA NUEVA RETÓRICA

Ch. Perelman

Apartes escogidos de

http://www.sjamichoacan.com/wp-content/uploads/2010/08/Perelman.pdf

Introducción

Razonamiento designa, al mismo tiempo, una actividad mental y el resultado de esa actividad. El
razonamiento, como resultado de la actividad intelectual puede estudiarse con independencia de
sus condiciones de elaboración. Para lo cual hay que fijarse en la manera como ha sido formulado,
el establecimiento de las premisas y de la conclusión, la validez del lazo que las une, la estructura
misma del razonamiento y su conformidad con ciertas reglas o esquemas previamente admitidos.

El análisis de razonamientos explícitamente formulados en una determinada lengua fue

emprendido de una manera sistemática en el Organón de Aristóteles, que distinguió unos
razonamientos analíticos y otros dialécticos.

Los razonamientos analíticos son aquellos que parten de unas premisas necesarias o
indiscutiblemente verdaderas y conducen, gracias a inferencias válidas, a conclusiones igualmente
necesarias o verdaderas. Los razonamientos analíticos transfieren la necesidad o la veracidad de
las premisas a la conclusión, siendo imposible que ésta no sea verdadera si se razona
correctamente a partir de aquellas.

La lógica que estudia las inferencias válidas, en virtud únicamente a su forma, se llama Lógica
formal, porque la única condición que exige para garantizar la veracidad de la conclusión, si las
premisas son ciertas.

Los razonamientos dialécticos, que Aristóteles examinó, se dirigen a guiar deliberaciones y

controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso,
de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de
argumentos más o menos sólidos. ¿En qué difieren los razonamientos dialécticos de los analíticos,
y el silogismo dialéctico, llamado entimema, del silogismo riguroso de la lógica formal?[1]

En el entimema no se enuncia todas las premisas, y aquellas sobre las cuales se funda son sólo
verosímiles o plausibles. Por lo demás, la estructura del razonamiento dialéctico es la misma del
silogismo.

En el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, mientras que al pasar de un

argumento a una decisión, no puede haber necesariedad, pues la decisión lleva consigo la
posibilidad de otra manera, o incluso de no decidir.
Siempre existe la posibilidad de transformar una argumentación cualquiera en un silogismo,
añadiéndole una o varias premisas complementarias:

Este hombre es valiente, porque en una ocasión se condujo de manera valiente; este otro es
cobarde, porque se ha conducido de manera cobarde. Nada más fácil que transformar este
argumento, en principio discutible en un silogismo, cuya premisa mayor sería: todo hombre posee
aquella cualidad que no dudamos en atribuir a sus actos.

Cuando se considera la lógica jurídica como “aquella parte de la lógica que examina desde el punto
de vista formal las operaciones intelectuales de los juristas”, se corre el peligro de caer en un
reduccionismo, que niega todo interés al argumento no necesario.

No obstante, estoy de acuerdo con las conclusiones de Kalinowski: “A nuestro parecer, no hay más
que una sola lógica, la lógica a secas. Por otra parte, entre las diferentes aplicaciones de las leyes y
reglas lógicas universales, hay algunas hechas por juristas en el campo de un saber jurídico
cualquiera. Es muy interesante y útil analizar las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lógicas
universales en los diversos campos de los saberes jurídicos. Es curioso y esclarecedor examinar los
hábitos jurídicos a los que se deben. Pero es vano tratar de estudiar una lógica jurídica en el
sentido propio del término, ya que ésta no existe”.

Yo añadiría el calificativo de formal. No hay más que una lógica formal, a la que no hay que
identificar con la lógica, pues ello conduciría indefectiblemente a tratar de reducir los
razonamientos habituales de los juristas, tales como los razonamientos a pari, a contrario o a
fortiori[2], a estructuras formales cuando se trata de algo completamente distinto.

La lógica jurídica está ligada con la idea que nosotros nos hacemos del Derecho, y se adapta a ella.
Por esta razón la reflexión sobre la evolución del Derecho parece necesariamente previa, respecto
del examen de las técnicas y razonamientos propios de esta disciplina que los juristas califican
tradicionalmente como lógica jurídica.

