Tema 1- Estado y Derecho Administrativo

1.1. Concepto de estado

El estudio del Estado nace a partir de que se ha observado que, en la vida social, en la convivencia,
siempre surgen conflictos y que los mismos necesitan ser resueltos por la comunidad para evitar el caos.
Fue en Italia donde se produjo antes que en ningún otro lugar una consideración y estudio objetivo del
Estado. Maquiavelo fue el primero en introducir el término “stato” (Estado); y así nos iniciamos en el tema
según las palabras del propio Maquiavelo que decía que al principio los habitantes para su mejor defensa
escogían al más robusto y fuerte para que los guíe como Jefe, posteriormente conoció la diferencia entre
lo bueno y lo honrado, y lo malo y vicioso, lo que motivó hacer leyes y ordenar castigos para quienes las
infringieran, naciendo el conocimiento de la justicia y con él, que en la elección de jefe no se escogiera ya
al más fuerte sino al más sensato y justo.
Posteriormente, surgieron diversas teorías que intentan explicar cómo los seres humanos van a resolver
sus conflictos. siendo la más importante y trascendente de todas como lo es la Teoría Contractualista.
La teoría del Contrato Social, sostiene que los individuos no son naturalmente sociales, sino que están
obligados a serlo y que en contra de sus pasiones aceptan vivir y conformar un Estado mediante un
contrato para garantizar el respeto y ejercicios de los derechos de los individuos, esto es hacer posible la
vida en sociedad. Según esta teoría nos vemos obligados a obedecer al Estado debido a nuestra
corrupción interna; intenta explicar la necesidad que tiene toda sociedad de crear normas de convivencia
emanadas de una autoridad que, siendo respetada por todos, aseguren el orden social. A partir de esta
idea se intenta explicar el nacimiento y existencia del Estado.
Entre los contractualistas podemos citar a Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jacques Rousseau; siendo
las ideas del contractualismo clásico las sentaron las bases del constitucionalismo moderno.
Bajo esta doctrina se considera al Estado como una:
“…entidad creada por el hombre, a la que se reviste de poder, que tiene como finalidad la creación de un
orden jurídico mediante normas que hagan posible la vida en sociedad; garantizando así la protección y
el ejercicio de los derechos de los individuos.” Este es el concepto, fundamento y razón existencial del
Estado aportado por la doctrina contractualista.”
Esta corriente sirvió de inspiración para la formulación del Estado Liberal y en consecuencia del Estado
de Derecho, surgiendo varios autores que definen al Estado como ser:

Immanuel Kant: “Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas.”

Para Kant, la finalidad del Estado se sostiene a partir del reconocimiento y del respeto de los derechos
individuales.

Kelsen: “El Estado es el ámbito de aplicación del

Derecho.”
Kelsen sostiene que “Estado
y Derecho son 2 expresiones de una misma realidad”, ambos conceptos son la misma cosa.
Jellinek: “Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario.”

Jellinek “Teoría General del Estado” (Alemania – Año 1900)..estudia al Estado desde dos enfoques:
el jurídico y el sociológico, Según este autor, el Estado se justifica por su finalidad, que es la razón de su
existencia.
Desde el enfoque sociológico el Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de poder de
mando y formada por hombres que viven permanentemente en un territorio.
Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de derechos y obligaciones,
formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un territorio determinado.
Jellinek afirma que: la mejor garantía posible para los derechos de los individuos está dada por el Estado
de Derecho, por el principio del Estado soberano. En el sistema del Estado de Derecho los derechos
están confiados a la ley del Estado soberano.
 Por medio de esta definición, podemos ver como la doctrina de la época ya había evolucionado y
comenzaban a destacarse los elementos constitutivos del Estado.
Definición analítica del concepto de Estado: “El Estado es una corporación, compuesta por una
sociedad humana asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder
soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el
bien público de sus componentes, es decir, para asegurar la protección y ejercicio de los derechos de los
individuos.”
Es entonces el Estado…
• … la estructuración y organización jurídico política de una Nación. (Concepto formal)
• … una unidad de poder que tiene como objetivo asegurar la convivencia e historia de un grupo
humano. (Concepto material)
Estas definiciones, actualmente válidas, destacan como dijimos la normatividad y la protección de los
derechos individuales, pero definir al Estado solo desde este enfoque normativo es limitarlo
El concepto de Estado ha ido evolucionando en los últimos siglos gracias a los avances doctrinarios de
las teorías publicistas, a las transformaciones ideológicas que dieron nacimiento a los derechos sociales y
de tercera generación y a la aceptación doctrinaria de calificar como “personas” a los entes de existencia
jurídica. Actualmente se concibe al Estado como una “corporación”, es decir, una persona jurídica titular
de derechos y obligaciones.
Bajo esta óptica y en las palabras de Cassagne y Jellinek podemos esgrimir la siguiente definición:

