BOLETÍN MEXICANO

de Derecho Comparado 154

Nueva Serie Año LI Número 154 Enero-Abril 2019

Instituto de Investigaciones Jurídicas

Universidad Nacional Autónoma de México
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Director
Dr. Pedro Salazar

Secretaria académica
Dra. Issa Luna Pla

Secretario técnico
Lic. Raúl Márquez Romero

Jefa del Departamento de Publicaciones

Mtra. Wendy V. Rocha Cacho

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año LI, número 154, enero-abril de

2019, editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad
Universitaria, alcaldía de Coyoacán, 04510 Ciudad de México, a través del
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Circuito Maestro Mario de la Cueva
s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades, Ciudad Universitaria,
04510 Ciudad de México, teléfono 55 5622 7474, correo electrónico: bmdc@
comunidad.unam.mx. Editora responsable: Pamela Rodríguez Padilla. Núme-
ro de reserva al título en Derechos de Autor: 04-2002-060413380600-102.
ISSN electrónico 2448-4873. Número de certificado de licitud de título:
2096. Número de certificado de licitud de contenido: 1327.

Cuidado de la edición: Isidro Saucedo, Diana Luján Verón

y Roberto Zavaleta Cornejo
Formación en computadora: Isidro Saucedo
Asistentes de la revista: Nayely Galindo Aguilar y Andrés Mendoza Noriega
 BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO

Directora
Pamela Rodríguez Padilla

Coordinación editorial
Raúl Márquez Romero
Wendy V. Rocha Cacho

Consejo Editorial

Francisco Balaguer (España); Enrique Calvo Nicolau (México); León Cortiñas

Peláez (México); José Ramón Cossío (México); Mariano-Florentino Cuéllar (EUA);
Héctor Fix-Zamudio (México); Lawrence Friedman (EUA); Eduardo García de
Enterría (España); Carmen García Mendieta (Uruguay); Sergio García Ramírez
(México); Volkmar Gessner (Alemania); Patrick Glenn (Canadá); Juan Luis
González Alcántara (México); Jesús González Pérez (España); Roberto Ibáñez
Mariel (México); Olga Islas de González Mariscal (México); Jean-Claude Javillier
(Francia); Rahmatullah Kahn (India); Boris Kozolchyk (EUA); Donald MacRae
(Canadá); Jorge Madrazo (México); John H. Merryman (EUA); Loreta Ortiz (México);
Rogelio Pérez Perdomo (Venezuela); Javier Quijano (México); Jean-Michel Servais
(Bélgica); Fernando Serrano Migallón (México); José Luis Siqueiros (México); José
Luis Soberanes Fernández (México); José Juan Toharia (España); Gerald Torres
(EUA); Diego Valadés (México); Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (México); Stephen
Zamora (EUA).

