CONTENIDOS DERECHO PENAL I.

UNIDAD I. El Derecho Penal en General: Qué es y para qué sirve el Derecho

Penal.

a) Aproximación al concepto de Derecho Penal. Concepto, fines, objetivos y

principios del Derecho Penal contemporáneo
b) Los principios generales que limitan el poder punitivo del Estado.
c) Evolución histórica del Derecho Penal, incluyendo la denominada crisis del
sistema penal contemporáneo y los diversos criterios de solución para enfrentarla,
además de las discusiones contemporáneas más relevantes del Derecho Penal.
d) El sentido y finalidad de la pena.
e) Los bienes jurídicos protegidos.
f) La dogmática jurídico-penal.
g) La ciencia del Derecho Penal y las ciencias auxiliares.

UNIDAD II. Teoría de la ley penal.

Las fuentes del Derecho Penal

Concepto de ley penal.
Leyes penales en blanco
Interpretación de la ley penal
La ley penal en el tiempo
La ley penal en el espacio
La ley penal en relación con las personas

UNIDAD III. Teoría General del delito

a) Conceptos básicos de la teoría general del delito. El concepto de delito.
b) Evolución histórica de los elementos estructurales de la teoría del delito
c.)- Las denominadas “condiciones objetivas de punibilidad”
d) Principales concepciones doctrinarias acerca de la sistemática del delito
e) TEORÍA DE LA ACCIÓN
e.1.- Planteamiento general
e.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de acción
e.3.- Distintos conceptos de acción elaborados por la dogmática jurídico penal
e.3.1.-El concepto de acción en el sistema clásico y neoclásico (el concepto
naturalista-causal de la acción)
e.3.2.- El concepto de acción en el sistema finalista
e.3.3.- El concepto social de acción
e.3.4.- Teoría de la acción como causación del resultado individualmente evitable
e.5.- Casos de ausencia de acción

f) TEORÍA DE LA TIPICIDAD.
f.1.-Planteamiento general
f.2.- Función indiciaria de la tipicidad
f.3.- Tipo y adecuación social
f.4. Tipo y tipicidad
f.5. Tipo y bien jurídico
f. 6. Funciones del tipo penal
f. 7.- Estructura del tipo penal en los delitos dolosos de acción
f. 8.- La faz objetiva del tipo en los delitos dolosos de acción
f.8.1. Descripción de la conducta:

1
 f.8.1.1. elementos descriptivos y normativos, positivos y negativos,

f.8.1.2. Verbo rector, clasificación de los delitos conforme a la acción descrita.

f.8.1.3. Objeto material de la acción.

f.8.2. Resultado: concepto y clasificación de los delitos conforme a su resultado.

f.8.3. Relación de causalidad e imputación objetiva

f.8.3.1. Principales teorías acerca de la causalidad, en particular la conditio

sine qua non.

f.8.3.2. Teoría de la imputación objetiva.

f. 9.- La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos de acción

f.9.1.- El Dolo,
f.9.1.1.-Concepto de dolo, elementos y clases de dolo
f.9.2. Otros elementos subjetivos del tipo

f. 10. Causales de atipicidad

f.10.1. Excurso: del error en materia Penal

f.10.2. El error de tipo y algunas constelaciones de error en particular

g) TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD
g.1.-Concepto: antijuridicidad material y formal
g.2.- Las causas legales de justificación, planteo general. Problema del error en las
causales de justificación
g.3. La justificante putativa, la justificante incompleta, el exceso en la justificante

g.4. Principales consecuencias de que opere una justificante.

g.5. Clasificación de las cuasales de justificación

g.6.- Estudio de las causales de justificación en particular

g.6.1. El consentimiento

g.6..1.- La legítima defensa

g.6.2.- El estado de necesidad justificante
g.6..3) Cumplimiento de un deber, y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo

H) TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
h.1) Concepto
h.2) Evolución histórica de la culpabilidad: del concepto psicológico al concepto
normativo de culpabilidad. Elementos de la culpabilidad
h.3) Culpabilidad formal y culpabilidad material
h.4) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad
h.4.1) La locura o demencia
h.4.2) La privación total de razón
h.4.3) La minoría de edad
h.5) El error de prohibición (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del obrar)
h.6) La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho
h.6.1) La fuerza moral irresistible
h.6.2) El Miedo Insuperable
h.6.3) La omisión por causa insuperable
h.6.4) El encubrimiento de parientes
h.6.5) El problema de la obediencia debida
h.6.6) ¿Es posible sostener la existencia de una causal supralegal de

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 exculpación?

I. EL DELITO DOLOSO DE OMISIÓN

i.1. La estructura del delito doloso de omisión

i.2. La posición de Garante: concepto y fuentes.

J.-EL DELITO CULPOSO

j.1.-Concepto y elementos del tipo del elito culposo
j.2.- ¿Es graduable la infracción al deber de cuidado?, ¿se puede compensar la
culpa penal?
j.3.- Los delitos imprudentes en el Código Penal chileno
j.4.- Delitos imprudentes con resultado múltiple

K) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y EXCUSAS LEGALES

ABSOLUTORIAS

UNIDAD I. EL DERECHO PENAL EN GENERAL: QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE EL

DERECHO PENAL.

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1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL. CONCEPTO, FINES,
OBJETIVOS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO.

El derecho penal es la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que

consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de
producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza
de una sanción.

Su finalidad es proteger los bienes jurídicos fundamentales de la sociedad para

proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacífica.

Es una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios
que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son
delitos, la pena que les corresponde y cuándo se debe aplicar una medida de
seguridad.

El objeto del derecho penal, de consiguiente, ofrece dos aspectos fundamentales:

a) Determinar qué conductas están prohibidas, conminándolas con la imposición

de una sanción, y
b) Precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguridad que
corresponde imponer.

1.1 Conceptos del derecho penal:

El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad
punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena o una medida de seguridad (es una consecuencia
jurídica del delito, distinta de la pena, consistente en la privación o restricción de
bienes jurídicos, fundada en la peligrosidad criminal del sujeto, con exclusiva función
de prevención especial), o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el
respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana
pacífica.

Etcheberry define el derecho penal como “aquella parte del ordenamiento jurídico que
comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone
determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”.

Novoa, estima que “puede definirse al derecho penal como la parte del derecho
público que se encarga del delito y del delincuente, desde el punto de vista del interés
social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el
delito”.

Según Von Liszt, define el derecho penal como “… el conjunto de reglas jurídicas
establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como
consecuencia jurídica. Otro autor es Mezger que indica: “el derecho penal es el
conjunto de normas jurídicas que asocian a un determinado hecho la pena como
consecuencia jurídica”.

Francisco Muñoz Conde, define al derecho penal como: “un instrumento de defensa de
valores fundamentales de la comunidad que solo debe aplicarse contra ataques muy
graves a esos valores y en forma limitada y controlada por el imperio de la ley”.
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José Sainz Cantero, define al derecho penal como “… el sector del ordenamiento
jurídico que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria,
regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportándose de acuerdo con
las normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos
valores atenten mediante hechos de una determinada intensidad”.

Junto a la alusión de los valores que el derecho penal tutela, se destaca en esta
definición que la facultad del estado de exigir la observancia de determinados
comportamientos y su facultad de castigar y aplicar medidas de seguridad, que
constituyen un atributo de la soberanía estatal.

a) Lo más característico es que sus consecuencias constituyen las formas de

reacción más severa con que cuenta el derecho, pues implican irrupciones muy
energéticas en la esfera de los derechos del afectado. El derecho penal adiciona
una fundamentación especial, que la identifica con la necesidad de “asegurar el
respeto por los valores fundamentales sobre los cuales descansa la convivencia
humana pacífica”.
Las reacciones penales exigen que los hechos a q+ ue se aplica estén
determinados legalmente en forma rigurosa. El derecho penal debe ser
empleado siempre como un recurso de ultima ratio- cuando todos los otros de
que dispone el ordenamiento jurídico han fracasado- y solo si existe evidencia
de que los sustituirá o complementaria ventajosamente.
b) De la definición del derecho penal se deduce que los objetos de su regulación
son dos: los hechos que son o pueden ser objeto de una de sus reacciones
características; por otra las formas de reacción mismas.
Pese a que el empleo de los recursos propios del derecho penal no siempre
presupone la existencia de un delito en sentido estricto, esta es la situación más
frecuente, es decir, las penas y las medidas de seguridad y corrección se
imponen usualmente, como consecuencias de la ejecución de un delito. Por eso
el estudio del conjunto de presupuestos que autorizan la aplicación de una
reacción propia del derecho punitivo se lo denomina “teoría del delito”.
c) Se debe distinguir el derecho penal subjetivo (ius puniendi) del objetivo (ius
poenalis). El primero consiste en una facultad del estado de prohibir o mandar
ciertos hechos bajo la amenaza de sancionar la trasgresión con una pena. El
segundo, en la manifestación de ese poder en el derecho positivo.
El derecho penal está llamado a crear unas condiciones de convivencia mínimas
para que los ciudadanos puedan desarrollar en su seno sus mejores
posibilidades, es indispensable reconocer la existencia de un auténtico derecho
a castigar que, como tal, no solo confiere facultades, sino que impone
obligaciones y reconoce límites.
En la definición del derecho penal se alude a la existencia del ius puniendi
cuando se confía a las normas punitivas la misión de regular “la potestad
punitiva del Estado”.
d) Tanto las penas como medidas de seguridad y corrección tienen por objeto
asegurar el respeto por los valores elementales sobre los que descansa la
convivencia humana pacífica.

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Medidas de seguridad: se deben asumir post delictual, se aplican tanto a sujetos
imputables, como inimputables. La máxima para su aplicación es la peligrosidad.
Deben estar establecidas por ley:

Clasificación de peligrosidad:

 Pre y post delictual: Depende si el sujeto cometió o no un delito anteriormente,

es el peligro que cometa un delito.
 Social y criminal: Social lo será si es un marginado. Criminal es el peligro que
cometa con un delito.

La función de las medidas: Es la prevención especial, que incluye, la intimidación

del propio sujeto, la reeducación, rehabilitación y la inocuización.

1.2 Características:

El derecho penal es público, secundario o subsidiario, fragmentario y personalísimo.

Con arreglo a la ley en vigor, debe afirmarse que el chileno es un derecho penal de
actos.

A) Carácter público del derecho penal:

El derecho penal es público, en un doble sentido. En primer lugar, ello quiere decir
que la función de consagrar el carácter delictivo de una conducta y establecer la pena
aplicable a quien la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador, y por lo tanto es
pública. Esta característica se vincula con el principio nullum crimen, nulla poena
sine lege (no hay crimen ni pena, sin que previamente una ley así lo haya
determinado) y con la función de garantía del derecho penal. Las partes de un
contrato no pueden someter de común acuerdo a una pena penal el incumplimiento
de una cláusula del pacto. Lo cual para la ley no es delito, asimismo la pena que la ley
no establece no puede imponerse en ningún caso.

El derecho penal es público, porque la función de realizarlo y ejecutándolo en los

casos concretos, pertenece exclusivamente a órganos del poder público (tribunales,
instituciones penitenciarias o de asistencia). En el derecho actual, esta proscrita la
justicia penal por propia mano, el particular no solo no puede castigar por sí mismo al
que lo hizo víctima de un delito, sino que además por regla general, tampoco cuenta
6
con la facultad de impedir que se imponga una pena al ofensor, o evitar la ejecución
de ella (art. 19 CP).

Esta situación se explica por la función del ordenamiento punitivo. Como ella consiste
en mantener la paz social mediante la preservación del respeto a los valores
fundamentales sobre los que descansa la convivencia, el derecho de guarda de
admitir las reacciones personales del afectado, muchas veces emocionales y
descontroladas, pues solo conducirían a un estado de violencia aún más perturbador
para la comunidad que los efectos del delito.

B) Carácter secundario o subsidiario.

El derecho penal es subsidiario porque la pena solo debe ser empleada cuando el
ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los
medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento.

La pena es, un recurso de ultima ratio, así como las medidas de seguridad u
corrección. El carácter secundario o subsidiario es una consecuencia de las tendencias
político criminales del presente, inspiradas por el principio de humanidad.

C) Carácter fragmentario del derecho penal:

Este carácter significa que este no pretende alcanzar con sus efectos a toda la gama
de conductas ilícitas, sino solo a aquellas que constituyen ataques intolerables en
contra de bienes jurídicos cuya subsistencia o capital son indispensables para la
preservación de la convivencia pacífica. Y todo lo que yace fuera se encuentra
sustraído a la reacción punitiva.

Las acciones a las que se amenaza con pena se hallan descritas por la ley en una
forma que precisa sus contornos tan nítidamente como le es posible y todo lo que
yace fuera de esas descripciones se encuentra sustraído a la reacción punitiva.

El carácter fragmentario del derecho penal se considera hoy uno de sus rasgos más
apreciables. Se debe insistir que no todo lo que infringe las normas ha de ser
castigado con una pena, y, por el contrario, solo sectores reducidos y acotados de lo
que es ilícito justifican su empleo.

El carácter fragmentario del derecho penal debe extenderse también a las medidas de
seguridad y corrección si, con arreglo al punto de vista correcto, estas deben ser
siempre postdelictuales.

D) Carácter personalísimo del derecho penal.

Es personalísimo en dos sentidos: En primer lugar, ello significa que la pena o la

medida de seguridad y corrección en su caso solo pueden imponerse al que ha
participado en el hecho punible, y no deben afectar a terceros, cualquiera sea el
género de las relaciones que tengan con el autor (matrimoniales, parentales,
hereditarias, amistosas, etc). En segundo lugar, que es también ese sujeto en quien
deben ejecutarse, esto es, el que debe sufrir sus efectos. El derecho penal no admite
representación. Se deduce como consecuencia que ni la pena ni la medida de
seguridad como tales, ni su ejecución son transmisibles, la responsabilidad penal se
extingue con la muerte del sujeto.

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2. LOS PRINCIPIOS GENERALES QUE LIMITAN EL PODER PUNITIVO DEL
ESTADO.

El fundamento funcional del derecho penal reside en la necesidad de protección de la

sociedad por medio de penas o medidas de seguridad. Por ende, el primer límite del
ius puniendi habrá de encontrarse en esa misma necesidad: más allá de ella, el
ejercicio del poder punitivo carece de fundamento. Existen dos principios firmemente
asentados en la ciencia penal actual, que sirven a una mejor concreción del
postulado de necesidad como límite del ius puniendi. El primero de ellos se expresa
diciendo que el derecho penal ha de ser la última ratio legis en el conjunto del orden
jurídico (se proclama el carácter “subsidiario” o “secundario” del derecho penal. El
segundo suele denominarse “carácter fragmentario” del derecho penal.

El primer principio referido a la última ratio legis, ha sido desarrollado por Claus
Roxin. El segundo en cambio ha sido por Francisco Muñoz Conde, bajo la
denominación de “principios limitadores del ius puniendi”.

2.1 El principio de la última ratio legis.

Roxin entiende por “ultima ratio” que la pena y la medida de seguridad no son los
únicos medios de protección de la sociedad de que dispone el ordenamiento jurídico.
Los intereses sociales que se estima necesario proteger pueden a menudo, recibir
diferente tutela poniendo en funcionamiento mecanismos distintos a los medios
propios del derecho penal, menos lesivos que estos para el ciudadano y con
frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad. Ante la presencia
de estos medios, el principio rector debe ser que no está justificado un recurso más
grave cuando cabe esperar los mismos o mejores resultados de otros menos graves.

Por ello, debe preferirse, ante todo, los medios desprovistos del carácter de sanción.
Así, como medios configuradores de una adecuada política social, piénsese en los
llamados “sustitutivos penales”, que sugieren los criminólogos como medios
indirectos para prevenir la delincuencia. Seguirán a continuación las sanciones, pero
no penales: civiles (indemnización por daños o perjuicios, nulidad de contratos, etc) o
administrativas multas, suspensiones, inhabilitaciones, etc). Solo en último lugar
(ultima ratio) cuando ninguno de los medios anteriores es suficiente, estará
8
legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad. Lo dicho es lo que quiere
expresarse cuando se afirma la naturaleza subsidiaria o secundaria del Derecho
Penal.

Podría afirmarse, que la concepción del Estado permite, subrayar la necesidad de

reservar la pena y la medida de seguridad como ultima ratio.

2.2 Los principios limitadores del Ius Puniendi.

Los limites cuantitativos se refieren tanto a la forma de aplicar las penas como al
número de tipos penales que debe crear el legislador.

En primer lugar, en lo que se refiere a los limites cuantitativos del derecho de

castigar, estos están especialmente referidos a la severidad de la pena aplicable en
los casos concretos. Así, se ha expresado que la determinación de la pena debe
sujetarse a ciertos límites. Se debe optar por las penas menos gravosas, que sean
suficientes para restablecer el ordenamiento jurídico trasgredido. La pena aplicable
debe determinarse atendiendo a su capacidad para hacer respetar nuevamente el
ordenamiento jurídico vulnerado, y para ello debe escogerse la pena que, logrando tal
objetivo, implique el menor grado posible de pérdida o disminución de los derechos
subjetivos del trasgresor.

En segundo lugar, es preciso que siempre exista una proporcionalidad entre delito
cometido y la pena que se impone proporcionalidad que debe determinarse
atendiendo tanto al injusto cometido, como al grado de reprochabilidad jurídico penal
que pueda formularse respecto del sujeto.

Finalmente, la duración de la pena debe estar prefijada dentro de ciertos límites, en

forma previa y por la ley. Por lo demás, la exigencia de que no hay pena sin ley previa,
escrita y estricta, es una de las consecuencias directas del principio de legalidad.

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2.3 Principios informadores del derecho penal moderno.

- El principio de intervención mínima: El derecho penal debe tener una

intervención mínima en la organización y mantenimiento de las bases
indispensables de la convivencia social.
- El principio de legalidad: Nullum crimen, nulla poena sine lege.
- El principio del hecho: Se castiga al hombre por lo que hace y no por lo que es.
- El principio del bien jurídico: solo se otorga la consideración de infracción penal
a aquellos hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico.
- El principio de culpabilidad: Sin culpabilidad no hay delito, sin culpabilidad, no
puede imponerse pena, y el límite y medida de esta es la culpabilidad.
10
 - El principio de proporcionalidad: la gravedad de la pena o de la medida de
seguridad debe corresponder con la gravedad del hecho cometido o con la
peligrosidad del sujeto, respectivamente.

2.3.1 Principio de intervención mínima:

Este principio se desarrolla en la observancia de dos postulados fundamentales: La

consideración del derecho penal como “ultima ratio” y el respecto al carácter
fragmentario del derecho penal”.

a) Que el derecho sea la última ratio significa que solo debe intervenir en la
protección de los bienes jurídicos cuando se revelen como inservibles para ese
cometido todos los demás medios de reacción y tutela con que cuenta el
ordenamiento jurídico.
b) Que el derecho penal tiene carácter fragmentario significa que solo debe
proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad
y que a estos solo debe tutelarlos frente a los ataques más intensos, más
intolerables.

2.3.2 Principio de legalidad:

Casi todo ordenamiento punitivo se encuentra estructurado sobre la base del

principio de reserva o legalidad, con arreglo al cual no hay delito ni es posible la
imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo
estableciendo la de clase de castigo a que se encuentra sometido (nullum crimen,
nulla poena sine lege).

Este principio constituye uno de los medios limitadores del derecho de castigar del
Estado, y una exigencia de seguridad jurídica (el destinatario de la ley conoce
mediante el respeto al principio lo que no debe hacer, o debe hacer, y la pena que se
le podrá aplicar si lo hace (o si no lo hace) y de garantía individual (el ciudadano no
puede verse sometido al castigo si no está así previsto en una ley aprobada en un
órgano legislativo).

El nullum crimen, nulla poena sine lege, significa que ningún hecho puede ser
considerado como delito sin que una ley anterior a su perpetración lo haya
considerado como tal; no podrá aplicarse ninguna pena que no haya sido
previamente establecida por la ley.

Esto implica que la ley revista las notas de claridad en la redacción, exhaustividad en
la descripción del presupuesto (la conducta típica) y precisión en la consecuencia (la
pena o medida de seguridad). Es decir, se cumpla con su postulado de tipicidad que
agrego a la garantía de legalidad en la CPR.

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La lex scripta, se consagra en el art. 19 N°3 inciso penúltimo y final de la CPR; en
cuanto establece que solo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, así
como el art. 1 del CP, también lo consagra. Solo una ley formalmente dictada por los
cuerpos colegiados puede describir una conducta como delito y determina su
sanción. La costumbre no es fuente creadora de los delitos ni de sanciones.

La lex stricta se consagra en el art. 19 N°3 inciso final CPR, y se refiere a la

descripción e individualización exhaustiva de la conducta prohibida y de la pena
aplicable. La exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de
determinación o de taxatividad, vinculado al concepto de tipo penal. Es insuficiente
que un acto sea calificado por la ley como delito, es necesario que se describa la
conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Se concrete en dos aspectos:

- La conducta debe describirse con claridad y exhaustivamente, de modo que las

conductas puedan individualizarse sin dudas.
- Debe precisarse la pena que corresponderá aplicar. Se cumple al señalar la ley
los márgenes genéricos de la sanción, como son su naturaleza y los extremos
de su desviación.

La exigencia que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinación

este es el limite de la posible arbitrariedad del legislador. Este es un principio de
seguridad jurídica y garantía política.

La lex praevia se consagra en el art. 19 N° 3 inciso final CPR, y también en el art. 1

CP, y en relación con el art. 18 CP, al señalar que un comportamiento para ser
considerado delito debe estar descrito como tal en una ley promulgada con
anterioridad a la realización del hecho. Rige el principio de irretroactividad de la ley
penal, con la sola excepción de la ley más favorable al imputado. Un comportamiento
para ser delictivo debe estar descrito como tal por una ley promulgada con
anterioridad a la fecha de comisión. Rige por lo tanto el principio de irretroactividad
de la ley. Salvo que la ley promulgada con posterioridad será mas favorable para el
imputado (art. 18 CP).

En principio del principio nullum crimen, con todas sus implicancias, se limita, por un
lado, la pretensión punitiva del Estado y se asegura, por otro que el delincuente no
sufrirá una pena distinta que la legal. Es garantía para el inocente de no ser objeto
de la arbitrariedad, motivo por el cual también se le denomina principio de garantía.

El principio de legalidad tiene 2 alcances:

a) Uno restringido: Nullum crimen nulla poena sine legen.

b) Otro amplio: con 3 garantías: 1. Garantía de legalidad propiamente tal. 2. Garantía
de jurisdicción, y 3. Garantía de ejecución.

2.3.3 Principio de hecho:

Impone como presupuesto para la intervención del derecho penal la comisión de un

hecho (acción u omisión) por parte un sujeto. Por muy intolerable o intenso que sea
el ataque que pueda producirse, si no se ha realizado un hecho tipificado
12
penalmente, el derecho penal no debe intervenir. Se castiga al hombre por lo que
hace y no por lo que es.

Este principio hace suponer cumplir con las funciones de certeza y seguridad jurídica,
proporcionando garantía a los derechos individuales.

2.3.4 Principio del bien jurídico:

Impone la exigencia de que solo se otorgue la consideración de infracción penal a

aquellos hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico. Cuando esto no
ocurre el derecho penal no debe aplicar la severidad de la pena, aunque pueda ser
suficiente en algunos casos para imponer una medida de seguridad.

En los casos de absoluta tentativa inidónea por absoluta imposibilidad del medio
empleado (el que trata de envenenar a otro administrándole azúcar en el café,
creyendo que le mezcla una sustancia altamente toxica) o por inexistencia del sujeto
pasivo (la madre que arroja al agua al hijo, que ha dado a luz muerto, creyendo que
está vivo), no se lesiona ni siquiera se pone en peligro el bien jurídico protegido, por
lo que sus autores no deben ser objeto de una pena retributiva.

2.3.5 Principio de culpabilidad:

Se construye por la doctrina moderna como principio básico del orden penal. Significa
que solo debe ser castigado con pena criminal el autor de una conducta típica y
antijuridica cuando esta le pueda ser personalmente reprochaba, solo en este caso el
sujeto es culpable.

De este modo se concibe la culpabilidad, como un juicio de reproche que se hace al

autor por haberse comportado de modo contrario al Derecho, habiendo podido
comportarse de acuerdo con él. Se entiende que tuvo tal posibilidad cuando es
imputable, actúa dolosa o culposamente y le es exigible un comportamiento distinto
al que ha realizado. La observancia del principio impone la aceptación de que sin
culpabilidad no hay delito, de que sin culpabilidad no puede imponerse pena y que el
límite y medida de esta es la culpabilidad.

2.3.6 Principio de proporcionalidad

Se considera hoy limite fundamental del ius puniendi como consecuencia del estado
democrático de derecho. Significa que la gravedad del hecho cometido o con la
peligrosidad del sujeto, respectivamente. Por gravedad del hecho se emitiendo aquí el
contenido del injusto, el daño que el hecho produce en la sociedad.

Respecto a este principio obliga a no conminar con penas graves hechos de escasa
gravedad y a no aplicar medidas de seguridad de carácter penal a sujetos que revelan
una mera peligrosidad social.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL, INCLUYENDO LA

DENOMINADA CRISIS DEL SISTEMA PENAL CONTEMPORÁNEO Y LOS
DIVERSOS CRITERIOS DE SOLUCIÓN PARA ENFRENTARLA, ADEMÁS DE LAS
DISCUSIONES CONTEMPORÁNEAS MÁS RELEVANTES DEL DERECHO
PENAL.

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Con las llamadas escuelas penales (escuela clásica y positiva) se puede decir que se
inició la ciencia del derecho penal, comienza todo a partir del siglo XIX, denominado
como el de “la lucha de escuelas”.

Por escuela entendemos la dirección de pensamiento que tiene una determinada

orientación, trabaja con un método peculiar y responde a determinados presupuestos
filosófico-penales. Luis Jiménez de Usua las define diciendo que son “el cuerpo
orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de pensar,
sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones.

3.1 Escuela clásica:

Bajo la etiqueta de clásicos, se ha agrupado a algunos autores tales como BECCARIA,

ROMAGNOSI, BENTHAM, aunque se podría decir que pertenecen más a la ilustración
que a una determinada escuela.

Hay un aspecto muy significativo que la escuela clásica recoge, la que se trata de la
defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los
abusos de poder, entre otros matices. Destacan como genuinos autores clásicos,
CARMIGNANI, ROSSI Y CARRARA.

3.1.1 Postulados fundamentales:

3.1.1.1 El derecho

El derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad, para
que pueda cumplir sus deberes en la vida terrena.

Esta concepción supone una negación rotunda, tanto de la tesis rousseauninana,

como a la teoría del contrato social, propia de la ilustración. Este iusnaturalismo a
ultranza no significa en absoluto que los clásicos desconozcan la necesidad de un
derecho dictado por los hombres. CARRARA dice que, a pesar de la ley moral, los
hombres habrían estado a merced de aquel de entre ellos que, prefiriendo el bien
sensible al ultrasensible, hubiese sabido violar los derechos por medio de fuerza o
astucia.

Se hace precisa así una fuerza coactiva y represiva que refuerce la ley moral, la cual
no puede encontrarse más que “en el brazo del hombre”. La ley humana debe ser
conforme a la ley natural, si no se adecua a esta, deja de ser derecho para
convertirse en abuso.

3.1.1.2 El derecho penal

La concepción clásica gira en torno a la idea de la ley natural como modulo del
derecho. La sociedad civil precisa de una dirección unificada, provista de la facultad
de prohibir ciertas conductas y castigar a quienes las realicen.

El derecho penal tiene su génesis y fundamento en la ley eterna de la armonía

universal, en una ley que es absoluta porque es constitutiva del único orden posible
para la humanidad, en una ley que es absoluta.

Son destacables dentro de la escuela dos direcciones distintas (la utilitaria y la

moralista), lo más coherente con su contenido ideológico entiende que la razón de la

14
justicia penal se halla en la necesidad de tutela jurídica, de reintegrar el orden
jurídico perturbado.

El fundamento del derecho de castigar, la razón por la que retribuye con una pena
(un mal) al individuo que ha perturbado el orden jurídico, la encuentran los clásicos
con la imputabilidad moral, en el libre albedrio humano. El hombre es un ser libre de
escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o respetar la
prohibición. Si por esa libertad ha escogido el mal, ha perturbado el orden jurídico, es
justo, por tanto, que se le retribuya con otro mal, que se castigue con una pena.

3.1.1.3 El delito

El delito no es un simple hecho sino un “ente jurídico”, según CARRARA, que lo

concibe como un principio apriorístico de toda su construcción. Su esencia esta
constituida por la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Solo
en esto consiste el ente jurídico al cual se da el nombre de delito. Por ello en la
concepción clásica no se define el delito como acción sino como “infracción”, lo que
supone considerar la antijuricidad como un elemento de su esencia.

3.1.1.4 La pena

La pena es un contenido necesario del derecho, la consecuencia de la naturaleza del

hombre moralmente libre y responsable de sus acciones. CARRARA, la define como
“aquel mal que, en conformidad con la ley del Estado, infringen los magistrados a los
que, con las formas debidas, son reconocidos culpables de un delito”.

El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad. El

delito ofende, por un lado, a un individuo; por otro lado, violando sus leyes, a la
sociedad y creando el peligro del mal ejemplo.

El primer daño causado por el delito no se repara con la pena, el segundo debe ser
reparado con ella, mediante el restablecimiento del orden perturbado.

La pena ha de cumplir una función retributiva de la culpa moral comprobada por el

delito, es necesario, por esto, que resulte proporcionada a él.

Como condiciones que derivan de su límite, CARRARA señala, además, que la pena
no debe ser ilegal, ni aberrante, ni excesiva, ni desigual. Resulta necesario, por otro
lado, que sea fraccionable, para que pueda responder al diverso grado de imputación
y reparable porque es demasiado fácil un error judicial y las consecuencias de él son
fatales.

3.2 Escuela positiva

3.2.1 Postulados fundamentales:
3.2.1.1 El derecho

Para esta escuela, el derecho es un producto social lo mismo que otras

manifestaciones de la vida humana asociada. Esta concepción adecuada al método
empleado no permite dar al Derecho un contenido distinto del que resulta de las
fuentes legislativas y hace innecesaria la investigación de su origen primero.

3.2.1.2 El derecho penal

15
Es también un producto social, obra de los hombres. La ley penal tiene su origen en la
necesidad evidente de la vida asociada, y representa el poder soberano que el Estado
ejercita, como derecho y deber impuesto por aquella necesidad.

La razón de la justicia penal es la defensa social, entendida como defensa del Estado
en su ordenamiento jurídico-positivo, esto es: la defensa de las condiciones
fundamentales para la vida de los ciudadanos ordenados y constituidos en
comunidad.

El fundamento de castigar reside en la responsabilidad social, todo hombre, por el

solo hecho de vivir en sociedad y obtener las ventajas que ofrece la vida humana
asociada debe responder de su modo de comportarse. Se sustituye así por el principio
de responsabilidad social la imputabilidad moral, apoyada en el libre albedrio, de los
clásicos, que, como se ha dicho, la nueva tendencia niega rotundamente.

Los temas de estudio de la ciencia del derecho penal son el delito, el delincuente, la
sanción y el juicio.

3.2.1.3 El delito

El delito es tanto un fenómeno jurídico como un ente factico. Debe contemplarse en

ambos aspectos, pues uno y otro, si no se integran, resultan insuficientes.

Todo delito, desde el más insignificante al más terrible, no es el fin incondicionado de

la voluntad humana, sino la resultante de esos tres órdenes de causa. Para los
positivistas, el delito es síntoma o indicio revelador de la personalidad socialmente
peligrosa de su autor.

3.2.1.4 La sanción

Tiene por fin asegurar la defensa social y ha de cumplir una función preventiva. No
debe ser proporcionada a la gravedad del delito, como propugnaban los clásicos, sino
que adaptarse también y en primer término a la peligrosidad del delincuente,
empleando incluso la segregación por tiempo indeterminado, hasta que el culpable
aparezca readaptado a la vida libre.

3.3 Evolución histórica del derecho penal chileno:

Nuestra historia se encuentra enraizada en la historia del derecho español, y a través

de ella a la mayoría de los ordenamientos punitivos de naciones occidentales.

3.3.1 Costumbres penales de los aborígenes:

Existe escasa información, aun así, es indudable que no se trató en ningún caso de
sistemas normativos legalmente formalizados, sino de costumbres más o menos
arraigadas, a las cuales es difícil atribuir incluso jerarquía de un derecho
consuetudinario propiamente tal.

Operaba un sistema de composición (reparación pecuniaria) que se extendía incluso

a infracciones como el homicidio y el adulterio, pero no a la injuria a causa de que
presumiblemente no se la consideraba delito.

A falta de composición procede la venganza, ejecutada individual o colectivamente.

Solo en el primer caso se admite una limitación talional. La responsabilidad es

16
objetiva, es decir, se reclama de quien causo un resultado lesivo, con prescindencia
de si actuó de forma voluntaria, imprudente o casual, y consecuencialmente no se
conoce el castigo de la tentativa. Por eso la reacción punitiva no grava únicamente al
autor del hecho sino a toda su familia, en especial, cuando los efectos de la
infracción se extienden a la del ofendido.

3.3.2 El derecho penal español y sus antecedentes:

El derecho penal español, que rigió en Chile durante la Colonia y hasta bien entrado el
periodo de nuestra vida independiente, es el resultado de un desarrollo prolongado de
milenios, en el que se entremezclan, de manera más complicada que en el de otras
naciones europeas, las influencias autóctonas, romanas, germánicas y canónicas.

Ya en el derecho penal visigodo, representado por el Fuero Juzgo, es perceptible la

penetración de ideas procedentes del romano, tales como su tendencia temprana a la
personalización de la responsabilidad penal o a conceder influencia decisiva al
elemento subjetivo para afirmar dicha responsabilidad y graduarla.

Las instituciones romanas que así se hacen presentes en el Fuero Juzgo, no son
exactamente las mismas que regían en el Imperio, pues a su vez habrían sido
penetradas por prácticas y costumbres jurídicas milenarias de los primitivos
habitantes de la península. Estas últimas, además mezcladas con elementos de
derecho germánico (venganza de sangre, perdida de la paz, responsabilidad objetiva
o por el resultado, etc, coexisten con el Liber Iudiciorum.

Efectivamente, ese proceso se consumó ya con la dictación del Fuero Real y de las
Siete Partidas, en las cuales se acoge numerosas instituciones del derecho canónico
que penetran en el derecho español. En ellos se consagra que la idea de que meros
pensamientos e intenciones no bastan para fundamentar la imposición de una pena,
un primer esbozo del concepto de tentativa y la exigencia del componente subjetivo
como presupuesto de responsabilidad penal.

El derecho penal de Las Partidas tuvo en España una vigencia practica limitada a
causa de que se mantuvo la tendencia a continuar aplicando las normas locales. En
Chile, como en Latinoamérica se constituye de manera decisiva a formar la conciencia
jurídica nacional, pues se aplica de manera preferente por los tribunales.

4. EL SENTIDO Y FINALIDAD DE LA PENA.

Son numerosas las definiciones que de la pena se ha dado. Vidal la define: “es un mal
infringido en nombre de la sociedad y en ejecución de una condena judicial, al autor
de un delito, porque él es culpable y socialmente responsable de su acto”. Cuello
Calón, perfeccionado la concepción de Vidal, afirma que “es el sufrimiento impuesto
por el Estado, en ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”.
Según Von Liszt, “es el mal que el juez inflige al delincuente a causa del delito, para
expresar la reprobación social respecto al acto y a su autor”. Para Maggiore, la pena,
en sentido jurídico, “es una sanción personalmente coercitiva, que se conmina y se
influye al autor de un delito”.

La pena es un mal que consiste en la disminución o privación de ciertos bienes

jurídicos, el cual se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a
que la ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto por los bienes
17
jurídicos, evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de tales hechos y asegurar
así las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los límites que
determina la dignidad humana del afectado.