Siendo casi siempre controvertido, el razonamiento jurídico, frente al razonamiento deductivo

puramente formal, en contadas ocasiones puede ser considerado como correcto o incorrecto de
una manera que sea, por decirlo así, impersonal.

Esto quiere decir que quien está encargado de tomar en Derecho una decisión, sea legislador,
magistrado o funcionario, debe asumir su responsabilidad. Su compromiso personal es inevitable
cualesquiera que sean las razones que pueda alegar a favor de sus tesis, pues son raras las
situaciones en que las buenas razones que militan a favor de una solución, no quedan
contrabalanceadas por las razones más o menos buenas que militan a favor de una solución
diferente. La apreciación del valor de estas razones es lo que difiere de un individuo a otro, y lo
que subraya el carácter personal de la decisión tomada.

A pesar de estas observaciones, que nos inclinan a reconocer la relatividad del razonamiento
jurídico, hay que constatar que el Derecho ha estado dominado, durante siglos, por el ideal de una
justicia absoluta, concebida a veces como algo de origen divino y otras como algo natural o
racional. En esta perspectiva, el papel del jurista consistiría en preparar, por medio de sus
reflexiones y de sus análisis, la solución más justa de cada caso concreto.

Sin embargo, su aplicación no deja de crear controversias, de suerte que la solución más justa
resulta menos de la aplicación indiscutible de unas reglas indiscutidas y más de la confrontación de
opiniones opuestas y de una subsiguiente decisión por vía de autoridad.

Constatamos que el derecho se elabora a través de controversias y de opiniones dialécticas o de

argumentaciones en sentido diverso. Las razones presentadas tratan más bien, como en los
diálogos platónicos, de colocar al adversario en mala postura, y demostrar que los argumentos de
los que se había servido eran irrelevantes, arbitrarios o inoportunos, y que la solución que
preconizaba era injusta o por lo menos no razonable.

La controversia tenía por objeto, en primer lugar, excluir algunos argumentos, mostrando que no
eran pertinentes, y en segundo lugar eliminar algunas soluciones preconizadas por no ser
razonables, sin imponer, sin embargo, necesariamente una determinado tipo de argumento o una
única solución como necesaria.

Además de insertar el problema controvertido en una tradición atestiguada por una autoridad,
poniendo en evidencia, la similitud del caso a juzgar con una decisión reconocida. o subsumirla en
un texto legal que tratará de un caso de la misma especie.

En virtud del argumento a similii o de la subsunción, se consideraba como justa una decisión que
fuera conforme con la regla de justicia que exige un trato igual para casos esencialmente
parecidos.

El juez, consciente de su responsabilidad, al tratar de justificar su decisión, sólo se siente seguro

cuando la inserta en un conjunto de decisiones que él prolonga y completa, dentro de un orden
jurídico formado por los precedentes y, en su caso, por el legislador.

El argumento a fortiori se apoya sobre la ratio decidendi o razón alegada para resolver el caso
anterior de una manera determinada, fundándose igualmente en el espíritu de la ley. El
argumento a fortiori pretende que la razón alegada a favor de una conducta o de una regla en un
caso determinado, se impone con una fuerza todavía mayor en el caso actual. No es en sí mismo
específicamente jurídico: Jesús recuerda a sus discípulos que Dios no deja de mirar por los pájaros
del cielo, por lo tanto, no se desinteresará tampoco de la suerte de los hombres. Utiliza un
argumento a fortiori.

El razonamiento no tiene como punto de partida una decisión de justicia no surge de la lógica
jurídica, sino de la argumentación. Cuando se inserta el argumento a fortiori en un orden jurídico,
permite guiar al juez y justificar su decisión.
El argumento a contrario se aplica, normalmente, a las mismas situaciones a las que a primera
vista sería aplicable el argumento a simili. A este respecto hay que distinguir entre los casos en que
estos argumentos se aplican a una regla y los casos en que se aplican a un precedente.