Comité Editorial

Jorge Adame (IIJ-UNAM); Mercedes Albornoz (CIDE); César Iván Astudillo Reyes
(IIJ-UNAM); Manuel Becerra (IIJ-UNAM); Leticia Bonifaz (Facultad de Derecho,
UNAM); Ingrid Brena Sesma (IIJ-UNAM); José Antonio Caballero Juárez (CIDE);
Enrique Cáceres (IIJ-UNAM); Miguel Carbonell (IIJ-UNAM); Alejandro Cárdenas
Camacho (FES Acatlán); René Caso Luengo (Facultad de Derecho, UNAM);
Gabriel Cavazos (Tecnológico de Monterrey); Kristyan Complak (Polonia); Francisco
Contreras Vaca (Universidad Panamericana); Óscar Cruz Barney (IIJ-UNAM);
Juan Antonio Cruz Parcero (Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM); Jorge
Fernández Ruiz (IIJ-UNAM); Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (IIJ-UNAM); Héctor
Fix-Fierro (IIJ-UNAM); Imer Flores (IIJ-UNAM); Sandy Gaines (Universidad de
Nuevo México); David Ganz (Universidad de Arizona); Leticia García Villaluenga
(Universidad Complutense de Madrid); Ma. del Refugio González (IIJ-UNAM);
Rodrigo Gutiérrez Rivas (IIJ-UNAM); Alfonso Herrera García (SCJN); Carla
Huerta Ochoa (IIJ-UNAM); Rafael Ibarra Gil (FES Acatlán); Alexei Julio Estrada
(Universidad Externado de Colombia); Patricia Kurczyn (IIJ-UNAM); Sergio
López-Ayllón (CIDE); José Pedro López Elías (Facultad de Derecho, UNAM);
Eduardo Magallón Gómez (ITAM); María Elena Mansilla y Mejía (Facultad de
Derecho, UNAM); Ricardo Méndez Silva (IIJ-UNAM); Jorge Montañez Ojeda
(Facultad de Derecho, UNAM); Carlos F. Natarén Nandayapa; Ruperto Patiño
Manffer (Facultad de Derecho, UNAM); Mercedes Peláez (Inacipe); María de
Montserrat Pérez Contreras (IIJ-UNAM); Jonathan Pratter (Universidad de Texas,
Austin); Carlos Reynoso (UAM); Gabriela Ríos Granados (IIJ-UNAM); Andrés
Rodríguez Benot (Universidad Pablo de Olavide, Sevilla); Víctor Manuel Rojas
Amandi (Universidad Iberoamericana); José Roldán Xopa (ITAM); Javier Saldaña
(IIJ-UNAM); Alfredo Sánchez Castañeda (IIJ-UNAM); Miguel Sarre (ITAM); José
María Serna de la Garza (IIJ-UNAM); Eduardo Torres Espinoza (FES Acatlán);
Luis Daniel Vázquez Valencia (IIJ-UNAM); Gustavo Vega (El Colegio de México);
Hernany Veytia Palomino (Universidad Panamericana); Jorge Witker (IIJ-UNAM).

Número de certificado de licitud de título: 2096

Número de certificado de licitud de contenido: 1327
Número de reserva al título en Derechos de Autor: 04-2002-060413380600-102

Primera edición: 29 de noviembre de 2019

DR © 2019. Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México
Hecho en México
ISSN electrónico: 2448-4873
El Boletín Mexicano de Derecho Comparado se encuentra registrado en los siguientes
índices, directorios y bases de datos nacionales e internacionales:

Bibliography of Asian Studies (Online Edition)

CSA Political Science & Government (Cambridge Scientific Abstracts)
Human Rights Internet Reporter
Index to Foreign Legal Periodicals
International Political Sciences Abstracts
Latindex: Sistema Regional de Información en Línea para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Marine Affairs Bibliography
Matriu d’Informació per a l’Avaluació de Revistes (MIAR)
Periodicals Index Online
Russian Academy of Sciences Bibliographies
Scientific Electronic Library Online (SciELO México)
SCOPUS
Scielo Citation Index (SCI)
Dialnet
Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN)
Clasificación Integrada de Revistas Científicas (CIRC)
Web of Science (WOS)
 CONTENIDO

ARTÍCULOS

Rodrigo Barcia Las dos formas de custodia compartida en

Lehmann caso de que los padres no estén de acuerdo
(segunda parte) . . . . . . . . . . 15

The two Forms of Shared Custody in the Event

that the Parents are not Agree (Second Part)

José Antonio Estrada La designación de los jueces de la Corte

Marún Constitucional italiana . . . . . . 39
Yessica Esquivel
Alonso Appointment of the Judges of the Italian Con-
stitutional Court

Jesús Alfonso Soto Aspectos comunes de las escuelas de Chi-

Pineda cago y Harvard en materia de libre com-
Luis Felipe Jaramillo petencia: el aporte del neoinstituciona-
de los Ríos
lismo . . . . . . . . . . . . . . . 77

Common Aspects of the Chicago and Harvard

Schools of Antitrust Analysis: the Neo-Institu-
tional Contribution
Miguel Ángel De la teoría del riesgo creado a la teoría
Marmolejo del riesgo regulado en materia de hidro-
Cervantes carburos . . . . . . . . . . . . . . 107