“El Estado es el supremo garante del interés general, cuya existencia se justifica por su finalidad, es decir,
la prosecución del bien común, la promoción del bienestar general.”

Es así que llegamos a una definición actual del concepto de Estado, la cual está influida por todas las
corrientes ideológicas que sucedieron a las definiciones anteriores y podríamos decir:
“corporación autónoma de derecho público, que goza de personalidad jurídica y con patrimonio propio,
persiguiendo como finalidad la de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico social y cultural de las respectivas comunas”

1.2. Evolución y desarrollo del estado

Las ideas acerca de la configuración histórica y política del Estado han ido variando a través del tiempo
sin que aparezca, hasta el final de la Edad Media, un concepto que tradujera, con un alcance general, su
expresión jurídica e institucional.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentación comprensiva de la organización jurídica que
vinculara a los habitantes con el territorio, aunque puede reconocerse que la idea de lo que hoy se
designa como Estado se hallaba subyacente dentro del concepto de polis, es decir, la organización de la
ciudad griega.
Los romanos también carecieron de una conceptualización precisa del Estado y, en forma similar a lo
acontecido en Grecia, designaron primero con el nombre de civitas al llamado Estado-Ciudad, utilizando
finalmente la noción de res publica para aludir a la existencia de la propia comunidad política.
El advenimiento del feudalismo tampoco contribuyó a una modificación sustancial de la concepción
romanista, aplicándose el término land como equivalente al territorio.
La institucionalización de Estado constituye la culminación de un proceso que se inicia en las principales
ciudades italianas (Florencia, Genova, etc.) durante el siglo xv. Allí aparece la expresión lo stato para
designar en general a toda organización jurídico-política y su forma de. gobierno, ya fuera que esta última
tuviera carácter monárquico o republicano.
El concepto de Estado ha ido evolucionando en los últimos siglos gracias a los avances doctrinarios, a las
transformaciones ideológicas, es así que llegamos a una definición actual del concepto de Estado.
El Estado según Diez Manuel:
 “Es el sustrato social estructurado en forma corporativa cuya actividad se desarrolla en interés de los
individuos que lo componen”.

 Según esta definición, el Estado adopta una estructura jurídico-política como cimientos de la organización
(aspecto estático)
 Y además tiene el deber de desarrollar actividades para satisfacer las necesidades e intereses de los
individuos (aspecto dinámico).

Cuando hablamos de sustratos, hablamos de los elementos constitutivos de “algo”. El “Sustrato Social”
del que nos habla Diez es el “Elemento Social” del Estado, es decir uno de los elementos constitutivos del
mismo. Cuando nos dice que el sustrato social se estructura “en forma corporativa” viene a decirnos que
el grupo social crea una persona jurídica, quien titulariza derechos y obligaciones. Esas obligaciones que
el Estado tiene para con los habitantes se basan en el deber de “desarrollar actividades en interés de
los individuos que lo componen”.
Inicialmente se definió al Estado destacando la normatividad y la soberanía, sosteniendo que su
existencia se debía a la necesidad de crear un orden jurídico para hacer posible la vida en sociedad,
resolver los conflictos y evitar la anarquía. Así se conformó y dio origen al “Estado de Derecho”
sosteniendo, como decía Jellinek, que.