El elemento común a todas las definiciones que de la pena se han dado, es el mal o
sufrimiento que ella involucra.

4.1. Fines de la pena.

La pena cumple una doble función: preventiva y retributiva.

La función preventiva puede ser, a su vez, general y especial. La prevención general

se dirige al conglomerado social y se realiza mediante la amenaza penal contenida en
la ley, que sirve de contramotivo para contener a los que se sientan inclinados a
delinquir, ya que pensar en suprimir el delito es utópico. La prevención especial mira
al delincuente, o sea a quien concretamente llego a violar los preceptos de la ley
punitiva, y se realiza de dos maneras; mediante la reforma o enmienda del imputado,
a quien se procura transformar en un elemento útil a la sociedad; y por medio de la
eliminación o inoculación, cuando se trata de individuos incorregibles, a fin de
colocarlos en la imposibilidad de continuar delinquiendo.

La función retributiva, corresponde a la formula “porque se ha pecado”, no es

propiamente un fin sino la inevitable consecuencia de la pena, por lo que todas ellas
son retributivas.

4.2 Requisitos y condiciones de la pena.

4.2.1 Requisitos de legitimidad:

a) Legalidad: La pena que se imponga al imputado debe ser legal, eso es, debe
hallarse establecida con anterioridad en la ley y aplicarse con arreglo a sus
prescripciones, principios consagrados en los art. 19 N°3 y 76 del CPR.

b) Aflictividad: La pena es productora de un sufrimiento. Según la escuela clásica, la

aflicción penal debe recaer especialmente sobre la libertad, lo cual explica la gran
difusión de las penas privativas y restrictivas de la libertad en los códigos que se
inspiran en sus principios. Rechazo, en cambio las corporales, que lesionan la
integridad física del individuo y las infamantes que menoscaban su integridad moral.

c) Proporcionalidad: Que la pena sea proporcional al delito significa que debe existir
equivalencia entre su gravedad y la de la pena con la que se le sanciona, equivalencia
que objetivamente, el primitivo derecho penal expreso con la ley del talión.

La proporcionalidad es cualitativa cuando la naturaleza de la pena concuerda con la

del delito, y es cuantitativa cuando la gravedad de la pena concuerda con la del
delito.

d) Individualidad: El sujeto de sanción es aquel que ha participado como autor,

cómplice o encubridor, por cuanto nadie puede ser castigado por delitos ajenos,
aunque los efectos de la sanción alcancen a otras personas.

e) Ejemplaridad: la pena debe servir de escarmiento, tanto a quien la sufre como al

grupo social.

18
f) Igualdad: La pena ha de aplicarse sin considerar la situación social o económica del
acusado, ni su nacionalidad, ideología política o sentimientos religiosos. El concepto
más preciso respecto de la igualdad ante la ley se compendia en la formula: “Igualdad
de tratamiento en igualdad de condiciones”.

4.2.2 Requisitos de idoneidad:

a) Publicidad: Los actos judiciales deben ser públicos por el principio que consagra el
art. 9 COT.

b) Certeza: El delincuente debe estar cierto de que será sancionado y de que la

sentencia que sobre el recaiga será cumplida.

c) Prontitud: Mientras más próxima sea la condena al delito, mayor es la eficacia de la

sanción.

4.2.3 Requisitos secundarios:

a) La pena debe ser revocable, a fin de que sea posible remendar los errores
judiciales. Su irrevocabilidad es el argumento más fuerte que se esgrime en contra de
la pena de muerte.

b) La pena ha de ser enmendadora, esto es, capaz de producir una efectiva

readaptación social del delincuente

c) La pena debe ser temporal.

5. LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS.

Es todo bien, estado de cosas o unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente
de la persona o del orden social comunitario que, por estimarse valioso e
indispensable para el digno, justo y responsable desarrollo del individuo o de la
colectividad en democracia y libertad, está jurídico-penalmente protegido.

Ej.: la vida, la propiedad, la libertad, el honor, la Administración de Justicia, la

seguridad interior o exterior del Estado, la salud pública, etc.

Son ciertos intereses sociales relevantes, valores que la sociedad mira con particular
aprecio, y por ello, el derecho se preocupa de protegerlos en forma preeminente,
como la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la fe pública, etc. Estos bienes son
objeto de protección generalmente con relación a determinados atentados, como la
vida en contra de los ataques de terceros, pero cuando es el mismo sujeto quien
atenta en contra como el suicida, el legislador penal no lo castiga, aunque se frustre
su intento. Si bien el legislador ampara el interés socialmente apreciado, en
determinadas circunstancias permite su lesión: prohíbe matar, pero permite hacerlo
para salvar la vida propia o la de un tercero (art. 10 N°7 CP).

Por lo cual no es suficiente establecer que un comportamiento es típico para concluir

que es antijuridico (la tipicidad es solo indicio de la antijuridicidad), se debe
establecer si lesiono el bien jurídico protegido o si lo puso en peligro y si estaba o no
permitido, en el caso concreto, causar esos efectos, lo que normalmente se determina
investigando si concurriría o no una causal de justificación.

19
Bien jurídico es "un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación
social es protegido jurídicamente".' La misión del derecho penal es la protección de
estos bienes y, como se ha dicho anteriormente, esa función es precisamente la que
le otorga legitimidad para imponer castigos o adoptar medidas de protección, que
siempre importan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados.

El legislador penal entonces no es libre para sancionar cualquiera conducta, sólo

puede reprimir aquella que en alguna forma lesiona o pone en peligro uno de esos
intereses sociales o individuales apreciados como fundamentales. Así la vida, la salud,
el patrimonio, el medio ambiente, la fe pública, entre muchos otros. El concepto de
bien jurídico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos
subjetivos; de modo que cuando se habla de "vida", se hace referencia a la de una
persona concreta, no a la vida en general; lo mismo sucede con la salud, el patrimonio
y demás análogos, que tienen que estar referidos a alguien.

6. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL.

Se trata de un método de investigación jurídica que permite ordenar los

conocimientos, conceptos, construir sistemas, interpretar, sistematizar, todo lo
referente al derecho positivo, con el propósito de aportar los instrumentos esenciales
y accesorios para la aplicación proporcional y justa del Derecho Penal, y garantizar el
principio de seguridad jurídica.

Hemos de partir de que el Derecho Penal tiene tres aspectos:

Objetivo: El Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-penales (posición

clásica). El presupuesto para su aplicación es el delito y, su consecuencia es la pena o
medida de seguridad. Además, se establece una responsabilidad civil derivada del
delito. Célebre es la definición que dio Von Liszt, para quien el derecho penal es el
"conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como
hecho y a la pena como legítima consecuencia".

Subjetivo: Es lo que se conoce como "Ius Puniendi" o Derecho del Estado a castigar o
sancionar. Es la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas
sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas
jurídico penales. Fernández Carrasquilla señala que: el derecho penal subjetivo no es
otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal y que
dependiendo del momento en que se desenvuelva puede tomar diversas formas,
puede ser una potestad represiva -momento legislativo-, una pretensión punitiva -
momento judicial-, o una facultad ejecutiva -momento ejecutivo o penitenciario-.

Científico, Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico Penal: La dogmática penal,
expresa Roxin: "es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina
científica en el campo del Derecho penal". Fernández Carrasquilla, a su vez, con visión
político criminal, considera que la "Dogmática Jurídico Penal" es el estudio sistemático
y lógico-político de las normas del derecho penal positivo vigente y de los principios y
valores en que descansan o que las animan". La dogmática jurídico penal, por su
referencia al derecho vigente y por sus métodos se diferencia de la historia del
Derecho Penal y del Derecho Penal comparado, pero también de la Política Criminal,

20
cuyo objeto no constituye el derecho penal como es sino como debería ser en cuanto
a una adecuada disposición para sus fines.

Por otro lado, se dice que actualmente se habla de una estructura tridimensional del
Derecho desde el punto de vista del Derecho Penal, que gira en torno a la
Criminología, Dogmática Penal y la Política Criminal:

La Criminología es actualmente una ciencia en continuo cambio, lo cual, como podrá

suponerse, ha incidido en la manera de conceptuarla, el objeto de estudio, el método,
y los postulados generales asignados; el avance del pensamiento criminológico a
pesar de ser una ciencia relativamente nueva ha sido notorio. La palabra
"criminología" tiene raíces griegas y latinas que significan desde un punto de vista
etimológico la "teoría del crimen". Bustos Ramírez afirma que: "Mientras el derecho
penal se ocupa de la definición normativa de la criminalidad como forma del poder del
Estado, la criminología estudia cómo surgen al interior del sistema esos procesos de
definición. De esta manera ambas disciplinas conforman una unidad normativa y
empírica.

La Dogmática Penal es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos

penales, de la Ley en sentido estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera
coherente. Es un método de investigación jurídico que centra su estudio en las
normas observándolas desde un punto de vista abstracto, general, sistemático, crítico
y axiológico; el estudio consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance
de las normas, correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva
generalidad, extraer los principios generales que rigen las normas y los grupos
racionales que de ellas se forman y desentrañar las valoraciones políticas,
constitucionales e internacionales en que esas normas descansan o se inspiran. Tal
como indica Fernando Velásquez: “esta disciplina se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un sistema
unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual
opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios generales o dogmas que
señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmática
es ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y
unos postulados generales o dogmas".

La Política Criminal es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por qué se
castiga determinada conducta y por qué no otras. Es decir, se ocupa de cómo
configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir
con su tarea de protección de la sociedad. Por ejemplo: Las excusas absolutorias.
BRAMONT ARIAS conceptúa la política criminal como, la ciencia y el arte de los medios
preventivos y represivos de que el Estado dispone para luchar contra el delito. Como
ciencia la política criminal elabora principios; como arte, los aplica.

La Política Criminal surge teniendo como base los resultados de las corrientes
criminológicas.

7. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES.

21
El derecho penal constituye una rama especializada del derecho en general,
plenamente diferenciada de las demás por su naturaleza y carácter, lo cual no impide,
las frecuentes relaciones, incluso interferencias con los demás sectores del
ordenamiento jurídico.

7.1 Interacción con el derecho civil.

Ambas disciplinas presentan conexiones profundas. Entre las que están:

a) De todo delito que causa un daño a otro nacen dos acciones: una civil, cuya
finalidad es obtener la restitución de la cosa y la indemnización de los perjuicios, y
otra penal, que tiene por objeto el castigo del delincuente. Solo los delitos que no
producen un daño individual se exceptúan de esta regla.
b) Diversos delitos tienen su origen en la violación de preceptos del derecho civil, y
en tales casos el auxilio de la ley civil es indispensable para precisar el alcance de
la disposición penal.

Pero ambas tienen profundas diferencias:

a) El derecho civil es una rama del derecho privado; el derecho penal es una rama
del derecho público. Aquella tutela intereses individuales, estos intereses sociales.
b) Aunque ambos consideran el delito y el cuasidelito, lo hacen de forma diferente,
en el derecho civil el elemento que los caracteriza es el daño; en el derecho penal
lo es la sanción penal.
c) La reacción civil es menos enérgica que la penal y se basa principalmente en un
factor objetivo, el daño, por el contrario, la reacción penal considera de
preferencia el interés jurídico comprometido por el delito, el daño o peligro social
que este representa. Pero la intensidad de la sanción aplicable al delincuente no
se encuentra determinada exclusivamente por la calidad y gravedad del delito,
sino también por la personalidad de aquel.
d) El derecho penal es esencialmente legalista, no reconoce otra fuente que la ley;
en el derecho civil encuentra aplicación la costumbre.
e) En cuanto a la aplicación temporal de la ley penal, domina el principio de la
irretroactividad, en materia civil nada se opone a que se otorgue a la ley efecto
retroactivo, esto es, que se aplique a hechos anteriores a su publicación.
f) El derecho civil por lo común es impersonal, a la inversa, en el derecho penal es
básica la consideración de la personalidad del delincuente.
g) La prescripción en materia civil no es de orden público, y si lo es en derecho
penal; por consiguiente, son irrenunciables sus beneficios y el juez debe declararla
de oficio, aun contra la voluntad del prescribiente. En materia civil solo puede ser
declarada a petición de parte y sus beneficios son renunciables.

7.2 Interacción con el derecho constitucional:

Sus vinculaciones son fundamentales, por cuanto es la organización política del

Estado, establecida en la CPR, la que marca la orientación del derecho penal, que
varía de acuerdo con los cambios que dicha organización experimenta.

Concretamente las relaciones entre ambos derechos se advierten en los principios

que rigen la aplicación de la ley con relación al tiempo y a las personas; y en la
protección que el derecho penal dispensa a la normalidad constitucional (Titulo II del
22
libro II del Código Penal), a las garantías constitucionales (Título III) y a los derechos
políticos de los ciudadanos (Leyes sobre inscripciones electorales y elecciones).

7.3 Interacción con el derecho procesal penal:

El infractor de la ley penal no puede ser sancionado arbitrariamente. La CPR,

consagra garantías procesales y el CPP, regula la tramitación de los procesos
criminales y establece normas que aseguran el respecto de esas garantías. Es tan
intima la interdependencia de ambas disciplinas que el procedimiento (ley adjetiva)
acompaña al derecho penal (ley sustantiva) como la sombra al cuerpo. Por ello la ley
procesal permite llegar a la aplicación de los preceptos penales a los casos
concretos.

UNIDAD II. TEORÍA DE LA LEY PENAL.

1. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.1 Única fuente inmediata:

Solo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal (por el principio de
legalidad), esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas
constitucionales sobre la materia (Art 1 CC)

La ley parece ser la única forma de obtener algún acuerdo razonable para mantener al
derecho penal como uno de carácter de ultima ratio.

La ley en sentido estricto es fuente del derecho punitivo, aunque no revista carácter
penal expreso. Toda ley que establece un hecho delictivo y le impone una pena es una
ley penal, pero en las que forman parte de otros ordenamientos pueden contrastase
disposiciones que producen también efectos en el campo punitivo.

a) No son leyes en sentido estricto y por consiguiente no constituyen fuentes del

derecho penal, los decretos con fuerza de ley.

23
 b) Tampoco son leyes en sentido estricto y, por consiguiente, no constituyen
fuente regular del derecho penal los decretos leyes.

1.2 Fuentes mediatas:

Aun lo anterior, no se excluye la posibilidad de que otros actos legislativos cuya

jerarquía es inferior a la ley en sentido estricto y aun el derecho consuetudinario,
puedan ser en algunos casos fuente mediata del derecho penal, en efecto, esto ocurre
cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es
susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas, o
incluso, por la costumbre.

En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, aunque son auxiliares en la interpretación

de la ley penal, jamás constituyen una fuente mediata o inmediata del ordenamiento
jurídico.

Así tampoco, la llamada “ley del contrato”, puede constituirse en fuente del derecho
penal. En consecuencia, carecen de eficacia las cláusulas en virtud de las cuales una o
ambos contratantes se someten a la imposición de una pena penal, en caso de
incumplir las obligaciones contraídas en virtud del pacto.

2. LEYES PENALES EN BLANCO

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la
materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento
u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Un ejemplo es
la Ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo art. 63 delega
expresamente en el Presidente de la República la facultad de reglamentar cuáles son
las sustancias y especies vegetales a las que se refieren sus arts. 1, 2, 5 y 8; y otro el
del art. 318 CP, que sanciona al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción
de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en
tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”.

Fundamentos del empleo de las leyes penales en blanco:

Es deseable que el contenido de todo precepto punitivo se encontrase en el mismo,

sin que fuese preciso acudir a otras normas, incluso de jerarquía inferior para
complementarlo.

Es necesario acudir a una ley penal en blanco, en primer lugar, cuando el legislador
advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y mandatos puede
experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, a causa de que se
encuentra referida a relaciones complejas y muy sensibles a las variaciones de
situaciones diversas e interdependientes. Este es, por ejemplo, el caso de las normas
que sancionan delitos tributarios y otros semejantes. Así como, se requiere de una ley
en blanco cuando se estima oportuno amenazar con la misma pena una variedad de
conductas, normadas orgánicamente en un texto legal extrapenal o de manera
dispersa.

2.1 Clasificación de las leyes penales en blanco:

24
La literatura distingue entre leyes penales en blanco propias e impropias. A las
primeras corresponde aquellas en que “el complemento se halla contenido en otra
ley, pero emanada de otra instancia legislativa”. A las segundas, pertenecen las que
están complementadas por una ley distinta, pero de igual o superior jerarquía.

Así las únicas que presentan auténticos problemas son las leyes en blanco propias; las
otras, por el contrario, son una simple aplicación de técnicas legislativas sin gran
trascendencia práctica.

Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el complemento de la

conducta o la sanción se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el
precepto en blanco o en otra ley, producto de lo que, con razón se denomina “pereza
legislativa”. Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470, N.º 1 CP, que se
remite, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP.

Leyes penales en blanco y el principio de legalidad:

El problema principal suscitado por las leyes penales en blanco se refiere a su
constitucionalidad o dicho de manera más general, de su compatibilidad con el
principio Nulla Poena. En efecto, la cuestión radica en decidir si esas normas
satisfacen la exigencia de que las conductas delictivas deben encontrarse descritas y
las penas correspondientes establecidas en una ley penal previa, escrita y estricta.
Para lo cual no basta comprobar que ellas constituyen una necesidad impuesta por la
realidad legislativa. Pues de ello se podría deducir que es preciso consagrarlas,
aunque vulneren el principio de reserva.

Puede ser un problema aparente, pues el principio Nulla poena permanece a salvo, las
leyes penales en blanco solo constituyen una excepción aparente a su vigencia.

Un problema que enfrentan las leyes en blanco es el inc. 8 del art. 19 N°3 de la CPR,
pues parece vedar la posibilidad de consagrar. Con arreglo a tal norma, “Ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”, y esto sugiere la idea de que se halla prohibida para esos efectos la
remisión a otras disposiciones, sobre todo si ellas son de una jerarquía inferior. Mas
bien el articulo no excluye la posibilidad de sancionar una ley en blanco, sino que tan
solo la limita, subrayando el principio de tipicidad.

En cumplimiento del mandato expreso del art. 19 numero 3 inc. 8° CPR, es preciso
respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos:

a) La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión

que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena
abandonando a la disposición complementaria solo la precisión de las
condiciones en que ello ocurrirá.
b) Cuando la ley en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía,
debe determinar por sí misma la sanción aplicable, aquella solo puede
abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será
castigada.
c) Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una
publicidad semejante a la de esta, aun cuando se encuentren consagradas en
un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no

25
 estará sometido a ese trámite. En la práctica significa que deben ser publicadas
en el Diario Oficial.
d) El órgano al cual se le confía la dictación del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley
nacional.
e) Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en
blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho, es decir, ella
debe precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido,
describiéndolo juntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada.
Asimismo, debe someterse a los límites que le han sido fijados por la norma en
blanco en relación con la extensión de la prohibición o mandato y la naturaleza
del bien jurídico al que dar protección.

3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

3.1 El acto interpretativo

Para Mezger, la interpretación de la ley “es el descubrimiento y determinación de su

propio sentido con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real”. Por
tanto, toda aplicación de la ley penal conlleva una previa interpretación de ella. Por lo
que se deben interpretar TODAS las leyes.

Existen dos teorías respecto de lo que debe perseguir la interpretación de la ley penal:
la subjetiva o psicológica y la teoría objetiva o teleológica.

La primera, pretende reconstruir la voluntad del legislador, la motivación que este

tuvo al momento de la dictación de la ley. La segunda independiza la voluntad de la
ley misma de la del legislador que en ningún momento la dicto, buscando, pues una
finalidad objetiva dentro de la ley, y no en la historia de su dictación.

3.2 Concepto y naturaleza de la interpretación

La interpretación es la indagación del verdadero sentido y alcance de la norma

jurídico-penal en relación con el caso que debe regir. La interrogante inmediata eso si
debe indagarse la voluntad del legislador o la de la ley.

La interpretación puede clasificarse, atendiendo a su finalidad en cognoscitiva,

reproductiva y normativa.
26
 La primera tiene por objeto la comprensión del sentido de la manifestación espiritual
para el solo conocimiento exacto, como ocurre, especialmente, con la interpretación
filológica y la histórica, la segunda, implica “hacer entender” a otros mediante la
representación de la manifestación espiritual realizada por el intérprete como
intermediario. La tercera obedece a la finalidad de entender para mantener vigencia
de una norma de conducta (mandato o prohibición) destinada a la regulación de los
valores imperantes en una sociedad (interpretación teológica jurídica, etc).

3.3 Clases de interpretación.

3.3.1 Según los medios
a) Interpretación gramatical:

Según el art. 19 CC, “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor

literal so pretexto de consultar su espíritu”.

Luego, la determinación del sentido literal posible ha de tener preeminencia sobre los
restantes elementos o recursos interpretativos y es su punto de partida y límite. Pero
como los significados de las expresiones lingüísticas empleadas por la ley no son
siempre unívocos, el CC ha dispuesto reglas para su delimitación:

i) La regla general es interpretar las palabras de la ley en su sentido natural y obvio,

esto es, “según el uso general de las mismas palabras” (art. 20 CC). Aunque ello no
siempre es satisfactorio por las diferentes acepciones que muchas voces tienen
(muchas de ellas inaplicables al contexto de la ley que se trata), es la única fuente
objetiva disponible y contrastable no solo por los juristas sino también por el público
destinatario de las normas;
ii) El art. 20 CC impone sobre ese sentido natural y obvio el que les ha dado a las
palabras el legislador cuando “las haya definido expresamente para ciertas materias”,
regla de la que se deriva la idea de accesoriedad conceptual y que tiene su origen en
el llamado carácter ficticio del derecho;
iii) Tampoco se considerará el sentido natural, tratándose de “las palabras técnicas de
toda ciencia o arte”, las que “se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso” (art. 21 CC).
b) Interpretación teleológica,

El fin que persigue la norma, bien jurídico que se tutela. Esta teoría postula que la
interpretación tiene por objeto precisar la voluntad de la ley, patente en ella misma y
con prescindencia de lo que pueda haber sido querido por el legislador concreto. La
ciencia de derecho es la ciencia del sentido objetivo y subjetivo del derecho, no se
propone pues, la fijación del sentido pensado por el autor de la ley. El intérprete
puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser
mucho más inteligente que su autor, el que debe ser más inteligente. De esta forma
la interpretación jurídica no es un repensar posterior de algo ya pensado, sino un
pensar una idea hasta su último extremo.

c) Interpretación lógico-sistemática, considera la ubicación de la norma dentro del

sistema a que pertenece.

27
 3.3.2 Según los sujetos
a) Interpretación autentica: realizada por el legislador en cuanto tal, y, por
consiguiente, mediante una ley. Esta es por lo general obligatoria, fijando el
sentido de la ley en una forma que es vinculante para toda y en todos los casos.
b) Interpretación judicial: realizada por el juez al aplicar la norma por su facultad
jurisdiccional
c) Interpretación doctrinal: realizada por el investigador (jurista). Es privada o
doctrinal cuando la efectúa un particular, por lo común perteneciente a la
profesión jurídica.

3.3.3 Según los resultados

a) Interpretación restrictiva: Limita el sentido, las palabras dicen más. Aquella que
busca excluir del campo de aplicación de una norma un determinado supuesto
de hecho que, interpretado diversamente, entraría en ese campo.
b) Interpretación extensiva: Amplia el sentido, las palabras dicen menos. Es
aquella interpretación que incluye supuestos de hecho que según la
interpretación literal no quedarían incluidos.
c) Interpretación declarativa: es aquella en que se hace coincidir la letra y el
espíritu de la ley (la norma quiere decir exactamente lo que dice, ni más ni
menos).

3.4 Medios de interpretación

En general, están mencionados en los arts. 19 a 24 del CC. Algunos de ellos se

encuentran dentro del ordenamiento jurídico y otros fuera de él.

3.4.1 Medios dentro del ordenamiento

a) La letra de la ley: significado gramatical de las palabras.
b) El sistema jurídico: las normas jurídicas constituyen un conjunto armónico y
coherente.
c) Los principios generales del Derecho, siempre que se respete el principio de
legalidad.

3.4.2 Medios fuera del ordenamiento jurídico

a) La génesis de la norma: estudio del origen histórico de la norma.
b) La legislación comparada
c) La lógica que es un razonamiento comuna todos los medios interpretativos.
d) Los elementos ilógicos e irracionales que tiene incidencia en la elaboración de la
norma penal (por datos irracionales nos referimos a oportunidades políticas o
conveniencias parlamentarias).

4. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

4.1 Irretroactividad fundamental de la ley penal.

Lo primero a indicar es que la ley penal dispone solo para el futuro y no puede jamás
tener efecto retroactivo. En materia penal la irretroactividad se encuentra consagrada
constitucionalmente en el art. 19 número 3 del CPR, a causa de la cual no puede ser
modificada por una simple ley, como ocurre respecto de las civiles, administrativas,
28
laborales, etc. Esto por derivación del principio de reserva o legalidad, el que solo
puede regir eficazmente sobre tal base.

La disposición constitucional se reitera en el art. 18 CP. La irretroactividad de la ley

penal rige solo respecto del derecho penal sustantivo. Las disposiciones de derecho
procesal penal rigen in actum.

4.2 Retroactividad de la ley penal más favorable:

Es una excepción a la regla general de la ley penal cuando la que se dicta es más
favorable para el imputado. Se consagra esta excepción en el art. 18 CP.

De acuerdo con el art. 18 del CP, “Si después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda
pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Si la
ley aludida se promulga “después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya
cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de
parte”. Pero se advierte que la aplicación del artículo no “modificará las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.

4.2.1 Concepto de la ley más favorable:

a) Hay dos situaciones que menciona la ley penal, la primera es aquella que la
nueva disposición exime al hecho de toda pena, queda fuera de dudas, pues es
claro que una norma semejante no puede sino operar en beneficio del afectado.
Puede haber dificultades a la hora de determinar cuál de las dos normas es más
benévola con el imputado, pues conllevaría diferencias en penas, medidas de
protección, prescripción, atenuantes, etc; por lo cual le corresponde resolver al
juez, quien decidirá teniendo en cuanta la totalidad de los factores que
intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinación de la
pena en conformidad a casa de las leyes en conflicto.
b) Hay una nueva ley más favorable para el procesado no solo cuando suprime o
disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino
también cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que
lo benefician, cuando suprime agravantes que lo perjudican, cuando reduce
alcanzando por ella o cuando altera la descripción del delito (el tipo delictivo),
agregándole exigencias que no concurrirían en la conducta por la cual se lo
procesa.

4.2.2 Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación retroactiva de la ley

más favorable.

Según art. 18 inc. 4 CP, la aplicación retroactiva de la ley más favorable tiene dos
limitaciones:

a) No modificara las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga

relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas. Por “indemnizaciones”
deben entenderse tanto estas como las restituciones, pero en ningún caso las
multas, pues estas tienen carácter punitivo y no tienden al simple

29
 restablecimiento de la situación civil. Están incluidas las costas personales y
procesales.
b) Lo mismo se aplica en lo que toca a inhabilidades, un concepto poco claro que
no parece corresponder al de las penas restrictivas de delitos denominadas
“inhabilitaciones” y que más bien se refiere a ciertas consecuencias civiles o
administrativas de algunos delitos.

5. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

5.1 Principios sobre validez espacial de la ley penal en general.

Existen 4 principios clásicos en materia de validez espacial de las leyes penales, cada
uno de los cuales resuelve en forma distinta el problema relativa a cuál es el ámbito
espacial sobre el que tendrán vigencia las normas punitivas de un ordenamiento
jurídico.

a) Principio de la territorialidad, conforme al cual la ley de un Estado pretende regir

todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del
autor, de la víctima o de los intereses jurídicamente protegidos. Considerado
una consecuencia lógica de la soberanía de los Estados, predomina actualmente
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
b) Principio de la nacionalidad o personalidad, según el cual la ley de un Estado
sigue a sus nacionales en dondequiera estos se encuentren, prescindiendo del
lugar en que se ha ejecutado el hecho. Lo decisivo, es la nacionalidad del autor
del delito (principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico que el
delito lesiona o pone en peligro (principio de nacionalidad pasivo).
Está basado en el principio de defender los intereses de los nacionales en contra
de posibles arbitrariedades de autoridades extranjeras, así como en el deseo de
mantener las vinculaciones entre los Estados y aquellos de sus nacionales que
abandonaban su territorio, el principio de personalidad fue sustentado, con
frecuencia, por países con gran emigración.
c) El principio real o de defensa, según el cual la ley del Estado pretende regir
hechos punibles cometidos fuera de su territorio pero que atacan a bienes
jurídicos ubicados dentro de él. Por lo general, el principio real se considera
aplicable cuando los bienes jurídicos afectados pertenecen al propio Estado y
tienen un carácter social, en cambio sí son de particulares, se entiende que el
principio al que acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo.
d) Principio de la universalidad , según el cual la ley de un Estado puede y debe ser
aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder, prescindiendo de la
nacionalidad del inculpado y de los bienes jurídicos afectados, así como del
lugar en que se haya cometido el hecho.

5.2 Territorialidad fundamental de la ley penal chilena.

En Chile rige el principio de TERRITORIALIDAD, sobre validez espacial, la aplicación de

esta regla rige, determinar con exactitud lo que se entiende por territorio nacional y
en segundo precisar el lugar de comisión del delito a fin de establecer si
efectivamente se lo ha ejecutado dentro de dicho territorio.

5.2.1 Concepto de territorio:

30
Por territorio de la república se entiende todo espacio de tierra, mar o aire sujeto a la
soberanía chilena, así como aquellos lugares que en virtud de una ficción jurídica
internacionalmente aceptada se consideran también pertenecientes a él

De este concepto amplio se deduce la existencia para los efectos, dos clases de
territorio, natural y ficto.

5.2.2 Territorio natural.

Está integrado por el casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce
soberanía, la determinación de cuyos límites pertenece el derecho constitucional. Este
comprende tanto el suelo como el subsuelo, así como también los ríos, lagos, y mares
interiores que se encuentren dentro de las fronteras del país. Las instituciones como
el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos diplomáticos no se basan, pues, en
una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles, sino en una extensión de la
inmunidad personal acordada a los agentes diplomáticos, básicamente por
consideraciones de cortesía internacional.

Forman parte del territorio natural el “mar territorial o adyacente” con arreglo a lo
dispuesto por el art. 5 del CP. Ahora bien, para la determinación de este concepto hay
que remitirse al art. 593 CC, que a su vez distingue entre el mar adyacente
propiamente tal, de una lengua marina medida desde la más baja marea, y una
segunda extensión de hasta cuatro lenguas marinas, medidas de la misma manera,
sobre la cual se ejerce el “derecho de policía, para objetos concernientes a la
seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales” a esta última se la suele
denominar “mar territorial”.

En el mar territorial, la jurisdicción penal se extiende también al fondo submarino y

subsuelo correspondiente.

Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige en Chile el
art. 1 del Código Aeronáutico, de conformidad con el cual el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio.

5.2.3 Territorio ficto.

Está compuesto por algunos lugares que, en rigor, pueden no encontrarse dentro de
los límites geográficos nacionales, no obstante, la ley chilena reclama vigencia para
conocer los hechos delictivos ocurridos en ellos.

El primer caso que debe mencionarse es el de las naves. Respecto de ellas, se habla
de naves públicas y privadas, las naves públicas son territorio chileno dondequiera se
encuentren, las privadas, solo cuando navegan en alta mar (art. 6 n°4 COT).

La distinción precedente y sus consecuencias también son aplicables a las aeronaves.

Pero las aeronaves privadas chilenas son territorio nacional no solo cuando
sobrevuelan la alta mar, sino, además, “tierra de nadie” (art. 5 inc. 1. Código
Aeronáutico).

Las aeronaves chilenas están sometidas a las leyes penales chilenas, aunque se
encuentren volando en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero,
respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no hubiesen sido juzgados en
otro país, a su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos cometidos a
31
bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a
jurisdicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales
delitos afecten el interés nacional.

También integra el territorio ficto aquel que siendo por su naturaleza extranjero, se
encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas. En tales casos, la ley nacional
regirá sin distinción en materia de delitos militares y comunes debiendo aplicarse a
estos últimos las leyes penales correspondientes, aunque la competencia pertenezca
a los Tribunales Militares.

5.2.4 El lugar de comisión del delito.

Determinar el lugar de comisión del delito y la consiguiente territorialidad o

extraterritorialidad del hecho no presenta dificultades. Sin embargo, en algunos casos
se complica, a causa de que la ejecución adopta formas complejas que comprometen
a varios territorios.

Por ejemplo, cuando A dispara a través de la frontera sobre B, el cual cae muerto en el
país vecino; o cuando C engaña a D en un país a fin de que este realice en otro una
disposición patrimonial perjudicial para sus intereses; o cuando E se apodera de una
aeronave mientras sobrevuela el territorio de un Estado, la obliga a variar su rumbo y
aterrizar en un aeropuerto ubicado en el de otro, solicitando con éxito un rescate de
una tercera nación.

¿Dónde se ha cometido el homicidio, la estafa o el secuestro? Hay diversos criterios:

a) Teoría del resultado: El delito debe entenderse cometido en el lugar donde este
se produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la perturbación de la
convivencia se deja sentir con toda su intensidad precisamente allí donde tiene
lugar el resultado delictivo y en que solo con la consumación se perfecciona por
completo la conducta punible.
b) Teoría de la actividad, el delito se comete allí donde se da principio a la
ejecución de la conducta típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el
disvalor delictivo radica fundamentalmente en la acción y por lo tanto, es al país
en donde esta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.
c) La mejor solución es la de la teoría de la ubicuidad, en conformidad a la cual es
competente para conocer del hecho tanto aquel país en que se ha realizado un
acto de ejecución como aquel en que se produjo el resultado consumativo. Esta
concepción preserva en forma adecuada la unidad de la valoración jurídica que
ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su enjuiciamiento conjunto por
una de las leyes comprometidas.
5.3 Excepciones a la territorialidad de la ley penal:

Excepcionalmente, la ley penal chilena pretende recibir aplicación extraterritorial,

basada en uno u otro de los restantes principios sobre la materia.

5.3.1 Aplicación del principio de personalidad o nacionalidad.

El principio de nacionalidad encuentra expresión en el art. 6 n°6 del COT, de acuerdo

con el cual la ley chilena reclama jurisdicción para conocer de los delitos “cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió”.
32
Para estos efectos debe entenderse que el delito se ha cometido contra un chileno
cuando este es el titular del bien jurídico. No es necesario que dicho interés tenga un
carácter personal, pues la ley no contempla esa limitación.

5.3.2 Aplicación del principio real o de defensa.

El principio real o de defensa determina la aplicación de la ley chilena a hechos

ocurridos en el extranjero en los casos a que se refieren los números 1,2 y 5 del art. 6
COT y el art. 3 números 2 y 3 del C de justicia militar.

De conformidad con tales disposiciones quedan sometidos a la jurisdicción nacional

los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la república “por un
agente diplomático o consular” de esta en el ejercicio de sus funciones, la
malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la
custodia de documentos, la violación de secreto y el cohecho, cometidos por
funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la Republica. Asimismo,
los cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del
servicio y contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior.

En todas estas situaciones, lo decisivo es, en efecto, el hecho de que las conductas
aludidas, aunque ejecutadas en el extranjero, lesionan intereses nacionales de
carácter público. La nacionalidad del autor es indiferente. La limitación del número 5
del art. 6 (La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de
crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida
por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República); se
pretende la aplicación de la ley chilena a los autores extranjeros de que hayan sido
habidos en el territorio de la República, no altera tampoco la conclusión.

5.3.3. Aplicación del principio de universalidad.

El N° 7 del art. 6 del COT, aplica la ley chilena a la piratería, aunque los hechos que la
configuran se hayan realizado fuera del territorio nacional, es una clara expresión del
principio de universalidad. Por su índole peculiar, el delito de piratería afecta a la libre
navegación de los mares, que interesa a toda la comunidad de naciones. Por otro
lado, se trata de un delito que generalmente se comete más allá de los límites
territoriales de todos los Estados, de suerte que, si no se le somete a la jurisdicción
del captor, quedara impune, pues es en extremo improbable que el autor se ponga al
alcance de la de la nave o naves abordadas.