Cuando se trata de una regla, el argumento afirma la aplicación, o no, a otros supuestos de hecho
del mismo género, de lo que ha sido afirmado para un supuesto de hecho particular. Si una ley
establece disposiciones relativas a los hijos herederos, en virtud del argumento a símilii se les
aplicarán igualmente a las hijas; mientras que en virtud del argumento a contrario se afirmará que
estas disposiciones no se aplican a las personas del sexo femenino.

Aplicado al precedente, en virtud del argumento a similii se considerará que el caso actual es
suficientemente parecido para que se aplique la ratio decidendi del caso anterior. Si esta
aplicación aparece injustificada, en virtud del argumento a contrario se descartará la regla
admitida para juzgar el caso anterior.

El arte de distinguir, tan característico de la argumentación escolástica, está también en la médula

del razonamiento jurídico. Gracias a los argumentos a similii y a fortiori, el alcance de una decisión
se extiende a otras; pero gracias al argumento a contrario ese mismo alcance se delimita, de
manera que excluya la aplicación de las reglas de justicia a los casos distinguidos o diferenciados.

Así fue que surgieron las Equity Courts en Inglaterra, con la finalidad de poner remedio a las
situaciones inicuas que se producían a causa de la aplicación rígida de la técnica del precedente.

Podemos concluir que la técnica del razonamiento utilizada en Derecho, no puede desinteresarse
de la reacción de las consciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva. Al
contrario, el esfuerzo de los juristas, a todos los niveles y en toda la historia del Derecho, se ha
dirigido a conciliar las técnicas del razonamiento jurídico con la justicia, o, por lo menos, con la
aceptabilidad social de la decisión. Esta preocupación basta para subrayar la insuficiencia, en
Derecho, de un razonamiento puramente formal, que se contente con controlar la corrección de
las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la conclusión.

Primera Parte:

Teorías relativas al razonamiento judicial, especialmente en Derecho Continental, desde el Código

de Napoleón hasta nuestros días.

Desde que en 1790 se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las mejores
muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales. A este respecto
podemos distinguir tres grandes períodos: el de la Escuela de la Exégesis, que terminó alrededor
de 1880; el de la Escuela Funcional y Sociológica, que llega hasta 1945; y el tercero que, influido
por el proceso de Nuremberg, se caracteriza por una concepción tópica del razonamiento judicial.
I.- La Escuela de la Exégesis

La Escuela de la Exégesis pretendió realizar el objetivo que se propusieron los hombres de la

Revolución, consistente en reducir el derecho a la ley, y más especialmente, el Derecho Civil al
Código de Napoleón.

No era esta la concepción de ninguno de los juristas formados en el Siglo XVIII, para quienes el
derecho natural era el telón de fondo del derecho positivo. En igual sentido Ihering, varios años
antes que Geny, propugnaba una concepción funcional del derecho.

Las técnicas de razonamiento de la Escuela se fundamentaban en que los Códigos no dejaban nada
al arbitrio del intérprete y solo en casos completamente excepcionales la ley es verdaderamente
insuficiente.

Esta concepción, fiel a la concepción de la separación de poderes, identifica el derecho con la ley y
encarga a los tribunales la misión de establecer los hechos de los que las consecuencias jurídicas
derivarán, teniendo a la vista el sistema del derecho en vigor.

En esta visión legalista, en que la pasividad del juez satisface la necesidad de la seguridad jurídica,
se produce una aproximación entre el derecho y las ciencias. El derecho es un dato que debe ser
conocido por todo el mundo de la misma manera. Es menester que la justicia tenga los ojos
vendados y que no vea las consecuencias de lo que hace: dura lex sed lex. Aquí vemos una
tentativa de aproximar el derecho a un cálculo: no estamos a merced de los hombres, sino al
abrigo de unas instituciones más o menos impersonales. Una vez establecidos los hechos, basta
formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho
apropiadas, y la menor, por la comprobación de que se han cumplido las condiciones previstas en
la regla, de manera que la decisión viene dada por la conclusión del silogismo.