“…la mejor garantía posible para los derechos de los individuos está dada por el
Estado de Derecho, por el principio del Estado soberano. En el sistema del Estado de
Derecho los derechos están confiados a la ley del Estado soberano.”

Pero allí no termina la cuestión. Actualmente cuando hablamos de “derechos” no lo hacemos solo
refiriéndonos a los derechos individuales. Como dijimos, el concepto de Estado se ha visto influenciado
por un sin numero de causas que dieron origen a su concepción actual, la cual no se limita solo la
protección de los derechos individuales de los hombres, sino que se amplía, imponiendo al Estado la
promoción de tales derechos, sean individuales o sociales, civiles o económicos, pertenezcan a las
generaciones actuales o futuras.

1.3 Tipos del estado contemporáneo

1.4 Elementos del estado

Un Estado se compone por cuatro elementos, a saber: población, territorio, poder y gobierno.
 Población (Organización Social): Es el elemento humano, compuesto por todos los individuos que se
encuentran en el territorio y están sujetos al orden jurídico del Estado. Es el hombre, que en su
convivencia forma grupos, asociaciones o instituciones, y se relacionan entre si a través de procesos
sociales habitando en un determinado territorio.
“Es obvia como causa material del Estado la existencia de una colectividad humana asentada en
un territorio…” (Bidart Campos)
Hay 3 clases de individuos:
o Permanentes: habitan el territorio de forma habitual y permanente
o No permanentes: habitan el territorio sin habitual permanencia.
o Transeúntes: son los que transitan o están de paso (población flotante)
Bidart Campos:
 “Se establece en doctrina esta distinción: “población” es un concepto de contenido demográfico referido al
conjunto de personas que en un momento dado se encuentra en un territorio. “Pueblo” es un concepto
político que alude a la parte de la población asentada permanentemente y que actúa como unidad
política capaz de erigir y sostener un poder ordenador en la sociedad...”
A la población estable la podemos denominar “pueblo”. A la flotante meramente “población”.
A esta parte de la población asentada permanentemente en el territorio, es a la cual la doctrina reconoce
como elemento constitutivo del Estado, es decir al Pueblo Soberano a la parte de la población que actúa
como unidad política capaz de erigir y sostener un poder ordenador en la sociedad, es decir al pueblo
soberano; lo que según Jellinek define al Estado como una “asociación de hombres sedentarios
dotada de un poder de mando originario”.
 Territorio: Es el espacio físico y geográfico en donde se asienta la población y se ejerce el poder.
Excluye de su área el ejercicio de todo poder político extranjero y somete a la jurisdicción del Estado a las
personas y los bienes que se encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto
de conexión con él.
Comprende:
 Mar adyacente (a partir del litoral marítimo)
 Espacio Aéreo
 Suelo
 Subsuelo
 Plataforma submarina

“Para que haya Estado debe existir el territorio. Es causa material, elemento constitutivo o condición
de existencia del Estado, sin el cual este es inconcebible…” (Bidart Campos)