6. LA LEY PENAL EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS

6.1 Principio fundamental de igualdad ante la ley.

Es el principio rector de todo el ordenamiento jurídico, se encuentra contemplado de

manera amplia en el art. 14 del CC y reiterado casi textualmente en la primera parte
del art. 5 CP, “La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”.

En rigor, este principio no reconoce excepciones auténticas, pues no existen

individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus
calidades personales. Lo que sucede es que en algunos casos resulta preciso poner al

33
margen de una posible persecución penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en
consideración a la naturaleza e importancia de estas. Por consiguiente, se trata de
excepciones funcionales y relativas, que amparan al sujeto en tanto ejercita el cargo
respectivo.

6.2 Excepciones de derecho internacional.

a) La ley penal chilena no es aplicable a los jefes de Estado extranjeros que se
encuentren de visita en el territorio nacional. La excepción constituye un
reconocimiento y respeto a la soberanía del otro Estado, que se considera
encarnada en la persona de quien encabeza su gobierno. Aunque la doctrina se
inclina a exigir que el jefe de Estado se encuentre en visita oficial.
b) Gozan de igual excepción los representantes diplomáticos de Estados
extranjeros, así como sus empleados extranjeros y las personas de la familia de
los primero que vivan en su compañía. La disposición recibe una aplicación
amplia, pues se halla prácticamente reproducida en la Convención de Viene
sobre relaciones diplomáticas.
Por otra parte, los funcionarios consulares, disfrutan de inviolabilidad personal
relativa en relación con infracciones comunes y de inmunidad de jurisdicción
personal relativa en actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones.

6.3 Excepciones de derecho interno.

a) De acuerdo con lo establecido en el art. 61 CPR, “Los diputados y senadores
sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en
el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
El fundamento de la inviolabilidad parlamentaria no solo es de carácter
funcional, sino que atiende además a la naturaleza del acto constitutivo de
delito. Con ella quiere preservarse la independencia de votos y opiniones del
representante.
b) El art. 79 CPR, reproduce lo siguiente: “Los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran
en el desempeño de sus funciones”.

34
UNIDAD III. TEORÍA GENERAL DEL DELITO

1. CONCEPTOS BÁSICOS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO. EL

CONCEPTO DE DELITO.

1.1 Concepto de delito.

El delito es una acción u omisión típicamente antijuridica y culpable. Esta definición

similar a la del art. 1 inc 1° CP (“es delito toda acción u omisión voluntaria penada por
ley”), pero la primera tiene la ventaja de explicitar todos los elementos del hecho
punible.

Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogmática jurídica no puede
sobrepasar, pero este marco viene determinado por el sentido posible de los
preceptos legales, los que constituyen un dogma para el intérprete y en el interior de
tal marco la doctrina tiene cierta libertad.

En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el delito, ambas de carácter
formal, no sustancial, que pretenden precisar qué condiciones deben darse en un
evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrínsecamente.
Un es de índole legal y la otra sistemática.

A) Legal: En el art. 1 CP, se define delito como: “es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”, Novoa y Etcheberry, limitan su alcance al delito
doloso y excluyen al culposo, al que haría referencia el art. 2, que distingue
entre el dolo y la culpa; Novoa, sostiene sobre el punto diversas cuestiones. En
primer lugar, que es una “definición” híbrida por limitarse a señalar el “concepto
de delito” de forma “nominal” y no ser una “definición real”. En segundo lugar,
que su carácter de híbrida se debe a que toma diversos elementos del Código
35
 Penal español de 1822. En tercer lugar, que es una definición insuficiente y
defectuosa, ya que no contemplaba la antijuricidad, que no hay referencia clara
de la tipicidad, que introduce el término de “voluntaria” lo que ha originado
disensiones entre la doctrina, que al ocupar esta palabra deja fuera los
cuasidelitos, que incluye a la pena legal no obstante ser una consecuencia y no
un elemento del delito. Pero no es opinión generalizada, más bien el art. 1 es un
concepto genérico que abarca su posibilidad dolosa y culposa.
B) Sistemática: Delito es una acción u omisión típica, antijuridica y culpable.

Ambas nociones dejan claro que el elemento sustancial del delito es la conducta
humana, que puede adoptar dos formas fundamentales: acción y omisión.

Acción: actividad externa de una persona dirigida por su voluntad a un objetivo

determinado (finalidad). Omisión: es la no ejecución por una persona de aquello que
tenía la obligación de realizar, estando en condiciones de poner hacerlo.

La conducta para ser delito tiene que adecuarse a la descripción que hace la ley de tal
comportamiento, lo que constituye el tipo penal. Únicamente pueden ser calificadas
de delitos las acciones u omisiones típicas, aquellas que tienen la cualidad de
subsumirse en una descripción legal.

La circunstancia de que un comportamiento sea típico es insuficiente aun para

calificarlo de delito, debe, además, ser objeto de otras dos valoraciones, si es
antijuridico y si su autor es culpable.

Sera antijurídico cuando realmente haya lesionado el bien jurídico objeto de la

protección penal o lo haya puesto en peligro, y si aun en este caso, siempre que el
derecho no haya permitido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto típico.

Al comprobar que el comportamiento es típico y antijuridico, se está ante lo que se

denomina el Injusto Penal.

El tercer elemento de la noción de delito (luego de la tipicidad, antijuridicidad), es la

culpabilidad, que consiste en vincular el comportamiento realizado por el sujeto con
sus características y condiciones personales. Primeramente, ha de examinarse si el
sujeto tenía capacidad penal en el instante de obrar, ósea, si tenía aptitud adecuada
para comprender la significación de su actuar y para determinarse conforme a tal
conocimiento, lo que constituye la imputabilidad. Establecido que el autor es
imputable, se pasa a estudiar si en el momento de actuar tuvo conciencia de la ilicitud
de su acto, lo que se satisface con una comprensión potencial, y finalmente si en la
situación concreta en que se encontraba podía o no obrar en una forma distinta. De
modo que la culpabilidad se integra con la imputabilidad, con la conciencia de
antijuridicidad y con la inexigibilidad de otra conducta.

1.2 Estructura del delito:

Cada delito en particular debe reunir las características específicas que lo diferencian
de los otros.

a) El delito es una acción u omisión. Este requisito se exige expresamente en el

art. 1 CP.

36
 b) Aunque no toda acción u omisión es delito, solo lo son aquella que se adecua a
un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley de los hechos que ha
resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas a la paz social. Esta
exigencia encuentra asidero en el art. 19 n° 3 inc 9 CPR, en los siguientes
términos “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”.
c) No obstante, su correspondencia con un tipo penal no constituye delito la acción
u omisión que está autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, una conducta típica solo es antijuridica si no cuenta con tal
autorización. Este requisito tampoco puede obtenerse del art. 1 inc primero del
CP, el cual ni siquiera lo menciona en forma implica.
d) El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohibiciones
expresados en sus normas, salvo cuando el mismo autoriza la desobediencia. Al
que pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, además un reproche
personal por haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese
reproche dirigido al autor. Solo cuando la acción u omisión típicamente
antijuridica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito.

El estudio de la teoría del delito es el de sus elementos considerados no como partes

autónomas, sino como categorías mediante las cuales se hace posible aprehender el
concepto unitario, aunque complejo, de la infracción punible.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA

TEORÍA DEL DELITO

Puede hablarse de la existencia de tres grandes etapas en esta evolución: la etapa

clásica, etapa neoclásica y etapa finalista. La última contempla una subetapa,
denominada posfinalista, caracterizada por la aguda funcionalización de los conceptos
dentro del esquema finalista.

Cada una de las etapas analiza los diferentes elementos del delito en particular
aquellos que se relacionan con la tipicidad.

2.1 Primera etapa: Concepción clásica del delito.

Predomino entre los últimos veinte años del siglo XIX y hasta los primeros treinta del
siglo XX. Encuentra su base ideológica en el positivismo científico, del cual es su
producto directo

Se caracteriza por su estructura sencilla y didáctica. Su fundamento es un concepto

completamente naturalístico de la acción. En efecto, es entendía como un
“movimiento corporal (acción en sentido estricto) y modificación del mundo exterior
(resultado), unidos ambos extremos por el vínculo de causalidad, desprovista de toda
referencia subjetiva.

La acción es, pues, el movimiento corporal que origina una modificación exterior del
mundo. La acción no contiene elementos valorativos, que pertenecen al ámbito de la
antijuricidad. Tampoco incumbe a este concepto ningún elemento subjetivo, como la
voluntad, la intencionalidad o cualquier otro, que se estudian en la culpabilidad.

37
Una vez verificada la existencia de acción, corresponde analizar su tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. En este momento se diferencian tajantemente los
elementos objetivos y subjetivos del delito. Los primeros corresponden a la tipicidad y
la antijuridicidad; el subjetivo está constituido por la culpabilidad.

La tipicidad no es sino una descripción puramente externa y exclusivamente objetiva

de la acción. Se trata de una descripción legal desprovista de toda valoración.

La antijuricidad consistía en un juicio valorativo objetivo, desprovisto de toda

subjetividad, sobre la base de determinar si en el caso concreto concurriría o no
alguna causal de justificación. Para que el hecho típico no fuere antijuridico, era
necesario que concurriese objetivamente una causal de justificación, independiente
de cualquier situación subjetiva del agente en torno a ella.

La culpabilidad reunía en si toda la subjetividad del delito, y se la concebía como el

vínculo psicológico entre el autor y su hecho ilícito. Esta vinculación podría consistir
en el duelo o en la culpa, que constituyen formas de adoptar la culpabilidad.

El dolo implica una vinculación psicológica consistente en querer el resultado,

buscándolo intencionalmente (dolo directo) o en aceptarlo con indiferencia para el
caso en que se produzca (dolo eventual); la culpa, en una vinculación psicológica
referida a la imprudencia o negligencia de que es portadora la acción u omisión del
agente.

A esta concepción clásica se le critica la excesiva objetividad de la antijuricidad y un

concepto de culpabilidad que no permite graduar la reprochabilidad jurídico penal ni
explicar la que corresponde a la culpa, en especial, inconsciente, en donde el vínculo
psicológico parece inexistente.

2.2 Segunda etapa: La concepción neoclásica del delito.

Los representantes más importantes son MAYER y MEZGER. Predomina a partir del
año 1930.

En el ámbito de la acción, se concluyó que un concepto naturalístico, se concibió

como la actuación de la voluntad humana en el mundo exterior. Esto permitía incluir
el caso de la acción verbal en las injurias y las omisiones efectuadas con culpa
inconsciente.

En tipicidad se afectó profundamente su carácter de categoría puramente objetiva,

con el descubrimiento de los elementos normativos que suponen una valoración
jurídica para su aprehensión. El tipo no es puramente objetivo, sino que incluye
elementos normativos y subjetivos.

La antijuridicidad también fue profundamente replanteada. Ya no se trata de una mera

oposición formal a las normas jurídicas y a la justificación. También se la entiende
desde un punto de vista material, referida a la dañosidad social.

La culpabilidad, se convierte en una concepción normativa. FRANK, es autor de la

teoría normativa pura de la culpabilidad. En ella, la imputabilidad continúa siendo el
presupuesto de ella y el dolo y culpa especies e la culpabilidad. Se le agregan
circunstancias concomitantes, y entre más normales son dichas circunstancias, más
exigible es una conducta adecuada.
38
 2.3 Tercera etapa: El concepto final del delito.

Hans Welzel, destaca a partir del término de la segunda guerra mundial.

Esta concepción estima en cuanto a la acción, que esta está concebida como una
actividad final, como la conducta humana conducida por la voluntad del sujeto hacia
un determinado fin. Welzer dice: acción humana es ejercicio de actividad final. La
acción es, por eso, acontecer “final”, no solamente causal. La finalidad o el carácter
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los
componentes causales existentes en cada paso.

Uno de los puntos conflictivos y no aclarados del finalismo era la pretensión al igual
que en el causalismo, de obtener un concepto unitario de acción. Esto debido a las
estructuras y la sistemática de los delitos de omisión y de los delitos imprudentes. Por
lo cual surge la idea que la acción es “un fenómeno social en su sentido de
efectividad sobre la realidad social”. Un concepto unitario de acción recondujo los
conceptos de acción dolosa, acción imprudente omisión a un supra concepto de
acción, la acción social, la que se define generalmente cómo aquella conducta
humana con relevancia social.

El concepto unitario pretendía satisfacer dos exigencias, en primer lugar, una función
clasificatoria, para que tanto el obrar humano doloso como culposo, omisivo como
comisivo encontraran acomodo en el concepto de acción, y en segundo lugar una
función definitoria, exigiéndosele al concepto de acción poseer contenido material en
medida tal que pudieran ser unidad, como expresiones sistemáticas próximas, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Retornando a los conceptos del sistema finalista, el tipo penal, admite, ahora,
claramente una faz objetiva y una faz subjetiva. En la primera, el tipo objetivo, se
encuentran la acción típica, el nexo causal y el resultado, además de los elementos
normativos y descriptivos. El tipo subjetivo está constituido por el dolo, entendido
este como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y la voluntad de
realización de este o la culpa, además de los elementos subjetivos del tipo penal. Aquí
se encuentra lo dispar, el dolo y la culpa ya no son especies de culpabilidad, sino que
se incluyen dentro del tipo penal.

La antijuridicidad concebida, como una conducta típica no amparada por una causal
de justificación, admite elementos subjetivos, antes descartados. Se toma en cuenta
tanto el desvalor de acción como el de resultado.

La culpabilidad mantiene a la imputabilidad como el presupuesto esencial de ella,

manteniéndose la exigencia de la conducta conforme a derecho. El dolo y la culpa se
extraen de la culpabilidad para alojarse en la tipicidad. Sin embargo, del dolo queda
un aspecto especifico, que nunca se había separado, como es la conciencia de la
ilicitud.

39
En definitiva, los elementos estructurales de la culpabilidad, para el finalismo, son: la
imputabilidad, conciencia de la ilicitud y exigibilidad de la conducta conforme a
derecho.

2.4 Cuarta etapa: El posfinalismo y el concepto funcional del delito.

Introduce como criterio rector para una mejor solución de los problemas dogmáticos a
la política criminal. Con ello ROXIN busco orientar el derecho penal a sus
consecuencias o político criminalmente. Realiza una relación entre el hecho y su
autor, como al reintroducir el concepto de “imputación objetiva” en el ámbito de la
tipicidad, en un esfuerzo superador del dogma causal, y en el ámbito de autoría,
donde sistematizo y desarrollo la llamada, teoría del dominio del hecho.

En cuanto al tipo penal se señala que el tipo objetivo no se puede reducir a la

conexión de condiciones entre comportamiento y resultados, sino que los resultados,
conforme a pautas político criminales, tendrían que ser imputados al autor como su
obra.

Roxin elabora su punto de vista política criminal vinculando a casa uno de los
elementos del delito diversos valores rectores:

a) A la tipicidad asocia la determinación de la ley penal conforme al principio

nullum crimen.

Se refleja en el redescubrimiento y dotación funcional de la teoría de la imputación

objetiva en el marco de la tipicidad. El problema con cuanto los delitos de resultado
en el tipo objetivo, se examina la creación, a través de la acción, de un riesgo no
permitido dentro del fin de protección de la norma.

b) A la culpabilidad le asigna el ámbito de soluciones sociales de los conflictos.

Roxin concibe la antijuricidad en su sistemática como una especie de elemento
negativo del tipo.
c) A la culpabilidad la asocia a la necesidad de pena resultante de consideraciones
preventivas.

Hay una innovación sistemática de la llamada racional-final (final porque está

orientada a los fines del derecho penal), que consiste en la extensión de la
culpabilidad a la categorizada de la responsabilidad. A través de esta, se trata de
responder a la pregunta de si el autor individual merece la pena en razón al injusto
cometido por el mismo. El principal presupuesto de la responsabilidad es la
culpabilidad del autor.

La culpabilidad se presenta como condición indispensable en la imposición de toda

pena en la medida en que esta pueda ser explicada y justificada con arreglo a
necesidades de carácter preventivo, de tal forma que una y otra se limitan
mutuamente y juntas conforman la responsabilidad personal y jurídica del autor.

Retoma un concepto bipartito del delito, más propio del neocausalismo, en que se
consideran elementos fundamentales del sistema del delito dos elementos,
constituidos por dos juicios de desvalor: el injusto penal, que incorpora la tipicidad y la
antijuricidad, y la responsabilidad, que incluye la culpabilidad.

40
La tipicidad y la antijuridicidad se engloban en un único elemento, el injusto, que
distingue como elemento aquellos que han de concurrir positivamente, como
realización típica y aquellos que deben estar ausentes (negativos) de las causas de
justificación.

3. LA SISTEMÁTICA DEL DELITO.

Garrido califica de noción sistemática de delito la que lo define como

“comportamiento típico, antijurídico y culpable” y tiene, a su entender, respaldo en la
legislación penal positiva.

En opinión de Náquira, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que es

toda conducta típica, antijurídica y culpable, pero como la ley exige, en ciertos casos
excepcionales, el cumplimiento de ciertas condiciones para la punibilidad, el concepto
de delito quedaría como toda conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

El delito se integra con cinco categorías, sedes o escalones, a saber:

A) Conducta
B) Típicidad
C) Antijuridicidad
D) Culpabilidad.
E) Como elemento adicional se añade la necesidad de la pena.

El orden metodológico de estas categorías es inalterable, pues de lo contrario

estaremos imposibilitados para realizar un análisis sistemático que nos permita
determinar si se cometió o no un delito. Luego, entonces, no debemos pasar a la
siguiente categoría sin haber confirmado su antecesora, de ahí que solo después de
confirmar la tipicidad de la conducta podemos analizar su antijuridicidad y finalizar
nuestro estudio con la culpabilidad, lo cual implica que una vez superada alguna de
las categorías ya no debemos retroceder. Este seria el “sistema funcionalista social”.

4. TEORÍA DE LA ACCIÓN

5.1.- Planteamiento general

Acción y omisión son la base sobre la cual descansa la estructura del delito. No solo
constituyen el soporte conceptual de la teoría del delito, sino también el eje que hace
posible una doble consideración del hecho punible: la axiológica (político-criminal) y la
natural (criminológica y sociológica).

Concepto superior de acción:

El concepto de acción en sentido lato, comprensivo de la acción en sentido estricto y

de la omisión. No es lo mismo comprender a la omisión, como acción negativa. De
acuerdo con la ley, el homicidio consiste en matar a otro, y no en omitir actuar para
evitar la muerte de otro; el hurto es apropiarse de una cosa ajena y no en abstenerse
de impedir que otro lo haga, etc. Sostener que la omisión de impedir el resultado letal
o expropiatorio es equivalente a ocasionarlo activamente puede ser quizás correcto
desde un punto de vista valórico, pero la exigencia de que esas actitudes se adecuen
a la descripción típica respectiva solo se cumplirá si se prueba que ellas constituyen
una acción sustancialmente idéntica a la de matar o apoderarse.

41
5.2.- Funciones que se atribuyen al concepto de acción

La función esencial de la acción consiste en constituir el objeto de regulación del

derecho penal. Solo pueden prohibirse las acciones entendidas como actividad final,
o, solo pueden tipificarse conductas evitables, porque únicamente a su respecto tiene
sentido prohibir o mandar.

Fácticamente la acción establece el mínimo de los elementos que determinan la

relevancia de un comportamiento para el derecho penal, eliminándose así del análisis
en esta etapa, por ejemplo, los actos reflejos.

5.3.- Distintos conceptos de acción elaborados por la dogmática jurídico

penal.

Para la finalidad forma parte de la acción, pero dicho concepto solo es posible
aplicarlo en el caso de los delitos dolosos de resultado y con dolo directo.

BACIGALUPO, define la acción como: “toda conducta humana exterior evitable”, en un

intento de agrupar bajo el concepto de acción algo más que los delitos dolosos de
comisión.

La evitabilidad de la conducta apunta al hecho de que el sujeto tuvo la posibilidad de

abstenerse de ella y de haber actuado conforme a derecho. La exterioridad de la
conducta apunta a aquel principio básico según el cual no se castiga los meros
pensamientos o ideas.

Si hablamos de acción, debe ser en un sentido amplio, comprehensivo de la omisión,

creemos que puede ser más correcto hablar de conducta humana, que engloba
ambas en una definición que contiene elementos normativos.

5.3.1.-El concepto de acción en el sistema clásico y neoclásico (el concepto

naturalista-causal de la acción)

Concepto de acción:

Existe un concepto unificado, en que se ve la omisión y en él no actuar un

equivalente. Antes se discutía si estos eran diferentes, sin embargo, hoy en día se ven
como iguales. De esto podría derivarse la responsabilidad penal.

Hay distintas teorías sobre la acción:

(a) Causalista: Define la acción como movimiento corporal externo que genera una
modificación en el mundo exterior, que es perceptible por los sentidos.

La acción tiene carácter neutralista, esto significa que es físicamente demostrable,

quien reúne los requisitos de una causal de justificación debe ser absuelto, aunque
ignore la concurrencia de dichos presupuestos.

Ej. legítima defensa, es causal de justificación del 10nº4, esta tiene requisitos:

-  Agresión ilegitima
-  Necesidad racional del medio empleado
-  Que no exista provocación previa por parte del sujeto que realiza la legitima
defensa.

42
Si el sujeto se defiende, pero ignora que concurren los requisitos, aun se emplea la
legitima defensa, ya que es un análisis físicamente demostrable, que no depende de
lo que el sujeto conoce o no.

Esta posición tiene como reparo que la voluntad esta despojada de la orientación del
suceso externo.

Problemas de esta posición:

a. articulo 432 cuando usa el término apropiación: para que se realice la apropiación,
es necesaria la sustracción. Pero ¿Qué se entiende por sustracción?

b. Se podrían quedar solo en la apropiación de la cosa, pero en el caso del art 432 de
podría dar en hurto a través de distintas modalidades porque la “apropiación” por
ejemplo, la sustracción podría tener como finalidad usar la cosa del otro; también
podría estar encaminada a la destrucción de la cosa y como tercera opción, el agente
activo podría desear conservar la cosa.

c. El agente activo, podría desear conservar la cosa

(b) Neokantiana: hace suyo el concepto causal de la acción, pero la dota de una
fundamentación teórica diferente. Utiliza para estos efectos, una distinción kantiana:
Ser o deber ser. Sin embargo, esta la exagera porque posiblemente le entrego un
significado, el cual su autor no contemplo.

5.3.2.- El concepto de acción en el sistema finalista

Concepto Finalista De La Acción: este distingue entre tipos finales y tb tipos

causales.

 Finales: comprende la tentativa, los elementos subjetivos del injusto y el dolo.

 Causales: utiliza un criterio causal en el cual la acción debe provocar un cambio en

el mundo externo.

Antes de llegar a la posición propiamente contemplada en WELZEL, hubo otros

autores que desarrollaron el concepto de acción, siendo el primero Von Weber, este
preserva la posición neokantiana y la estructura de la acción depende de lo que el
legislador quiera mandar o prohibir.

Después de esto viene otro autor, quien desarrolla aún más el concepto finalista, que
es DOHNA. El tb utiliza la posición o pensamiento neokantiano, pero incorpora una
distinción especial, esta es:

 Objeto de la valoración del tipo: Comprende tanto los elementos objetivos como
subjetivos

 Valoración del objeto: comprende los juicios de antijuridicidad y culpabilidad.

El juicio de antijuridicidad atiende a la valoración del tipo objetivo, y el de culpabilidad

al subjetivo.

43
La solución de DOHNA no es coincidente con el finalismo, porque no incorpora la
voluntad de realización a la acción, ni tampoco incorpora al dolo como tipo unitario
del injusto.

En el finalismo se pretende buscar un parangón (paralelo) entre lo que piensa o el

ánimo del sujeto (yo quiero matar a otro) y lo que establece el tipo penal (homicidio).
Esto no sólo respecto de los tipos prohibitivos.

El subjetivismo extremo en el que se cae con el finalismo penal es derrocado por la

normativización.

EJ. “Quiero matar a alguien”. Es la intención del sujeto, y el tipo penal seria homicidio,
siempre que lleve a cabo su intención. Se deben dar ambas.

 El subjetivismo extremo en que se cae con el finalismo penal, es erradicado por la

normitivacion.

HANS WELZEL el deber instaurado en la norma no puede ignorar al ser respecto del
cual establece ese deber.

El derecho presenta una estructura ontológica (ser). Entonces, el ordenamiento

jurídico es una manifestación del ser y la realidad de su acción.

El ordenamiento jurídico está determinado por lo que la acción realmente es, y eso es
independiente a lo que el legislador quiere que sea, así para él, la acción es actividad
final, es decir, obrar orientado conscientemente desde el fin.

Así en este modelo, el ser humano conoce los procesos causales, y está en
condiciones, hasta cierto punto, de intervenir en estos y controlarlos.

Ej. si una fruta pende del árbol, ¿debe el ser humano esperar que caiga? No, puede
intervenir y tomarla. Con esto interviene un proceso causal que se va a dar en la
naturaleza.

Critica:

1. La crítica está en la estructura de los delitos culposos o dolosos por omisión. La

imprudencia es la falta del cuidado debido, si el comportamiento no fuera doloso,
no podría atribuírsele responsabilidad.
EJ. Manejo y me quedo dormida, paso al otro lado de la calle y mato a otra familia.
En este caso, no se busca matar a la familia, y según los finalistas, como no hay
intención de matar a esta familia, no podría sancionárseme por matarlos. En el
derecho penal si se sanciona esto.

2. El derecho penal solamente podría regir sobre aquellos hechos que son o pueden
ser gobernados por la voluntad, esto nos llevaría a una subjetivación ilimitada del
injusto, y puede dar lugar a un derecho pernal del ánimo.

5.3.3.- El concepto social de acción

No puede considerar la acción exclusivamente con criterios naturalistas u ontológicos

pre jurídicos. Es insuficiente por ello la concepción de la acción entendida como
actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia de
las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige

44
(finalismo), lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que
provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su
vinculación con la realidad social.

Para Engisch acción es producción mediante un acto voluntario de consecuencias

previsibles socialmente relevantes y para Machover es todo comportamiento social
objetivamente previsible. Conforme a ese criterio se renuncia a considerar la
voluntariedad como elemento de la acción, la que estaría integrada por un elemento
intelectual consistente n la posibilidad objetiva de representación del resultado, un
elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el comportamiento, un elemento objetivo,
esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que
repercutan en las demás personas o en la comunidad, o sea un resultado socialmente
relevante.

El objetivo principal de esta teoría es la unificación del concepto de acción que

permite comprender en ella a la acción, a la omisión y a la falta del cuidado debido.
No tendría otra finalidad, sus consecuencias en otros aspectos de la teoría del delito,
no ofrecen relieve. Puede definirse acción desde esta perspectiva como un
comportamiento humano socialmente relevante.

En los delitos dolosos el comportamiento humano socialmente relevante consiste en

el ejercicio de la actividad final, en los imprudentes por comisión, en la causación de
un resultado con posibilidad de dirigir un proceso causalista y finalista, su creación
´persigue tener una noción unitaria del comportamiento jurídico penalmente
trascendentes.

Teoría Social de la acción: comenzó una polémica entre casualistas y finalistas,

especialmente por al critica de este subjetivismo y por otro lado por el excesivo apego
a la norma. Comienza un debate, lo que da lugar en Europa a una teoría que es la
social de la acción, según la cual, acción es “comportamiento humano socialmente
relevante”.

Es socialmente relevante cuando afecta la relación del individuo con su mundo

circundante y sus consecuencias alcanzan a este último.

En esta teoría de la acción, su concepto abarca todas las formas de conducta

jurídicamente significativas, estas serían: acción, omisión, hechos dolosos y culposos.

Esta noción esta recargada de componentes valorativos, y estos recaen en la

tendencia neokantiana, lo que dificulta nuevamente distinguir entre los diferentes
elementos del delito.

La distinción entre casualismo y finalismo carece de toda actualidad, esto lo sostiene

el Profesor Enrique Bacigalupo

1. Los sistemas finalistas provienen de diversos orígenes metodológicos, y de las más

diversas concepciones

2. Los científicos representantes del sistema Causalista cada vez se acercan más a los
finalistas, ello analizando en cada tipo penal un aspecto objetivo y otro subjetivo.

En base a estos dos argumentos, el autor sostiene que se da una posición ecléctica.
45
Es en este sentido que hoy en la actualidad no es posible hacer una distinción tajante
este casualistas y finalistas.

Entonces, en a la actualidad hay dos formas de valorar el injusto:

a) Teoría de la valoración del injusto personal: Esta busca un parangón entre el ánimo
del autor, y el tipo permisivo o el tipo prohibitivo.

Es decir, el ánimo de él debe tener correlación al tipo penal, ya sea un mandato de

prohibición (homicidio), o en el tipo de permisión una causal de justificación (legítima
defensa).

b) Teoría de la valoración del injusto orientadas a resultados: Aquí hay dos posiciones:
 No existen elementos subjetivos, esto es una ficción. Esta es la posición extrema de
la valoración del injusto orientada a resultados 

Van a existir elementos subjetivos en la medida que la norma haga referencia a los
mismos. Estas son las dos grandes posiciones que priman en la valoración del injusto,
tanto personal como orientada a resultados. La doctrina que está en desuso es la
valorización del injusto penal, por ser extremadamente subjetivo y caer en la teoría
finalista. La primera está en desuso, debido al excesivo subjetivismo en que cayó el
finalismo.

Hay dos tipos penales:

 Permisivos: permite actuar

 Prohibitivos: mandato o prohibición que establece el legislador. Esto vale para todo,
tanto valoración personal como orientado resultado.

5.3.4.- Teoría de la acción como causación del resultado individualmente

evitable

Para la concepción casual o final de la acción, ésta supone la existencia de actos

voluntarios; con absoluta prescindencia acerca del origen de la voluntad: "la dirección
de la voluntad (el control de los impulsos, en contraposición a la dirección de la
acción como realización de la voluntad) no influye en absoluto en la existencia de una
acción". La exclusión del control de los impulsos del concepto de acción (y del injusto)
"es el resultado del intento de formular la clase de expectativas penalmente
relevante y de sus garantías en el contacto social". En esta visión, la expectativa
social respecto de cualquier hombre de la calle es que "se comporte motivado por el
Derecho" y, consecuente con ello, "lo injusto" no es ni la perturbación de la existencia
o seguridad de un bien jurídico, sino "la objetivación de una actitud incorrecta ante la
norma". "Así pues, ni el concepto causal ni el final tienen en cuenta el aspecto de los
impulsos. Se distinguen sólo en el ámbito de la dirección de la acción: El concepto
causal de acción elige la amplitud mayor posible (equiparación a la causalidad),
mientras que el concepto final de acción limita el injusto, al menos en el ámbito del
dolo, a los sucesos dirigidos por el individuo". Ahora bien, la imputación penal está
orientada a las capacidades individuales; en consecuencia, la dirección de la acción
ha de determinarse siempre en función de aquéllas; sólo así puede garantizarse que
la "expresión de sentido de la acción sea en todo caso expresión de sentido de un

46
sujeto". "La garantía individualizadora tiene por contenido que las normas jurídicas
siempre sean el motivo determinante".

En la evitabilidad, como elemento de la acción, es irrelevante la cognoscibilidad

acerca del carácter prohibido de la conducta o de sus consecuencias toda vez que
"ello no aporta nada en absoluto al poder del autor de realizar o no realizar algo, sino
que sólo da un buen motivo al autor leal al Derecho para utilizar su poder a fin de
evitar lo prohibido (así como para realizar lo prescrito): La cognoscibilidad del
Derecho pertenece al control de los impulsos, no a la dirección de la acción, por lo
que es, en el ámbito del injusto, asunto propio (interno) del sujeto de la imputación"
(Jakobs). El contenido de una acción depende de la capacidad personal de
conocimiento de la realidad fáctica o empírica (no normativa) que disponga el sujeto
al actuar y, que dice relación, con el movimiento corporal que lleve a cabo y de las
consecuencias que fueren para él cognoscibles.

De esta forma, la causación del resultado individualmente evitable es el

supraconcepto que engloba el actuar doloso e (individualmente) imprudente. "El
conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (en el
dolo), o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
evitabilidad, pertenecen a la acción y, por tanto, al injusto" (Jakobs). Por otro lado, si
acción es la causación evitable de un resultado y la omisión la no-evitación evitable
de un resultado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que, en la
respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y
omitir. "Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado".

5.5.- Casos de ausencia de acción.

La acción es el elemento substancial del delito doloso, ha de entenderse en su noción

final como movimiento corporal ordenado por la voluntad con un objetivo
predeterminado. Se circunscribe así el concepto de acción solo a ciertas actividades
del ser humano, a las que tienen la característica de ser voluntarias y finales.

Los actos realizados sin voluntad o sin finalidad, no son acción, y por lo tanto,
tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de acción,
concepto que puede extenderse a la omisión, como ausencia de omisión en su caso.,
toda vez que esta no existe si el sujeto no está en la posibilidad de realizar la acción
mandada o esperada por el ordenamiento jurídico. Se dan tres situaciones en que se
presenta dicha ausencia.

Como no hay delito sin acción (u omisión), es obvio que cuando no existe acción
tampoco existe delito si, además, no concurren los presupuestos de una omisión. La
presencia o ausencia de acción es una situación de hecho que puede verificarse
fácilmente, ocurre así, cuando lo que falta es la manifestación exterior de la voluntad,
es decir, cuando esta no se ha materializado en cambio alguno del mundo exterior y
permanece en estado de simple deseo, lo mismo si se lo ha o no expresado.

En cambio, se prestan dudas los casos en los que se ha operado una modificación
externa que no ha sido conducida por la voluntad del autor y es pura consecuencia de
fuerzas naturales o de terceros que aquel no está en condiciones de dominar. Las
hipótesis indiscutidas son las de fuerza irresistible, los movim9ientos reflejos y los
movimientos ejecutados durante el sueño normal o sonámbulo, todas las cuales son
47
de importancia practica reducida. Para resolver otros casos que presentan más
dificultades es preciso tener en cuenta el siguiente criterio general. No hay acción
cuando puede afirmarse que le sujeto solo ha tomado parte físicamente en el hecho,
pero sin intervención de su voluntad en la conducción de este hacia un fin.

En esta materia hay consenso respecto de lo constituye la ausencia de acción. No hay

una expresión de la voluntad del autor.

Opera una modificación externa de la realidad, pero esta no ha sido conducida por la
voluntad, en tales situaciones se presenta una apariencia de acción, cuya presencia
de descarta con un examen posterior, por ende, no hay acción cuando pueda
afirmarse que el sujeto solo ha tomado parte físicamente en el hecho, es decir, sin la
intervención de su voluntad en la consecución de un fin.

Por el contrario, existe una acción si la voluntad del agente oriento los cursos causales
hacia una meta distinta de la que alcanzo (Estos son casos de error), o tb porque la
voluntad se formó anormalmente por la presión de circunstancias extraordinarias (son
casos de inexigibilidad por vis compulsiva)

Hay consenso sobre los siguientes casos:

- Fuerza física irresistible: (Vis absoluta) Se denomina tal a la fuerza material-física-

irresistible que obliga a un sujeto a moverse provocnado con ello un efecto injusto.
Tiene que cumplir dos condiciones: 1)ser externa al sujeto, debe corresponder a un
tercero o a una fuerza natural, y 2) la fuerza física debe ser de tal intensidad que no
pueda ser resistida por aquel sobre quien recae, en el hecho lo convierte en una mero
instrumento como sucede con el que recibe un violentísimo empujón que lo hace caer
sobre un niño a quien lesiona. En esta situación no ha mediado de parte del sujeto
voluntad para efectuar el movimiento ni menos la finalidad de golpear al niño, de
manera que no hubo acción de lesionar.