La doctrina debía limitarse a transformar el conjunto de la legislación en vigor en un sistema de

derecho, a elaborar una dogmática jurídica que suministre al juez y a los juristas un instrumental lo
más perfecto posible, que comporte el conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la
premisa mayor del silogismo judicial. Para cada situación que dependa de la competencia del juez,
necesariamente, tiene que haber una regla de derecho aplicable.

De acuerdo con el citado Art. 4 del Código de Napoleón, se trata al derecho como un sistema
completo, sin lagunas ni antinomias. Ante un sistema como este, el papel del juez es conforme con
la misión que se le encarga: establecer los hechos de la causa y sacar de ellos las consecuencias
jurídicas que se impone, sin colaborar en la elaboración de ley. En esta perspectiva, los juristas de
la Escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al
establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley.

Examinemos un procedimiento de razonamiento utilizado por un juez para cumplir su misión:

Asimilamos su acción a la de un detective que se esfuerza por reconstruir el pasado tal como fue.
Por ello importa insistir en las diferencias que distinguen el razonamiento del juez, sometido a las
reglas del derecho procesal, del razonamiento del investigador, cuyas únicas preocupaciones son
de orden científico y buscan el establecimiento de la verdad objetiva.

Es el demandante o acusador quien debe probar lo que alegue. Decrece el valor del juramento,
aumentando a la importancia del testimonio, pero limitando su función a lo que los testigos han
visto u oído por sí mismos.

El juez debe esforzarse por establecer, o entender como establecidos los hechos de los que
derivan las consecuencias jurídicas, tomando en consideración la ley o la convención, que si no
contiene ninguna cláusula moral o ilícita, constituye la ley de las partes. No hay por qué perder el
tiempo con lo que es notorio, objeto de conocimiento o una experiencia general, en aquello que el
juez está dispuesto de antemano a admitir, ni en los hechos no discutidos, ni tampoco con lo que
las presunciones legales consideran como probado, cuando el adversario no ha tratado de
suministrar la prueba en contrario.

Es preciso establecer una distinción fundamental entre la simple descripción de los hechos y su
calificación jurídica. Como lo que le interesa al juez es la aplicación de las reglas jurídicas a los
hechos calificados, de modo que pueda sacar de ello las consecuencias previstas por el derecho en
vigor, el examen previo y la descripción de los hechos se orienta a través del paso más o menos
inmediato y más o menos difícil de los hechos establecidos a su calificación. El juez se interesa por
aquellos detalles que permiten o impiden la aplicación de una regla de derecho, que, en principio,
en el sistema de derecho continental es el texto de una ley o la cláusula de una convención
establecida entre las partes.

Frecuentemente el paso de la descripción a la calificación no se produce por sí solo, ya que las

nociones bajo las cuales se trata de subsumir los hechos pueden ser más o menos vagas o
imprecisas, y la calificación de los hechos puede depender de la determinación de un concepto o
resultar de una apreciación o de una definición previa.

Cuando se trata de un texto redactado en lengua ordinaria, decir que el texto es claro es subrayar
el hecho de que en el caso concreto no ha sido discutido. El texto será claro porque no es objeto
de interpretaciones divergentes y razonables.

Para la escuela de la Exégesis el papel del juez es idéntico al del historiador del derecho, que trata
de dilucidar lo que en verdad pasó en el momento de la discusión y de la votación de una ley, y no
buscar la interpretación más razonable, la que permita la mejor solución o la más equitativa del
caso concreto conforme al derecho en vigor.

Queda el derecho así, reducido a una entidad casi mística, que es la Ley como expresión de la
voluntad nacional. El juez está obligado, siempre que se sea posible, es decir en la mayor parte de
los casos, a emitir su juicio conforme a la ley, sin tener que reparar en el carácter justo, razonable
o aceptable de la solución propuesta. Solo en los excepcionales casos de antinomias[3] y de
lagunas tiene un papel más activo, pues debe eliminar unas y llenar otras, pero siempre motivando
sus decisiones refiriéndose a textos legales.

Habrá antinomia, cuando, en referencia a un caso concreto, existan dos directivas incompatibles, a
las cuales no sea posible ajustarse simultáneamente porque la o las normas a cuya aplicación
conduce, en la situación dada, es incompatible.