Theory of Created Risk to Theory Regulated

Risk in Hydrocarbon Matter

Carmen Montero Estudio comparado entre España y Méxi-

co sobre el marco jurídico aplicable al fe-
minicidio . . . . . . . . . . . . . . 147

A Comparative Study between the Spanish and

Mexican Laws Regarding Femicide

María Elisa Morales El estilo inglés de control preventivo de

Ortiz cláusulas abusivas . . . . . . . . . 171

The English Way for Preventing Unfair Terms

Miluska Orbegoso La teoría alemana de la organización y el

Silva procedimiento. Una clave para entender
la protección de los derechos fundamen-
tales en el Estado social . . . . . . 199

The German Theory of Organization and Pro-

cedure. A Key Element to Understand the Protec-
tion of Fundamental Rights in the Social State

Gisela María Pérez Los daños punitivos: análisis crítico desde

Fuentes el derecho comparado . . . . . . 221

Punitive Damages: Critical Analysis from Com-

parative Law.
Catalina Ruiz-Rico Análisis comparativo de la legislación
Ruiz iberoamericana en materia de transpa-
rencia y derecho de acceso a la informa-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Comparative Analysis of Iberoamerican Leg-

islation on Transparency and Access to Public
Information

Helga María Saboia La guerra de la independencia y la Cons-

Bezerra titución de Cádiz (1812). Peculiaridades e
influencias . . . . . . . . . . . . . 285

The Spanish War of Independence and the Con-

stitution of Cádiz (1812). Peculiarities and
Influences

María Serrano Uniones de hecho: estudio de derecho

Fernández comparado entre España y Paraguay 319

Common Law Partnership: A Comparative Case

Study between Spanish and Paraguayan Legis-
lations

Chantal Lucero Último párrafo del artículo 32 constitu-

Vargas cional. Su discrepancia con los estánda-
res internacionales de derechos humanos
con relación al derecho a la igualdad y no
discriminación . . . . . . . . . . . 383

Last Paragraph of Article 32 Constitutional.

Their Discrepancy with the International Stand-
ards of Human Rights in Relation to the Right
to Equality and Non-Discrimination
 ESTUDIOS LEGISLATIVOS

Rafael Caballero Apuntes metodológicos para evaluar la

Álvarez efectividad de una ley . . . . . . . 411

Eduardo Ferrer La exigibilidad directa del derecho a la sa-

Mac-Gregor lud y la obligación de progresividad y no
regresividad (a propósito del caso Cuscul
Pivaral y otros vs. Guatemala) . . . . . 425

Luis A. García Segura Retos jurídicos de los vehículos conectados

Juan Cayón Peña en la era del Internet de las cosas . 457

Eugenio Gil López La protección del derecho a la intimidad

Karina Medinaceli en la historia clínica electrónica en Bolivia:
Díaz una perspectiva para Latinoamérica 489

Francisco Godoy Tena Los subsistemas jurídicos británicos (dere-

cho consuetudinario inglés o common law) y
el sistema judicial español (civil law) 513

Olga Melnichuk The Right to Education in the System

Maxim Melnichuk of the Constitutional Rights of Ukraine
(Comparative Analysis) . . . . . . 539

Daniel Márquez La Guardia Nacional en México 569

José María Serna
Diego Valadés
 BIBLIOGRAFÍA

Eduardo Alcaraz Adame Goddard, Jorge, ¿Qué es el matri-

Mondragón monio? Su naturaleza ética y jurídica, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2017, 77 pp. . . . . . . . . 603

Humberto Cantú Riedel, Eibe, Giacca, Gilles y Golay,

Rivera Christophe (eds.), Economic, Social, and Cul-
tural Rights in International Law: Contemporary
Issues and Challenges, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 2016, 525 pp. . . . 609

Sergio García Astrain Bañuelos, Leandro Eduardo,

Ramírez El derecho penal del enemigo en un Estado consti-
tucional: especial referencia en México, Madrid,
Marcial Pons, 2018, 209 pp. . . 615

Carlos Soriano Ugalde, Luis Carlos y Hernández,

Cienfuegos Saíd, Fortalezas y debilidades del sistema electoral
mexicano. Perspectiva federal y local, México,
TEPJF-Integralia, 2017, 716 pp. 623
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

ARTÍCULOS

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN

Y EL PROCEDIMIENTO. UNA CLAVE PARA ENTENDER
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL ESTADO SOCIAL*

THE GERMAN THEORY OF ORGANIZATION AND PROCEDURE.