En las que el movimiento corporal del agente es el resultado de un acontecimiento

ajeno a él, que ha doblegado no solo su voluntad sino también su cuerpo. Los
ejemplos son, en su mayoría, creaciones de laboratorios con poco interés practico; la
mano de A es forzada por B para trazar sobre el documento la forma falsa, el dedo de
C es forzado por B para trazar sobre el documento la firma falsa, el víctima, E empuja
a F que cae sobre el cristal del escaparate y lo destroza, una piedra que cae de la
ladera de arriba a G, quien rueda y aplasta a su compañero de excursión,
lesionándolo, se levanta súbitamente un viento huracanado que arroja a H sobre un
objeto frágil, al cual causa graves daños.

- Movimientos nocturnos durante el sueño.: Como la acción requiere de voluntad final,

cuando se esta en estado de inconciencia, aquella no puede concurrir. Los actos
realizados durante el sueño en estado de embriagues patológica, por el sonámbulo,
no son acciones. Pero pueden tener relevancia cuando el estado de inconciencia ha
sido provocado por el propio sujeto y para cometer el delito, donde el actuar
precedente, el de provocación de tal estado en forma voluntaria para lesionar).

Tampoco es acción el movimiento corporal ejecutado durante el sueño normal o

sonámbulo. La madre que ahoga a su criatura durante el curso de un sueño agitado

48
no realiza conducta alguna, así como tampoco el que derriba un jarrón mientras
camina sonámbulo por la habitación.

Naturalmente surge aquí el problema de si al echarse a dormir, la madre quiso

aprovechar las condiciones de su sueño para dar muerte a la criatura o si previó o
debió prever el resultado letal. En primer caso existirá un fundamento de homicidio
culposo. Pero en estas situaciones la acción final se ha ejecutado cuando la mujer se
acuesta a dormir junto a la criatura. Los movimientos posteriores no son sino
instrumento causal ciego de que la mujer se sirvió para lograr su objetivo, o al cual no
imprimió la dirección final necesaria a fin de impedir resultados indeseables, por onde,
esos movimientos no constituyen acción.

- Movimientos reflejos: son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que
son transmitidos por su sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervención de la voluntad, no constituye acción, porque en ellos la voluntariedad no
participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un epiléptico, son movimientos
reflejos. No deben confundirse con los actos de corto circuito, que corresponden a
reacciones inmediatas en que la voluntad actúa con extrema rapidez, como la
bofetada que responde a la ofensa grave.

Los actos reflejos son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos
externos que, por consiguiente, la voluntad del sujeto no puede gobernar. En tales
casos no hay acción, como cuando alguien estornuda, se le produce una hemorragia
nasal y daña un valioso tapiz al mancharlo con sangre o si recibe un golpe e la rodilla,
levanta en forma refleja la pierna y de una patada a un tercero que pasa.

 No existe acción dañosa del hombre que es empujado por otro contra una vidriería.
Aquí no hay acción, el otro sujeto utiliza al hombre como objeto de su voluntad. Vis
absoluta.

 Hay acción cuando el sujeto conduce con prudencia y mata al suicida que se arroja
sorpresivamente contra e coche, sin embargo, faltan los elementos punibles, ya que
no hay control de la situación. Así, en el periodo de la imputación fáctica, se
determina que este sujeto es inimputable porque no controla la situación.

Casos dudosos:

- Enfermo mental y Menor de edad: Son por regla general, inimputables, que generan
acciones. En efecto, un niño de diez años (art. 10 n°2 CP) o un paranoico (Art. 10 n°1
CP), imprimen una finalidad a su conducta, otra cosa es que, a consecuencia de su
desarrollo psíquico insuficiente o patológico no sea posible reprocharles la acción
ejecutada. En ellos no está ausente la voluntad, pero el proceso de su formación es
anormal, este es, pues, un problema de culpabilidad.

Pero hay excepciones. Una criatura de 6 meses de edad o un epiléptico durante el

ataque no realizan acciones. Los movimientos corporales de esos individuos carecen
de dirección final y, por consiguiente, no satisfacen el concepto de acción. En las
relaciones causales en que intervienen lo hacen como simples objetos. La decisión
para efectuar el distingo se funda en la capacidad de volición del sujeto, es decir, en
si posee una psiquis lo bastante desarrollada y sana que lo oriente en un sentido
determinado.

49
- Actos hipnóticos: Los actos ejecutados duranta el sueño hipnótico son más difíciles
de solucionar. De acuerdo con el estado actual de los conocimientos sobre ellos,
parece que en tales casos el sujeto ejecuta una acción, pero como el proceso de
formación de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador, no es libre y no se
le puede reprochar. Se trata de problemas relativos a culpabilidad.

- Actos Pasionales y habituales: Los actos habituales o pasionales son finales y

constituyen acción. Lo que ocurre es que en ellos la determinación del objetivo, la
selección de medios y el examen de la forma en que se operara sobre los procesos
causales se resuelven de manera automática porque responden a u n aprendizaje
previo que habilita para efectuarlos inconscientemente, aunque pueden volverse
conscientes en cualquier momento. En estos casos las reglas de la experiencia se han
introyectado por el autor, de tal manera que este puede servirse de ellas sin
necesidad de una reflexión previa. Existe una voluntad que gobierna el acto y
probablemente con mayor seguridad que en otros casos.

Respecto de estos no hay consenso sobre que sean de ausencia de acción, la mayoría
no los considera.

6. TEORÍA DE LA TIPICIDAD.

6.1.-Planteamiento general:

La ley chilena, no se refiere al tipo en parte alguna. Sin embargo, es licito usarlo, para
sintetizar las ideas a que se refiere siempre que se precise lo que se entiende por tipo
en cada caso. Por cuanto, conviene hacer distinciones:

a) Antes se hablaba de tipo en un sentido amplio, constituido por el conjunto de

todos los presupuestos que deben concurrir para que sea posible imponer una
pena. En esta, el tipo se trata de la misma manera que delito, por cuanto es
concepción antigua y que lleva a confusión.
b) Un concepto importante es el de tipo de garantía, compuesto por la descripción
legal del hecho al que la ley asocia una pena. De este tipo de garantía no
forman parte los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, sino solo elementos
facticos, pero que integran características que no se incluyen en el tipo
sistemático o tipo en sentido estricto, pues si bien su concurrencia es
indispensable para que el hecho sea punible, no son componentes de su
desvalor jurídico, como ocurre con las “condiciones objetivas de punibilidad” o
las excusas legales absolutorias”. A este tipo de garantía se refiere al principio
nulla poena sine lege, pues los ciudadanos tienen derecho a saber exactamente
qué circunstancias deben concurrir para que su conducta se sancionable, con
prescindencia de si ellas agregan o no algo a la responsabilidad social del
comportamiento
Ejemplos: El que presta auxilio a un suicida debe saber que su acción no puede
ser castigada sino cuando aquel se quita realmente la vida, aunque esto, por ser
independiente de la voluntad del auxiliador, no añada nada al desvalor ético
social de su acto.
De este punto de vista, el tipo de garantía importa una precisión y
perfeccionamiento al principio de reserva. Este imponía la exigencia de que los
50
 hechos punibles fueran declarados tales por una ley dictada con anterioridad a
su ejecución, la cual debía, además, precisar la pena; pero la descripción del
hecho podía ser tan amplia y vaga como el legislador quisiera, ya que en tal
sentido no se establecía limitación. El principio de tipicidad, en cambio, exige
que también el hecho típico y no solo la pena sea exacta y claramente descrita.
c) En tercer lugar, se habla de un tipo sistemático, al cual puede también
designarse como tipo en sentido estricto o tipo de injusto, del cual solo forman
parte el conjunto de las características objetivas y subjetivas que constituyen la
conducta prohibida. Es a este tipo al que posteriormente se enlazan los juicios
de antijuridicidad y culpabilidad.
d) Finalmente, puede también hablarse de un tipo del error o tipo regulador del
dolo, al que pertenecen aquellos elementos del tipo sistemático al cual debe
referirse el conocimiento del autor en los delitos dolosos. Su importancia es
prevalente en la teoría del error de tipo.

51
6.2.- Funciones de la tipicidad.

Se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a) Función garantizadora: esta consiste en la consagración del principio de

legalidad en la teoría del delito. Es decir, se refiere a la llamada taxatividad,
exigencia que, no siempre cumple la legislación positiva, como acontece en las
llamadas leyes penales en blanco, y en las leyes penales abiertas. Apunta, a la
descripción precisa de aquella conducta prohibida u ordenada.
b) Función motivadora: Teniendo en consideración que el tipo encierra una norma
jurídica, el tipo penal importa, innegablemente, un juicio de valor que tiene por
objeto proteger un bien jurídico. En este sentido, deberá actuar como una
fuente de motivación para las personas, que los insta al cumplimiento del deber
normativo.
c) Función indiciaria: La relación que se establece entre los elementos del injusto
(tipicidad y antijuricidad) teniendo en consideración que el acto típico no es
necesariamente antijuridico, por lo cual algunos sostienen que el tipo es razón
de conocimiento de la antijuridicidad y otros que la consideran razón esencial
de la antijuridicidad.
Hay dos momentos valorativos, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad, es
fácil deducir que le otorga una función indiciaria de la antijuridicidad a la
tipicidad.
Roxin elabora una teoría llamada teoría de los elementos negativos del tipo.
Esta teoría establece que el tipo penal este compuesto por elementos
negativos, en ese vento la conducta que realiza un sujeto se puede calificar de
típica.
Un ejemplo de lo anterior será el caso: el matar a otro no siempre es, según
esta teoría, un hecho típico pues solo lo será si concurren los elementos
descriptivos y no concurren los elementos que dicen relación con la justificación.
En este supuesto, si un sujeto mata a otro en legítima defensa, desde luego
resultará enervada la antijuridicidad y según esta postura, ello producirá
también la enervación de la tipicidad de la que aquella forma parte
negativamente.
Pero esto no es sostenible, en cuanto, no es lo mismo matar a una mosca
(hecho jurídicamente irrelevante que dar muerte a otro hombre en legítima
defensa (hecho jurídico relevante que, cuenta con una especial y excepcional
autorización legal. Esta diferencia valorativa esencial de ambos hechos explica
que matar una mosca sea un hecho atípico, mientras que matar a otro hombre
en defensa propia sea una conducta típica excepcionalmente autorizada y por
ende, no antijuridica. Son dos situaciones esencialmente diversas en el plano
valorativo y que no pueden confundirse.
Por lo que se puede atacar la teoría de los elementos negativos del tipo, en
cuanto no reconoce la concurrencia de dos momentos valorativos distintos y
sucesivos, pues la tipicidad no solo pierde su función indiciaria, sino también su
función motivadora. Y se estaría alterando la relación lógico-normativa, puesto
que la general está constituida por normas prohibitivas o imperativas.

6.3.- Tipo y adecuación social

52
El principio de adecuación social es un criterio interpretativo de todos los tipos
penales; si la conducta es formalmente coincidente con la descripción en el tipo, pero
es socialmente adecuada, no es típica. Ej., no serán típicas las pequeñas dadivas
entregadas a los funcionarios públicos, que podrían ser casos de cohecho, las
privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mínimas que se infieren durante el
boxeo.

6.3.1 La adecuación típica de los delitos:

Esta referida al hecho de subsumirse la conducta en la descripción abstracta trazada

por el legislador. En rigor, no son las conductas concretas realizadas por los
particulares, en cuanto se corresponden con el tipo penal. La adecuación típica o
tipicidad es la cualidad del hecho concreto de subsumirse en el tipo.

La adecuación típica de los distintos delitos obliga a una distinción esencial: las
hipótesis comisivas (delitos de comisión, que infringen normas prohibitivas), por una
parte; y las hipótesis omisivas (delitos de omisión), por otra. Además, dentro de cada
una de estas categorías, debe analizarse la hipótesis dolosa y la culposa, por
separado.

Por cuanto se distinguen:

- delitos de comisión dolosa.

- delitos de comisión culposa.
- delitos de omisión dolosa.
- delitos de omisión culposa.

Para análisis la adecuación típica, se efectúa una clásica distinción entre el tipo
objetivo, y el subjetivo. Es solo una distinción para claridad expositiva, ya que e tipo
penal es uno solo con ambos elementos. La ausencia de cualquiera de eso elementos
determina la atipicidad de la conducta, esto es, su no adecuación al tipo penal
descrito por el legislador.

Dentro del tipo objetivo, encontramos los elementos de: acción típica, nexo causal y
resultado típico, además de elementos normativos y descriptivos que sean del caso.
Dentro del tipo subjetivo, encontramos elementos como el dolo y los elementos
subjetivos del tipo.

6.4. Tipo y tipicidad:

Tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido que hace la ley,

descripción que es general, abstracta y conceptual; los tipos se describen en la parte
especial del CP, entre otros. Tipicidad es la coincidencia de una conduta concreta,
real, con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una
característica o cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo.
Son cosas diferentes.
El tipo es una abstracción, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo
material. El tipo delito de lesiones según el art. 397 consiste en herir, golpear o
maltratar a otro, se trata de una descripción abstracta, la conducta que calza en aquel
tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir múltiples
formas, pero que se adecuara al tipo si en esencia consistió en golpear, herir o
maltratar de hecho a un tercero.

No debe confundirse el tipo con la tipicidad de la conducta.

53
El tipo penal puede definirse como la descripción legal de la conducta prohibida u
ordenada por una norma. En cambio, la tipicidad es la cualidad del hecho concreto en
cuanto a subsumirse en la descripción legal.

El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste

esencialmente. De manera que un hecho concreto real, no constituye un tipo. El
hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo. Por tal razón, el elemento categorial del
delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir, la cualidad del hecho concreto de
conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador.

La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a la descripción

contenida en el tipo- esto es, si es típico, presenta en la práctica dificultades enormes
y es una de las más delicadas que debe cumplir el tribunal.

En resumen, el método de análisis del delito es simple, su elemento substancial y

material es la acción, los demás son adjetivaciones. La acción, como movimiento
corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto de análisis
objetivamente, si encuadra en la descripción legal, es típica, si además lesiona un
bien jurídico, es antijuridica. De consiguiente, sin considerar los aspectos volitivos,
que se aprecian en la culpabilidad.

6.5. Tipo y bien jurídico

El tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social jurídicamente
protegido, por tanto, el bien jurídico constituye la base de la estructura e
interpretación de los tipos.

El derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que se limita a sancionar con una pena
a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes de cierta forma. El bien jurídico es
creado (lo cual equivale a decir que el interés vital es reconocido) por el Derecho
constitucional y el Derecho Internacional.

El bien jurídico constituye un concepto indispensable dentro de la categoría del delito,

incluso hay autores que, atentando a su importancia, consideran al mismo como
suficiente para tener su propio espacio dentro de la dogmática.

6. 6. Funciones del tipo penal

La teoría del tipo en el derecho penal no corresponde a simples imperativos lógicos;

tiene una triple función: a) De garantía; b) Sistemática, y c) Motivadora.

6.6.1 Función de garantía.

El principio de la reserva o de la legalidad tiene un doble alcance: no hay delito sin ley
que lo establezca y no hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla poena
sine lege). El tipo particulariza el principio de legalidad en cuanto la ley no solo debe
establecer cuál es el delito, sino que, por mandato constitucional, la conducta en que
consiste debe estar “expresamente descrita en ella”. El principio de tipicidad exige
que la conducta sea precisada en sus circunstancias por el texto respectivo; esto
implica dos consecuencias:

-De los múltiples comportamientos antijuridicos que pueden existir, solo constituyen
delitos aquellos que están expresamente descritos por una ley penal. Lods restantes,

54
aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito; en consecuencia, la función
del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que constituirá
delito.

- El Estado puede imponer sanción penal exclusivamente a la conducta que se

encuentra descrita en el tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas
descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijuridica, no puede ser
castigada penalmente.

6.6.2 Función motivadora:

El tipo penal tienen una función motivadora preventiva con relación a los miembros de
la sociedad, al señalarles cuales son los comportamientos prohibidos, los induce a
abstenerse de realizarlos.

6.6.3 Función sistemática:

Para mejor comprensión de la función, conviene insistir en dos aspectos: el objeto que
describe el tipo y la diferencia que hay entre tipo y antijuridicidad.

El delito es un comportamiento humano que cumple las características de ser típico,

antijuridico y culpable. El tipo penal es descripción de un comportamiento del hombre;
ese es su objeto y esencia, no la descripción de un efecto o de un resultado. Si el
delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantáneo acaecido en
un momento y lugar, al contrario, supone un proceso, es un devenir conductual y no
la descripción de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el
esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es labor de la
teoría del delito precisar desde cuándo y hasta cuando ese comportamiento es
relevante para el derecho penal.

Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o características

que debe cumplir una conducta para ser delictiva. Tipo es la descripción abstracta de
un comportamiento típico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que
consiste en adecuarse a la descripción típica, antijuridicidad es la constatación de no
estar autorizado o permitido por el ordenamiento jurídico el comportamiento típico en
la forma y circunstancias en que se llevó a cabo.

Esto se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de

justificación, estas causales están constituidas por circunstancias en las cuales el
ordenamiento jurídico excepcionalmente autoriza la ejecución de un acto típico.

Pueden haber comportamiento típicos que no son antijuridicos; el vecino que violenta
la puerta de la casa ajena cuyos moradores están ausentes para extinguir en ella un
amago de incendio, incurre en violación de morada y daños, ambas conductas típicas,
pero como el mal causado es menor que aquel que se pretendió evitar (el incendio de
la vivienda), se está ante una situación que constituye un estado de necesidad que
legitima su comportamiento conforme al art. 19 numero 7, que autoriza a realizar
acciones.

Sin perjuicio de que los conceptos de tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el

primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser típica una conducta significa
desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva, la tipicidad es anti normativa,

55
o sea, el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa, y es un principio
antijuridico, antijuridicidad que se constata con la comprobación de que no concurre
ninguna causal de justificación.

La función presupone aceptar que las causales de justificación no forman parte del
tipo, el que está integrado únicamente por elementos positivos y presupone que
dichas casuales se vinculan con la antijuridicidad.

Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene solo los elementos
positivos que le son inherentes, y excluyen las casuales de justificación como
elementos negativos, toda vez que dicen relación con la antijuridicidad. Es suficiente
que un actuar humano sea típico para que desde ya tenga caracteres de antijuridico.
En resumen, la función sistemática es ser indiciaria de la antijuridicidad.

6.7.- Estructura del tipo penal en los delitos dolosos de acción

1.- Acción (sujetos, objeto material, tiempo, lugar y formas de comisión).

2.- Resultado
3.- Relación de causalidad.
4.- En los tipos especiales, algunas características particulares del actor.
Se distinguen dos fases fundamentales en el tipo: la objetiva y la subjetiva. Se vio que
tipo penal es la descripción de un comportamiento del hombre, al que a veces el
legislador le agrega, para estimarlo consumado o perfecto, el resultado en que
normalmente se concreta toda acción en el mundo material, la esencia del tipo lo
constituye el comportamiento humano.
Siendo el tipo la descripción de una conduta, es natural que presente dos fases: una
interna o subjetiva y otra externa u objetiva. Al tratar la acción se precisa que su
alcance para los efectos penales es la de acción final, lo que significa que solo es tal
el comportamiento dirigido a alcanzar una meta u objetivo. Por ello en la estructura
del tipo penal se haga distingo entre pase subjetiva y objetiva.
El tipo objetivo es la descripción objetiva de la actividad humana, externa o material
(generalmente de naturaleza corporal) que efectúa el sujeto ´para concretar el
objetivo que tienen en mente. Se margina en esta fase el proceso volitivo de la
actividad.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, que a veces se extiende
también a la descripción de un resultado, estos elementos son; La acción, la relación
de casualidad, el resultado y a veces ciertas características especiales del autor.
El tipo subjetivo comprende la descripción de las exigencias volitivas, que dicen con la
voluntariedad de la acción y cuando el tipo las contiene, referencias a determinados
estados anímicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecución. De
otra forma, el tipo subjetivos está integrado por el dolo y los denominados elementos
subjetivos del tipo.
6. 8.- La faz objetiva del tipo en los delitos dolosos de acción

Esta fase comprende a la acción material el resultado, la relación de causalidad que

vincula ambos, y en casos excepcionales, ciertas características inherentes al sujeto
activo (en los tipos denominados especiales).

56
El delito en esencia es comportamiento humano, por ello, el tipo penal se limita a
seleccionar determinadas conductas y a describirlas como injustos penales, y
normalmente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido, pero en ocasiones para
estimar agotado el deliro, exige que la acción se concrete en un resultado.

La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática. Ha de evitar

caer en casuismos que resultan insuficientes, pero debe considerarse elementos que
individualicen esa conducta. Esos son los elementos descriptivos y normativos.

La faz objetiva de la correspondiente acción. Pero, aunque el hecho típico puede

constar solo de una acción típica, es corriente que su descripción enlace a la acción
con un resultado, porque el legislador estima que tanto el disvalor de este como el de
aquella ha de ser materia de la prohibición. Por ende, son tres las categorías, que son:
acción, resultado y nexo causal.

6.8.1. Descripción de la conducta.

La acción desde lo objetivo es el movimiento corporal en el que se manifiesta la

voluntad final de realización.

Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo

de la descripción. Así el verbo rector del hurto y del robo es “apropiarse”; del
homicidio “matar”, etc.

Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector. Por regla general, el

legislador no tipifica toda forma de una acción, sino solo aquellas que reúnen ciertas
características en virtud de las cuáles la conducta adquiere una significación
socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo imputar es calumnia en el sentido del
art. 412 CP, sino únicamente el suministrar valores a un interés que exceda del
máximo que la ley permite estipular. De manera que la acción típica es precisada no
solo por el verbo rector, sino también por el sujeto los complementos. Al derecho no
solo importa la acción sino, el modo de la acción.

Las modalidades de la acción son:

a) el sujeto de la acción o sujeto activo. La regla es que cualquier individuo de

la especie humana puede ser sujeto de la acción típica. En muchos casos, el tipo
exige en el sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad; ejemplo:
la de sentenciado (art. 90CP), chileno (art. 107CP), empleado público (art. 148
Cp), etc.
En estos casos se habla de delitos con sujeto activo calificado. Ello importancia
en la teoría de la participación o concurso de personas.
La acción requiere de un sujeto que ejecuta la actividad, esta persona no
integra la acción, es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el
análisis del tipo. También requiere sujeto pasivo, el titular del bien jurídico
afectado por la actividad injusta.
b) El objeto material de la acción, es decir, aquella cosa o persona sobre la cual
recae la acción.
El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer lugar, del objeto
material del resultado. Este es aquella cosa o persona sobre la cual recae el
efecto de la acción y en la que se materializa la modificación de mundo exterior

57
 que concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la
norma. El objeto material del resultado es, pues, la materia del resultado, el de
la acción, una modalidad de esta.
El objeto material de la acción comprende a los instrumentos del delito, pues
estos son cosas sobre las cuales recae la acción. Así, por ejemplo, las
“campanas u otro instrumento cualquier” y los “impresos” del art. 123 CP, el
veneno del art. 391 N°1, circunstancia tercera.
c) El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo, pero en
algunos casos adquiere significación constitutiva del mismo. Así en el art. 394
CP (dentro de las 48 horas después del parto).
d) El lugar de la acción cumple un papel de importancia en gran número de
estructuras típicas. Ocurre, por ejemplo, en art. 106 CP (dentro del territorio de
la Republica), art. 139 n°2y3 CP (lugar destinado al ejercicio de un culto o que
sirve habitualmente para celebrarlo), art. 150 N° 2 (en otros lugares que los
designados por la ley), etc.
e) Las formas de comisión, expresadas mediante complementos
circunstanciales, tales como “ilegal y arbitrariamente” (art. 148 CP),
arbitrariamente (art. 153 CP), etc.
Un examen de la rica variedad de los tipos revela, no obstante, que las
modalidades de la acción detallada más arriba no forman un cuadro cerrado. Se
trata más bien, de un esquema general.

Por mandato constitucional se debe describir la conducta que es objeto de sanción. La

ley cumple ge

6.8.1.1. Elementos descriptivos y normativos, positivos y negativos.

a) Elementos descriptivos y normativos del tipo:

Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por los sentidos,
es suficiente tener conocimiento de su identidad, no requieren de un razonamiento o
valoración para aprehenderlos. Formalmente el tipo contiene la descripción del hecho
voluntario al cual se asociará una pena. Por lo tanto, para trazarla, el legislador debe
servirse proferentemente de elementos descriptivos, es decir, de conceptos que se
refieran a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediane una pura
operación cognoscitiva, tales como “hombre”, “mujer”, “animal”, “casa”, “lugar”,
“matar”, “proferir”, etc. Pero esto no siempre es posible y en muchas oportunidades
puede determinar el hecho acudiendo a nociones normativas, esto es, sirviéndose de
ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una valoración, tales como
“legítimamente”.

Los elementos normativos son aquellos no susceptibles de ser captados por los
sentidos, sino espirituales, tienen que ser comprendidos porque llevan implícito un
juicio de valor, como el grave desamparo del art. 363 n° 3, o el de empleado público
del art. 193. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de
un juicio de valor. Estos elementos del tipo se clasifican en culturales y jurídicos. Los
primeros requieren de una valoración que se realiza relacionándolos con normas
culturales ajenas al derecho como “honestidad”, “valor artístico”, etc. Los segundos
exigen una valoración realizada precisamente, en relación con las normas jurídicas

58
como “ilegitimo”, “cónyuge”, “cosa mueble”, “cosa inmueble”, “matrimonio”,
“contrato”, etc.

c) Elementos positivos y negativos del tipo.

Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos positivos, esto

es, aludiendo a lo que tiene que concurrir en el hecho concreto para que este sea
punible. Así, el homicidio requiere que se haya “matado” a un hombre” y el hurto que
el autor se haya “apropiado” de una cosa mueble ajena” con “ánimo de lucro”.

En algunos casos el tipo está integrado también por elementos negativos, es decir, se
refiere a algo que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser
sancionado. Así el hurto solo se perfecciona si la apropiación de la cosa ocurrió sin el
consentimiento del dueño.

La verificación de que en el tipo se encuentran elementos negativos, no supone

aceptar la llamada teoría de los elementos negativos del tipo.

6.8.1.2. Verbo rector.

Por mandato constitucional se debe describir la conducta que es objeto de sanción. La

ley cumple generalmente este cometido empleando una formula verbal “Verbo
Rector”, que pasa a constituir lo que se denomina núcleo prohibido. El art. 391
expresa “el que mate a otro”; el art. 180, “el que falsificare el sello del Estado”; el art.
457, “Al que, con violencia o intimidación en las personas, ocupare total o
parcialmente un inmueble, sea público o privado, o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legítimamente y al que, hecha la ocupación en ausencia del
legítimo poseedor o tenedor”, etc.

El tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades, por ejemplo, el

infanticidio no consiste en matar a un recién nacido; conforme al art. 394 su muerte
debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas después del parto y ha de ser causada
por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes legítimos o
ilegítimos.

6.8.1.3 Clasificación de los delitos conforme a la acción descrita.

Los tipos admiten clasificación según la acción que describan; pueden requerir de una
sola o de varias, el tipo puede agotarse con la mera realización de la acción o exigir,
además la producción de un resultado.

Por el número de acciones se clasifican en tipos simples y compuestos. Es simple

cuando su descripción alude a una sola acción, es compuesto cuando comprende dos
o más acciones, cada una punible independientemente. El complejo cuando está
conformado por dos o más acciones punibles que deben concurrir conformado por dos
o más acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se dé, como
sucede en el art. 433 con el robo con homicidio, donde tiene que haber una acción de
apropiación junto a otra provocación de muerte. Es de hipótesis múltiple cuando el
tipo acepta la posibilidad de acciones distintas, pero la ejecución de cualquiera de
ellas lo perfecciona, como ocurre con el delito de lesiones del art. 397, donde la
acción puede consistir en herir, golpear o maltratar de obre. Según se exija o no un
resultado, se distingue entre delitos materiales o de resultado y de mera actividad.

59
Los de mera actividad, se satisface con la realización de la acción descrita caso de
injuria art. 416, donde es suficiente proferir la expresión o ejecutar la acción ofensiva.
En el material o de resultado, para que el tipo se dé es necesario que se produzca un
efecto material independiente de la acción realizada, pero vinculando causalmente
con aquella, como sucede en el hurto, donde hay un apoderamiento de la cosa
mueble, y esta debe ser sacada de la esfera de resguardo de la víctima (art. 432).

6.8.1.4. Sujetos de la acción.

a) Sujeto activo:

Es tal quien realiza toda una parte de la acción descrita por el tipo. Solo puede serlo
un individuo de la especie humana sea hombre o mujer, la generalidad de los tipos
son neutros en cuanto al sujeto, no es generalizado que se hagan distinciones
respecto a edad, sexo o número de ellos, esta generalidad sucede en los delitos de
hurto, robo, lesiones y en la mayoría de los delitos descritos por las leyes penales, a
excepción ejemplo art. 390 bis, que exige que se trate de un hombre.; o el caso de los
arts. 246, caso en que únicamente lo son los empleados públicos. Estas hipótesis
constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado y
la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
trascendencia para los efectos del error. O puede exigir el tipo que concurran varias
personas como el caso del art. 292 que requiere de asociación delictiva.

b) Sujeto pasivo:

Es la persona sobre la cual recae la actividad típica. En el caso del robo por sorpresa,
el sujeto pasivo es el cargador a quien el delincuente arrebata una maleta de un
pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero duelo de
la especie, porque el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. El sujeto
pasivo del delito no siempre es una persona determina; la noción de sujeto pasivo es
amplia, comprende a las personas jurídicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda,
etc. En la parte especial del CP se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo
del delito, ejemplo: contra la familia, contra el Estado, contra las personas, aunque no
siempre son exactas las denominaciones.

El sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo del delito no forman parte del tipo
penal; el primero es la persona sobre la que materialmente recae o se ejerce la
acción, pero no la integra; el sujeto pasivo del delito es el detentador del bien jurídico
afectado, en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y tampoco conforma
el tipo.

6.8.1.5. Objeto material de la acción.

Es tal persona o cosa sobre la cual recae la acción. Cuando se trata de una persona,
normalmente coincide con el sujeto pasivo de la acción. El objeto de la acción es, por
lo tanto, aquello que corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo
que físicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustraído en
el caso del hurto, puede fácticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito en
hechos como el delito de lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la víctima,
y esta es a su vez la titular del bien jurídica salud afectado por la acción.
60
El objeto de la acción debe diferenciarse también del bien jurídico u objeto jurídico del
delito, se denomina bien jurídico al interés, relación o derecho valioso que con la
creación del delito se trata de proteger, como la propiedad, la liberta sexual, la vida y
demás análogas.

El objeto de la acción, o sea la persona o cosa cobre la que recae la actividad

delictiva, es una noción normativa que no siempre coincide exactamente con algo
propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden
valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa “mueble” y “ajena”, de
modo que la noción “objeto de la acción” no escapa a una concepción normativa,
jurídicamente corresponde distinguir entre los conceptos de sujeto pasivo del delito,
sujeto pasivo de la acción, objeto de la acción y bien jurídico protegido, por el delito,
lo que se puede precisar con el siguiente ejemplo:

El mandadero ayuda a la dueña de casa con el transporte del bolso de compras y en

tales circunstancias, el ladrón se lo arrebata, lo que configura el denominado robo por
sorpresa (art. 436 inc. 2).

- El sujeto pasivo de la acción es el mandadero,

- El objeto material de la acción es el bolso con las compras,
- El sujeto pasivo del delito es la dueña de casa propietaria del bolso,
- El bien jurídico afectado es el derecho de propiedad que la mujer tenía sobre
esa mercadería.

6.8.2. Resultado: concepto y clasificación de los delitos conforme a su

resultado.

Resultado entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado por una nación,
en el que se concretó la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. El
resultado se caracteriza por su independencia de la acción. Presentándose en una
relación de causa a efecto. Que la acción y resultado pueden existir separados es un
hecho de la experiencia. Así ocurre en la tentativa y en el caso fortuito.

No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En

aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la actividad
provoca, o sea la modificación que se produce en el mundo material, en el tiempo y
en el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecución de la acción;
que debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal. Toda actividad del
hombre es en su un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen
alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina
resultado. Así cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa una
modificación de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la acción no
se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la acción mismo, como seria la lesión o
muerte de otra persona a consecuencia de disparo; esa muerte o lesión para efectos
penales es el resultado de la acción.

Toda figura penal tiene como objetivo la protección de un bien jurídico (interés
socialmente valioso), como el honor, el patrimonio, la vida, etc, pero cuando el tipo
hace referencia l resultado natural provoca el comportamiento del sujeto activo. Que
el tipo penal incorpore el resultado tiene importancia en estos delitos la doctrina no
discute que se den la tentativa y la frustración y son los que normalmente admiten
61
como medio de comisión a la omisión (no alimentar al recién nacido para provocar su
deceso).

Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesión del bien jurídico y que recae
sobre el “objeto de protección” del delito, del resultado en sentido estricto al que
estamos haciendo referencia, que es el efecto de la acción, que recae sobre el “objeto
de la acción” que, como se señaló, es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la
actividad humana.

El resultado de la acción, para que tenga trascendencia jurídico-penal, requiere de dos

condiciones; que haya sido considerado por la descripción típica – los efectos o
consecuencias de la actividad no aludidos por la descripción resultan penalmente
ininteresantes: como segunda condición, debe estar causalmente conectado o
vinculado con la acción.

Los tipos penales, que requieren, además de la acción, de la producción de un

resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposición a las
formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecución de la conducta descrita.

6.8.3. La causalidad (tercer elemento del tipo objetivo).

Este es el tercer elemento, necesario únicamente en los delitos denominados de

lesión o materiales, es en ellos donde se plantea el problema de establecer cuando el
suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una acción realizada
por una persona.

Ejemplo es el de los individuos que apuñalan a la víctima cada uno con objeto de
lesionarla, heridas que aisladamente consideradas no son morales, pero en conjunto
son aptas para provocar el deceso. ¡Puede atribuirse este resultado a la acción
individual de uno y otro?

Otro caso es el del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante que
sangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la posta en un vehículo de
alquiler que es chocado, a consecuencia de lo cual fallece el lesionado ¿es atribuible
esa muerte a la bofetada que provoco la lesión nasal?

6.8.3 Relación de causalidad e imputación objetiva

El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente cuando

corresponde atribuir un resultado concreto a una acción. Se concuerda que deben
emplearse dos recursos al efecto:

a) el establecimiento de una relación de causalidad entre el resultado y la acción u

omisión., y

b) la aplicación de ciertos principios de índole normativa que permitan atribuir

objetivamente el resultado a esa acción, lo que se denomina teoría de la “imputación
objetiva”. Históricamente la imputación objetiva es consecuencia de la evolución de
un conjunto de principio de corrección introducidos a la causalidad natural para
superar los problemas que suscitaba su aplicación; entre ellos, el de la causa
adecuada, la humana, la relevante y otros.

62
La imputación objetiva no elimina de consiguiente la casualidad, parte del
presupuesto de que ya se ha establecido una relación, constatada esa vinculación,
trata de precisar cuándo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha
causado, con criterio objetivo y solo para los efectos jurídico-penales.

La imputación objetiva constituye un juicio de valor del tribunal que, basado en

principios normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una acción,
habiéndose establecido previamente que ese resultado fue causado materialmente
por tal acción.

La imputación objetiva se alza entonces como un medio delimitador de la casualidad

natural en los delitos de acción, y ello porque no todo efecto provocado por una
conducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que
la causa; un ejemplo aclarara la diferencia, en un cruce de calles, el automóvil de
Pedro enfrenta luz roja de “pare” por vía perpendicular viene otro vehículo conducido
por Juan, que tiene luz verde de vía libre; Pedro no detiene su automóvil y choca al de
Juan, que sufre serios daños, necesariamente se requería de ambos para que la
colisión se produjera, si Pedro continua su marcha sin respetar la luz de detención y
no se cruza el auto de Juan, no hay daños ni sesiones, pero esta constatación no le
dice mucho al derecho. Determinado que Pedro y Juan son causas de la colisión,
recién nace el problema de establecer cuál de los dos o ambos, corresponde
jurídicamente atribuirle el accidente; una valoración objetiva de la situación señala
que el automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detención crea un riesgo
cuya consecuencia debe asumir, de modo que a aquel que no se detuvo ante la luz,
correspondería imputarle los daños y lesiones objetivamente. Efectuando este
análisis, no es posible aun “responsabilizar” a Pedro de la lesión y los daños, se
requiere luego apreciar las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo
en el momento oportuno, su vehículo (por ejemplo) sufrió una falla mecánica
imprevisible, se trataría de un caso fortuito (art. 10 N°8).