II. Las concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho.

En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongación de los esfuerzos de la escuela histórica de
Savigny, el estudio histórico del Derecho Romano, tal como lo acometió Ihering, condujo a un
cambio de perspectiva y a una visión funcional del derecho.

Según esta concepción, el derecho es un medio del que el legislador se sirve para alcanzar unos
fines y para promover unos determinados valores. Para lo cual no cabe contentarse con enunciar
sus fines o señalar los valores, pues así se introduciría en el derecho una imprecisión y una
inseguridad inadmisibles, sino que debe formular, con cierta precisión, reglas de conducta que
indiquen lo que es obligatorio y lo que está permitido o prohibido, para alcanzar aquellos fines y
realizar aquellos valores. El juez no puede contentarse con una simple deducción a partir de textos
legales. Debe remontarse desde el texto a la intención que guió su redacción, a la voluntad del
legislador, e interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta es el fin
perseguido, el espíritu más que la letra de la ley.

El papel de la doctrina es más bien la investigación teórica de la intención que presidió la

elaboración de la ley, tal como se manifestó en los trabajos preparatorios.

Reglamento que prohíbe a los vehículos ingresar en un parque público: Si un agente de policía está
apostado a la entrada a fin de cuidar su observancia, debe prohibir el ingreso de una ambulancia
que va a buscar a la víctima de un accidente? Si bien el reglamento no prevé ninguna excepción,
no es posible excluir la posibilidad de casos de fuerza mayor o de situaciones especiales respecto
de los cuales se debe admitir una derogación.

Este ejemplo nos muestra lo que puede tener de ambiguo el recurso a la voluntad del legislador
como medio para interpretar un texto legal. ¿Se trata de una voluntad expresada claramente? Al
invocar la voluntad de legislador, nos referimos a una intención presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable.

El Profesor Tarello ha examinado trece tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en
función de la intención que se atribuye al legislador. Estos no derivan de la lógica formal, pues no
conciernen a la forma, sino a la sustancia y a la materia del razonamiento (o sea, de la lógica
material).
Son los siguientes:

1.- El argumento a contrario.

Dada una determinada proposición jurídica, que afirma una obligación, a falta de una disposición
expresa, se debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirme esta misma
obligación con respecto a cualquier otro sujeto: Si los jóvenes que llegan a los 20 años, tienen
que cumplir el servicio militar, se sacará la conclusión contraria de que las jóvenes no están
sometidas a la obligación.

2.- El argumento a similii o argumento analógico.

Dada una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto o a una clase
de sujetos, esta misma obligación existe respecto de cualquier otro sujeto o clase de sujetos, que
tenga con los primeros una analogía bastante para que la razón que determinó la regla relativa al
primer sujeto sea válida respecto del segundo: En el caso de la prohibición del perro, que se aplica
también a cualquier otro animal que sea igualmente incómodo.

3.- El argumento a fortiori.

Pueden distinguirse dos formas, que son el argumento minor ad maius (que se aplica a una
prescripción negativa: si está prohibido lastimar, esta prohibido matar) y a maiore ad minus (que
se aplica a una prescripción positiva: quien puede lo más, puede lo menos). Es un procedimiento
discursivo conforme al cual, dada una proposición normativa, que afirma una obligación de un
sujeto, hay que concluir la validez y la existencia como disposición jurídica diferente que afirma
esta obligación que está en estado de merecer, con mayor razón que los primeros, la calificación
normativa que la primera disposición concedía a estos.

4.- El argumento a completudine.

Puesto que no se encuentra una proposición jurídica que atribuya una calificación jurídica
cualquiera a cada sujeto, por referencia a cada comportamiento materialmente posible, se debe
concluir en la existencia y en la validez de una disposición jurídica, que atribuya a los
comportamientos no regulados de cada sujeto una clasificación normativa especial: o siempre
indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos. Se funda en la
idea que todo sistema jurídico es completo y debe contener una regla general concerniente a
todos los casos que no estén regulados por disposiciones especiales.