El mar territorial ha merecido distintas interpretaciones a lo largo de la historia. En el siglo XVII Cornelius
Van Bynkershoek propuso en sus obras “De Dominio Maris” y “Questiones Juris Publici” que los estados
ribereños adoptaran un mar territorial equivalente a la distancia que alcanza un tirón de cañón que se
dispare desde la costa. Esta propuesta fue adoptada por muchos países hasta la Conferencia de La Haya
de 1930, en donde la Sociedad de Naciones sugirió que se adoptara un mar territorial de 3 millas marinas
(5.556 mts), que era el alcance normal de la bala de cañón de esa época.
En las Convenciones de Ginebra de 1958 no se logró un consenso entre quienes pretendían 3, 6 y 12
millas marinas. Finalmente, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
aprobada el 30 de abril de 1982 y en vigor desde el 16 de noviembre de 1994, estableció un mar
territorial de 12 millas marinas.
La importancia del dominio territorial marino radica no solo en la navegación y en la riqueza icticola, sino
también en las cuencas mineras que puedan existir (hidrocarburos).
Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes. A las dos
partes de ese espacio se les llama “mar territorial” y “mar adyacente”. En el primero, inmediatamente a
continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado costero; en el
segundo, que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial y no
dominio.
El espacio aéreo ha sufrido limitaciones a partir de la aeronavegación, particularmente con el lanzamiento
de satélites y naves espaciales, lo que ha obligado a fijar límites.
El territorio comprende los ríos, lagos y mares interiores. Los limites interestatales surgen de acuerdos
entre los países aplicando diferentes criterios ya sean geográficos, históricos o convencionales.
Bidart Campos:
 “Cabe aclarar que la soberanía de un Estado se extiende más allá de su territorio. No siempre hay
jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese
lugar sea parte del territorio. Jurisdicción y territorio son conceptos diferentes. No siempre hay jurisdicción
sobre el propio territorio:

 No la hay cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o personas

(sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del territorio de un estado;
 No la hay —total o parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al derecho internacional de la
guerra. Viceversa, tampoco es territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque no se
considera territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar neutro, ni
las sedes diplomáticas, etc.

 Poder – “Ius Imperius” o “Imperium” (poder político soberano): Es el derecho a imperar, el derecho
de dar órdenes.
Es un elemento abstracto.

“Es la El poder estácompetencia

capacidad, compuesto por un elemento
o energía moral el
que detenta y uno físico:
Estado para cumplir sus fines” y en su caso
es a través de medios coactivos. “Es la facultad coercitiva para establecer las conductas” y “es la
El
fuerza social destinada a imponer comportamientos” dentro del ordenamiento jurídico.
1. La Autoridad: Facultad moral para dirigir a la comunidad; y
2. La Coerción: Fuerza indispensable para hacer efectiva la autoridad.