El problema de la causalidad interesa en los delitos de resultado, no en los restantes,

lo que limita buena parte de su aplicación.

6.8.3.1. Principales teorías acerca de la causalidad, en particular la conditio

sine qua non.

Son varias las teorías que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad
de vincular objetivamente un resultado a una acción. Se distinguen dos grandes
tendencias, una que se basa en principio de orden natural empleados por las ciencias
experimentales, que afirman la equivalencia de todas las condiciones que
concretamente concurren en la producción de un resultado (de la conditio sine qua
non), y otra que manteniéndose en principios naturalísticos, que causalidad don
ineludibles, incorpora e integra sus sistemas con valoraciones tendientes a distinguir
entre las variadas condicionantes de una evento, aquella que desde la perspectiva del
derecho aparece como más relevante.

La primera tendencia no hace diferencia entre causa y condición, porque todas las
condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que
en la realidad material se produjo.

63
La segunda separa del conjunto de condiciones a aquella que ofrece mayor
trascendencia para la producción del resultado y la califican como causa de este,
distinguiendo entre causa y condición.

a) Equivalencia de todas las condiciones (“conditio sine qua non”).

Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empíricas, el derecho se limitó
a recogerá y aplicarla a la teoría del delito, no es, un principio de índole normativo.
Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que
materialmente concurren a su producción, por lo tanto, todas esas condiciones son
equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se de en la forma que en
la realidad se produjo.

No es posible distinguir entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido
igualmente necesarias para producir el hecho y por ello, todas y cada una han sido
sus causas.

Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al sistema de la

supresión mental hipotética, si al eliminar mentalmente la condición desaparece
también el efecto, significa que es causa del mismo. En el ejemplo de la herida
superficial inferida al hemofílico que muere por anemia, al suprimir idealmente la
herida desaparece el deceso, la herida se constituye, así como causa de la muerte, sin
perjuicio de que siga siendo causa también la hemofilia de la víctima. Puede
calificarse al que infirió la herida como causa de la muerte, porque la regla se
complementa con el principio de que “quien es causa de la causa, es causa del mal
causado”.

En síntesis, se considera causa de un efecto toda condición que concurre en se

generación., siempre que, al ser suprimida mentalmente en forma hipotética, haga
desaparecer ese efecto. Juan dispara una pistola que hiere a Pedro, al suprimir
mentalmente el disparo se elimina la herida de Pedro; de consiguiente, el disparo
efectuado por Juan es causa de la lesión sufrida por Pedro.

-Criterios correctores de la teoría:

La supresión hipotética plantea más de algún problema, porque extiende la

casualidad en forma insospechada. Al aplicarlo con estrictez en el ejemplo analizado,
podría llegar a afirmarse que el armero que fabrico la pistola también es causa de
lesión y aun el minero que extrajo el metal con el que se fabricó. Por ello fue
necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamado “prohibición de
retroceso” y de la “supresión acumulativa”.

--Prohibición de retroceso: el no retroceso pretende superar el problema que plantea

la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en
definitiva son los que provocan el resultado perseguido: así Juan dispara a Pedro con
el finde matarlo, pero le provoca una simple lesión, sin embargo, al ser trasladado al
hospital en una ambulancia, por una falla mecánica este vehículo se da vuelta
provocando su muerte. La prohibición del retroceso obliga a considerar el hecho
producido en concreto, sin indagar hacia atrás, en el tiempo.

En el ejemplo. La muerte es consecuencia de un accidente de tránsito y no

corresponde considerar las condiciones precedentes. En esta forma se independiza la
64
herida inferida a la víctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha
lesión haya sido una condición del resultado fatal.

-- Supresión acumulativa: La teoría de la equivalencia y su sistema e supresión

hipotética fracasa también cuando concurren dos o más condiciones en forma
coetánea, en alternativas, donde casa una podía alcanzar el efecto producido. Si Juan
Y Diego, separadamente casa uno, vierten una dosis mortal de veneno en la bebida
de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la
de Diego; al obrar así se constata que el resultado muerte desaparece, constituyendo
la acción de casa uno causa del deceso. Welzel sostiene que, en estos casos, si
suprimida una u otra condicionante, pero no ambas, el resultado subsiste, las dos son
causas de este. La fórmula seria la siguiente: “Si diversas condiciones pueden ser
suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no
así acumulativamente, cada una de ellas es casual para el resultado.

6.8.3.2. Teoría de la imputación objetiva.

El primer criterio limitador del ámbito de la responsabilidad es el de la casualidad,

nadie puede responder por aquello que no ha causado con su actuar. Pero si bien el
señalado es el principio general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo
evento es atribuible a un comportamiento con el cual esta casualmente vinculado,
con “la constatación de esta relación fáctica aún no se ha dicho si esta relación es
significativa para el derecho”

A) Noción de imputación objetiva.

La teoría de la imputación objetiva consiste en un conjunto de principio de naturaleza

normativa dirigidos a establecer cuando un resultado causado por el comportamiento
de un sujeto puede objetivamente atribuírsele.

Los problemas que plantean la imputación son materia del tipo objetivo, en el hecho
aparecen como reglas limitadoras de la casualidad natural que se satisface con la
doctrina de la equivalencia de todas las condiciones, no obstante, las reglas de la
imputación tienen naturaleza normativa y por ende, no son producto de principios
casuales.

La doctrina de la imputación objetiva gira en torno a tres principios fundamentales: -

Principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la
sociedad confían en que los demás respetaran las reglas establecidas para evitar la
puesta en peligro de un bien jurídico (viajamos en un avión porque confiamos en que
la empresa y el personal han respetado ya adoptado las medias de seguridad
necesarias para esa actividad).

- Principio de riesgo permitido. El Estado no puede prohibir “todas” las

actividades peligrosas o creadoras de riego para los bienes jurídicos, porque
inmovilizaría el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos eléctricos,
transporte aéreo, marítimo y terrestre, son peligrosos, pero se permiten). El
Estado se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para
evitar que se concreten.

Aquel que respeta estrictamente esa reglamentación al desarrollar la actividad

peligrosa, no se le pueden imputar los daños que provoque, porque se han
65
 mantenido en el ámbito del riesgo autorizado (al conductor del automóvil que lo
mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede
imputársele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruzo en la
calzada).

-Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden
comprendidos dentro del ámbito de protección del tipo penal, que normalmente
ampara los bienes jurídicos de algunos taques, pero no de todos los que pueda
sufrir.

B) Principales criterios que conforman la teoría:

Existen principios en juego, tales como: a) es imputable solo la creación de un riesgo

jurídicamente no permitido que concreta el resultado típico o el aumento del peligro
cuando el riesgo está permitido, todo dentro del área de protección de la norma. b) no
es imputable objetivamente el resultado lesión de un bien jurídico ya expuesto a un
peligro independiente del creado por la acción del sujeto activo, y c) el principio de la
adecuación.

- Es imputable solo la creación de un riesgo jurídicamente no permitido o el aumento

del peligro inherente a un riesgo autorizado.

Hay una doble posibilidad. Primera es atribuirle solo los resultados jurídicamente
desaprobados, a aquel que con su comportamiento creo el peligro de su producción.
Ej: En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compañero le
recomienda durante la tormenta que se proteja bajo un árbol, en conocimiento de que
los árboles pueden atraer los rayos, lo que efectivamente sucede provocando la
muerte de su acompañante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el consejo
porque recomendar a alguien guarecerse bajo un árbol durante una tormenta no es
un riesgo prohibido. Una recomendación como la señalada no es clasificable como
creadora de un riesgo con relevancia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un
tercero que cada vez que viaje lo haga por via área, en la esperanza que fallezca en
un accidente.

Una segunda posibilidad del principio enunciado es que el resultado desaprobado y

típico, consecuencia de la realización de una acción peligrosa permitida, no le es
atribuible a quien lo realiza a menos que haya aumentado el riesgo permitido. El
trasporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se
respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes, si en
esa condición se produce un accidente el resultado típico (muerte o lesión) no podrá
imputarse al aviador. Ej: una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del
avión que obligan a un aterrizaje las lesiones a la conducta del capitán de la nave, a
pesar de que ha sido su acción la que les causo.

- Inimputabilidad objetiva del resultado lesión de una bien jurídico ya expuesto a

un peligro.

No es imputable el resultado lesivo de un bien jurídico que ya estaba expuesto a un

peligro, si la acción del sujeto se limitó a disminuirlo o es de tal naturaleza que,
aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habría
sobrevenido. Hay dos hipótesis:

66
Primero No es atribuirle un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de
naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido,
comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado típico de menor
gravedad, porque la norma penal prohíbe causar un daño en un bien jurídico
protegido, pero no impide disminuir el daño a que se puede encontrar expuesto ese
bien. Para graficarlo se recurrirá al clásico ejemplo de aquel que trata de desviar el
golpe mortal que un tercero dirige al cráneo de la víctima, golpe que al ser desviado
da en el brazo es consecuencia de la acción evitadora, pero este resultado no puede
ser imputado a quien desvío el golpe con el objetivo de evitar o disminuir el peligro
real más grave (la muerte).

Segundo, cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría sobrevenido en
todo caso o con alta probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea que
afectaba a la víctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible,
en particular en los delitos de acción dolosos. Ej: el socio de Pedro coloca en el café
que se servirá este una dosis mortal de veneno para provocarle la muerte; pero el
criado que se lo va a llevar con el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otro
toxico. Pedro fallece a consecuencia del café que ingiere: ¿Esa muerte les es
atribuirles a ambos o solo al socio?

El anestesista inyecta al paciente novocaína y le causa la muerte en circunstancias

que el cirujano había prescrito otra sustancia, que también habría provocado el
deceso; ¿Podría atribuirse esta muerte al anestesista? ¿Se le puede imputar la muerte
del caballo gravemente lesionado en un accidente carretero, al transeúnte que para
aliviar sus sufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediato deceso?

Para analizas esas situaciones habría que distinguir entre aquellos resultados
desaprobados que habrían sobrevenido coetáneamente tanto por el riesgo que ya
enfrentaba el bien protegido como por la posterior acción peligrosa, de aquellos
resultados que solo fueron adelantados por dicha acción.

- El principio de la adecuación:

El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atribuirlo al realizador

de la acción peligrosa. Este principio se puede expresar en otra forma, si el resultado
escapa al ámbito de protección de la norma penal, no puede imputarse objetivamente
al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando a pesar de que el sujeto ha
vulnerado la norma que prohíbe realizar la acción, el riesgo jurídicamente
desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero este produce por otros riesgos
a los cuales el ámbito protector de esa norma no se extiende.

El individuo que con el objetivo de matar solo alcanza a herir levemente a la víctima,
que fallece a consecuencia del choque del vehículo en que es trasportada al hospital,
no se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital,
fallece posteriormente a causa de un tratamiento médico inadecuado.

Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida exactamente

con él, le es atribuible, al contrario, si son circunstancias exactamente las que lo
provocan, no lo será. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que
se ahogue al caer al rio y fallece antes al golpear su cráneo con un poste del puente,
esa muerte le es imputable, porque la variación del resultado queda comprendida en
67
el ámbito de posibilidades del plan delictivo, está dentro de las alternativas fatales
correspondientes a la caída desde un puente, morir por el golpe o por ahogamiento.

Otro ejemplo más evidente: es de quien suministra veneno a una persona con el
objetivo de matarla, pero esta al darse cuenta de lo que sucede corre apresuramiento
a la farmacia en busca de un antídoto y al cruzar la calzada muere atropellada por un
vehículo, du deceso no puede atribuirse a k acción del envenenado, aunque si
responderá por la tentativa de cometerlo.

6. 9.- La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos de acción

El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento del hombre, pero no

de cualquier comportamiento, solo de aquellos denominados finales, ósea de la
actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la
acción, si bien solo en cuando interesa al tipo penal, a la descripción legal.

La circunstancia que únicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre

sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho
penal, comprende exclusivamente los actos previsibles y evitables. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo, es previo “preverlo”, representarse la posibilidad de
evitarlo.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes
categorías, aquellos en que además de ser previsibles sus efectos, al sujeto los
“quería” contaba con ellos al realizar la acción, que constituyen los actos dolosos, y
aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la
acción, no las previo o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos
culposos.
Ejemplo Acto Doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una
granada, en este caso Juan Prevé la muerte de Pedro y Diego y realiza la acción para
alcanzar ese efecto.
Ejemplo Acto Culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar
que cree solitario, sin reparar que están Pedro Y diego conversando, los que sufren
heridas con la explosión, aquí lo que es cuidado en la realización de la actividad, ya
que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados.

En el elemento subjetivo encontramos el dolo y la culpa, así como puede estar

presente algún otro elemento subjetivo especial o algún elemento subjetivo especial
de la autoría.
El dolo puede definirse como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la
voluntad de realización de este. Es decir, conocimiento y voluntad de realización.

A partir de ello, es que se distingue el elemento cognitivo del elemento volitivo del
dolo.

La culpa es imprudencia o negligencia en el actuar, de modo tal que se omite

controlar el curso causal de modo adecuado por quien tiene el poder de hacerlo,
produciéndose por ello resultados típicos evitables.

En Chile rige el sistema numerus clausus, esto es, solo excepcionalmente se castiga a
las personas por sus conductas culposas.

68
6.9.1.- El Dolo, Concepto de dolo

Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un

delito.

El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se
identifica con la noción de finalidad. El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una
noción libre de toda valoración, el dolo se integra como la finalidad) con el mero
conocer la actividad que se desarrolla y quiere llevarla a cabo, no exige el
conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutara está
o no permitido, este último conocimiento el derecho lo valora, pero no como
integrante del dolo, sino de la culpabilidad.

Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su

acto (conciencia de la antijuridicidad), por ello, un menor y un inimputable pueden
obrar dolosamente, se exige que conozcan su acción, pero no que conozca su ilicitud.
De modo que el dolo es neutro valoricamente, el juicio de valor que el autor tenga de
su acción no interesa porque el dolo es “solo voluntad de acción orientada a la
realización del tipo” penal. Tampoco el comportamiento doloso significa
responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente (en que puede querer
matar), pero no es responsable. El dolo libre valoricamente, no supone un juicio de
culpabilidad.

Para el concepto de solo es suficiente el conocimiento de los elementos objetivos

positivos del tipo (acción, resultado y vinculación causal), pero aquellos que participan
de la tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, además con el
conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que
constituyan una casual de justificación.

6.9.1.1. Elementos del dolo.

El dolo requiere de dos momentos: uno de orden intelectual, el conocimiento de lo

que se va a hacer y otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.

Por ello se distinguen dos elementos en el dolo: Cognitivo y volitivo, para que exista
debe copulativamente el sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo
(de la acción a realiza descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse) y de
la voluntad de concretar el tipo. Si cualquiera de estos elementos está ausente, se
elimina la posibilidad de que exista dolo.

A) El elemento cognoscitivo (intelectual).

Se exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que
conforman la acción descrita por el tipo objetivo. Deberá saber, cual es la actividad
que desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución), el curso causal que se
pondrá en desarrollo y los efectos que provocará.

Así en el delito de violación el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de 14
años o privada de sentido, en el delito de hurto que se apropia de una cosa mueble
que es ajena. No integran este conocimiento los elementos inherentes a la
antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe comprender también las
circunstancias especiales del autor o la víctima, cuando son elementos del tipo.

69
Es importante el conocimiento de los elementos normativos y valorativos conforme a
las alternativas situacionales concretas que se presenten. El conocimiento exigido en
el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual y no potencial. Si el sujeto activo
estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos del
tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente. La
simple posibilidad de conocer no satisface el dolo, se exige un conocimiento real en el
momento de actuar. Lo expresado debe ser bien comprendido, no se pretende que el
individuo que realiza una actividad tenga que estar pensando permanentemente en
todas sus circunstancias materiales

b) Elemento voluntad del dolo (volitivo).

Este es el elemento de la voluntad de concreción del tipo objetivo. Se señalo que por
finalidad se entendía no solo el saber lo que se pretendía, sino la decisión de
concretarlo. A esto, se hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar la
actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los
medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo
es voluntad de realizar íntegramente lo pensado.

Se hace referencia a la voluntad realizadora, pues no es lo mismo que alguien quiera

apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve
a cabo esa apropiación provocando su incendio o matando a sus moradores.

Querer es el resultado del tipo (o sea de la acción típica), no involucra que el actor
aspira a eso, que su intención sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es
suficiente que sepa que si se realiza la acción el resultado se producirá. Ej: Aquel que
desea probar un arma, y sabe como altamente probable que al disparar va a herir a
personas que están cerca, persigue probar un arma y no matar o lesionar, pero al
conocer con seguridad que con su acción alguien resultara herido o muerto,
jurídicamente quiere también este resultado, aunque en su intimo lo deplore.

Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de
él. Los móviles son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales so anímicos. Por ello es mas preciso definir el dolo como conocimiento y
voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener la
intención de lograr o los motivos de tal decisión. Dolo es voluntad de concreción, y en
el querer se comprende no solo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes típicas inherentes, o sea aquello que con elevado nivel
de probabilidad sobrevendrán al llevar a cabo la acción, deseados o no, como se
desprende del paradigma antes anotado. Querer y desear son nociones distintas,
aunque generalmente coincida en la realidad.

6.9.1.2 Clases de dolo

El dolo admite clasificación. Se distingue entre directo (de primer grado) e indirecto
(de consecuencia segura o segundo grado) y eventual. Esta cosificación depende de
la coincidencia de la intención del sujeto con el resultado y secundariamente de la
mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este último a
consecuencia de la acción.

A) Dolo directo:

70
Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide con el
resultado de la acción realizada, perseguía apropiarse del reloj de la víctima y con su
actividad lo logra. En este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto y el
efecto alcanzado.

En el dolo directo no tiene transcendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o

menor probabilidad que tenía su acción de plasmarse en tal resultado. Si el sujeto
quería apoderarse del reloj, aunque haya sabido que era mínima la alternativa de que
lo lograra, el dolo siempre existe.

Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea términos como
“maliciosamente” (art. 342), a “sabiendas” (art.220), de “propósito” o semejantes. Lo
que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la intencionalidad del autor
y el resultado de la acción. La mayor o menor posibilidad con que el sujeto se
represente el éxito de su acción es algo secundario.

B) Dolo indirecto:

El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable

consecuencia de la acción que realiza para alcanzar el objetivo que verdaderamente
pretende. El “no desear” carece de relevancia, ya que desde le punto de vista jurídico
“quiere” concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se
representa el efecto típico no deseado como inevitablemente aparejada la
consecución del fin que persigue, como un plus inseparable de este.

En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la

consecuencia no deseada. El pistolero que persigue matar a un individuo que se
protege detrás de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romperá el cristal si
aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo. Para los efectos del dolo “quiere”
matar y “quiere” dañar el cristal.

C) Dolo eventual:

Kaufmann, dice que hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el
resultado ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante, la
lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Algunos estiman que se da este dolo
cuando el sujeto se representa el efecto típico y mantienen una actitud de indiferencia
para con tal posibilidad. Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un
explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la
posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe
para cumplir su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa
lesión debe atribuírsele al dolo eventual.

Su actitud es que “pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer”.

Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor tiene la certidumbre

de que el resultado típico se concretará al realizar la acción, porque en el dolo
eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad, no como algo cierto,
la ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente. A ese conductor que,
sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula a alta velocidad por la carretera
concurrida con indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si

71
efectivamente embiste a un peatón, la lesión o muerte que cause le es atribuible a
dolo eventual.

El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente. En esta

clase de culpa, hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al
ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa
con dolo eventual, en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la
eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no
sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento
externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta que evite la posibilidad del
peligro previsto.

Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo eventual, que
califican de culpa y no de dolo, al que únicamente para efectos de penalidad se
asimilaría al dolo. Gimbernat sostiene que el “único criterio valido para determinar lo
que ha de reprimirse como dolo y lo que ha de castigarse como imprudencia es el de
la gravedad de la actitud del autor frente al resultado y de ahí también que el solo
eventual debe ser incluido en la primera categoría.

El problema respecto a la naturaleza del dolo eventual. Requiere de diversos criterios

que se pueden reunir en dos grandes tendencias: la de la voluntariedad y la de la
representación. Estas corrientes doctrinarias tratan de explicar por que se hace
diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, pues ambos tienen las siguientes
características comunes: a) tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no
se persigue el resultado típico, y b) en sendos casos el resultado ha sido previsto
como posible. Respecto de la culpa, nunca se acepta el resultado el que siempre es
previsible; puede suceder que el sujeto en la realidad no se lo represente (culpa
consciente) o que previéndolo confíe en que no sobrevendrá y lo rechaza como
posibilidad (culpa inconsciente).

C.1. Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual:

- Doctrina de la voluntariedad o del consentimiento.

Entiende que hay dolo cuando ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con
la ejecución de la acción, el sujeto consiente en él. El planteamiento practico es el
siguiente: en la alternativa de realizar una acción que tiene la posibilidad de producir
un efecto injusto, al hecho debe preguntarse si frente a la seguridad de que el evento
ilícito se va a provocar se abstendría o no de actuar. Si la respuesta es positiva, o sea,
que ante la certidumbre de que el resultado injusto acarearía se habría abstenido de
actuar, no hay dolo; cando la respuesta es negativa, es decir, que en todo caso
realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado.

Así el campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fuego,
le avisan oportunamente que es posible que haya niños jugando en el y, no obstante,
corre el riego prendiendo el fuego y lesiona a un menor, actúa con dolo eventual si al
representarse tal consecuencia como segura no se habría obtenido de su acción, pues
en este caso estaría consintiendo en el resultado que prevé como simple posibilidad.

-Teoría de la representación o de la probabilidad.

72
Esta tesis consistió en distinguir entre la menor y mayor probabilidad con la que el
sujeto se habría representado el resultado. Si lo hubiera previsto con alta probabilidad
de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo, en caso contrario, la culpa
consciente, puesto que la diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con
que se habría representado el sujeto el resultado, limite ambiguo y sutil. La formula
ha sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la doctrina,
al agregársele un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o menos posibilidad
con que se represente el efecto injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en
relación con esa representación. Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar
concretara el resultado típico el sujeto queda en una posición de indiferencia, no con
relación al resultado, sino con relación a la acción, hay dolo o sea si decide llevar a
cabo la acción a pesar del peligro. Actúa con culpa consciente en caso contrario, esto
es si a pesar de representarse el evento, confía en que no sobrevendrá.

6.9.2. Otros elementos subjetivos del tipo

Además del dolo, que es el elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador
agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica, pueden consistir en móviles o
tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin
perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el animo
de lucro exigido por el art. 432 en relación al robo y al hurto, donde el dolo esta
constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista
ese apoderamiento debe hacerse con un animo particular, el de lucrar, por ello no es
típica la acción del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para hacerse
pago con ella, a menos que emplee violencia (art. 494 n°20), porque si bien hay
voluntad de apoderarse, no hay animo de lucrar, sino de pagarse.

La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicación
en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi
imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil deshonesto,
que es un estado animo que se tiene o se siente y que no depende de la voluntad.

La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con

elementos subjetivos del injusto. No es pensable la forma imprudente de aparición de
estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos
al tipo se debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde
trascendencia penal.

De consiguiente los elementos subjetivos del tipo solo se dan en delitos dolosos, como
precisan de una proyección psíquica especial conforman generalmente los
denominados delitos de intención, delitos de trascendencia interna y delitos de
expresión.

Mir Puig, dice que los elementos subjetivos del tipo serian todos aquellos requisitos de
carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, además de este, para su
realización, lo que implícitamente deja fuera al delito culposo en distintos grupos:

6.9.2.1 Clasificación:

73
a) De tendencia interna trascendente: Son aquellos tipos que requieren, además del
dolo, de un móvil a cumplir que va mas lejos de la simple ejecución de la acción
típica, como sucede con el delito de hurto en el art. 432, donde el dolo consiste en el
conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa ajena, pero que requiere de un
plus subjetivo: el animo de lucro, que involucra un objetivo a lograr después de
concretar el tipo, toda vez que ese animo que consiste en aspirar a aumentar el
patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y
posterior a la consumación del delito, que se satisface con la sola existencia del móvil
en el momento del apoderamiento.

b) De tendencia interna intensificada: estos tipos no exigen que el sujeto persiga un

efecto posterior a la ejecución de la acción, como acontece en el caso anterior, sino
que es necesario que a la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una
dirección subjetiva determinada, como sucede en el art. 366, donde la acción abusiva
tiene que ser hecha con un móvil lascivo.

Este móvil permitiría diferenciar un delito de abuso deshonesto, con el tocamiento

médico, por ejemplo.

c)Subjetivos de expresión: Son los elementos subjetivos de expresión que importan el

conocimiento del sujeto de la falsedad de su declaración, necesario entre otros
delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito
pesquisable de oficio falso. Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, además,
como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad, la mera realidad de que
el hecho no corresponde a la vedad es insuficiente, otro tanto ocurre con el delito de
falso testimonio (art. 206). Es discutible la exactitud de la distinción de este grupo de
elementos subjetivos, pues bien podría estimarse que el conocimiento de la falsedad
es integrante del dolo y así lo pensamos, porque la falsedad en la mayor parte de
estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo que, como tal,
necesariamente debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento
cognitivo).

Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones de innegable importancia
en materia penal: son constitutivos del tipo y tienen una función de garantía. En el
delito de hurto, no cualquier apoderamiento de una cosa ajena constituye delito, tiene
que concurrir el ánimo de lucrar, de aumentar ilegítimamente el patrimonio. Junto con
dar vida al tipo penal, el referido elemento se alza como una garantía, ya que limita la
facultad punitiva, pues todo apoderamiento que no esté motivado por ese ánimo
escapa al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.

6.10. Causales de atipicidad

La tipicidad es la primera característica que debe cumplir el comportamiento humano

para determinar si es o no delito, si falta, se descarta de inmediato toda posibilidad de
que una conducta pueda calificarse de delictiva. La atipicidad es la normalidad, por
cuanto el derecho penal es ultima ratio, solo excepcionalmente describe acciones u
omisiones como constitutivas de delito; ello explica que, respecto de las restantes,
que son casi todas, falta la tipicidad. La expresión “ausencia de tipicidad” se refiere a
los casos en que aparentemente un comportamiento podría adecuarse a una
descripción penal a pesar de que realmente no queda subsumida en ella. Y esto tiene

74
razón de ser en la doble función del tipo: fundamentador o limitador del campo de lo
punible, fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes.

Establecer si un hecho es típico o no, requiere de un estudio que no se limita a

su materialidad objetiva, y ello porque el análisis es de índole valorativo-normativa.
Las descripciones que hace el legislador en los tipos no son conjuntos de
circunstancias fácticas únicamente, su esencia está en el contenido axiológico que
poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho
importa un estudio teleológico.

La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por

exclusión de la “dimensión lógico-valorativa” del tipo por ser el comportamiento
socialmente adecuado, y b) por la ausencia de cualquiera de los elementos objetivos
o subjetivos del tipo.

6.10. Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser lesiva de un
bien jurídico.

El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que

afectan a determinados intereses valiosos (bienes jurídicos). De consiguiente, la
conducta, aunque encuadre en una descripción legal penal, no puede ser considerada
típica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados
no pueden ser socialmente lesivos, por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo
que ellos provocan. Welzel da los ejemplos del varón casado que tiene relación con su
mujer tuberculosa en la esperanza de que quede embarazada y fallezca a
consecuencia de ello, o del paciente que induce al otro del cual es heredero para que
viaje frecuentemente en avión, ya que podría morir en un accidente y así recibiría su
herencia. En estos casos, si se cumplieran las expectativas, se habría realizado una
actividad dirigida especialmente a provocar el resultado fatal que se podría adecuar
en el tipo delito de homicidio, pero de otro lado, no resulta posible calificar de típico el
hecho de que un cónyuge realice la copula para tener hijos, porque esa conducta es
algo socialmente aceptado, aunque el otro cónyuge este enfermo, otro tanto sucede
con la recomendación que se hace a terceros para que viajen por vía aérea.

El tipo penal describe acciones que se refieren a la vida social, pero solo a las que son
inadecuadas a una vida social ordenada. La teoría de la adecuación social entiende
que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo
que ha llegado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden
realizar ningún tipo de delito. Por ello, no son típicas las lesiones de poca intensidad
que se sufren en deportes cuando cumplen las reglas mínimas del deber de cuidado
como sucede en el boxeo, fútbol o peligros inherentes de la conducción de vehículos
motorizados aéreos y semejantes, siempre también que se cumplan los requisitos
mínimos del deber de cuidado exigido.

Tampoco son típicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien
jurídico en concreto de modo que no constituyen una trasgresión a la norma penal,
como ocurre con los pequeños obsequios a ciertos servidores públicos que se
acostumbran en ciertas fechas.

75
La adecuación social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como
excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleológicos de
interpretación de las normas penales, y no son causales de justificación.

- Adecuación social y tipos abiertos.

Tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente

adecuada, pero el tipo penal la sanciona únicamente en situaciones de especial
desvalor; así “excepcionalmente un comportamiento adecuado al tipo es socialmente
no adecuado”.

Tal situación se da con el delito falta sancionado en el art. 494 N°10, que se refiere al
profesional médico que incurre en descuido culpable en el ejercicio de su profesión sin
causar daño a las personas. Este tipo falta describe un comportamiento que
normalmente no es punible, lo general es que los simples descuidos en que incurre un
profesional sin causar daño no se sancionen penalmente, pero al médico el legislador
le exige mayor acuciosidad en el desempeño de su profesión. Será cuestión del juez,
de consiguiente, entrar a determinar cuándo un descuido configurara el delito falta
del art 494, pues él no ser diligente, no es una conducta socialmente inadecuada por
regla general.

6.10. Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo:

El tipo está conformado por un conjunto de elementos objetivos y subjetivo, de modo

que cualquiera que de ellos falte no se dará el tipo penal. Así sucede cuando no hay
acción o cuando no se establece el vínculo causal o está ausente el objeto material de
la acción o el sujeto de ella; o si no hay dolo o culpa o si falta un elemento subjetivo
del tipo.

En esta situación lo que hay es ausencia de acción y al faltar tampoco hay tipicidad.
Los casos son:

a) Caso fortuito.

El art. 10 n°8 exime de responsabilidad al “que, con ocasión de ejecutar un acto lícito,
con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Esta disposición establece
la atipicidad del caso fortuito, vale decir, de la lesión de un bien jurídico protegido
penalmente, causada por un sujeto que realiza una actividad con el cuidado esperado
la provocada por mero accidente.

Los términos en que se consagra el caso fortuito exigen que se refiera únicamente a
un “acto licito”, de modo que los actos injustos que causan un mal accidentalmente
serian delito. Esta situación se hace mas compleja con el art. 71 que dispone que al
no concurrir la totalidad de ellos requisitos del art. 10 n°8, se debe observar lo
dispuesto por el art. 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito.

De modo que la lesión o muerte provocada por mero accidente con ocasión de realizar
un hecho antijuridico con la diligencia debida, si bien no podrá castigarse como
doloso, si pudiera castigarse a título de culpa, como cuasidelito de lesión o de
homicidio.

b) El cuasidelito es un hecho atípico salvo que este expresamente sancionado por

la ley:
76
El cuasidelito es un delito culposo; en general, la culpa no se castiga penalmente, de
modo que el comportamiento lesivo de bienes jurídicos ocasionado por culpa del
sujeto activo es atípico y ello por mandato del art. 10 N° 13 en relación con el art. 4.
El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.

c) El consentimiento de la víctima:

Se ha considerado que el consentimiento de la víctima es una causal de justificación,

no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de casual de atipicidad; puesto
que el comportamiento consentido es una vinculación social significativa, ligada al
transcurso histórico del comportamiento humano, se trataría de un desvalor del acto,
no del resultado.

Los Códigos Penales recogen el consentimiento de la victima como casual de

atipicidad, por tratarse de bienes disponibles, tales como, el patrimonio, la sexualidad.
En otros casaos obrara como una circunstancia de atenuación. En general cuando se
trata de bienes jurídicos considerados como no disponibles (la vida, la integridad
corporal) solo excepcionalmente se estima podría constituir una causal de
justificación, puesto que elimina la tipicidad cuando la descripción de la ley penal
alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o
tacita.

Para que el consentimiento de la víctima opere es insuficiente su solo consentimiento,

se requiere además que el autor obre en conocimiento de la voluntad del sujeto
pasivo.

6.10.1. Excurso: del error en materia Penal

Entre las causales de atipicidad se señalo que esta el error, porque cuando el sujeto
activo incurre en error, su acción, que aparentemente encuadra en la descripción
legal, puede ser atípica. Esto sucede solo cuando incurre en el denominado error de
tipo.

En materia penal, el concepto de error comprende también el de ignorancia, aun

cuando sean nociones distintas.

Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación, en el error se tiene

conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber,
errar es conocer mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades de equiparan.

Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de

prohibición.

Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos
(cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado público, documento), el
desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el
dolo, y por lo tanto el tipo puede quedar excluido.

Error de prohibición es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es

ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se está
contraviniendo el ordenamiento jurídico.

77
El error de tipo como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto
activo, pasivo, acción, resultado, nexo causal), se alza como el aspecto negativo del
elemento cognitivo del dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo, de allí
que se trate como causal de atipicidad. El error de prohibición por recaer sobre la
licitud o ilicitud del acto dice con el injusto y con la antijuridicidad y repercute en la
culpabilidad, pues quien tiene un equivocado concepto respecto de la licitud de su
actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad que, es un elemento de la
culpabilidad, de modo que el error de prohibición no se tratara en parte, sino al
analizar la culpabilidad, ya que la excluye o atenúa.

6.10.2. El error de tipo y algunas constelaciones de error en particular

El error de tipo parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de los
elementos que conforman el tipo objetivo; si carece del conocimiento de uno o de
todos esos elementos al realizar la acción objetivamente típica, se incurre en error y el
dolo queda excluido. SI el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o
imprudencia), quedara subsistente la culpa y si esta es castigada por la ley habrá
cuasidelito. Al dolo lo integra dos elementos, el conocimiento y la voluntad de
concretar el tipo, el reconocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a
saber, la acción que en realidad se esta realizando y sus modalidades, el resultado
que se alcanzara con la misma, el nexo casual existente entre ese resultado, l
actividad desarrollada y las condiciones de la autoría.

Es en ese conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene repercusión o

puede tenerla, en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto
acerca de lo que hizo, de como se iba a desarrollar esa actividad o de sus
consecuencias, no podría darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de
esta clase no quiere realizar el tipo que, en la materialidad concreta, por ello no obra
con el dolo exigido por la figura penal.

El error de tipo a que se ha indicado es en favor del sujeto activo, pero existe también
el denominado error al revés o en contra del sujeto, que se da cuando este quiere
realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico. Se da
en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciación de los
hechos el delincuente que quiere cometer un delito fracasa, no obstante, debe
responder por su tentativa (Juan enojado con su socio, con el objeto de lesionarlo, le
dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere, comete el delito frustrado de
lesiones). Es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no quiere
cometer delito, pero termina cometiéndolo.

6.10.2.1 Consecuencias del error de tipo.

Se debe diferencias entre error de tipo esencial y no esencial. El primero es el que

recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia.
Cuando recae sobre otras circunstancias se califica de no esencial y por lo tanto
intrascendente para los efectos penales. La regla general es que el error sobre algún
elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no
siempre de la culpa.

78
Puede ocurrir que, aunque excluya el dolo, pero subsista la culpa. Para poder
determinar cuando sucede una u otra, debe distinguirse si el error era vencible o
invencible.