5. El argumento a coherentia.

No se puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, de manera que existe
una regla que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la antinomia.

6. El argumento psicológico.
Consiste la investigación de la voluntad del legislador concreto por medio del recurso a los
trabajos preparatorios.

7. El argumento histórico.

Supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cual quiso
regular una determinada materia, a menos que se hayan modificado expresamente los textos
legales.

8. El argumento apológico.

También llamado de reducción al absurdo. Supone que el legislador es razonable y que no hubiera
podido admitir una interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas.

9. El argumento teleológico

Concierne al espíritu y a la finalidad de la ley, que no se reconstruye a partir del estudio concreto
de los trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el texto mismo de la ley.

10. El argumento económico.

Hipótesis del legislador no redundante, que afirma que se debe descartar una interpretación
cuando, si se admitiera, el texto se limitaría a repetir lo que resultaba ya de un texto legal anterior
y sería por eso mismo superfluo.

11. El argumento ab ejemplo.

Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, a una decisión anterior y a la doctrina
generalmente admitida.

12. El argumento sistemático.

Parte de la hipótesis que el derecho es algo ordenado y que sus diferentes partes constituyen un
sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en función del contexto en que se insertan.

13. El argumento naturalista.

Hipótesis de que el legislador extrae sus conclusiones del hecho de que, en una situación dada, es
inaplicable un texto de la ley porque su aplicación se opone a la naturaleza de las cosas.

La concepción funcional del derecho ve en éste, un medio para la obtención de un fin buscado por
el legislador, comprendiéndoselo en relación con el medio social en el que es aplicable. ¿Qué
ocurriría entonces si este medio se transforma bajo el influjo de novedades técnicas o de cambios
en las costumbres o en los valores? La respuesta no puede ser general, pues se comprende que en
algunos casos, como el derecho penal y el derecho fiscal, el juez sea más conservador que en
otros.

Esto plantea una cuestión fundamental: ¿en qué medida es tarea más del juez que del legislador
adaptar los textos legales a las necesidades sociales? Con gran frecuencia el juez continental
distingue nítidamente entre la legislación en vigor y la legislación deseable y se arroga los poderes
del legislador.

La concepción teleológica y funcional del derecho que acabó con la Escuela de la Exégesis, se ha
desarrollado al mismo tiempo que la sociología jurídica. La consecuencia que trajo fue la reducción
del derecho a la sociología, como si la elaboración de las reglas de derecho fuese un fenómeno
natural al cual le fueran extrañas la voluntad y las aspiraciones de los hombres.

III.- El razonamiento judicial después de 1945: La concepción tópica del razonamiento judicial

Las concepciones modernas del derecho y del razonamiento judicial después de la segunda guerra
mundial, constituyen una reacción contra el positivismo jurídico y sus dos sucesivos aspectos: la
Escuela de la Exégesis y la concepción analítica del derecho, y la Escuela funcional o sociológica,
que interpreta los textos legales en función de la voluntad del legislador.

Con el advenimiento de un estado criminal como el Nacional Socialista Obrero Alemán, incluso a
positivistas probados como Radbruch les fue imposible seguir defendiendo la tesis de que “la ley
es la ley”, y que el juez debe ajustarse a ella en todo caso. Después de 1933 se demostró que no se
podía identificar el derecho con la ley.

Hay principios que aunque no constituyan objeto de una legislación expresa, se imponen a todos
aquellos para quienes el derecho no es sólo expresión de la voluntad del legislador, sino de los
valores que tiene por misión promover, entre los cuales figura en primer plano la justicia.

El juez no puede conformarse con motivar su decisión de una manera aceptable; debe apreciar
también el valor de esta decisión y decidir si le parece justa, o, por lo menos, razonable.

¿Es libre el juez para hacer conocer su apreciación subjetiva de lo justo y lo injusto, cualquiera que
sea la inspiración que tenga y para motivar su decisión en consideraciones morales, políticas y
religiosas, para cumplir de manera satisfactoria la misión que le ha sido confiada? ¿Puede dejar de
lado la ley y pretender que cumple, sin embargo, su misión de decir el derecho?