poder del Estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos
individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada en la irreducible realidad
dicotómica del mando y la obediencia.
El concepto de poder esta ligado directamente a la noción de soberanía. Hace instantes hablábamos de
cómo era la vida del Hombre antes de que se conformara la Sociedad Civil.
Antes de la aparición de las normas jurídicas los seres humanos resolvían sus conflictos mediante el uso
de la violencia, vale decir fuerza física, coerción. Posteriormente, tras la conformación de la Sociedad
Civil, los hombres renunciaron al ejercicio de la coerción y se la otorgaron en forma privativa al Estado
para que este resolviera sus conflictos e hiciera efectiva su autoridad. Así se fueron sucediendo distintas
formas de organización política a lo largo de la historia, entre las que destacamos al Estado Absolutista,
cuya etapa de vigencia fue una de las más inmorales en la historia del Derecho Publico.
Actualmente, tras la articulación política del Estado Liberal, el Estado Social y el Estado Social y
Democrático de Derecho, se sigue reservando al Estado el monopolio de la coerción, pero como
ésta se ejerce ahora con arreglo al derecho, aquel monopolio se constituye en monopolio legítimo y
pasa a ser considerado como el elemento definitorio del Estado.
Es así que Linares Quintana sostiene que:
 Gobierno: Es la personificación del poder. Es el conjunto de órganos que tienen a su cargo la producción
del derecho y la efectivización del poder.
El poder es dinámico y a través del gobierno que lo ejerce imprime dinamismo al Estado que, por eso
mismo, equivale a régimen político. Se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les
llama órganos y su conjunto compone el gobierno.
Es el conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de sus distintas funciones
Bidart Campos:
 En los órganos estatales (gobierno) se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-individuo”, que es la
persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órgano-institución”, como
repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo se visualiza desde el orden
de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre o varios; el órgano-institución se visualiza desde el
orden de normas que lo describe. Así el “Congreso”, el “Poder Ejecutivo” y el “Poder Judicial” son
órganos-institución que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son
los órganos-individuo del Congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del Poder
Ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del Poder Judicial.
1.5 Los órganos del estado
Hoy la mayor parte de los Estados han conformado su estructura gubernamental según las pautas de la
división de poderes; que fue la respuesta que Montesquieu encontró para ofrecer una solución al
absolutismo despótico, el cual primó en Europa hasta el fin de la edad Media.
Montesquieu, partiendo de esta hipótesis o experiencia eterna de que todo hombre que tiene poder tiende
a abusar de él, concibió su teoría de la separación de poderes: “Que el poder contenga al poder”, lo que
se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen
recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos
constituidos por personas físicas distintas, entre otros recaudos propios del juego democrático.
En nuestro caso, La nueva Constitución no ha significado cambios sustanciales en cuanto a la estructura
y organización funcional del Estado. Ésta responde al clásico modelo liberal republicano de división y
equilibrio de poderes, y de representación política basado en la soberanía del pueblo y en el mecanismo
de elección de autoridades por sufragio bajo los principios de universalidad e igualdad ante la ley.
Sin embargo, en relación con la anterior Constitución Política, se ha introducido una serie de reformas
que, por una parte, tienden a la incorporación de elementos de la matriz indígena originario campesina
(IOC) en el ejercicio de la gestión pública; por otra, se orientan a la modernización estatal y al
mejoramiento de la gestión pública en términos de eficacia y eficiencia y, por último, buscan ampliar la
participación del soberano en las decisiones, tanto a través del fortalecimiento y relegitimación del voto,
como mediante la aplicación de mecanismos de participación social. Sin embargo, algunas de estas
modificaciones presentan dificultades en su aplicabilidad y problemas de coherencia con los objetivos
buscados.
La gestión pública y política con fines expositivos las dividiremos, por un lado, en aquellas que afectan a
la estructura estatal y, por otro, en las que tienen que ver con su funcionamiento.
Dentro de las primeras, se ha incorporado un cuarto poder u órgano estatal que se pone en igual
jerarquía que los otros órganos del Estado, vale decir del Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, que es el
Órgano Electoral. No existen razones o justificaciones administrativas o políticas para plantear la
modificación del estatus de esta entidad, ya que, aunque se ha modificado su denominación, mantiene la
anterior estructura, funciones y alcances, inclusive la forma de elección de vocales mediante el voto por
dos tercios de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional (Art. 206). La decisión de
crear este cuarto poder u órgano responde, más bien, a procesos de negociación política entre dos sedes
territoriales que estuvieron en conflicto durante el proceso constituyente: Sucre que demandaba la
capitalía plena y La Paz que se negaba a otorgarle.
Por otra parte, se ha creado algunas nuevas entidades al interior de la estructura estatal. En el Órgano
Judicial se ha introducido el Tribunal Agroambiental (Arts. 186-189) orientado específicamente a resolver
problemáticas en esa materia. La innovación constitucional más relevante en ese campo es la creación
de la Procuraduría General del Estado, que separa las funciones antes concentradas en el Ministerio
Público de defensa del Estado y la sociedad, dejando la defensa de la legalidad y los intereses de la
sociedad al Ministerio Público y trasladando las primeras a esta nueva entidad encargada de representar
jurídicamente al ámbito público. Así, esta entidad tiene el objetivo de “promover, defender y precautelar
los intereses del Estado” (Art. 229). Su designación corresponde al Presidente de la República, la misma
que puede ser objetada por dos tercios de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa
Plurinacional (Art. 230.III).
El sistema de controles mutuos entre Ejecutivo y Legislativo, básicamente, continúa en aras a que, por
ejemplo, se ha mantenido las atribuciones y competencias entre ambos poderes (ahora órganos), y las
funciones de control y fiscalización a los órganos del Estado e instituciones públicas por parte del
Legislativo. Sin embargo, la nueva disposición que parece tender hacia el régimen parlamentarista, es
aquella que establece que la censura a un ministro de gobierno por dos tercios de votos en la Asamblea
 Legislativa Plurinacional implica su automática destitución (Art. 158.18). En la anterior Constitución, si
bien existía la censura, ésta tenía como finalidad la modificación de las políticas o procedimientos
impugnados e implicaba la renuncia de los ministros censurados, pero la misma podía ser aceptada o
rechazada por el Presidente de la República.
En relación con el Órgano Judicial, las innovaciones referidas a la modernización estatal pasan por la
incorporación de la elección directa, empero, ya hemos observado sus desventajas, además de que,
prácticamente en ninguna Constitución latinoamericana se establece este procedimiento (Cf.
www.pdba.georgetown.edu.)
Una lectura acuciosa de la Segunda Parte de la nueva Constitución “Estructura y organización funcional
del Estado” denota, en primer lugar, que se ha mantenido el formato republicano liberal de la estructura
estatal basada en la división y equilibrio de poderes y la representación como la base de conformación de
los gobiernos bajo los principios de igualdad y universalidad. Sin embargo, se ha incorporado una serie
de reformas tendientes, por un lado, a introducir criterios de plurinacionalidad orientados a incorporar la
presencia de los pueblos indígena originario campesinos en la gestión pública y política; por otro, a
ampliar la participación ciudadana mediante mecanismos de democracia directa y participación social; y,
por último, una serie de medidas para mejorar la eficiencia y eficacia estatal.