El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese

empleado el cuidado debido, o sea, cuando le era posible y no lo hizo. En esta
hipótesis, si bien el dolo queda excluido, no le queda la culpa, de consiguiente, el
hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que responder el
sujeto en tal calidad.

Incurre en error invencible la persona que no estaba en condiciones de evitarlo,

cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. En este caso no responde ni de
dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. La distinción entre evitable e inevitable, en
definitiva, se vincula con la posibilidad de evitación del error de parte del sujeto.

Lo anterior son los efectos generales del error de tipo, pero corresponde analizar
circunstancias especiales:

a) Error en el curso casual:

En los delitos de resultado, aquellos en que la acción del sujeto debe concentrarse en
un efecto diverso a la actividad misma por el desarrollada, es necesario que tenga
conocimiento de las alternativas del curso que seguirá su actuar. Tal conocimiento
debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias irrelevantes de
poca trascendencia. Ningún proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsión,
coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es así por los permanentes
imponderables que rigen toda actividad humana.

Hay error en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene prevista una manera
dada de alcanzar el resultado que persigue, pero este se concreta en la realidad por
vía distinta, al sufrir una modificación del curso previsto. Para que el derecho penal
considere estas desviaciones es necesario que sean de cierta importancia, por ello se
distingue entre errores de índole esencial y no esencial.

Cuando conforme a la representación del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello

que estaba en el ámbito de posibilidades de su acción, su error excluye el dolo,
porque se esta ante un error esencial, no sucede otro tanto con las desviaciones
inesenciales, que no lo excluyen. Esta última se grafica con el tradicional paradigma
del sujeto que quiere provocar la muerte de otro mediante su ahogamiento por
inmersión y para ello lo lanza al rio desde un puente y la víctima, en lugar de fallecer
al caer en el agua, muere al instante antes de golpear su cráneo una viga de la
estructura del puente. Aquí la desviación del curso es inesencial, porque esta
alternativa estaba dentro del ámbito de lo previsible, por ello el autor responderá de
esa muerte a título de dolo.

La desviación será irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resultado puede atribuirse

objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte
de otro mediante el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsénico. Pero
en este caso no habrá error en el curso casual, sino en el medio empelado por el
autor, ósea, error en la modalidad de la acción.

b) Error en la persona:
79
La persona, por norma general, no integra el tipo penal, por ello, el error a su respecto
no repercute en el tipo penal, no obstante, a veces puede tener trascendencia.
Corresponde distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando además ese
sujeto es el objeto de la acción o sea cuando la actividad del autor recae
materialmente sobre la corporeidad física de la víctima.

- Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como el no integra el tipo no

tiene trascendencia, así, si el delincuente pretende sustraer el automóvil de
Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas
características que el otro, responde a titulo de dolo por la sustracción del
vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno. El principio se consagra en el
art.1 inc final, con la modalidad de que las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad no se tomaran en cuenta, pero si
las que la atenúan.
- La situación varia cuando la persona es el objeto material de la acción, como
sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o violación, donde la
actividad delictiva tienen necesariamente que recaer físicamente sobre la
corporeidad de la víctima, de manera directa (error in persona nel objeto). Aquí
debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable, sin que el tipo
penal varie. En principio se trataría de un error inesencial, si el autor quería
lesionar a Juan, pero lesiona a Pedro, por confundirlo, en definitiva, se ha
lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. Pero
el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha intercambiabilidad no es
posible, como acontece con algunos delitos especiales, ej: el individuo que
queriendo matar a su padre, mata a un tercero. O quiere matar a un hombre y
termina matando a una mujer, pasa de homicidio a femicidio. Pero en ambos
casos se le debe condenar por el delito que en definitiva cometió, no por el que
pretendía cometer.
Solución distinta da Cury, en cuando a que aquel en la oscuridad confunde a
Rosa, mujer mayor de edad, con la cual acordó tener relaciones sexuales, y
termina teniéndolas con Margarita, menor de 12 años, que sin decir nada
consciente en la vinculación carnal, la solución debiera ser, que el error excluye
el dolo de violación (puesto que todo acceso carnal a un menor de 14 años, será
considerado violación), en atención a que el error recayó en el objeto de la
acción, la mujer, pero el sujeto creyó estar con Rosa. Distinto será si quería
violar a Daniela y la confunde con Juana, a la cual igualmente viola. En ese caso
se trata de una violación a todas luces, puesto que quería violar a alguien y
cumplió su cometido.

La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo
es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus
elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material
de la acción, y además se exige una condición especial calificación para ser sujeto
pasivo (parentesco, minoría de edad, ser funcionario público, etc).

c) Error en el golpe:

Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso casual que previo, seguiría su

acción (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro). Este error no debe confundirse

80
con el error en la persona, puesto que en este error no hay confusión en cuanto a la
víctima (aun en el caso de que sea objeto de la acción), aquí dirige su actividad
precisamente en contra de la víctima u objeto escogido, pero al desviarse la dirección
de esta lesiona a otra persona o a un objeto distinto.

Es un error en el curso causal, la regla general será que, si no es esencial, resultara

intrascendente para los efectos del dolo y por ello, para el tipo penal. Si el sujeto
quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca,
su lesión, constituye delito doloso de lesiones a Diego, para el tipo es circunstancial
quien es la persona, lo que requiere es que se lesione a una persona. Los principios
que rigen la atribuibilidad objetiva del resultado al sujeto, o sea la imputación
objetiva, pueden hacer variar la situación. A saber, si el autor quería lesionar a
Francisco, y le dispara, pero Diego en defensa de este, que esta a su lado, se
atraviesa en la dirección y reciba el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se
hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a
quien dispara. La lesión a Diego no es susceptible de atribución objetiva a la acción de
disparar, el autor responderá únicamente de lesiones frustradas a Francisco.

Según Cury, este error se resuelve en base a un concurso ideal entre un delito
intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.

d) El dolus generalis:

Esta situación se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado

injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del
sujeto, pretendían objetivos distintos, solo el primero tenía como fin consumarlo, los
posteriores no. Sucede en el conocido ejemplo del individuo que pretende matar a
otro estrangulándolo y cuando cree haberlo logrado, con la intención de simular un
suicidio lo cuelga de una vida con una cuerda, y es esta acción la que en verdad
provoca su muerte, pues la primera no la había conseguido. En otros términos, la
muerte del sujeto se concreta con la actividad posterior, no obstante que el autor
creyó haberla alcanzado con la primera y el colgamiento era simple acto de
ocultamiento.

Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un concurso de tentativa de

homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado
atribuible a culpa. Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se esta ante un
proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad posterior (dolus
generalis) de manera que existiría un delito doloso único de homicidio, dejando de
lado aspectos relativos al dolo.

e) Acto preparatorio que consuma el delito.

Otra situación de error cuya solución ofrece dudas es la del sujeto que se representa
en forma equivocada el curso casual de la actividad delictiva, y al realizar un acto
preparatorio de su ejecución, consuma el delito.

Ej, El medico que pretende privar de la vida al paciente durante la operación, causa,
sin proponérselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal
situación queda resuelta con los principios de la imputación objetiva, pues si la
muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le es atribuible al médico, debe

81
responder de homicidio doloso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su
acción.

7. TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a efecto,

después que se ha determinado el carácter típico de un comportamiento.

El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva o
peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere a conductas cuya
realización se prohibiré en forma general. Pero el derecho, junto con establecer
prohibiciones de modo indetermina do, se ve compelido a autorizar a veces la
realización de hechos que prohíbe, así ocurre, entre otros casos, con la legitima
defesa donde se permite repeler el ataque realizando un acto típico, como seria
golpear al agresor.

En el ordenamiento encontramos distintos ordenes de normas, por un lado, las

prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y demás
semejantes, las imperativas que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir con
obligaciones cívicas, auxiliar al que está en peligro, y las permisivas que permiten en
determinadas circunstancias realizar actos prohibidos de manera general por la norma
prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa.

Las normas permisivas en la teoría del delito se denominan casuales de justificación.

La antijuridicidad se determina establecido si en un comportamiento que se encuadra
en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, si existe una norma
permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.

7.1.-Concepto: antijuridicidad material y formal

Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una

situación específica, la ejecución de un comportamiento típico es la comprobación de
que un acto prohibido por la norma penal no este excusado por una causal de
justificación. El comportamiento típico se presenta, así como indicio de la
antijuridicidad. El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si
excepcionalmente la ejecución de tal acto esta autorizada por el derecho. La tipicidad
se presenta en esta perspectiva como fundamento normal y suficiente de la
antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique.

No son conceptos sinónimos. Antijuridicidad es la característica de un hecho de ser

contrario a derecho, el injusto es precisamente el evento antijuridico. La
antijuridicidad es un juicio de valor que establece la posible relación de contradicción
entre el ordenamiento jurídico y un comportamiento; el injusto es ese
comportamiento ya valorado como antijuridico, algo sustantivo.

La antijuridicidad puede definirse como la realización del tipo que no se encuentra

especialmente autorizada.

El carácter indiciario de la antijuridicidad de la conducta no implica que a la vez sea

antijuridica. Quien mata a otro comete una acción típica, pero si lo hace en legítima

82
defensa, entonces su conducta es típica pero no antijuridica, dado que en la especie
concurre una causal de justificación.

Las causales de justificación son autorizaciones legales expresas para realizar

conductas típicas, en tanto la antijuridicidad implica la presencia de una conducta
típica y la simultanea ausencia de causales de justificación que autoricen La
realización de esa conducta típica.

La antijuridicidad es simple, como concepto es la ausencia de causales de justificación

que autoricen la realización de una determinada conducta típica. Por ello su estudio
se reduce al estudio de todas las causales de justificación que deben encontrarse
ausentes para poder afirmar la antijuridicidad de una conducta típica.

Si una acción es típica y antijuridica, entonces es ilícita o injusta.

7.1.1 Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad:

a) Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la acción.
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de valor o de
determinación.
c) Antijuridicidad como noción formal o material, y
d) Si el dolo y los elementos subjetivos quedan o no comprendidos en la
apreciación de la antijuridicidad.

A) Desvalor del resultado y desvalor de la acción:

Conforma a la teoría casualista, el injusto esta constituido particularmente por el

resultado, la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la concreción de la
conducta en el mundo fenoménico, comparando su resultado con el derecho (desvalor
del resultado); ello marcaba el carácter objetivo de la antijuricidad. Hoy salvo
excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que la antijuridicidad comprende
el desvalor del resultado. Suficiente es reparar que la descripción de los tipos penales,
si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jurídicos esa protección se otorga
solo frente a determinadas formas de agredirlos. La modalidad de comisión es
trascendente para marcar la ilicitud del hecho.

C)Antijuridicidad formal y material.

Se distingue entre antijuridicidad formal y material. La primera revela que la

antijuridicidad es cualquier conducta infractora de ley positiva, sin mayores
exigencias. En cambio, quienes se manifiestan partidarios de la antijuridicidad
material, no se conforman con la mera infracción de ley positiva, sino que dicha
infracción, para ser considerada como antijuridica, debe ajustarse a ciertos
presupuestos trascendentes al ordenamiento jurídico.

La antijuridicidad formal esta constituida por la simple contradicción del

comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las ordenes o
prohibiciones que imperativamente prescribe, solo considera el desvalor del acto.

En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el

resultado del delito (no de la acción) o sea en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales. De modo que
antijuridicidad no es simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o
83
prohibitiva, que se satisface con la consideración del comportamiento únicamente en
cuanto se contrapone con el sistema. Antijuridicidad material es la lesividad social del
comportamiento, el riesgo que crea o concreta respecto de intereses apreciados como
imprescindibles por la sociedad, como la vida, la propiedad, la fe pública, etc.

No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios

señalados (formales y materiales), son distintas fases de una noción única. Buena
parte de los delitos descritos por la ley no son considerados tales por sus efectos, por
la lesión que causan en un bien jurídico, sino por su particular forma de comisión.

Hay conductas típicas que no son antijuridicas y no obstante, han causado una lesión
a un interés valioso y protegido de modo general por el sistema penal, como sucede
con el estado de necesidad, donde se puede dañar la propiedad ajena para evitar un
perjuicio más grave.

La preminencia de la voluntad del acto, como fundamento de la valoración, la lesión o

el peligro causado es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador
para establecer los tipos penales y también para que los tribunales interpreten los
mismos.

7.1.2 Elementos de la justificación:

Al respecto existen dos tendencias, una causal y otra personal.

De acuerdo con el concepto causal de lo injusto o del ilícito, este existe cada vez que
se ha puesto efectivamente en peligro o lesionado el bien jurídico protegido. En
cambien el personal, exige no solo dicho peligro o lesión, sino también la voluntad del
sujeto activo en orden a generarlos.

El concepto causal de lo ilícito se agota en el desvalor de resultado (lo que el autor

hizo, independiente de lo que haya querido hacer). El concepto personal de lo ilícito
exige tanto a lo que el autor hizo como a lo que quiso). De lo anterior se sigue que, en
ausencia de un desvalor de resultado, no hay antijuridicidad en ninguna de estas
tesis.

La justificación presenta dos clases de elementos: objetivos (exigencias objetivas de

la legitima defensa) y subjetivos (ánimo de defensa en la legitima defensa). La
ausencia de cualquiera de estos elementos determina la inexistencia de la causal de
justificación respectiva y permite afirmar la antijuridicidad de la conducta.

En el plano subjetivo de la justificación es dable exigir no solo la voluntad de actuar

conforme a derecho, sin apartarse ni contradecir el ordenamiento jurídico, sino
también el conocimiento de los elementos objetivos de la casual de justificación, pues
solo si existe es posible que el sujeto obre con voluntad de no contrariar el derecho.

7.2.- Las causas legales de justificación, planteo general. Problema del error
en las causales de justificación

Verificar la ilicitud de un comportamiento típico, se logra cuando se constata que no

hay norma permisiva de ese comportamiento, o sea, que no concurre en el caso
concreto una causal de justificación. Existen también algunas circunstancias como
sucede con el estado de necesidad.

84
7.2.1 Causales de justificación y culpabilidad:

Siendo la culpabilidad un juicio de valor del acto en relación con su autor, si

corresponde o no reprocharle el comportamiento porque estuvo en situación y
condiciones de adecuarlo a los mandatos o prohibiciones de la norma penal. De modo
que inculpabilidad es la imposibilidad de reprochar un comportamiento típico e injusto
a aquel que lo tuvo, porque no podía exigirle que actuara en otra forma.

Formalmente se puede decir que hecho inculpable es aquel que, siendo típico y
antijuridico, no puede reprocharse al sujeto, mientras que hecho justificado es el
hecho típico que está conforme a derecho porque este en determinadas
circunstancias lo autoriza. La diferencia entre si está justificada la conducta o su es
inculpable, radica en el caso que la antijuridicidad se aprecia en cuanto a la posición
de rebeldía en contra del derecho; en la culpabilidad en cómo se formó, esto es, a la
antijuridicidad le interesa la dirección de la voluntad de atentar contra bienes jurídicos
valiosos, en la culpabilidad interesa como se gestó la decisión lesionadora.

Ej: Aquel que para evitar el incendio de una casa se apodera de la manguera de la
vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un mal, pero con le finde evitar uno
mayor, lo que el derecho permite (art. 10 n°7), la dirección de la voluntad del agente
es esencial aquí para determinar si su acción está permitida por el derecho. Pero
cuando se trata del naufrago que arrebata el salvavidas que mantiene a flote a otro,
también tiene la voluntad de causar un mal para evitar otro, pero esto el derecho no
lo autoriza tratándose de bienes jurídicos de igual trascendencia, en la especie vida
por vida.

La acción de apropiación es antijuridica, el problema se proyecta a la culpabilidad si

es o no posible reprochar al sujeto esa acción, aquí adquiere importancia como se
formó la voluntad de apropiación. En la antijuridicidad se mensura la nocividad de la
voluntad frente al bien jurídico, en la culpabilidad esa misma voluntad se aprecia
frente a la posibilidad o imposibilidad que tenía el sujeto de determinarse libremente.

7.2.2 El error y las causales de justificación:

Una causal de justificación requiere de dos categorías de elementos, unos subjetivos y

otros objetivos de modo que la ausencia de cualquiera de ellos la excluye. Los
referidos presupuestos pueden no darse en la realidad, pero si darse subjetivamente
en la conciencia del autor del acto típico, esta situación nos enfrenta al problema del
error y sus consecuencias en las cuales, de justificación, que ofrece distintas
alternativas. Una asimila al error de tipo que excluiría el dolo; otra que el acto seria
típico y antijuridico, pero el error repercutirá en la culpabilidad y se trataría como error
de prohibición; y una tercera, lo considera como una categoría intermedia y lo explica
como forma de exclusión de la atribuibilidad del hecho (imputación objetiva), que
significa una renuncia del Estado a imponer sanción por un acto típico y antijuridico,
cimentada en criterios análogos a los de aquellos que tratan la situación como error
de prohibición que afecta a la culpabilidad.

Existe un caso: Juan acompaña a su hermano y en el camino se cruza con Pedro, a

quien quiere castigar, y de inmediato lo ataca dejándolo malherido, acción que
precisamente evito que Pedro matara a su hermano, en contra de quien en esos
momentos precisamente iniciaba una acción en tal sentido. Materialmente actúo en
85
legítima defensa de su hermano, aunque subjetivamente cometía el delito de
lesiones. Analizando el caso:

Con respecto al error pueden presentarse alternativas de justificación:

1. El autor del acto típico subjetivamente actúo en el supuesto de que su

comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justificación
e4nexistente, no reconocida por el ordenamiento jurídico. Ej: el intimo amigo del
moribundo, ante los reiterados ruegos de este, le ministra una droga que
provoca su deceso para evitarle mayor sufrimiento, pensando que es licito
adelantar la muerte de un enfermo terminal que la solicita. Aquí el autor supone
la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que constituye un error de
prohibición. Su conducta es típica (dolosa) y antijuridica peor su culpabilidad
podrá quedar excluida o atenuada.

2. El sujeto realiza una acción típica permitida por una causal de justificación, pero
pueden plantearse las siguientes alternativas:
a) La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente el
supuesto básico de la justificante (la lesión en la legitima defensa, el mal a
evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se da,
incurre en un error de prohibición cuya naturaleza y efectos se analizan en la
culpabilidad. Su hecho es típico (doloso) y antijuridico, su culpabilidad podrá
excluirse o atenuarse.
b) La causal de justificación incompleta. Concurre en el acto la circunstancia
básica requerida por la causal de justificación, peor falta alguno de los demás
requisitos no fundamentales de la misma, como seria la necesidad racional
del medio empleado para repeler la agresión en la legitima defensa, o la
inexistencia de otros medios practicables y menos perjudiciales en el caso
del estado de necesidad. Si se da una situación de error de prohibición debe
ser tratado como tal. En otro caso debe considerarse como justificante
incompleta.
c) El autor cree que su conducta se adecua a los términos de una causal de
justificación realmente vigente, pero que el extiende a un extremo no
contemplado por la norma que la consagra. Ej: el policía que, en
cumplimiento de la orden de aprehensión de un delincuente, allana el
domicilio de un tercero sin contar con la autorización competente, en la
creencia de que ello le está permitido. Situación que debe considerarse como
error de prohibición.

3. El exceso en la justificante: puede darse la situación de que el sujeto que realiza

la con típica autorizada por una causal de justificación se exceda en cuanto a lo
que esta permite ejecutar como sucede si el que se defiende de una agresión
ilegitima recurre a medios más gravosos, que no son los racionalmente
necesarios, causando al agresor un daño o lesión mayor que el adecuado para
repeler su ataque (exceso de defensa). Esta hipótesis puede constituir una
situación de error de prohibición que deberá considerarse como tal cuando el
exceso corresponde a una equivocada apreciación de los hechos, como sucede

86
 si el que se defiende cree que dispara un arma de fogueo y en realidad se trata
de una verdadera.

7.3. La justificante putativa, la justificante incompleta, el exceso en la

justificante

Para que pueda darse una causal de justificación incompleta o en exceso, se requiere
siempre que concurra el elemento base de la justificante. Las demás condiciones
pueden faltar o no cumplirse en plenitud, sea porque en el hecho no se dieron
(eximente incompleta) o porque la reacción del agredido las sobre paso (exceso en la
justificante).

Hay que distinguir las situaciones que pueden presentarse y cuyas soluciones son
distintas:

a) El que realiza la acción típica permitida no incurre en error como seria obrar a
conciencia de que extralimita el marco de las condiciones propias de la causal
justificante o de que no concurran las necesarias.

b) Puede también incurrir en un error al apreciar los hechos que enfrenta, situación
que constituyen un error de prohibición y que debe tratarse como tal y cuyas
consecuencias.

c) Finalmente es posible que se dé una situación en que el sujeto obre impulsado por
el miedo insuperable o violentado por una fuerza irresistible al realizar una actividad
autorizada en principio por una justificante.

Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da en plenitud, por ejemplo,

si falta algún requisito siempre que no sea basal, o se ha excedido del marco límite de
ella, esa situación para constituir una causal de atenuación de conformidad al art. 11
N°11 y deberá regularse de acuerdo con el art. 73, no debido a que disminuya la
culpabilidad como se ha sostenido, sino por su menor antijuridicidad.

Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es graduable, o sea en

cuanto se refiere a la situación de contradicción del comportamiento con el
ordenamiento jurídico, que solo puede ser positiva o negativa (esto es existir o no tal
contrariedad) es perfectamente graduable en su fase material en cuanto a la entidad
del daño o lesión que el acto debe causar en el bien jurídico protegido por el delito. De
manera que en estas hipótesis debe estimarse concurrente la antijuricidad en menor
grado al que correspondiera de no haberse dado la causa de justificación.

Puede suceder también en una justificante, en especial en la legitima defensa o en el

estado de necesidad, que el que reacciona defendiéndose o protegiéndose actúe en
un estado anímico de miedo irresistible o de fuerza insuperable, son situaciones
perfectamente diferenciables y que deberán tratarse conforme a los principios
generales que reglan el miedo y la fuerza (art. 10 n°9).

La justificación putativa, también conocida como error sobre las causas de

justificación, es un error que se produce cuando se cree que se cumplen los
elementos de una causa de justificación, pero en realidad no es así.

87
Por ejemplo, se puede cometer un error de este tipo al creer que se puede ejercer
legítima defensa para prevenir una agresión futura, o al creer que se tiene derecho a
retorsionar injurias.

La defensa putativa es una figura jurídica que se refiere a cuando alguien actúa
creyendo que está en una situación de legítima defensa, pero en realidad no es así.
Por ejemplo, cuando alguien ataca a alguien que no es su agresor, o a un ataque que
ya no existe.

i. El art 73 y las justificantes incompletas:

“ART. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de
alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el art. 10, siempre que concurra el mayor número de
ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
número entidad de los requisitos que falten o concurran”.

Esta norma es de carácter imperativo, parte afirmando “se aplicará…” de modo que
debe entenderse como complementaria y explicativa del art. 11 N°11, disposición que
califica como circunstancias atenuantes a “las expresadas en el articulo anterior
cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos”. Estas disposiciones obligan a considerar como
circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que no se dan todos los
requisitos propios de una eximente del art. 10, caso en el que necesariamente la pena
deberá bajarse en un grado por lo menos, sin perjuicio de que, según el numero y
entidad de los requisitos que falten o concurran, se pueda reducir en dos o tres
grados. La facultad conferida al tribunal es solo para que pueda rebajar la pena en
mas de un grado, pero siempre deberá reducirla como mínimo en uno.

Carece de sustento dogmático valido la afirmación tradicional de que si el numero de

requisitos exigidos por la eximente no era el mayor, no podía hacerse aplicación del
art. 73, sino del art. 11 n°1, y en tal caso la eximente conformaba solo una
circunstancia atenuante que se regía por las reglas de los arts 62 y siguientes.

El art. 73 requiere para su imperativa aplicación que falte “alguno de los requisitos…
siempre que concurra el mayor número de ellos” y como es fundamental que concurra
el básico de casa eximente, el que nunca puede faltar, para aplicarlo deberá
necesariamente concurrir otro más o sea por lo menos dos, de manera que ,
ateniéndose al tenor literal del precepto nunca podría darse la situación de que
concurra el mayor número de requisitos, pues, serian tres, precisamente los exigidos
en la legítima defensa y en el estado de necesidad para eximir de responsabilidad.

7.4. Principales consecuencias de que opere una justificante.

Una justificante siempre tiene consecuencias jurídicas, pero para su adecuado análisis
corresponde diferenciar las causales que cumplen todas las condiciones requeridas,
de aquellas que se puede denominar “incompletas”.

Respecto de las justificantes completas, ha de tener consideración que son normas

permisivas, que autorizan la ejecución de actos típicos cuando se dan ciertos
presupuestos. Si bien, la acción justificada sigue siendo típica, no es antijuridica en
88
cuanto queda comprendida en el ámbito de la justificante, es decir, en cuanto se
repele la agresión ilegitima o se supera el peligro en el estado de necesidad o se
cumple con el deber jurídico y demás situaciones semejantes, y solo en lo que se
refiere al ataque de bienes jurídicos del titular que la causal autoriza. Así, en legítima
defensa únicamente se pueden lesionar bines cuyo titular es el agresor, no los de
terceros, en el estado de necesidad, aquellos que son necesarios y útiles para evitar
el mal más grave, igual principio rige para las demás justificantes. En la parte que el
acto típico autorizado excede ese ámbito o afecta bienes no estrictamente
considerados como lesionales por la causal, la acción, que ya es típica, será además
antijuridica.

Las consecuencias del acto típico justificado son los siguientes:

a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el derecho, no puede aquel

en contra de quien se dirige la acción permitida, defenderse de la misma; no
hay legítima defensa en contra de una acción autorizada por el sistema jurídico.
b) La actividad del que induce a otro a defenderse o del que colabora con él, está
justificada, aunque también sea típica.
c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del que actúa
favorecido por una causal de justificación, pues solo se puede ser culpable
penalmente de los actos típicos y antijuridicos. Si falta la antijuridicidad se hace
irrelevante todo examen de la culpabilidad.
d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el principio de la unidad del
derecho, tampoco es antijuridico para el resto del derecho, aun para los efectos
civiles.

Así en la legitima defensa únicamente se pueden lesionar bienes cuyo titular es el

agresor

7.5. Clasificación de las causales de justificación

Se clasifican dos grupos:

a) Las fundadas en la ausencia de interés, constituidas por el consentimiento del

titular del derecho protegido.
b) Las que se fundan en el interés preponderante que, a su vez, se subclasifican
en:
- Las que consisten en la preservación de un derecho, donde se ubican la
legitima defensa y el estado de necesidad justificante
- Las dirigidas a la actuación de un derecho, como son el ejercicio legitimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.

7.6.- Estudio de las causales de justificación en particular

7.6.1. El consentimiento

Su naturaleza sería la de una causal supralegal. Gómez Benítez, afirma que la propia
función de las causas de justificación se deduce la consustancial posibilidad de la
existencia de causas de justificación supralegales, eso sin tener en cuenta que, en
todo caso, no existe inconveniente, a nuestro entender para la admisión de causas de
justificación análogas a las reguladas por el art. 10, en la medida que favorezcan al
imputado.
89
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víctima entre aquel que
excluye la tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad.

Es causal de exclusión de la tipicidad, cuando el tipo penal considera como elemento

de este la ausencia de consentimiento del afectado. En la violación de morada, el tipo
requiere que el autor actuar con la oposición del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto exige que la apropiación de la cosa ajena se lleve
a efecto sin la voluntad del dueño, en la violación que la copula se lleve a efecto sin la
voluntad de la mujer, entre otros.

El consentimiento es casual justificante cuando las consecuencias del delito requieren

la lesión de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podría suceder en el
delito de daños, si este se causa con el acuerdo del dueño del bien, el acto puede ser
típico, pero no contrario a derecho, que permite al propietario disponer de su
propiedad libremente, aun destruirla.

El consentimiento para que pueda alzarse como justificante debe cumplir un conjunto
de condiciones que vinculan con el bien jurídico lesionado por el hecho típico o con la
víctima.

A) Condiciones que se refieren al bien jurídico:

Hay que distinguir cuando el consentimiento de la víctima se refiere al bien objeto de

la protección, si este es o no disponible. Únicamente respecto de los que son
susceptibles de disponibilidad por el sujeto pasivo el consentimiento operaria como
causal de justificación. El concepto de disponibilidad no debe confundirse con el de
enajenabilidad, es suficiente que sea sacrificable.

Para la determinación de si un bien es o no disponible hay que considerar los

intereses en juego. La situación de aquellos que se vinculan particularmente con el
sujeto individual es diversa a la situación de los bienes que dicen relación con el
Estado o con la sociedad en su conjunto.

Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el patrimonio en general, hay

otros bienes que estando muy vinculados a una persona no son disponibles como la
propia vida, la integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que debe
examinarse en cada caso, frente a la autoridad publica y el Estado no es bien
disponible, en los demás casos podría serlo y justificar el acto atentatorio.

El análisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo con cada tipo penal. La

facultad de disposición de los bines jurídicos que el sistema reconoce al titular está
limitada por el principio establecido en el art. 5 CPR, las acciones lesivas de estos
bienes no podrán afectar (aun con el consentimiento de su titular) el ámbito de los
derechos inherentes a la dignidad del ser humano. Nunca el consentimiento puede
llegar a la negación de la libertad de la persona que lo da.

El consentimiento de la víctima opera tanto si se trata de un delito doloso como de

uno culposo, en uno de acción como en uno de omisión.

B) Condiciones vinculadas con el titular del derecho lesionado.

Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las circunstancias en

que lo hace deben cumplir ciertas características:
90
 - Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda
aquello en que consiente, lo que presupone en la una capacidad natural para
captar el alcance que logra su manifestación de voluntad. La capacidad exigida
no es la requerida por el derecho civil, sino una especial para los efectos
penales que está determinada por el tipo de injusto de que se trate, así, la
mujer mayor de doce años puede disponer de su libertad sexual, pero carece de
capacidad civil.
- El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente, no es válido el
que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de un error; el titular
del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la lesión que a ese
derecho le va a causar la actividad típica en que consiste. El consentimiento
puede ser dado en forma expresa o tacita, ambos tienen valor, pero ha de ser
otorgado personalmente, de modo excepcional podría exteriorizarse por medio
de representante, dependiendo tal posibilidad de la naturaleza del bien jurídico,
algunos son de índole tan personal que marginan toda posibilidad de
representación, como la libertad sexual.
- El consentimiento debe darse antes de la consumación de la actividad lesiva del
bien jurídico, el prestado con posterioridad no tiene efecto justificante, podrá
ser un perdón, que en ciertos casos tiene poder liberador de la acción penal,
como ocurre en el delito de violación, cuando el violador es el cónyuge o
conviviente de la ofendida.

7.6.2.- La legítima defensa

La legitima defensa ha sido reglada como una causal eximente de responsabilidad en

el art. 10 N°4, 5 y 6 disposiciones que aluden a la legitima defensa propia, de pariente
y de extraño, respectivamente, todas las que, con algunas variantes obedecen a los
mismos principios. Cury dice que obra en legitima defensa “quien ejecuta una acción
típica, racionalmente necesaria para repeler o impedir una agresión ilegitima, no
provocada por el y dirigida en contra de su persona o derecho o los de un tercero.

A) Fundamento de la institución:

La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de las agresiones de que

puede ser objeto tanto en su persona como en sus derechos no tiene un fundamento
único. Su fundamento es doble; el de la protección y el de la confirmación del
derecho. Ambos intereses entran coetáneamente en juego y su adecuado equilibrio
marca el limite del derecho de defensa.

El principio de la autoprotección (defensa individual) tiene razón en la prevención

general, porque importa una advertencia a quienes pretenden violar los derechos
ajenos de que serán repelidos, es una prevención para que no se realicen acciones
contrarias a derechos, expresadas con carácter general.

Su otro fundamento es el de la confirmación del derecho o de la prevalencia del

ordenamiento jurídico, pues no procede ceder ante el ilícito, noción que tampoco
puede exagerarse. Disparar (ejemplo) a una persona, porque se carece de otro medio
para evitar que sustraiga una fruta del árbol, no puede estimarse un acto autorizado
por el principio de que no hay que ceder ante un ataque injusto. El adecuado

91
equilibrio entre la defensa del ordenamiento jurídico y la protección marca el justo rol
de esta institución.

B) Requisitos para que el comportamiento este justificado.

Se requieren conforme a lo señalado por el art. 10 N°4, tres condiciones para que la
defensa se califique de legitima:

a) Agresión ilegitima.
b) Necesidad racional del medio empleado para repelerla.
c) Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende, condición esta
ultima que ofrece ciertas alternativas en el caso de la defensa de pariente y de
un extraño.

C) Bienes que pueden ser objeto de defensa:

El art. 10 N°4, señala que se encuentra exento de responsabilidad penal “el que obra
en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias…” El
precepto permite concluir que no solo los derechos inherentes a la persona, como la
vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho,
siempre que este ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor,
la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños.

La expresión “persona o derechos” se entiende en el sentido de que los derechos

deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde únicamente a los
individuales, pero no abarcaría los bienes colectivos o comunitarios, llamados también
supraindividuales, como el orden económico, el medio ambiente, etc. La tendencia es
reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que tengan un carácter
individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio derecho o el de otro
a un ambiente sano, al consumo, etc.

D. Agresión ilegitima:

Se exige que exista una agresión, pero no cualquiera, tiene que ser ilegitima, lo que
hace necesario analizar conceptos. La existencia de una agresión es el elemento
sustancial fundamental de la legitima defensa. Sin agresión no puede existir defensa.

Agresión es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un

bien jurídico defendible. No se requiere que sea delito, se sabe que la noción de
antijuridicidad es mas amplia que la de delito.

El peligro o lesión que autoriza la realización de un acto típico para repelerlo debe
corresponder siempre a una agresión injusta. El concepto de agresión se identifica por
lo tanto con una actividad humana, no constituyen agresión, por no corresponder a
una conducta del hombre, los fenómenos naturales o el ataque de animales y
situaciones semejantes, en estas hipótesis puede operar el estado de necesidad como
justificante, pero no la legitima defensa, porque no constituyen agresión.

La agresión dice relación únicamente con los comportamientos activos, y no con los
omisivos, además, tienen que sr dolosos, dirigidos a poner en peligro o lesionar a una
persona o sus derechos. No constituyen agresión las omisiones, tanto propias como
impropias, y los comportamientos atribuibles a culpa, ello porque etimológicamente la

92
expresión agresión presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede
cunado alguien no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o aquello que
espera que realice, menos si se trata de actividades llevadas acaso sin el cuidado
debido o sea imprudente o negligentemente. Estas situaciones tampoco requieren de
la consolidación del derecho, pues desde una visión preventiva no tiene efecto alguno
pretender motivar al autor del acto imprudente para que no actúe en esa forma
mediante la amenaza de que puede ser objeto de un defensa legitima.

D) Condiciones que debe cumplir la agresión: (VIDEO CANAL 13)

La agresión solo puede corresponder a una actividad del hombre para dar lugar a una
defensa legitima y tiene que cumplir con ciertas características:

- -Ser real.
- Ser actual o inminente.
- Ser ilegitima.
- No haber sido provocada.
- Necesidad racional del medio empleado.

- Realidad de la agresión:

La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa por ataques
imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos. Si se trata de una agresión
futura, que se prevé, no se trataría de defensa de una agresión, sino de adoptar
posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas
típicas.

-Actualidad o inminencia de la agresión:

Corresponde a la defensa respecto de la agresión comenzada, pero la actividad

dirigida a repelerla cuando aparece como inminente o sea inmediata, el sujeto no
tiene porque esperar que el ataque se concrete.

Actual es agresión en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza

materialmente su voluntad de iniciar la agresión. Mientras subsista la agresión, es
posible rechazarla, de manera que, en el delito de secuestro, durante toda la
privación de libertad, la víctima puede defenderse legitimante y lo puede hacer en
tanto el ataque, no se encuentre totalmente consumado.