A KEY ELEMENT TO UNDERSTAND THE PROTECTION
OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE SOCIAL STATE
Miluska Orbegoso Silva**
Resumen: En la presente investigación se Abstract: In the present investigation, the theory of
desarrolla la teoría de la organización y el organization and procedure is developed as a way
procedimiento como medio de protección de of protecting the fundamental rights when the public
los derechos fundamentales en las relaciones administration gives social benefits to the citizen, in
jurídico-prestacionales que la administración the current social and democratic rule of law. It is
pública entabla con el ciudadano, destinata- a dogmatic development of the theory and its possi-
rio de la prestación, en el actual Estado social ble application in these assumptions starting from the
y democrático de derecho. Se trata de un de- insufficiency of the principles that classically govern
sarrollo dogmático de la teoría y su posible the so-called police administration connatural to the
aplicación en estos supuestos partiendo de Liberal Rule of law.
la insuficiencia de los principios que clásica-
Keywords: Public Administration, Fundamental
mente rigen a la denominada administración
Rights, Organization, Procedure, Germany.
de policía connatural al Estado liberal de de-
recho.
Palabras clave: administración pública,
derechos fundamentales, organización, pro-
cedimiento, Alemania.

* Artículo recibido el 28 de agosto de 2017 y aceptado para su publicación el 31 de

julio de 2018.
** ORCID ID 0000-0003-3791-1994. Universidad de las Américas Puebla. Ex hacien-
da Sta. Catarina Mártir S/N. San Andrés Cholula, Puebla. C.P. 72810. Correo electróni-
co: [email protected].

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año LI,

núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

200 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

Sumario: I. A modo de introducción. II. La teoría de la organización y el proce-

dimiento. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I. A modo de introducción

En el Estado social, la administración pública ha dejado de ser una ad-

ministración de policía para transformarse en una administración pública
prestadora, lo cual ha llevado a que interactúe de manera más activa y
cercana con el ciudadano, destinatario de la prestación.
Hoy en día el ciudadano, sobre todo aquél que se encuentra en una
situación de dependencia o necesidad —piénsese en adultos mayores,
toxicómanos, personas con alteraciones psíquicas, discapacitados, entre
otros—, acuden al Estado a solicitar diversos tipos de prestaciones.1 En ese
escenario, lo que muchas veces sucede es que el usuario de la prestación
se ve en la situación de aceptar condiciones que pueden ayudar a solven-
tar la necesidad que tiene pero que pueden afectar a su libertad de pen-
samiento o de religión; por ejemplo, surge así la cuestión de si es posible
un tratamiento diferente respecto de los demás, lo cual genera una suerte
de demanda de prestación personalizada. Estas cuestiones dan origen a
un sinnúmero de interrogantes que buscaremos resolver en la presente
investigación.
La cuestión que aquí se plantea es que existe un riesgo de vulneración
de los derechos fundamentales, ante ello resulta necesario la aplicación de
nuevas formas o técnicas para aproximarse a los problemas que ello ge-
nera. En Alemania, el énfasis se ha puesto en la teoría de la organización
y el procedimiento como elementos imprescindibles para la tutela de los
derechos en general.
Las limitaciones en la aplicación de los principios clásicos del Estado
de derecho se han solventado atendiendo a la organización y el procedi-
miento. En ese sentido, podemos afirmar que

1 Piénsese en una residencia de ancianos o en un centro de salud en donde existe, por

un lado, un personal profesional, funcionarios dependientes de la administración pública
a cargo de la prestación, que entran en contacto directo con los beneficiarios de esta. Y
por otro, estos beneficiarios que buscan salvar la contingencia que ha dado origen a la
prestación y que, pese a encontrarse en una situación similar son tan distintos unos de otro,
lo cual no es sino consecuencia del pluralismo que existe en la sociedad.
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 201

...de forma aún más clara que en sus ámbitos clásicos, se pone de manifiesto
en estos casos la relación ambivalente del derecho social con la libertad. La
garantía por parte de los poderes públicos del libre desarrollo del individuo
crea nuevas dependencias, nuevos problemas de igualdad y tiñe la esfera
de la actuación personal con la lógica de los poderes públicos, sobre todo
con la burocratización, la profesionalización o la especialización (Schmidt-
Assmann, 2003: 149).