1.6 Las funciones estatales

Al definir al gobierno como elemento constitutivo del Estado decíamos que este “es el conjunto de
órganos que ejercen el poder del Estado a través de distintas funciones”. De esta definición queda claro
que el poder del Estado es, y debe ser ejercido a través de distintas funciones, que a su vez son llevadas
a cabo por órganos diferentes. La pregunta es por qué; y este es precisamente el tema que aquí nos
concierne.

“El Ejercicio del Poder debe ir indisolublemente ligado a un adecuado sistema de garantías…” (Dromi)
Con el advenimiento de la Ilustración en occidente la precisión de los elementos que integran el Estado
moderno, tal y como hoy lo conocemos, se conformaron plenamente.
Hoy en día, el sistema se perfecciona con más transferencias y hasta fractura del poder, como medio de
preservar la libertad frente al poder.
Cómo se realizará la distribución de funciones es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la
Constitución de cada país, pero en general la mayoría ha introducido el principio de la separación de los
poderes, tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría de
Montesquieu:

“que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no
pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute”.

Montesquieu sostenía que la libertad que gozan los ciudadanos de un Estado no depende de la forma de
gobierno, sino más bien de la limitación de los poderes, garantizados por esa potestad de imperio. Así, en
sus palabras tenemos que:
“La democracia y la aristocracia no son estados libres por su naturaleza. La libertad política
se encuentra en los gobiernos moderados. Pero no está siempre en los Estados moderados,
y no perdura sino cuando no hay abuso de poder. Para que no se pueda abusar del poder es
necesario que por la disposición de las cosas el poder frene al poder.”