-Ilegitimidad de la agresión:

El ataque del tercero debe ser ilegitimo, pero no requiere ser constitutivo de un delito.

Se permite repeler los ataques, que contraríen el derecho, no se requiere que la

agresión sea constitutiva de delito, basta que el ataque no este permitido por el
ordenamiento jurídico. De modo que la agresión no necesita ser típica para ser tal. De
otro lado, no es posible defenderse respecto de los actos de la autoridad en ejercicio,
porque, aunque puedan calificarse de agresión, no son ilegítimos, de manera que el
afectado no puede resistirse a la privación de la libertad dispuesta por el tribunal
competente que cumple el funcionario policial.

- Falta de provocación suficiente:

93
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo inclina a
adoptar una posición agresiva. Como condición general, la agresión no debe haber
sido provocada por la persona que realiza el acto tipifica defensiva, lo señalado, rige
tanto para la defensa propia, de pariente como de extraño.

La provocación una noción más amplia que la de agredir, consiste en una conducta
apta parta inducir a que otro agreda. El art. 19 N° 4 no excluye que pueda haber
provocación en la legitima defensa, pero esta no debe haber sudo suficiente. La
causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado provocación
suficiente entendiendo como suficiente, la adecuada para motivar la agresión.

Algunos estiman que suficiente quiere decir, proporcionada a la agresión, puede ser
dolosa o culposa y debe partir de quien se defiende. En todo caso, nunca legitima la
agresión. Si la provocación no tiene carácter de suficiente, puede darse una legitima
defensa incompleta, que atenúa el injusto.

-Necesidad racional de la defensa:

El art. 10 N°4, circunstancia 2, exige que exista “necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla”. No se requiere proporcionalidad entre el ataque
y la reacción o entre el daño que se causa y el que se evita.

Se trata de que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la legitima

defensa. No resulta necesario la defensa frente al ataque de un niño o de un ciego
que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecutando un acto típico.

Se exige que además de la necesidad de defensa, exige que el medio empleado para
repeler la agresión haya sido racionalmente necesario, lo que importa que, entre los
adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se
defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las
del hecho mismo.

Ej: Frente al ataque a puño de un hombre corpulento, el agredido puede emplear una
estaca o palo con la debida moderación, pero si el agredido es un niño podría
justificarse hasta el uso de un arma de fuego por este último.

El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, ósea, apreciando la
realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto
que se defiende y en el momento de la agresión sin perjuicio de descartar su mera
aprensión o su excesiva imaginación.

La legitima defensa NO es de naturaleza subsidiaria, de modo que cuando se habla de

necesidad del medio empleado para repeler la agresión, no significa que corresponde
defenderse solo en el caso de que no se cuente con otra alternativa para evitar el
atropello, pues siempre se puede huir o renunciar a aquello que motiva la agresión,
pero hacerlo es ceder ante la coacción y a esto no se esta obligado. La legitima
defensa pretende repeler la agresión, no evitarla.

E) Agresión de un inimputable:

Corresponde calificar el ataque de un inimputable como agresión, pero en tal evento

la defensa pasa a ser subsidiaria, será un medio racionalmente necesario siempre que
no se pueda eludir ese ataque de manera diversa al uso de la defensa. La huida aquí
94
es una forma recomendable. La defesa en estos casos solo es procedente ante la
imposibilidad de evitar la agresión por medios no defensivos.

F) Defensa de terceros:

Art. 10 números 5 y 6, se regla la hipótesis de defensa de parientes y extraños.

- Defensa de parientes:

Se permite defender a determinados parientes consanguíneos y afines, como “su

cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos”. Siempre debe concurrir la
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al

agresor, de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que este ha
provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocación, lo que no
obsta a que tenga conocimiento de ella.

- Defensa de extraños:

El N° 6 permite que se defiende a la persona o los derechos de un extraño, siempre

que se cumplan los presupuestos de la existencia de una agresión ilegitima, que
exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no
haya intervenido en la posible provocación suficiente del agresor.

Se requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva, el de que el defensor no

obre “impulsado” por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

G) Legítima defensa privilegiada:

El inc. 2 del N°6 del art. 10, consagra la defensa privilegiada en los siguientes
términos: “Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en
este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos
indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de
este Código”.

El art. 440 N° 1 da el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con

fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias. La disposición plantea dos situaciones de hecho distintas a saber:

- El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados o en

sus dependencias. Como la enumeración es estricta, el beneficio debe
circunscribe a los lugares allí señalados, siempre que estén habitados en el
momento de producirse el escalamiento si no están habitados en esa
oportunidad no se da la situación allí descrita. Es decir, tiene que está ocupada
por una o mas personas la casa, oficina o departamento, cuando se procede al

95
 escalamiento. El escalamiento debe entenderse como entrar al lugar por vía no
destinada al efecto o mediante efracción, ya sea de día o noche.
- Otra hipótesis es que tenga lugar exclusivamente en la noche y consiste en
rechazar: el escalamiento de un local comercial o industrial este o no habitado;
otra es impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos enumerados.
La expresión noche puede suscitar duda y conceptualmente puede ser difícil
precisar cuando comienza y termina esa fase del día, lo que se traduciría en
cierta ambigüedad llegado el caso de tener que establecer en determinadas
hipótesis si un escalamiento o uno de los delitos se ha llevado a efecto durante
el día o la noche.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho referencia se
presume legalmente en favor del que rechaza el escalamiento o evita la
perpetración de los delitos que taxativamente enumera que fue objeto de una
agresión ilegitima que hubo necesidad racional del medio empleado para
repelerla, que fallo la provocación suficiente y que el tercero que interviene no
obro impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo. Al precisar
la norma que se trata de una presunción legal, elimina las posibles reservas
sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de todas y casa una de las
circunstancias que son objeto de presunción.

7.6.3.- El estado de necesidad justificante

El art. 10 N°7 libera de responsabilidad al que “para evitar un mal ejecuta un hecho
que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias”
que allí menciona.

Se puede definir por Jescheck, como “un estado de peligro actual para legítimos
interese que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos
ajenos”, los intereses que se protegen pueden ser propios o ajenos.

Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El

justificante aceptado, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos, de
diverso valor (el medico que viola la morada ajena para atender a la embarazada),

El exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se plantearía en la

colisión de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar otra.

El N°7 del art. 10, restringe el estado de necesidad justificante a la evitación de males
de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo, lo que ofrece
dos aspectos de interés, la referida disposición regla únicamente el estado de
necesidad como causal de justificación de una conducta típica, y en este estado no se
ponderan “bienes” sino que se valoran males, noción esta última relativa, en que
deben ser consideradas las características y modalidades tanto del mal que se
pretende evitar como de los que se van a causar al evitarlo.

El estado de necesidad justificante se caracteriza por que autoriza la protección de

interese valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio, etc).
Con ese objetivo se pueden cometer actos típicos que provoquen un mal de menor
intensidad del que se pretende evitar y que solo recaigan en la propiedad ajena.

96
El estado de n4ecesidad exculpante NO esta regulado en la ley positiva, pero que se
extiende al sacrificio de interese jurídicos de toda índole, aun de la vida, para evitar
un mal de igual entidad, realizando un acto típico, en este caso, la actividad salvadora
no la justifica el derecho, es típica y antijuridica, pero se puede liberar de culpabilidad
al que la lleva a cabo, porque en esas circunstancias la normativa legal no esta en
condiciones de motivarlo adecuadamente para que respete los mandatos o
prohibiciones que establece con carácter general.

A) Condiciones para que constituya una causal de justificación:

La disposición del art. 10 N°7, requiere de 3 condiciones de concurrencia copulativa:

- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar,

- Que sea mayor que el causado para impedirlo.
- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo.

B) Condiciones que debe cumplir el mal o peligro creador de la necesidad

de evitarlo:

No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecución de un acto típico

lesionador de bienes de terceros, el mal o peligro debe cumplir con ciertas exigencias
mínimas, ha de ser real, actual o inminente y mayor que el causado para evitarlo.

- Realidad del mal: Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real, los
peligros meramente imaginarios aun con fundamento son insuficientes para
conformar el estado de necesidad putativo, que corresponde tratar según los
principios que rigen el error, y no conforma una causal de justificación del acto
típico realizado para evitarlo, pero si pudiera, considerarse como casual de
inculpabilidad por no exigibilidad d otro comportamiento o atenuación de esa
culpabilidad.
- Actualidad o inminencia del mal: Los peligros a futuro, no cuadran con el estado
de necesidad, el mal debe estar actualmente sufriéndose para que el acto típico
evitado se justifique o por lo menos, debe encontrarse en situación de
inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y
próximo.
- El mal tiene que ser de mayor entidad que aquel que se causa: En bienes de
terceros y ello se explica por la razón de ser de esta causal de justificación que
es la de salvaguardar el interese preponderante. Se justifica sacrificar el
patrimonio de un tercero con el objeto de evitar un mal de mayor gravedad.

C) Diferencia entre el estado de necesidad justificante y la legitima

defensa:

Ambos tienen como fundamento una situación de colisión de intereses que se

resuelve con la primacía del interés preponderante en la contingencia de que uno de
ellos enfrenta un peligro o una lesión, pero al mismo tiempo tienen marcadas
diferencias:

- El objetivo de la legitima defensa es repeler una agresión y agresión es un ataque

dirigido por una voluntad humana, en el estado de necesidad se evita un mal de
97
cualquiera naturaleza, sea obra humana o no, no requiere consistir en un ataque, un
nevazón, maremoto, tsunami, siendo fenómenos naturales, peor que pueden casuar
males evítales mediante esa justificante.

- La reacción en la legitima defensa esta dirigida a repeler la agresión de un tercero,

en otros términos, el derecho permite reaccionar frente a una persona que agrede
antijurídicamente no sucede otro tanto en el estado de necesidad, donde la ley
permite causar un mal en bines independentes a los que causan o provocan la
situación de peligro, y cuyo dueño no realiza ninguna acción agresiva se dirige
precisamente en contra de quien ataca ilegítimamente. En el estado de necesidad que
no ha tenido participación en le mal que se pretende evitar. A diferencia de lo que
sucede en la legitima defensa se trata de dos personas (el que pretende impedir el
mal de mayor gravedad y el que sufre el causado para evitarlo) que se encuentran en
igual situación ante ele derecho, ninguna ha cometido una actividad antijuridica.

- La circunstancia antes indicada señala otra diferencia. El que repele una agresión
puede casuar un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente
necesario al efecto, en el estado de necesidad solo puede causarse un mal de menor
gravedad en relación con el que se pretende impedir, y limitando exclusivamente al
patrimonio ajeno.

El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado de necesidad debe ser al
menos perjudicial entre los posibles de emplear, es un recurso subsidiario, a falta de
otros menos dañinos. La legitima defensa no exige que el medio empleado sea al
menos perjudicial, solo que sea racionalmente necesario, de manera que no es
imperativo huir ante la agresión, a pesar de que podría ser la forma menos gravosa de
evitarla. La legitima defensa no es subsidiaria, el estado de necesidad si lo es.

7.6.3 Cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, y

autoridad, oficio o cargo.

A) Cumplimiento de un deber.

Art. 10 N°10, “el que obra en cumplimiento de un deber…” circunstancia que se

considera como actuación del derecho. El mandato de obrar tiene que ser de
naturaleza jurídica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley, un convenio
internacional, un reglamento, una institución pueden ser fuentes hábiles. Los casos de
mayor interés de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de
deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango, aunque no siempre que se
cumpla con un deber tiene que darse necesariamente una situación de conflicto.

Ej. El policía que debe mantener el orden en la vía publica y respetar al mismo tiempo
la libertad y la integridad física de los transeúntes debe actuar en contra de un grupo
de manifestantes que alteran ese orden, el policía podrá coaccionar a sus integrantes,
para que circulen, y aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar
por el orden público en esta hipótesis tiene rango superior a los otros deberes. Al
cumplir el primero infringe la norma que prohíbe coaccionar a terceros o maltratarlos.
La coacción o las lesiones leves quedan justificadas porque prima el deber
preponderante que es el orden público.

98
Se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos para que se dé la justificante:

- Que se trate del cumplimiento de una obligación de naturaleza jurídica.

- Que el acto típico realizado quede comprendido en los limites de lo necesario para
cumplir con el deber.

B) Obrar en ejercicio legítimo de un derecho:

El art. 10 N°10, al referirse al ejercicio de un derecho distingue esta situación del

ejercicio de la autoridad de un oficio o cargo.

La disposición resulta necesaria, lo que interesa para estos efectos no es la facultad

del titular para hacer uso de su derecho, sino la forma o manera como en el evento
concreto lo hace. Puede ejercitarse un derecho en forma legítima, como también
puede ejercitarse un derecho en forma legítima, como de forma arbitraria, así sucede
cuando una persona se hace justicia por si misma, lo que en doctrina se denomina
realización arbitraria del propio derecho.

D) Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.

El art. 10 N°10 consagra en esta disposición como una explicación del cumplimiento
del deber, y no como el ejercicio de un derecho. Principios elementales obliga a
rechazar la posibilidad de legitimar como ejercicio de un derecho a una actividad
típica realizada en uso de una autoridad, de una profesión o cargo, aunque se lleve a
cabo en el ámbito de lo que en general son sus facultades. Solo es concebible que ello
ocurra en el cumplimiento de un deber de obligaciones que dichos roles pueden
imponer, y de consiguiente, deben regirse por la normativa del cumplimiento de un
deber y no por la del ejercicio de un derecho.

Principios elementales de orden constitucional, en los arts 5 y 19 CPR, obligan a

rechazar conceptualmente la posibilidad de una actividad típica llevada a cabo en
ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, como la realización de un derecho de esta.
Cuando más podrá justificarse la actividad típica realizada en cumplimiento de un
deber que por sus funciones les imponga el ordenamiento jurídico. El oficio o cargo
solo tiene efecto justificante en la medida que impone un deber especifico al que lo
desempeña y se debe plantear en el ámbito de casos de conflicto de intereses cuya
ponderación ha de considerar no solo los bienes jurídicos en juego.

El ejercicio legitimo de una autoridad, oficio o cargo presupone las siguientes

circunstancias:

- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de

actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede
ser la ley u otro orden de fuentes.
- Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le
impone y solo en cuanto el acto típico aparece como necesario a ese efecto, si
rebasa el área del cumplimiento de su obligación o no es imprescindible la
actividad típica, no opera la causal de justificación.
- Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber
que le impone la autoridad que inviste la profesión que desarrolla o el cargo que
desempeña.

99
 8. TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carácter delictivo

de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor, pero no
permite sancionar al sujeto que aparece como su autor, a menos que pueda
personalmente reprochársele ese comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho,
sino el sujeto en sus condiciones particulares. Culpabilidad es reproche del acto a su
autor, que se dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijuridico.

8.1 Concepto

Se puede definir como la “capacidad y posibilidad de comprender el injusto y de

adecuar la conducta conforme a esa comprensión”.

Bacigalupo, dice que es la reprochabilidad jurídico penal. El culpable es aquel que,

pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza
penal dirigida contra la infracción de ella.

Por cuanto, la culpabilidad “es la capacidad y posibilidad de motivarse por el derecho,

sea por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de sanción”.

Culpabilidad debe identificarse con el reproche que se hace al autor por haber
realizado una acción típica y antijuridica a pesar de que podría haber actuado de otra
manera. Para imponer sanción al sujeto que la ejecuta se requiere, además, que ese
sujeto cumpla con algunas condiciones que son las que lo hacen a el merecedor de la
pena. De modo que no se castiga al autor por la simple ejecución de un hecho, sino
cuando lo realiza en determinadas circunstancias.

El problema de la culpabilidad radica en establecer cuáles son las condiciones que

determinan que a un sujeto corresponde imponerle castigo por su acto típico y
antijuridico.
100
La culpabilidad importa 3 elementos:

- La imputabilidad.
- La conciencia de la ilicitud.
- La exigibilidad de la conducta conforme a derecho.

8.2 Evolución histórica de la culpabilidad: del concepto psicológico al

concepto normativo de culpabilidad. Elementos de la culpabilidad.

8.2.1 Teorías sobre la culpabilidad:

Existen dos teorías esenciales: la teoría psicológica y las teorías normativas (compleja
y pura).

De acuerdo con la teoría psicológica, el presupuesto esencial de la culpabilidad es la

imputabilidad, entendida esta como la capacidad de comprender el injusto y adecuar
la conducta a dicha comprensión.

La imputabilidad es el presupuesto esencial, pero fuera de él, está el vínculo

psicológico entre el autor y su hecho. Tal vinculo se traduce en dos posibilidades: el
dolo (el sujeto persigue directamente la verificación del injusto o lo acepta con
indiferencia para el evento que se produzca, según se trate de dolo directo o
eventual), o la culpa, en tanto exista descuido, negligencia o imprudencia en la
conducta del sujeto.

El dolo y la culpa son especies de la culpabilidad, son las formas concretas que puede
adoptar el vínculo psicológico entre el autor y su hecho.

Se critica a esta teoría que la culpabilidad no puede ser solo vinculo psicológico, sino
que existen otros factores que permiten graduarla o medirla. Ejemplo de la crítica es
el caso del “cartero y el cajero”. Un cartero agobiado por el costó da enfermedad de
su mujer y las necesidades insatisfechas de una prole numerosa se apropia de valores
ajenos, en otro lugar, un cajero de banco se apropia de igual cantidad de valores, pero
con el objeto de satisfacer a sus amantes dispendiosas, acostumbradas a grandes
lujos. Aplicando la teoría, reconocemos que ambos son imputables y que los dos han
actuado con dolo. Si estos dos elementos colmaran el concepto de culpabilidad,
entonces habría que sancionarlos con la misma pena, conclusión que repugna al
sentido común y a un concepto de mínima equidad.

Por ello, surge la teoría normativa. En ella la culpabilidad ya no es puro fenómeno

psicológico. Aunque solo lo es en parte, porque además ha de agregarse un nuevo
elemento, de carácter exclusivamente normativo, que se denomina normalidad de las
circunstancias concomitantes, o motivación normal. Así la culpabilidad es un
concepto complejo, construido por elementos naturalísticos (vinculo psicológico,
traducido en dolo o culpa) y uno normativo (normalidad de las circunstancias
concomitantes o motivación normal). Esto último, permite graduar el grado de
reprochabilidad jurídico penal; a mayor normalidad de las circunstancias
concomitantes, mayor reprochabilidad jurídico penal.

Frank señala que la culpabilidad está constituida por 3 elementos: la imputabilidad, el

vínculo psicológico entre autor y su hecho, traducido en dolo o culpa; y la normalidad
de las circunstancias concomitantes.

101
8.2.2 Elementos de la culpabilidad:

Cada vez es más cierto asociar al dolo y la culpa, como elementos configuradores de
la dimensión subjetiva de la tipicidad.

Por lo tanto, sus elementos, son:

- La culpabilidad es, ante todo, un reproche personal, fundado en que el autor

podía haber actuado del modo que el derecho esperaba que lo hiciera, y no lo
hizo. Ha de quedar claro que tal reproche es solo posible formularlo contra
aquellos individuos dotados de capacidad para comprender la significación de
sus actos y para controlar sus acciones, esto es, respecto de los imputables. La
imputabilidad es, la capacidad de culpabilidad.
- El comportarse o el poder comportarse de acuerdo con lo que la comunidad a
través del derecho requiere el conocimiento de la significación contraria al
derecho que importa el acto que se realiza, esto es, el conocimiento de la
antijuridicidad (ilicitud).
- Siendo la culpabilidad un juicio personal, es necesario exigirle a un sujeto
concreto que se comporte de modo adecuado al derecho. No se trata de que el
sujeto contra quien se dirige el reproche no haya tenido la posibilidad de
adecuar su conducta conforme a derecho, sino de que tal actuación no le era
exigible en el caso concreto, sea por significar actos de heroísmo que, aunque
alabados no son exigibles a todas las personas; ej. Quien ante una emergencia
en un vuelo cede el único paracaídas a otro, en lugar de golpearlo o matarlo
para salvarse. Por importar trascendentes alteraciones en el proceso de
formación de la voluntad (fuerza moral irresistible, miedo insuperable) o una
traición a normas de jerarquía y obediencia o de lealtad a la familia.
El juicio de reproche es menos personal, para decidir qué es lo esperable o
exigible en una persona, se debe recurrir al “hombre medio”.

8.3 Culpabilidad formal y culpabilidad material

Culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anímicas especificas que, en una

determinada época o periodo, el ordenamiento jurídico establece como presupuestos
de la atribuibilidad de un hecho a su autor.

La culpabilidad formal responde a la pregunta: ¿Qué elementos integran la

culpabilidad?

Culpabilidad material, corresponde a los postulados en virtud de los cuales las

referidas circunstancias anímicas han sido tomadas en cuanta como fundamentos de
la atribución subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de
política criminal. Podrían consistir en exigencias de naturaleza moral, de seguridad
pública, de finalidad de la pena, etc.

La culpabilidad formal responde a ¿Debido a que razones esos elementos son

necesarios para castigar al autor?

Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho individual
(culpabilidad por el acto), “en que se contemplan solo aquellos factores de la actitud

102
interna jurídicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la acción
típica”. Y la culpabilidad de autor, donde el juicio de reproche nace por la vida del
sujeto, se amplia a la “total personalidad del autor y su desarrollo”.

La culpabilidad por el hecho se funda en el principio de libre albedrio, el hombre como

ser libre, puede escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de manera
que responde por su acto, por lo que ha hecho, no por su modo de ser. La culpabilidad
de autor, que la identifican con el modo de vida del sujeto, parte de criterios
deterministas, el acto delictivo aparece como consecuencia de su personalidad y de
sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos típicos, se le
reprocha el acto realizado por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, por
haber llegado a ser lo que es, por su inclinación adquirida a rebelarse, circunstancial o
permanentemente, en contra de los mandatos o prohibiciones.

8.4 La capacidad de culpabilidad o imputabilidad

La imputabilidad corresponde a lo que podría denominarse capacidad penal, que

consistiría en la aptitud del sujeto para comprender la trascendencia jurídica de su
actuar y de poder determinarse conforme a esa comprensión.

La conciencia de antijuridicidad consiste en la posibilidad de comprender que tiene el

sujeto imputable, en la situación concreta en que actúa, la licitud o ilicitud de su
comportamiento.

La exigibilidad de una conducta conforme a derecho implica la posibilidad de poder

exigir a una persona el respeto y sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos,
en las circunstancias reales en que le correspondió actuar.

Si falta cualquiera de los presupuestos de la culpabilidad, no será posible reprochar al

autor el comportamiento típico y antijurídico en que ha incurrido.

La expresión imputabilidad significa “atribuibilidad”, ósea, las diversas condiciones

que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche, pero si bien esa noción
corresponde a la idea, presenta un aspecto formal de lo que es imputabilidad, cuando
lo que interesa es su noción substancial. Se traduce en el siguiente concepto:
“capacidad de conocer que es injusto y de actuar conforme a tal comprensión”. El
concepto normativo de imputabilidad parte del entendido de que el hombre puede
actuar con libertad e importa adherir al principio de libre albedrio.

8.5 Causales de inimputabilidad

La posibilidad de reprochar al autor un acto típico y antijuridico, puede quedar

excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad,
a saber, imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otro
comportamiento. Estos elementos son de principio graduables, si alguno de ellos no
concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar.

Se presume la imputabilidad, su ausencia es la excepción y los casos en que falta esta

expresamente enunciado por la ley:

- Enajenación mental (art. 10 N°1)

- -Privado totalmente de razón (art. 10 N°1)
- La menor edad (art. 10 N° 2)
103
8.5.1 La locura o demencia.

El art. 10 N°1, señala que esta exento de responsabilidad penal: “El loco o demente, a
no ser que haya obrado en un intervalo lúcido…”. Lo que obliga a precisar cual es su
alcance normativo penal, el que podría inferirse de la frase “a no ser que haya obrado
en un intervalo lucido”. El sentido de la norma queda reducido exclusivamente a los
enfermos que sufren anomalías de orden patológico o psicológico que afectan a la
lucidez, pues si obro en un intervalo lucido es imputable.

Locura o demencia no deben entenderse de consiguiente, como expresiones médico-

psiquiátricas, sino en su sentido normativo, que puede enunciarse como una amplia
alteración de las facultades intelectivas y volitivas de una persona, de cierta
intensidad y carácter mas o menos permanente, omnicomprensivas tanto del enfermo
mental patológico, como del que sufre cualquiera afección que el provoque los efectos
psíquicos señalados.

Queda exclusivamente en la norma aquel que por su afección queda privado en forma
ostensible de las facultades intelectivas o volitivas. Enfermedades mentales un
proceso patológico o morboso que trae como resultado una intensa alteración de la
personalidad del paciente, con cierta permanencia.

La doctrina y la jurisprudencia consideran como causales de inimputabilidad: La

psicosis, la paranoia, la esquizofrenia o demencia precoz, la locura maniaco-
depresiva, la oligofrenia. Estas son de naturaleza progresiva, para que el que las sufre
se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo, de no ser
así, solo tengan la imputabilidad. Ej: En las oligofrenias (retraso mental) solo los
grados de imbecilidad e idiotez en que la persona no logra un desarrollo mental no
superior al de un niño de unos 2 años constituyen causales de incapacidad penal
plena. Pero si su desarrollo psíquico es de un menor de entre 8 y 11 años, disminuye
la imputabilidad, pero no la elimina.

Otra anormalidad psíquica es la neurosis, que consiste en situaciones de conflicto del

sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente
provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar,
frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis, ahogos u otros.
Las neurosis no siempre afectan a la aptitud razonadora y, por ello, no repercuten en
la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos
psíquicos que constituyen perdida o privación temporal de la razón, pero no locura o
demencia.

A) Intervalo lucido:

Se consagra la posib9ilidad de que el loco o demente sea imputable para los efectos
penales cuando comete el acto típico en un intervalo lucido. Acepta que estos
enfermos puedan recobrar momentáneamente la razón, lo que desde una perspectiva
psiquiátrica es discutible, porque el que sufre una afección psíquica, aunque
temporalmente no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es
permanente, no obstante que en apariencia los síntomas desaparezcan.

B) Situación del loco o demente en relación con el delito:

104
Hay que diferenciar la situación del autor que se encontraba en tal estado al cometer
el delito de aquel que cae en locura o demencia después de haberlo cometido.

- Locura o demencia anterior o coetánea a la comisión del hecho. Respecto del

hechos que al tiempo de cometer el acto típico e injusto estaba loco o demente,
se le declara inimputable.

- Enajenación mental que sobreviene con posterioridad a la comisión del acto

típico e injusto. El hechor comete el acto típico e injusto encontrándose sano
mentalmente, su locura o demencia sobreviene con posterioridad, corresponde
distinguir al efecto si cae en demencia antes o después de dictarse sentencia
condenatoria de termino.

 Si sobreviene antes de distarse sentencia de termino condenatoria. El

tribunal debe continuar la tramitación de la causa hasta su terminación. Esta
es la regla general sea que el proceso se encuentre en la etapa de sumarlo,
plenario o posterior. Si el enfermo es incurable, se dicta sobreseimiento
definitivo conforme al art. 408 N°4 si es recuperable se sobresee
temporalmente a su respecto conforme al art. 409 N°3 entretanto recobra la
razón.

8.5.2 La privación total de razón

El CP, considera al que “por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla

privado totalmente de razón”, circunstancia que al vincularla con el concepto de
locura o demencia permite concluir que comprende la perdida de las facultades
psíquicas en forma temporal.

Se estima que para que concurra esta casual de inimputabilidad deben reunirse las
siguientes condiciones:

a) Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas esto es la aptitud de

conocer o comprender y la de obrar de acuerdo con tal comprensión:
normativamente la palabra “razón” debe equipararse a la expresión “juicio”
interpretación que en la situación en comentario resulta valedera.
b) La perdida del poder razonador debe ser total, si solo es parcial, se daría un
estado de imputabilidad disminuida.
c) La ausencia de razón debe tener como causa circunstancias ajenas a la
voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito. Así se
pretendió impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse como
inimputable.
La ebriedad plantea, algunas complejidades que el precepto no resuelve en
forma adecuada, salvo en relación con la acto liberae in causa.

En hipótesis de perdida total de la razón quedan comprendidas distintas causas en

cuanto a su fuente. Una impresión intensa, traumatismo violento, substancias
químicas como los fármacos, licor, alucinógenos pueden ser causa de ese estado.

A) La actio liberae in causa (preordenación delictiva).

105
El autor de la actividad típica podría evadir su calidad de imputable, creándose
artificialmente un estado de perdida total y temporal de la razón en forma dolosa o
culposa. Seria dolosa cuando sabiendo que un determinado alucinógeno le provoca
impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un tercero. Seria culposa si
en iguales circunstancias al ingerir la droga no prevé tal resultado.

Las acciones libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la acción se

crea un estado de inimputabilidad. Es posible responsabilizar de su hecho a sujetos
como el del paradigma, recurriendo al sistema de retrotraer el dolo del tipo o la culpa
al momento en que su autor se coloco en estado de irresponsabilidad penal,
considerando su actuar como un todo, lo que permite atribuir el resultado típico a dolo
o culpa, pues al iniciar su actividad era imputable.

En este caso la privación transitoria de razón se convierte en un medio de comisión

del delito.

B) Situaciones especiales de privación de razón (embriaguez y la droga)

Los estados mas frecuentes de ausencia total de la razón temporal los constituyen la
embriaguez y el consumo de drogas, substancias estupefacientes. Estos estados
quedan comprendidos en el art. 10 N°1,

Respecto a la situación del ebrio, se abre debate en considerarlo dentro de las

excusas por locura, ya que la disposición exige que la falta de razón provenga de
causa totalmente independiente de la voluntad del hecho, lo que no sucede en el caso
propuesto, pero ha sido un punto debatido.

La norma indica que esta exento de responsabilidad penal, el que por cualquier cusa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. La correcta
interpretación de la disposición obliga a concluir que para ser imputable el sujeto
debe tener conciencia de que con lo que realiza va a perder la razón, lo cual lo llevara
a delinquir, o que marca es la “voluntariedad” que conlleva conciencia de ilicitud, es
decir, alude a actio liberae in causa.

El alcoholismo patológico no calza en la pérdida total de la razón por causas

independientes a la voluntad, sino en la del loco o demente, de modo que, si bien es
inimputable, lo es por al primera casual, y no la segunda. Si aquel se embriaga
específicamente para cometer un delito determinado, cuyo actuar es doloso, es, por
ende, imputable.

Las diversas formas de alcoholismo se distinguen entre:

- Embriaguez dolosa, aquí el bebedor ingiere alcohol con el objetivo de

embriagarse, de consiguiente su estado se debe a su voluntad.
- Embriaguez culposa, el individuo bebe y quiere hacerlo, pero sin pretender
embriagarse, aunque en el hecho, por no poder controlarse, se embriaga,
habiendo estado en condicione de prever este posible resultado. Tampoco en
este caso su estado, podría calificarse como provocado por causas
independientes a su voluntad.
- Embriaguez fortuita; el individuo se embriaga al ingerir substancias cuyo poder
en tal sentido ignoraba.

106
Generalmente se concluye que solo la embriaguez fortuita es causal de
inimputabilidad, asimilándose a tal situación aquella en que el sujeto es forzado
materialmente a beber. La alternativa de embriaguez dolosa y culposa carecería de
consecuencia en la imputabilidad porque esta no tendría su razón en causa
independiente a la voluntad del ebrio.

8.5.3 La minoría de edad

Esta causal es la única que en la culpabilidad no admite graduación, se es o no menor

de edad para los efectos de la imputabilidad.

De conformidad a la Ley Nº 20.084 que creó el Estatuto Penal del Adolescente, en su

Art. 3º establece: "Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a
quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean
mayores de catorce y menores de dieciocho años, los que, para los efectos de esta
ley, se consideran adolescentes.

En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del
imputado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años
de edad, la legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.
La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera
de las formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil".

En cuanto a las penas susceptibles de imponer a los menores el Art. 6º de la

mencionada Ley Nº 20.084, señala:

Penas de delitos:

a. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;

b. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;
c. Libertad asistida especial;
d. Libertad asistida;
e. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y
f. Reparación del daño causado.
g. Multa; y
h. Amonestación.

Pena accesoria:

a) Prohibición de conducir vehículos motorizados.

b) Comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos.

A) Edad mínima:

El art. 10 N°2 declara de derecho, que se encuentra exento de responsabilidad el

menor de 14 años.

Cuando el autor en la comisión del hecho no tiene la edad mínima, es inimputable.

Debe tener la edad a la época del delito, aquella que tenia el menor de día en que
agoto la actividad personal que a él le correspondía realizar en el delito, si en esa
fecha no había cumplido la edad mínima.

B) Edad intermedia:

107
Art. 10 N°2 declara inimputable “El menor de dieciocho años. La responsabilidad de
los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en
la ley de responsabilidad penal juvenil”.

La norma trascrita consagra el principio de que el menor de 18 años cumplidos es

inimputable. La excepción es que no lo sea, lo que sucede cuando ha obrado con
“discernimiento”, y la tendría cuando es mayor de14 años.

8.6 El error de prohibición (Conocimiento errado acerca de la ilicitud del

obrar)

Aquí el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de su acción, lo que se

denomina “error de prohibición”.

A) Concepto:

Se puede afirmar que incurre en esta clase de error aquel sujeto que cree estar
obrando conforme a derecho, aunque en realidad realiza una acción típica y
antijuridica, o sea, aquel que tiene un falso concepto de la ilicitud de su actuar, no
necesariamente de su punibilidad.

La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona

que lleva a cabo una actividad en la convicción de que lo hace sin contravenir el
ordenamiento jurídico, no se le puede inculpar por ese hecho o su culpabilidad se
atenúa según los casos. No se trata de un error que incide en el conocimiento de la
ley, sino de la convicción o creencia del sujeto de lo que para el constituye la
normalidad, esta clase de error debe desvincularse de la noción ignorancia de la ley
(error de derecho), se refiere al ordenamiento a lo que el sujeto piensa de buena fe
que el derecho prohíbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho.

Para evitar la distinción, la doctrina a sustituido la clasificación de error de hecho y de

derecho, por la de error de tipo y de prohibición, que no coinciden exactamente. Al
mismo tiempo, ha aceptado que el error de prohibición puede tener consecuencias
jurídicas, abandonando la tesis civilista sobre la ignorancia de la ley.

B) Situaciones que se califican como conformantes de un error de prohibición:

Hay error de prohibición en dos casos; uno de ellos no es discutido, el otro si, en
particular en cuanto a sus repercusiones jurídicas.

Una hipótesis consistiría en que el sujeto parte de la creencia de que su

comportamiento no contraviene al derecho, cree en la licitud de su conducta. Tal seria
la situación del único hijo del campesino que por tener esa calidad cree estar liberado
de la obligación de cumplir con el llamado al servicio militar.

El segundo caso se refiere al error que recae en las causales de justificación, pueden
presentarse estas situaciones:

- El autor sabe que realiza una acción típica, pero cree que una norma se lo
permite, piensa que lo favorece una casual de justificación que en realidad no
esta consagrada. Como la madre que estima que esta permitiendo evitar los
sufrimientos del hijo moribundo y provoca su muerte por piedad. Solo esa mujer

108
 que la ley prohíbe matar a otro, pero equivocadamente supone que
excepcionalmente se permite privar de la vida por motivos piadosos.
- El realizador de la acción típica estima que concurren las circunstancias de
hecho conformantes de una casual de justificación, que en la realidad no se
dan. El que lesiona a una persona golpeándola con violencia, porque
erradamente creyó que iba a ser atacado, sabe que esta lesionado a un tercero
y que esa acción es típica, tiene conocimiento de que la ley lo autoriza para
repeler una agresión ilegitima, peor incurre en error al suponer que se da el
presupuesto de hecho de la justificante en este ejemplo, una agresión
inexistente en la realidad.
- El individuo que lleva a cabo la actividad típica sabiendo que lo es, pero piensa
que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificación que
efectivamente esta considerada por el ordenamiento jurídico, pero que el
extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no
comprendió. Ese sujeto no ignora que su acción es típica, también conoce que
existe causal que justifica en determinados casos tal actividad, su error consiste
en considerar que se extiende a situaciones que no quedan abarcadas por la
causal. Así sucede con el que piensa que para proteger su propiedad de una
agresión ilegitima, puede recurrir a cualquier medio, y no solo al racionalmente
necesario, o el que, para enfrentar un real estado de necesidad, causa lesiones
a terceros creyendo que es licito hacerlo en este caso, aunque, como se sabe,
solo esta permitido dañar la propiedad ajena.