De forma que, la libertad puede quedar disminuida si la administra-

ción pública no incorpora un procedimiento, que permita la participación
del beneficiario en la toma de decisiones, y una organización, que satis-
faga la demanda plural de la sociedad. Lo cual supone un gran reto por
superar no sólo del derecho administrativo, sino, sobre todo, al derecho
constitucional al verse involucrados derechos fundamentales.
La cuestión que se plantea es cómo conseguir una prestación eficaz,
asimismo, que la administración pública prestadora de carácter social siga
sometida a los límites que le son propios, en particular, el respeto de los
derechos fundamentales de los destinatarios de la prestación. Ello exige
mecanismos reales y efectivos que garanticen que ésta en cada paso que
dé lo haga conforme a la Constitución.
Al respecto, debemos insistir en que para el caso de las prestaciones
sociales de servicios y/o materiales caracterizadas por un elemento mar-
cadamente personal, una vez que el Estado, previa decisión legislativa,
las ejecuta, debe hacerlo teniendo en cuenta unas concretas exigencias, las
cuales se desprenden no sólo desde la cláusula del Estado social y democrá-
tico de derecho, sino también sobre todo desde las concretas circunstan-
cias en que se encuentra el destinatario de la prestación y que han dado
origen a la contingencia que se busca superar. Se trata de un sujeto que
está en una situación de necesidad concreta y, a su vez, de alguien que, en
ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad se ha configura-
do a sí mismo de un modo determinado, ideológica, social y culturalmen-
te. Si la administración pública no respetara sus concretas circunstancias
podría incidir negativamente en sus derechos fundamentales y, asimismo,
incumplir las exigencias que se derivan de la mencionada cláusula al in-
tentar “imponer su decisión”.
En ese orden de ideas, podemos ver que la cláusula del Estado social
genera distintas situaciones; por un lado, da origen a la política social que

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

202 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

busca promover la protección de los derechos fundamentales a través de

recursos y prestaciones que ejecuta el Estado con la finalidad de garan-
tizar una vida digna para el ciudadano; pero, por otro lado, da lugar a
una suerte de “zona de peligro” (Gefahrenzone) para los derechos funda-
mentales. No sólo, por la incertidumbre que respecto de ellos genera la
actuación administrativa prestadora, sino porque se presume que su ga-
rantía, en estos casos, también debe confiarse a las tradicionales formas
de protección de los derechos fundamentales cuando ya los avances de la
técnica y la gran tarea del Estado social hace cada vez más inhumana su
actuación (Haberle, 1972: 56). Es por ello, que Estado y comunidad deben
trabajar juntos para así evitar la dependencia inhumana y disminuir las
desigualdades sociales.
Por otro lado, sabemos también que las normas relativas a las presta-
ciones de carácter social son, por lo general, de carácter abierto y están
dirigidas a individuos activos, grupos o a órganos del Estado (Haberle,
1972: 48). Ello, si bien permite cierta flexibilidad ante las situaciones cam-
biantes, sin lugar a duda también genera incertidumbre, en particular,
respecto de la actuación administrativa material, la cual puede acarrear
afectación de derechos fundamentales. En vista de ello, debido a que en
estos casos resulta imposible la regulación material de la actuación admi-
nistrativa, al menos se deben regular los presupuestos de la misma, como
son la organización y el procedimiento.
Así, el que las prestaciones administrativas de carácter social se brin-
den en el ámbito propio de los derechos fundamentales, se transforma en
el dato determinante para una adecuada conformación del marco norma-
tivo dentro del cual deben darse estas prestaciones. En estos casos, la exis-
tencia de un procedimiento resulta ser una exigencia de los derechos fun-
damentales y la participación del beneficiario algo connatural y necesario
para el éxito de la prestación (Rodríguez de Santiago, 2007: 104-105); y
así también, la implementación de una organización de tipo plural.