Cualquier litigio cuya solución dependa de una cuestión de derecho, enfrenta a unos adversarios
que defienden sobre el punto tesis diametralmente opuestas. La afirmación de que tal tesis es
preferible en derecho, supone la existencia de un orden jurídico, pues de otro modo sería
imposible motivar de una manera jurídicamente válida la parte dispositiva del fallo.

Después de la segunda guerra mundial y de los juicios de Nüremberg comprobamos que los
tribunales invocan, cada vez con más frecuencia y cada vez de una manera más paladina,
principios generales del derecho que son comunes a todos los pueblos civilizados.

¿Se trata de un retorno al derecho natural clásico? Yo diría más bien que es un retorno a la
concepción de Aristóteles, que afirmaba la existencia, al lado de las leyes especiales, de un
derecho general, constituido por “todos los principios no escritos que se consideran reconocidos
en todas partes”.

“Los principios generales del derecho tienen valor de derecho positivo. Su autoridad y su fuerza no
derivan de una fuente escrita. Existen fuera de la forma que les dé el texto cuando éstos se
refieran a ellos. El juez los declara. Comprueba su existencia. Y esto permite decir que la
determinación de los principios generales del derecho no autoriza una libre investigación
científica. Se forman fuera del juez, pero, una vez formados, se imponen al juez y el juez está
obligado a asegurar el respeto que los principios reclaman”[4]

La solución justa de UN litigio no es simplemente, como afirmaría el positivismo jurídico, el hecho

de que sea conforme con la ley, es decir legal. Es muy raro que exista una sola manera de concebir
la legalidad de la solución. Más bien es una idea previa acerca de lo que constituirá una solución
justa, razonable y aceptable lo que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente
satisfactoria.

Desde esta perspectiva, el razonamiento jurídico deja ser una simple deducción silogística cuya
conclusión tiene que imponerse, ni tampoco es la simple búsqueda de una solución equitativa que
se puede llegar a no a insertar en el orden jurídico vigente.

La tarea que el juez se impone es la búsqueda de una síntesis, en la que se tenga en cuenta, a la
vez, el valor de la solución y su conformidad con el derecho.

La interpretación de la ley aplicable a un caso concreto ha de considerarse como una hipótesis,

que, en definitiva, se adoptará o no según que la solución concreta a que lleve, sea o no aceptable.
La especifidad del pensamiento jurídico únicamente se comprende teniendo en cuenta esta doble
exigencia, que hace necesario un ir y venir de la mente desde la situación vivida a la ley aplicable y
viceversa.

Las máximas jurídicas o adagios, son los proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves,
síntesis que resultan de la experiencia y de la tradición, que encuentran su crédito en su
antigüedad y en su forma lapidaria. Desde el punto de vista de fondo son verdades de orden
general, que no tienen en cuenta excepciones y que ignoran la evolución del derecho. Las máximas
representan puntos de vista que la tradición jurídica ha tenido siempre en cuenta y que
proporcionan argumentos que la nueva metodología no puede descuidar, si quiere conciliar la
fidelidad al sistema con el carácter razonable y aceptable de la decisión.

Los tópicos jurídicos, se refieren a los lugares específicos de Aristóteles, que son los que
conciernen a materias particulares; y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan en el
discurso persuasivo en general.
Gerhard Struck ha puesto de relieve el papel de los tópicos jurídicos en la legislación y en la
jurisprudencia alemanas actuales, y ha construido un catálogo de lugares específicos utilizados en
derecho.

En dicho catálogo aparecen sesenta y cuatro, que si bien no es necesario mencionarlos todos, es
útil examinar algunos de ellos, para que aparezca, como los lugares específicos que se señalan, no
son otra cosa que argumentos que se encuentran en todas las ramas del derecho y que dan su
alcance real al razonamiento jurídico que no quiera limitarse a ser mera cita de textos. Algunos
son principios generales, otros adagios y finalmente están los que indican los valores
fundamentales que el derecho protege y pone en práctica.