Montesquieu, observó que el sistema parlamentarista es el mejor garante de los derechos de la población
ante el absolutismo. Consideraba que es por medio de la creación e imposición de leyes al rey por vía
del Parlamento y la resolución de controversias a través de la Corte que se puede acceder a la
libertad que busca el ser humano con la creación del Estado.
El ideal consiste justamente en alcanzar la libertad máxima dentro de las posibilidades dictadas por las
circunstancias naturales e históricas. Para ello precisa en primer lugar, una separación de poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tal como Montesquieu la encontró en la Inglaterra de su tiempo, en cuya
Constitución vio el ideal político deseable para Francia.
Como consecuencia de esta teoría, surgen los conceptos de Legislación, Administración y Justicia,
conceptos que todavía se mantienen en constante elaboración.
“Precisando el lenguaje se habla más de “separación de funciones” antes que de separación de poderes,
ya que el poder del Estado es uno solo, pero se mantiene el principio de que ellas tienen por finalidad
coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.”
según Bidart Campos.
“El poder del Estado como capacidad, competencia o energía para cumplir su fin es “uno” solo,
con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los
órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de “poderes” —en plural— quiere
mentar los “órganos institución” con sus respectivas competencias.”
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la
división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera”, es decir
que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es
completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la
división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es
verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.
Se sienta entonces el principio de que:

“…para que el poder contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es
imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor.”

El Estado tendrá así diversos tipos de órganos: legislativos, judiciales, administrativos.”

En nuestro país por la aplicación de la teoría de Montesquieu de la división de poderes las funciones son:

 Legislativa: Tiene que ver con la creación de normas de carácter general y obligatorio. Consiste en la
creación de normas de carácter novedoso a cargo de Asamblea Legislativa, que es el órgano
específicamente creado para legislar. También existen normas de carácter general y obligatorio emanadas
por el Órgano Ejecutivo (decretos y reglamentos) y por el Órgano Judicial. Es una función continua.

 Administrativa o Ejecutiva: Se relaciona con la ejecución de las leyes, es decir su aplicación. Es ejercida
por el Órgano Ejecutivo y sus órganos dependientes. Aplica leyes en forma general. Hay funciones
administrativas en la Asamblea y en el Órgano Judicial (nombramiento del personal administrativo, compra
de papel, pedidos de informes, etc.). Es una función continua.

 Judicial: Consiste en la aplicación de leyes en casos particulares. Es la función que consiste en Administrar
Justicia. Consiste en resolver situaciones controvertidas entre dos o más partes con fuerza de verdad legal y
determinando el derecho aplicable. Esta función se asienta en el Órgano Judicial con jurisdicción en la
Asamblea Legislativa (juicio político) y en el Órgano Ejecutivo (tribunales administrativos). Es una función
discontinua, se aplica cada vez que el principio de legalidad es quebrantado.