II. La teoría de la organización y el procedimiento

En la discusión actual sobre los derechos fundamentales, en Alema-

nia, no hay tema que haya despertado tanto interés como la vinculación
entre la organización, el procedimiento y los derechos fundamentales

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 203

(Alexy, 2007: 416). Sin embargo, debemos precisar que conforme a lo

señalado por Alexy, su uso es poco técnico pues abarca un espectro muy
amplio (Alexy, 2007: 452).
Por tanto, a fin de tener un estudio introductorio acerca de esta teoría
debemos enfocarnos necesariamente en Alemania y a su desarrollo en este
país. Su origen lo encontramos a mitad de los años setenta cuando aún
se mantenía la controversia respecto del Estado de derecho y el Estado
social, referida a la función de los derechos fundamentales ya sea como
derechos de defensa o como derechos de participación y de prestación
(Schmidt-Assman, 2006: 291); y vinculado en concreto, con la idea de la
organización y el procedimiento como mecanismos de protección de esos
mismos derechos. Ello, no obstante, se trata de conceptos que ya habían
sido incorporados por la jurisprudencia aunque aún no se había realizado
una construcción teórica al respecto (Alexy, 2007: 461).

1. Una aproximación a la teoría

A. Antecedentes

En la formulación originaria de esta teoría tuvo un papel fundamental

la reivindicación que hacía Peter Häberle en la reunión de la Asociación
de Profesores de Derecho Público en 1971 y en su posterior escrito (Ha-
berle, 1972: 56) sobre la sustantiva posición fundamental de los derechos
fundamentales, especialmente referida a los múltiples y nuevos desafíos
que se afrontan en el Estado social, debido a que hoy nos encontramos
frente a un Estado que progresivamente se hace responsable de las con-
diciones que permiten un pleno disfrute de los derechos (Schillaci, 2010:
213). La postura del profesor alemán remarcaba la existencia de un debi-
do proceso en el estado de las prestaciones para expandirse luego en un
nuevo estatus del ciudadano, un status activus processualis. Ello se traducía en
la necesidad de que en determinados casos, una adecuada protección de
los derechos fundamentales exige la existencia de un procedimiento ade-
cuado que permita al individuo participar en la formulación de aquellas
decisiones que incidan en su esfera de intereses.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

204 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

Asimismo, la sentencia del caso Mülheim-Kärlich,2 del 20 de diciembre

de 1979, ayudó en la consolidación de esta teoría, cuyo efecto más im-
portante fue que a partir de entonces, y hasta nuestros días, los derechos
fundamentales se han estudiado también desde la perspectiva organizati-
vo-procedimental, incluso en el derecho privado (Schillaci, 2010: 995). De
igual manera, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos de
Asilo, del 25 de febrero de 1981 y la puesta en vigor de la décima edición
del Código Social (Sozialgesettzbuches SGB X,) del 18 de agosto de 1980, se
dio inicio a un desarrollo a nivel doctrinal, jurisprudencial y legislativo de
la importancia del procedimiento y la organización para los derechos fun-
damentales (Denninger, 2004: 292 y 293), convirtiéndose en el tema “en
boga” de los años ochenta (Stern, 1984: 955).
De igual manera, la tesis de Konrad Hesse supuso un complemento
importante a esta teoría. Conforme a ella, la organización y el procedi-
miento a menudo resultan ser un medio, quizá el único existente, para
producir un resultado conforme a los derechos fundamentales y para ga-
rantizar su eficacia (Hesse, 1978: 434 y ss). En ese sentido, señala el jurista,
la idea de “organización y procedimiento” responde a las condiciones en