Enumeramos algunos con su número de orden en dicho catálogo:

1.- Lex posterior derogat legi priori

Si una disposición posterior, que emana de la misma autoridad o de una autoridad superior, se
opone a una disposición más antigua, esta última está implícitamente derogada.

2.- Lex especialis derogat legi generali. Una ley especial deroga a una ley general.

4.- Res judicata por veritate habetur. La cosa juzgada debe ser reconocida como verdadera.

5.- De minimis non curat praetor. El pretor no se ocupa de las cosas de poca importancia.
Encuentra aplicación en la determinación de competencia de diferentes jurisdicciones, en la
apreciación de los hechos que pueden dar lugar a revisiones, y en la de la importancia de la lesión
que puede dar lugar a la anulación de un contrato de venta.

6.- Ne ultra petita. La condena no puede sobrepasar la demanda (salvo en Derecho Laboral).

7.-Et auditur altera pars. Hay que oir también a la parte contraria: Principio del derecho defensa.

9.- In dubio pro reo o in dubio pro libertate. Este principio está en la base de la presunción de
inocencia.

La principal crítica dirigida a los partidarios de los tópicos jurídicos por los adeptos de una
concepción más dogmática y más sistemática del derecho, consiste en la vaguedad de estos
lugares, y en el hecho de que en un conflicto, es raro que las partes no puedan invocar uno u otro
a su favor.

La refutación fundamental de Struck, desde el punto de vista dogmático resulta de la

comprobación de que ninguna regla de derecho y ningún valor son absolutos, y que hay siempre
situaciones en que una regla, cualquiera que sea, debe quedar limitada, y un valor, cualquiera que
sea su importancia, ha de ceder antes consideraciones que en esa ocasión le sobrepasan.
El recurso a los tópicos jurídicos permite el desarrollo de argumentos y de controversias, de modo
que se pueda tomar una decisión reflexiva y satisfactoria después de haber evocado todos los
puntos de vista. La gran ventaja que presenta es que, en lugar de contraponer dogmática y
práctica, permite elaborar una metodología que se inspira en la práctica, guiando los
razonamientos jurídicos, de manera que, en lugar de contraponer el derecho a la razón y a la
justicia, por el contrario, se esfuerza por conciliarlos.

[1] Juicios analíticos: Se basan en el pensamiento, pero no amplían nuestros conocimientos, son
meramente aclaratorios:

-la suma de los ángulos interiores de un triángulo es igual a dos rectos.

-Dos mas dos es cuatro.

-Los solteros no son casados.

-Todos los cuerpos son extensos

-La pelota es redonda.

Entitema. Razonamiento en el que omite una de las premisas, la cual debe ser deducida

[2] Al emplear la expresión tan como en los argumentos a pari, damos a entender que lo válido
en un caso debe serlo igualmente en otro, con lo que venimos a sugerir que la relación entre
ambos es simétrica: Lo que vale para el primero, vale para el segundo y viceversa. Esta simetría de
las relaciones nos permite utilizar el argumento a pari en ambas direcciones: tanto monta, monta
tanto.

Jesucristo vino a salvar a la Magdalena siendo tan gran pecadora, luego no debo dudar que
también vino a salvarme a mí. Si Jesucristo está dispuesto a salvarme a mí, gran pecador, no debo
dudar que quiso salvar a la Magdalena.

Por eso los empleamos para aplicar principios de solidaridad y reciprocidad: Trata a los demás
como desees ser tratado.

A fortiori es una locución latina que significa "con mayor motivo". En lógica se usa esta expresión
para referirse a una forma de argumentación por la que se saca una consecuencia de una cosa en
vista de la conclusión que se sacó de otra, para la cual había menor motivo. Por ejemplo, si el que
roba es sentenciado, a fortiori será sentenciado el que mata.

[3] Antinomia (del griego ἀντί anti-, contra, y νόμος nomos, ley) es un término empleado en la
lógica y la epistemología que, en sentido laxo, significa paradoja o contradicción irresoluble.

[4] W.J. Ganshof Van Der Meersch, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit,
Bruylant, Bruxelles, 1970, pp. 43-44