C) Consecuencias del error de prohibición:

Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el error de
prohibición: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada una con sus variantes.
Estas tendencias responden a su vez a la posición que se adopte sobre la culpabilidad.
Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo
integra (teoría del dolo), si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la conciencia
de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad (teoría
normativa). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad, conforme a la
primera tendencia, excluye el dolo, según la segunda repercute en la culpabilidad.

Por los principios que se desprenden de la legislación positiva penal, se pude concluir
que las consecuencias del error de prohibición en el sistema nacional es el que
corresponde a la tesis normativa extrema de la culpabilidad.

8.7 La exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho

El tercer elemento de la culpabilidad lo conforma la posibilidad de que se puede exigir

al autor un comportamiento conforme a derecho. El legislador parte del presupuesto
de que a una persona imputable que tiene conciencia sobre la trascendencia jurídica
de su comportamiento, por el hecho de vivir en una sociedad dada se le puede exigir
que tenga conductas adecuadas a lo que el ordenamiento declara como justo, como
licito.

A) Naturaleza del principio de la inexigibilidad:

109
Se pueden distinguir varios criterios sobre la naturaleza de la inexigibilidad de otra
conducta:

- Aquellos que la consideran como una causa supralegal de inculpabilidad, o

- Como principio subentendido en el sistema penal, fundamentador de casuales
de inculpabilidad concretamente en el reglamentadas.
- Como un principio de naturaleza reguladora en el sistema penal.

B) Causales de no exigibilidad del CP.

El art. 10 N°9 consagra dos circunstancias eximentes de responsabilidad

fundamentadas en el principio de no exigibilidad de responsabilidad fundamentadas
en el principio de no exigibilidad (El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable): Seria, por tanto:

- Miedo insuperable
- Fuerza irresistible (que para algunos son formas de presentación del estado de
necesidad exculpante).
- -Obediencia debida.

8.7.1 La fuerza moral irresistible

El art. 10 N°9 expresa que está exento de responsabilidad “el que obra violentado por
una fuerza irresistible”… el legislador se refiere a la “vis compulsiva”. No alude el
precepto a la “vis absoluta”, que es una fuerza física que transforma al sujeto en
instrumento, cuando esa fuerza material es absoluta, no obliga a una persona a hacer
lo que no quiere, sino que la convierte en un objeto, no existe acción de su parte, y de
consiguiente, no puede hablarse de culpabilidad.

Las voces violenta e intimidación, son frecuentemente equiparada en el CP de modo

que el sentido del termino violencia es valido tanto para la fuerza física como para la
moral, lo que esta de acuerdo por lo demás con el alcance de la palabra.

La frase “el que obra violentado por una fuerza…” dice relación con una actividad, un
comportamiento realizado por el sujeto presionado por una fuerza.

A) Concepto de fuerza:

El art. 10 N°9 se refiere solo a la llamada vis compulsiva, o sea a un incentivo

exógeno o endógeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado,
con tal intensidad, aunque sin anular su facultad volitiva, que lo compele a la
realización del acto típico.

La fuerza se dirige a la mente del sujeto y puede ser moral o material, siempre que se
dirija a decirlo a la ejecución del comportamiento típico, en todo caso, la fuerza,
material en esta hipótesis es algo diferente a la que constituye vis absoluta.

Así el que es torturado físicamente para que falsifique un documento obra violentado
por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su hija si
ni lo hace, ambas hipótesis constituyen casos de vis compulsiva.

B) Condiciones necesarias para que la fuerza tenga carácter exculpante:

Debe reunir por lo menos 3 características:

110
 1. Que la fuerza sea compulsiva: Puede ser de naturaleza humana o
fenoménica, esto es, debido a actividades de terceros o a fenómenos naturales.
Un aluvión, un incendio, un terremoto o cualquier otra circunstancia análoga
puede constituir la fuerza provocadora de una reacción en el sujeto
imposibilitado de resistir: el naufrago que pelea la tabla de salvación impulsado
por el instinto de conservación esta favorecido por dicha eximente. Puede
tratarse de coacciones que otras personas ejerzan sobre el sujeto, entendiendo
por coacción la amenaza de ejercer fuerza física en su contra o en otras
personas vinculadas al coaccionado. Se señalo que no solo quedan
comprendidos los impulsos exógenos, sino también aquellos que provienen del
afectado.
2. La fuerza debe ser actual: No ha de corresponder a costumbres, hábitos, o a
la educación adquirida por el afectado, ha de consistir en estímulos que recibe
en un momento determinado y que le causan como efecto impulsos que no
puede controlar.
3. La fuerza que ha de impulsar al sujeto debe tener intensidad suficiente
para que este la sienta irresistible: Las inhibiciones del autor y sus
posibilidades motivadoras conforme a la normativa jurídica deben resultar
seriamente afectadas. No se trata de que la fuerza llegue a privarlo
temporalmente de su poder razonador, por cuanto en esta hipótesis no opera la
eximente en comento, sino la del art. 10 N° 1. Ej: El medico que debe atender a
un enfermo afectado por un mal altamente contagioso, el militar que debe
enfrentar al enemigo tiene la obligación de dominar sus aprensiones o el
instinto de conservación: las señaladas son situaciones inherentes a los riesgos
propios de sus actividades.

8.7.2 El Miedo Insuperable

El art. 10 N°9 libera de responsabilidad al que obra “impulsado por un miedo

insuperable”. Por miedo se entiende “un estado emocional de mayor o menor
intensidad producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave o inminente, que
sobre coge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad”.

El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple “temor” aprensión o
inquietud, estas últimas posiciones psicológicas pueden calificarse como normales en
un estado de animo tranquilo. Por otro lado, si bien es un estado emocional intenso,
no debe alcanzar el grado de privar al sujeto de sus facultades psíquicas, pues de así
ocurrir, se encontraría en una situación de privación total de razón temporal, que
regula el art. 10 N°1.

A) Condiciones para que el miedo tenga calidad de exculpante:

Son dos condiciones:

-Que el miedo sea insuperable: La insuperabilidad del miedo ha de considerarse

en términos normativos, debe alcanzar intensidad, pero no inhibir la voluntad del que
lo sufre. Por miedo insuperable debe entenderse aquel que permite no exigirle al que
lo sufre un comportamiento diverso, un miedo que lo presione psicológicamente, de
modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrento el
afectado.

111
Es un facto subjetivo, pues se trata de un estado anímico y puede corresponder tanto
a una realidad material como a la simple imaginación del sujeto, hipótesis esta, que
podría dar lugar a un error. El miedo se debe apreciar objetivamente, apreciando la
conducta del sujeto a través del comportamiento del hombre medio, como
reaccionaria normalmente una persona corriente en iguales condiciones, lo que
permite excluir de la inexigibilidad al individuo aprensivo en exceso.

- Que el sujeto no tenga la obligación de soportarlo: Que la persona que

sufra el miedo no este obligada a dominarlo. Vale la misma observación que se
hizo en relación con la fuerza irresistible, hay individuos que por su cargo o la
función que realizan están obligados a dominar el temor que en un momento le
pueda provocar el fuego, pues sus funciones o estados le imponen el gravamen
de tener que sufrirlo y vencerlo. Todo dentro de los limites propios e ínsitos a la
actividad o estado de que se trate.

8.7.3 La omisión por causa insuperable

"Omisión por causa legítima" (Art. 10, Nº 12: que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa legítima o insuperable). Se configurará en aquellas
situaciones en las que el subordinado incurre en una omisión típica, aunque conforme
a Derecho, porque el deber legal de obediencia que no respetó era de rango inferior al
deber de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada (Cousiño).

Se refiere, como justificante, a la persona que estando en la obligación de actuar en

virtud del deber de garante, no actúa, pero motivado por causas legitimas. Si quien
omite pudiendo y debiendo actuar, no lo hace, está incurriendo en el tipo penal
omisivo, pero está amparado por una causal de justificación y su conducta no es
antijurídica. (médico que atiende a varios pacientes en un accidente).

Los requisitos o condiciones en este supuesto de justificación son semejantes a los

formulados con relación al justificante cumplimiento de un deber y su diferencia
fundamental radica en que el deber legal de obediencia era de rango inferior al deber
de omitir la acción prohibida o de ejecutar la acción ordenada, razón por la que el
subordinado decidió no acatarlo, es decir, omitirlo.

8.7.4 El encubrimiento de parientes

Hay que considerar el art. 17 a que se refiere el CP, donde se considera quienes son
encubridores, “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un
crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber
tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución”

Normalmente la doctrina dominante suele estimar que el encubrimiento de parientes

a que se refiere el Art. 17, inc. final, del C.P., es una situación de no exigibilidad de
conducta conforme a Derecho expresamente consagrada por el legislador penal,
razón por la cual la conducta sería típica, antijurídica, pero no culpable. La conducta
no sólo es típica y antijurídica, sino también culpable, pero que el legislador penal, por
razones de política criminal e incluso inspirado en la no exigibilidad, determinó no
sancionar a dichas personas por el encubrimiento de ciertos parientes.

112
 A) Requisitos:

a) Requisito positivo: Que el encubridor lo sea de su cónyuge o de los parientes

que la ley señala.

En esta disposición se repite el mismo problema suscitado en el Art. 10, Nº 5º, C.P., en
relación a los hijos. Habría que mencionar a los parientes por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, con
lo cual quedan incluidos los hermanos no matrimoniales.

b) Requisito negativo: Que el encubridor no se haya aprovechado por sí mismo ni

haya facilitado medios a la persona(s) encubierta(s) para que se aprovechen de los
efectos del crimen o simple delito.

8.7.5 El problema de la obediencia debida

En la legislación penal no existe el concepto de obediencia debida, por cuanto Cury

emplea la denominación de cumplimiento de ordenes antijuridicas. De manera
excepcional nuestro ordenamiento coge el principio de liberar al subordinado de
responsabilidad por el cumplimiento de ordenes de su superior, en el Código de
Justicia Militar.

El subordinado no corresponde en verdad a la realidad jurídica. El subordinado cumple

con su obligación solo cuando acata las ordenes licitas, pero no así cuando realiza
actos injustos, aunque lo haga obedeciendo ordenes de su superior, de no ser así,
dicha orden podría quedar justificada por su cumplimiento, porque la antijuridicidad lo
es para todos o para ninguno, si el hecho es licito para el subordinado, también lo
seria para el que ordeno su ejecución.

El subordinado que ejecuta un mandato vinculante actúa, puesto que está obligado a
obedecer con arreglo a derecho, aunque el contenido de aquel contradiga el
ordenamiento jurídico. Se sostiene que la eximente de obediencia debida ampara, en
principio toda acción u omisión típica realizada en virtud de un deber jurídico de
obediencia, el que no solo diría relación con los de carácter público, administrativo o
militar, sino también con el que tiene su origen en las relaciones laborales o en la
familia.

A) Condiciones para que opere la causal:

Para que opere hay aspectos objetivos y subjetivos:

Las de naturaleza objetiva son:

- Es necesaria la existencia de una relación de subordinación en una estructura

jerárquica con vigencia jurídica valedera, no puede invocarse como tal la
subordinación que existe en la banda de delincuente en relación con la jefatura.

- La orden impartida debe quedar dentro del ámbito de las funciones que crea la
relación jurídica de subordinación y siempre que cumpla con las formalidades que le
sean propias en cuanto a su extensión y comunicación.

113
- Que no aparezca manifiestamente como ilícita, que su contrariedad con el derecho
no sea evidente, pues de no ser así podría entrabarse la administración al quedar el
subordinado facultado para no acatar la orden por la simple duda que se le pueda
plantear sobre su legalidad.

Lo subjetivo son:

También han de concurrir ciertas condiciones para que opere la causal, el animo y
conciencia del subordinado de que esta cumpliendo una orden legitima, que no es
típica ni contraria a derecho. De modo que no concurriría el elemento subjetivo y por
lo tanto, no operaria la causal si el subordinado realiza el acto por su cuenta y no en el
cumplimiento preciso de la orden, o cuando cumpliéndola tenga conciencia de que se
trata de una orden antijuridica, como también cuando incurra en imprudencia
temeraria, al no captar la ilegalidad de la orden, que pudo y debió haber reparado.

9. EL DELITO DOLOSO DE OMISIÓN

El art. 1 define el delito como una acción u omisión voluntaria penada por la ley. El art.
1 debe complementarse con lo que dispone el art. 492 que se refiere a los
cuasidelitos, donde se alude a los delitos de omisión en contra de las personas
(homicidios, mutilaciones, lesiones), aunque el CP reconoce implícitamente que los
delitos descritos son de acción en contra de las personas, pueden ser ejecutados por
omisión (omisión impropia).

Se puede definir a la omisión, como “la no ejecución de un obrar esperado por el

ordenamiento jurídico-penal”. Hay omisión para los efectos del delito solo cuando
existe una norma con trascendencia penal que imponga a una persona la obligación
de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro determinado.

El finalismo pretende encontrar un elemento unificador de orden naturalístico de la

acción y la omisión en la noción de conducta, entendido como comportamiento final.
Seria la finalidad, el elemento unificador de estos extremos, acción y omisión, porque,
así como la acción es ejecutar la actividad finalista, la omisión es no hacer aquello que
se tenia el poder final de llevar a cabo.

Omisión no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que se tiene el deber

jurídico de realizar, pudiendo hacerlo, presupone la existencia previa de una acción
mandada o esperada por el ordenamiento jurídico.

Corresponde diferenciar la noción de omisión con la de obligación, esta ultima es

preexistente a la omisión. Las vinculaciones sociales y el derecho imponen al
individuo diversos deberes que, en relación a los jurídicos, tienen su fuente en las
normas de mandato, imperativas, la infracción a estos mandatos requiere de una
sanción para asegurar su cumplimiento.

El delito de omisión importa la violación de una norma preceptiva, todos los delitos de
omisión sean propios o impropios…, constituyen infracción de normas preceptivas. La
norma general es que en derecho penal priman las normas prohibitivas y que solo por
excepción existen las imperativas.

En ciertos casos es mas complejo determinar cuando se incurre en omisión impropios,

la madre no omite penalmente por el simple hecho de no alimentar o abrigar a su hijo

114
menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o la vida misma del niño. La
omisión a su deber de crianza adquiere trascendencia penal cuando llega a tal
extremo, no antes.

9.1. Clasificación de los delitos de omisión:

A) Propios e impropios:

La distinción entre una y otra especie dice relación con la circunstancia de estar o no
descrito el respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisión, aquellos que están
explícitamente descritos como tales por la ley, se comprenden tanto delitos que
requieren de la producción de un resultado que el sujeto debía evitar, como aquellos
que no requieren de un resultado.

Podrían citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts. 233, 234
y 239, el primero alude al funcionario publico que teniendo a su cargo causales
públicos consintiere en que terceros los sustraigan. El art. 494 N°13 sanciona como
autor de falta al que encontrare a un menor abandonado o perdido y no lo recogiere o
lo entregare a su familia.

El delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como de acción, la ley
nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su especial
estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de
resultado, que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una acción que de
el se espera, dejando de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclusión a la
que se puede llegar por interpretación del tipo penal pertinente. Ej. El delito de
homicidio consiste en matar a otro, la descripción es de carácter comisivo, importa
una acción, pero por vía interpretativa se concluye que también se puede matar
mediante la no evitación del efecto muerte que acarrearía un curso causal en que el
sujeto activo no ha tenido intervención como sucede con el lazarillo que se abstiene
de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando esta frente al
acantilado.

B) Delitos de omisión propiamente tal y de comisión por omisión:

El delito de omisión propiamente tal se consuma por un mero no hacer la actividad

ordenada, entretanto que los de comisión por omisión consisten en no evitar un
resultado típico, en estos la omisión consiste en no impedir la producción de un efecto
injusto.

En el CP existen numerosos delitos propios de omisión, ej: arts. 134, 224 N°3, 4 y 5,
225, 229,237, 257, 281, 355, 496 N°2, como también hay delitos de acción con
posibilidad de comisión por omisión.

9.2. La estructura del delito doloso de omisión

A) El tipo objetivo:

Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia de una norma

imperativa), para que se de el tipo objetivo se deben cumplir estas 3 circunstancias:

- Que se concrete en la realidad la situación de hecho o de derecho que impone

la obligación de realizar la actividad de que se trata.

115
 - Que en la materialidad no se realice la actividad ordenada.
- Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se
apreciara considerando las circunstancias individuales de la persona en la cual
recae la obligación, con criterio objetivo y teniendo como baremo la capacidad
de un individuo normal en iguales circunstancias. Ej. Así en el delito falta
descrito en el art. 494 N°13, que impone la obligación del que encuentra a un
menor de siete años perdido o abandonado de recogerlo y entregado a su padre
o de ponerlo en un lugar seguro, dando cuanta a la autoridad, para que le tipo
objetivo se de, debe precisamente hallar a un menor de esa edad en las
condiciones descritas, en ese momento el sujeto contrae el deber de recogerlo y
ponerlo a disposición de sus padres o en un lugar seguro, avisando a la
autoridad el tipo objetivo se da al omitir adoptar esas medidas.

B) El tipo subjetivo:

En el delito propio de omisión se pueden dar las figuras dolosa y culposa, esta ultima
siempre que el tipo lo permita. De modo que los principios que se señalaron en
relación con el dolo y a la culpa en los delitos de acción rigen para estos tipos.

El dolo presenta en la omisión ciertas modalidades que le son propias. En el delito de

acción se señalo que el dolo requiere de un elemento cognitivo y de uno volitivo,
porque consiste en el conocimiento de la acción a realizar, y en la voluntad de llevarlo
a cabo; pues bien, en el delito propio de omisión el dolo se satisface con el elemento
cognitivo, no se exige el volitivo.

El dolo en la omisión propia se integra por:

- El conocimiento que tiene el sujeto de la situación que lo obliga a realizar la

acción;
- Saber cuál es la acción que se espera de él.
- Que esta en condiciones de cumplirla. No se precisa la voluntad de concreta el
tipo omisivo, que quiera no realizar la acción, basta con el conocimiento
preindicado, además del hecho de omitir la ejecución de la actividad que de el
se espera (por ello se ha llegado a denominar cuasidelito). Es suficiente que el
ciudadano sepa que se ha convocado elección presidencial, que le corresponde
votar y que está en situación de hacerlo para que haya dolo en su actuar si no
sufraga, no es necesario que además no quiera votar.

Puede darse también la alternativa de culpa en la omisión propia:

- Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situación que

lo obligaría a actuar (por mala apreciación de los hechos).
- Cuando cumple con su obligación, pero sin la diligencia que le era exigible, o los
medios que emplea son inadecuados o defectuosos. En el caso de la omisión de
socorro sancionada por el art. 494 N°14, el autor encuentra en despoblado a la
persona herida, maltratada o en peligro de perecer y a la cual debe ayudar,
pero omite hacerlo porque cree que esta en condiciones de valerse por si misma
o que no corre peligro o la socorre, pero lo hace con torpeza extrema
considerando las condiciones en que actúa.

116
9.3. La posición de Garante: concepto y fuentes.

La obligación de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien

jurídico no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre determinadas
personas que contraen tal obligación, cuyo origen puede tener diversas fuentes, las
que son objeto de controversia en doctrina. Interesa no confundir la denominada
“posición de garante” con la obligación genérica de velar por ciertos bienes
apreciados por el ordenamiento normativo.

A) Concepto:

Se entiende que se encuentra en posición de garante la persona que en el vento del

peligro que afecta a un bien esta obligada a actuar.

Ej. La institutriz tiene el deber de proteger a los niños cuyo cuidado se le encomienda,
pero solo se encontrará en concreta posición de garante cuando los menores
enfrenten un peligro, así cuando al sacarlos a pasear ha de impedir que crucen una
calle de alto transito vehicular o se caigan al rio correntoso, pues debe evitar los
riesgos que afecten a sus vidas o integridad física. El deber de evitación es un
elemento de la antojuridi9cidad porque incide en aspectos normativos. Si se
incurre en error al respecto, ese error es de prohibición (la niñera que ignora que debe
evitar que los menores se accidenten), porque importa ausencia de la conciencia de la
obligación que la afectaba, al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de
la obligación inherente a la posición de garante dicen relación con elementos del tipo.

B) Fuentes:

Tradicionalmente se emplea el sistema formal que reconoce como fuentes de la

posición de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente y a la comunidad de
peligro:

- La ley, la no penal, impone frecuentemente a persona vinculadas por una

relación natural, funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como
sucede entre padres e hijos, derivados del deber de crianza, entre conyugues en
cuanto deben ayudarse mutuamente y otros análogos. Tal vinculo crea en ellos
la obligación de impedir los peligros que puedan afectar a la vida o integridad
física del titular de tales derechos, pasan a deberes protección.
- El contrato, es una fuente importante de la posición de garante. Ej. Las
convenciones laborales o de otro orden imponen que, dentro de ciertos límites,
terceros contraigan la obligación de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntades. Ej.
La enfermera del paciente adquiere el deber de velar por la seguridad de este
en cuanto se refiere con el mal que padece, el transportista, de evitar los
peligros propios del traslado del pasajero; fuera de tales limites no existe ese
deber, pues la impedicion del riesgo se refiere exclusivamente a aquellos
inherentes a la función comprendida en el convenio.
- El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que
su concreción dañe bienes jurídicos de terceros. Ej. El agricultor que quema
rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el fuego perjudique la
propiedad ajena, el conductor que al atropellar a un peatón lo lesiona, debe
socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir
117
 atención oportuna. La vigencia del hacer precedente es muy controvertida en
doctrina y no parece que en el sistema nacional tenga cabida.
- La comunidad de peligro, cuando dos o mas personas realizan en conjunto una
actividad creadora de riesgos, por principios éticos tales como la solidaridad y
lealtad, se crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la
posibilidad de un peligro. se presenta normalmente una hipótesis así, Ej: En
actividades de andinismo en equipo, en un safari.

10. EL DELITO CULPOSO

10.1.-Concepto y elementos del tipo del delito culposo.

Incurre en culpa aquel que ejecuta un acto típico al infringir el deber de ciudadano
que le es exigible. La culpa se consagra en los arts. 2, 4, 10 N°13, que indica como
regla general su imputabilidad, salvo que de modo excepcional la ley los sancione. Los
tipos que penaliza el legislador normalmente son dolosos, solo en contados casos
impone pena a tipos culposos.

En los delitos imprudentes o culposos el concepto de acción y de omisión es el mismo

que corresponde al delito doloso. La diferencia que se observa en los tipos culposos es
que en ellos la finalidad de la acción, su objetivo resulta irrelevante.

Ej. Si el conductor de un automóvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o

simplemente deambula para distraerse, su objetivo no interesa, si importa la forma
como se lleva a cabo esa acción de conducción, y a veces, la consecuencia o
resultado en que se concreta. Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello
atropella a un peatón que tenia derecho a cruzar la calzada, ese modo de conducir y
ese resultado que no estaba comprendido en la finalidad del sujeto, le otorga
trascendencia penal.

La ausencia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo (esto es, de dolo)

hace que su tratamiento penal sea menos riguroso que el del delito doloso.

El contenido del injusto en el delito culposo esta en la disconformidad del cuidado

esperado por el ordenamiento jurídico en relación con la ejecución de una actividad
peligrosa y el realmente empleado al llevarlo a cabo. La sustancia del hecho culposo
es no emplear el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en la realización de
una acción creadora de riesgos; lo que se desvalora es la acción u omisión: el
desvalor del resultado tiene una connotación esencialmente delimitadora, porque
permite distinguir aquellos que son irrelevantes.

Ej. Conducir a exceso de velocidad, si no se concreta en una lesión o muerte de un ser

humano, en la legislación nacional es un comportamiento atípico y por ello queda al
margen de la ley penal; no así si provoca alguno de los resultados preindicados.

Es importante resaltar que la culpa, como el dolo, no es una forma de culpabilidad, al

contrario, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta punible de
una estructura peculiar tanto en lo que dice relación con el injusto como con la
culpabilidad.

10.2.- Tipo objetivo en el delito de acción culposo.

118
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado debido, sin perjuicio
de que deban cumplirse los demás elementos que el tipo puede requerir como
necesarios, así los especiales de la autoría, pues determinados delitos culposos solo
pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversación culposa, donde
se exige en el autor la calidad de funcionario publico (art. 234) o en la prevaricación
culposa, la de ser funcionario judicial (arts 224 N°1 y 225).

El tipo requiere a veces de la producción de un resultado. El resultado necesariamente

deberá ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputación objetiva), como
ocurre con los cuasidelitos reglados en el art. 490, en especial el homicidio o las
lesiones culposas.

El elemento fundamental del delito culposo es la no observancia del cuidado debido.

A) ¿En qué consiste el deber de cuidado?

Para que exista infracción del cuidado debido es fundamental que el riesgo que debe
precaverse sea susceptible de previsión y evitación. Si el peligro era imprevisible o
siendo previsible era inevitable, se estará nate un caso fortuito.

De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestión psicológica, sino

que es de índole normativa, no incide solo en la posibilidad de previsión del riesgo,
sino en la infracción del deber de representárselo y evitar su concreción.

Para que exista infracción de cuidado el riesgo debe ser previsible, evitable por el
sujeto, esto es insuficiente para que exista culpa. Para que la haya tienen que
encontrase en una doble situación:

 Ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber interno o subjetivo de

cuidado). Es obligación de quien realiza una actividad peligrosa advertir los riesgos
que su ejecución involucra, si no se da esa previsión, resulta más grave el descuido
del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles
consecuencias de su actuar (infracción del deber de cuidado interno). El
cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la culpa inconsciente, en
contra a la que se da cuando hay representación del riesgo, denomina culpa
consciente, caso en el que debe haber confiado en que el peligro no se concretara.
 Obligación del ejecutor de una actividad riesgosa es la de adoptar un
comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma (deber objetivo de
cuidado), que se manifiesta en la siguiente forma:
- Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo
permitido. El ordenamiento permite la conducción de vehículos motorizados
en la ciudad, pero solo a aquellos que tengan la habilidad requerida; el que
no la tiene no debe conducir.
- --La acción constituye un riesgo permitido, el sujeto autorizado puede
ejecutarla con la obligación de emplear la prudencia necesaria. Ej: De suerte
que la atipicidad de su comportamiento no se pierde aun en el caso de que
su vehículo choque con otro que viniendo en sentido contrario se cargue a la
izquierda y resulten lesionados, solo la conducta de este último es típica.
- Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa. Ej: Un
conductor que usa un vehículo que no ha manejado con anterioridad, deberá
informarse con antelación de sus características, de otro modo aumentará el
119
 riesgo sobre el limite autorizado. Ej: El médico, por ejemplo, antes de operar,
deberá realizar los exámenes de laboratorio pertinentes para informarse de
las condiciones del paciente.

En definitiva, la infracción de cumplimiento de las obligaciones antes señaladas es lo

que en esencia constituye la infracción del deber de cuidado.

10.3. Tipo subjetivo en el delito culposo.

Como todo tipo de acción, se requiere de un elemento positivo, que es la voluntad de

realizar la acción, al margen de su significación típica (el que examina un arma de
fuego, quiere solo conocerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora que
se le escapara un tiro).

Además, requiere de un elemento negativo no querer concretar el hecho típico (en la

hipótesis del revolver, no matar o herir a alguien, o dañar un bien jurídico ajeno).

10.4.- Los delitos imprudentes en el Código Penal chileno

En los arts 490 y siguientes se establece la punibilidad del hecho ejecutado con
imprudencia temeraria en el evento de que “si mediara malicia, constituiría un crimen
o un simple delito contra las personas”. Los precitados artículos se ocupan de
describir otras formas culposas. De las disposiciones se desprende que el CP
considera distintos grados de intensidad de la infracción del deber de cuidado, a
saber:

- Imprudencia temeraria (art. 490).

- Negligencia culpable (art. 491)
- Mera imprudencia o negligencia con infracción del reglamento (art. 492).

A) Imprudencia temeraria:

Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción. Es la omisión de

aquel cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes mal realizar una
actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia mas
elemental y se equipararía al concepto civil de culpa lata, no observar lo que en el
caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.

B) Mera imprudencia o negligencia:

Es la culpa que sigue en grado, en escala descendiente de intensidad a la temeraria.

Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que
desarrolla, es mas que una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades
creadoras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se
equipararía a la culpa leve civil. Se ha dicho que “conceptualmente representa una
formula residual que comprende todas las hipótesis de imprudencia, en que no
concurra temeridad”.

C) Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento:

No es una forma especial de falta de cuidado, es una culpa de la misma intensidad, en

la cual concurre la infracción de una norma reglamentaria.

120
La regla general del art. 490 es que se castigan solo los hechos que, si mediara dolo,
constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, cuando en ellos se
incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de imprudencia
temeraria. Esta norma ha sido interpretada por la doctrina nacional y la jurisprudencia
en el sentido que comprende exclusivamente los crímenes y simples delitos contra las
personas, haría referencia solo a los homicidios y lesiones, descartando la calumnia, la
injurias y el duelo. Los hechos que constituyen meras faltas también están excluidos,
porque el art. 490 limita su alcance a los crimines y simples delitos.

La mera negligencia o imprudencia es castigada en el art. 491 en caso de los

profesionales del área de la salud, como los médicos, cirujanos, dentistas o matronas,
por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige que las ejerzan con mayor
cuidado, siempre que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios.

El inc. 2° Art. 491, extiende esta culpa al dueño de animales feroces que por descuido
de su parte causan daño a las personas. La mera negligencia con infracción de
reglamento se castiga en el art. 492, siempre que se ejecute un hecho o se incurra en
una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas. El art. 492 sanciona especialmente la conducción culpable de vehículos de
tracción mecánica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad, que
no corresponde analizar en esta parte sino al estudiar los delitos en especial.

10.5.- Delitos imprudentes con resultado múltiple

La situación se debe considerar según el desvalor de la acción o del resultado, y sus

repercusiones en la determinación de la sanción en el caso de que una infracción al
deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto sucede frecuentemente en los
accidentes de tránsito, en que pueden fallecer varias personas y oros tantos resultar
lesionados.

En esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos
como lesiones o muertes se causaron; adoptar esta última posición importaría un
concurso ideal de cuasidelitos que haría procedente aplicar el art. 75. Si tipo penal es
la descripción de la conducta prohibida por la norma, entonces prohibido solo puede
ser comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado, y si es así, no pueden
constituir varios cuasidelitos la causación de resultados múltiples

11. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y EXCUSAS LEGALES

ABSOLUTORIAS

La punibilidad es un elemento más del delito, se debe calificar como elemento del
delito todo lo que constituye presupuesto de la pena. Un sector estima que, en los
elementos del delito, además de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe
agregarse la punibilidad, y ello porque existen situaciones en que, cumpliéndose las
demás condiciones, el hecho no puede castigarse. Esto sucedería cuando no se dan
las circunstancias que hacen posible imponer la pena, que pueden ser negativas (la
no concurrencia de excusas legales absolutorias) y positivas, como las condiciones
objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad. Ocurre que, aunque el
hecho es típico, antijuridico y culpable, diversas razones hacen que el ordenamiento
jurídico determine que la pena no resulta necesaria, lo que sucede cuando no se da
una circunstancia positiva o cuando se da una negativa. Ejemplo: El delito de hurto
121
entre determinados parientes o entre cónyuges, que son sustracciones que cumplen
con todas las condiciones del art. 446 CP, para calificarlos como delito; sin embargo,
el sujeto vinculado parentalmente o por matrimonio no puede ser castigado, porque
en su favor concurre la excusa legal absolutoria del art. 489 CP, que lo libera de pena.
Otro caso es el del que auxilia un suicidio, se sanciona en el art. 393 CP, pero baja la
condición que se de muerte, por cuanto si no se produce la muerte, hace innecesaria
la imposición de pena.

La distinción entre elementos del tipo y elementos de punibilidad del delito ofrece
interés, entre otros rubros respecto del error, pues el error de los elementos del tipo
trae aparejadas consecuencias penales, en tanto, no se acepta que el error en las
condiciones de punibilidad tenga trascendencia.

Las condiciones de punibilidad no son elementos del delito, sino de punibilidad. Si

bien es cierto que sin pena no hay delito, ello no significa que la pena o su posibilidad
forma parte de sus elementos, la pena es su consecuencia generalmente necesaria
concurriendo una excusa legal absolutoria o no concurriendo una condición objetiva
de punibilidad, aunque el hecho sea delito no puede castigarse.

11.1 Excusas legales absolutorias:

Por excusa legal absolutoria se entiende determinadas circunstancias o condiciones

de índole personal comprendidas en la descripción de la figura penal, que no forman
parte de la acción y por lo tanto, del tipo, pero que si concurren excluyen la aplicación
de la pena de un hecho típico, antijuridico y culpable.

Son circunstancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de

excluir la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto es típico,
aunque el comportamiento del sujeto sea típico, antijurídico culpable, pueden ser de
diversa índole y procedencia, cono también están previstas en el precepto que
describe el tipo penal o en una disposición especial diversa.

La exclusión de pena se explica únicamente porque para la protección del bien

jurídico el legislador no estima necesaria la aplicación de la sanción, tal ocurre con el
parentesco en el caso de los delitos de daño, estafa, hurto, según el art. 489 o el caso
del encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc, final.

El hecho típicamente antijuridico es, además, culpable, vale decir, reprochable

personalmente al sujeto, el delito se perfecciona por completo.

Sin embargo, esta regla no es absoluta. En efecto, hay unos pocos casos en los cuales
la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en
atención a consideraciones político-criminales, esto es, de utilidad social y eficacia
normativa. Se trata de situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales la
imposición a toda costa de un castigo causaría más perjuicios a la convivencia que el
otorgamiento de una indulgencia básicamente injustificada.

11.1 Condiciones objetivas de punibilidad:

Concepto: Son aquellos hechos o requisitos de carácter objetivo cuya existencia no

depende de la voluntad del agente, sino de la de un tercero o de la naturaleza, razón
por la cual no son parte integrante del tipo penal, aunque el legislador las ha

122
incorporado a la figura del delito como condición necesaria para la imposición de la
sanción penal.

Ej:

• Art. 393 del C.P.: "El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte".

• Art. 234 del C.P.: "El empleado que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos
públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo
anterior, ...".

La condición objetiva de punibilidad, por no ser un auténtico elemento del tipo penal,
no debe ni puede ser abarcada por el dolo, que es un conocer y querer realizar el tipo.
No debe, porque el dolo sólo debe cubrir los elementos del tipo y aquélla no es un
auténtico el elemento del tipo. No puede, porque quien actúa dolosamente sólo puede
pretender ejecutar aquello que depende de su voluntad de realización y dicha
condición sólo depende, para existir, de la voluntad de un tercero o de la naturaleza.
Esto no significa que el sujeto no pueda anhelar o desear la producción del hecho que
constituye la condición, pero, en ningún caso podrá quererla, ya que el querer,
jurídico-penalmente, supone en el actor una mera capacidad voluntaria para la
consecución efectiva de un objetivo.

También son circunstancias ajenas a la acción y a la culpabilidad, pero que deben

concurrir para que el hecho típico, antijuridico y culpable, pueda ser objeto de sanción
penal. Sucede lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas
legales absolutorias, pues aquellas concurren se hace posible la pena, en tanto con la
excusa se excluye. Entre las condiciones objetivas de punibilidad se menciona la
muerte del suicida para poder castigar al que le presto auxilio para quitarse la vida o
la indeterminación del autor de la muerte o de las lesiones en la riña, entre otros.

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