2 Caso que fue resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemán, en el cual se
impugnaba una autorización concedida a la mencionada central nuclear, del 24 de junio
de 1976, por una residente de Coblenza (a 7km. de la central nuclear), debido a los cam-
bios que había introducido la central relacionados con nuevas edificaciones sin realizar un
nuevo procedimiento de autorización. La demandante se amparaba en el artículo 7.1 de
la Ley de Energía Atómica, conforme al cual cualquier cambio esencial en la instalación
o en su funcionamiento requería de un nuevo procedimiento de autorización, señalando
la afectación de su derecho a la vida y a la integridad física (2.2 LFB) y su derecho a la
protección judicial (19.4 LFB); y solicitaba también, como medida cautelar, la suspensión
de la orden de ejecución de estas edificaciones.
Aunque la sentencia desestimó la pretensión de la demandante, sentó una importan-
te doctrina jurisprudencial al señalar que “los derechos fundamentales del artículo 2.2
LFB influyen también en la aplicación de las disposiciones sobre los procedimientos ad-
ministrativos y judiciales de autorización de las centrales nucleares, cuya misión reside,
precisamente en proteger la vida y la salud frente a peligros de la energía atómica. Ello,
no significa que cada error procesal en una medida del derecho atómico haya de juzgarse
como una lesión de derechos fundamentales. Una vulneración semejante surge cuando las
autoridades administrativas inobservan aquellas medidas procedimentales que el Estado
ha promulgado en cumplimiento de su deber de protección del artículo 2.2 LFB” (BVerfGE,
53, 30: 65 y 66). En ese sentido, se entiende que las normas que regulan la participación
en los procedimientos de autorización nuclear forman parte de este tipo de medidas con-
cretizadoras del mínimo de protección exigido (BVerfGE, 53, 30: 66).
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 205

que hoy en día se desarrolla la libertad, esto es en el Estado social a través

de la protección, prevención y distribución estatal. Ello requiere un ma-
yor grado de delimitación, demarcación y cartografía de las zonas de la
libertad humana: aquí la organización y el procedimiento con frecuencia
han demostrado ser un medio para resolver los problemas a los que nos
enfrentamos y, en este sentido, para garantizar los derechos fundamenta-
les (Denninger, 2004: 121 y ss). Aunque, debemos señalar, hay voces que
propician una cierta cautela en su aplicación (Ossenbuhl, 1982: 2), si bien
no rechazan una interpretación de los derechos fundamentales a la luz del
procedimiento.
Finalmente, se debe precisar que “organización” y “procedimiento”
se encuentran íntimamente vinculados, y que, a veces, no se logran se-
parar, pues hablar de una organización reconduce a un procedimiento
interno y viceversa (Denninger, 2004: 312 y 313). De igual manera, es
menester señalar que la aplicación de esta teoría en la protección que se
da a los derechos fundamentales se presenta ya en distintos casos en los
modernos Estados. Bajo la técnica de “organización y procedimiento” se
busca abarcar distintos temas, los cuales van desde los derechos a la tutela
judicial efectiva hasta la formación de órganos colegiados en las universi-
dades (Alexy, 2007: 419), donde existen una serie de medidas a nivel orga-
nizativo y procedimental con la finalidad de garantizar el mejor ejercicio
de los derechos que en cada caso corresponda. En ese sentido, “hoy puede
decirse que… a todo derecho fundamental material le están adscritos de-
rechos procedimentales” (Alexy, 2007: 452).
Asimismo, han tenido aplicación en los procesos judiciales, en el su-
fragio en las organizaciones, en el derecho de petición de los represen-
tantes nacionales y de las autoridades competentes, así como en temas de
igualdad entre hombre y mujer, matrimonio, derecho de asilo, educación
privada, coaliciones, elección de la formación, secreto de las comunicacio-
nes, entre otros (Stern, 1988: 956).