El Estado debe ejercer estas tres funciones a los fines de hacer cumplir lo que establece la Constitución.
Es necesario reiterar que si bien se suele hablar de “división de poderes” sería más correcto hablar de
 “división de funciones”. El poder del Estado es único, es un atributo que se manifiesta a través de estas
distintas funciones, las cuales son llevadas a cabo por cada uno de los tres órganos de poder del Estado.
La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas de legislación,
administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve todo, porque ya dijimos que
tanto la Asamblea como el Órgano Ejecutivo cumplen actos estrictamente “políticos” que no encuadran
en ninguna de aquellas tres funciones; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar, aprobar (o desechar)
y ratificar tratados internacionales, etc.”
Bidart Campos:
La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y
judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen a veces otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho
constitucional del poder los coloca entonces al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los
mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes”.
Nuestra Constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes, consistente
en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la Constitución formal compone con las
denominaciones de “Órgano Legislativo” - “Órgano Ejecutivo” - “Órgano Judicial” y Órgano Electoral
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia Constitución, a los que
colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y
control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en
su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en
torno de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o
autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de órganos y funciones subsiste con su
tipología clásica: a) un Congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone
de dos cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por
muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un Poder
Ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el
presidente de la república; c) un Poder Judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema,
tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órganos
son unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de apelaciones,
Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
1.7 Concepción orgánica y objetiva
Respecto de la función orgánica del Estado se ha planteado criterios como el orgánico y el objetivo que
se encuentran basados en planteamiento de Montesquieu, al respecto Según Gordillo (Tratado de
Derecho Administrativo – Tomo I, Cap. IX):
“Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional estuvieran respectiva y
exclusivamente a cargo de los órganos legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes del
Poder Ejecutivo) y judiciales (órganos independientes). Pero las dificultades surgen de que ello no es así;
de que cada órgano no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por lo tanto, la
separación de funciones en cuanto atribución de éstas a órganos diferenciados se realiza tan sólo
imperfectamente.
Para responder a esta cuestión señalamos 2 criterios:
Criterio Orgánico (subjetivo): sostiene que para determinar la naturaleza de la actividad se tiene en
cuenta el órgano del cual emana. Ej.: la función administrativa es la que realiza el Órgano Ejecutivo.
Este criterio es insuficiente porque los otros órganos estatales (legislativo y jurisdiccional) también
realizan funciones administrativas.
 Criterio Material (objetivo o sustancial): para determinar la naturaleza de la actividad se tiene en
cuenta la sustancia del acto, independientemente del órgano del cual emana. Serían actos legislativos los
que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos
legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con
fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho
aplicable; y son actos de la función administrativa los que constituyen manifestaciones concretas de
voluntad estatal.
Atenerse a este último criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y
que no existe división de poderes ni sistema de frenos alguno. Es destruir el sistema
constitucional por vía de conceptos y definiciones que lo contrarían y pervierten.
Ninguno de estos criterios es de por sí suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay a)
actos materialmente legislativos que son orgánicamente administrativos, típicamente los reglamentos; b)
actos materialmente administrativos que son orgánicamente legislativos, tal como las investigaciones,
pedidos de informes, autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cámaras; c) actos materialmente
administrativos que son orgánicamente judiciales, como las autorizaciones y venias que tienen a su cargo
los tribunales; el nombramiento y remoción de los empleados judiciales; y la superintendencia ejercida
por la Suprema Corte. d) Hay además actos materialmente jurisdiccionales que son orgánicamente
administrativos, por Ej. Cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso jerárquico.
Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los órganos estatales demuestra que
no puede hallarse un criterio orgánico o material positivo y puro para conceptuar cada una de las
funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de uno y otro tipo pueda
ofrecer una noción útil. Suele decirse que se sigue un criterio orgánico-material.”

1.8 La función administrativa del estado

La expresión "administración pública", es utilizada asignándole diversos significados (Marienhoff, 1995,
pág. 48)1, en este caso se entiende como un órgano jurídico público que desarrolla la actividad, con total
prescindencia del órgano o agente productor del acto o de la actividad administrativa; de los diferentes
niveles de gobierno subnacionales, y al margen de las funciones específicas como las normativas y
jurisdiccionales del órgano legislativo o judicial.
En la realidad práctica, la administración pública y su derecho administrativo del Estado boliviano, ha
mantenido un perfil tradicional en cuanto a sus funciones anclado en el siglo XIX; sin cambios cualitativos
de importancia sobre todo en el comportamiento con caracteres arbitrarios, autoritarios, prepotencia,
excluyente, paternalista y señorial; generando desconfianza, inseguridad y más miedo que libertad de
acción en los administrados en pleno Estado Constitucional de Derecho Plurinacional Comunitario.
La función administrativa es una de las vías de actuación jurídico formal junto a la ejecutiva, legislativa y
judicial, para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines o “razón de ser”
estatal. La actividad que en forma directa tiene por objeto la gestión y el servicio en función del interés
público, para la ejecución concreta y práctica de los fines básicos estatales, mediante la operativización
de “actos administrativos” (Declaraciones unilaterales efectuadas en el ejercicio de la función
administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa) y “hechos administrativos”
(actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, realizadas en ejercicio de la
función administrativa, productora de efectos jurídicos directos e indirectos).