B. Clasificaciones

La relación entre derechos fundamentales-organización-procedi-

miento ha dado origen, en la doctrina alemana, a una serie de clasifica-
ciones (Denninger, 2004: 441 y ss). Así, Alexy (2007: 429-443) divide los
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

206 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

derechos a organización y procedimiento en cuatro grupos: primero, las

competencias de derecho privado, que se refieren a los derechos frente
al Estado para que éste expida normas necesarias para la realización de
actos jurídicos en el ámbito privado; segundo, los procedimientos judi-
ciales y administrativos, a los cuales denomina procedimientos en senti-
do estricto y que se refieren a los derechos a una tutela judicial efectiva;
tercero, la organización en sentido estricto, poniendo como ejemplos el
derecho universitario, de radiodifusión y de cogestión, los cuales tienen en
común que “regulan la cooperación de numerosas personas, orientadas a
determinados fines”; y cuarto, la formación de la voluntad general, que
contiene los derechos del ciudadano frente al Estado para que éste cree
los procedimientos necesarios para la participación en la formación de la
voluntad general.
De igual manera, resulta relevante para el caso que comentamos la
clasificación que los divide en: derecho a la organización y procedimien-
to (derechos cuyo objeto específico son organizaciones y procedimientos,
relacionados con la protección judicial de los derechos fundamentales, los
cuales, tienen un valor en sí mismos), derechos con organización y procedi-
miento (los cuales suponen garantías cuyo cumplimiento se considera im-
prescindible para asegurar el bien jurídico, resultando una íntima vincu-
lación más estrecha; por ejemplo, las reservas de jurisdicción), y derechos
mediante organización y procedimiento (donde éstos constituyen elementos
necesarios para salvaguardar ciertos derechos, los cuales tienen un valor
subordinado e instrumental) (Schmidt-Assman, 2006: 994), siendo en esta
última en la que debe enmarcase la garantía de la vigencia de los derechos
fundamentales, especialmente de la libertad, en el caso de las prestaciones
personales de servicios y/o materiales.

2. Realización y aseguramiento de los derechos fundamentales

La técnica de la organización y el procedimiento está relacionada con

distintos temas o materias pero que siempre se encontrarán bajo la fórmu-
la de “realización y aseguramiento de los derechos fundamentales por me-
dio de la organización y el procedimiento” (Alexy, 2007: 419). Al respecto,
debemos precisar, en primer lugar, que de todas las clasificaciones que exis-
ten en torno a la relación entre derechos fundamentales y la organización y
el procedimiento, la que nos interesa es la que se refiere a su protección me-
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 207

diante esta técnica (Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren), que es la

que incluye el grupo de casos más tratados (Alexy, 2007: 994); y, en segundo
lugar, que la existencia de esta teoría supone para la administración públi-
ca prestadora la presencia de una concreta exigencia que deberá respetar.
Como veíamos anteriormente, los derechos fundamentales en el Es-
tado social ya no se realizan frente al Estado interventor sino en el Estado
prestador, lo cual exige que el Estado ponga a disposición del individuo
formas de organización y procedimiento para hacer valer esos derechos.
En ese orden de ideas, podemos concluir diciendo que en el Estado social
se hace necesaria la creación de estructuras organizativas y procedimenta-
les para la adecuada protección y eficacia de los derechos fundamentales
(Häberle, 1972: 43 y ss.).
De igual manera, y conforme a la jurisprudencia alemana,3 la organi-
zación y el procedimiento brindan una posibilidad óptima de protección
y realización directa de los derechos fundamentales, facilitando una liber-
tad garantizada por la Constitución mediante la disposición de instalacio-
nes o servicios, teniendo en cuenta los recursos disponibles y la demanda
existente. En ese sentido, tanto la organización como el procedimiento
pueden entenderse como una forma de dotar de eficacia a los derechos
fundamentales en el marco de las tareas que cumple el moderno Estado
social prestador (Rodríguez, 2007: 134).
Asimismo, entre los centros de interés de esta “nueva administración”
debemos destacar el énfasis en los valores humanos, en la organización y
en las técnicas que contribuyan a mejorar las relaciones humanas y a hacer
efectiva la participación (Dwight, 1974: 790). La forma en que el Estado
—en concreto la administración pública— se enfrenta aquí a los derechos
fundamentales —es decir, no como una administración de policía que sólo
ve en ellos un límite a su actuación sino como una administración presta-
dora que busca también realizar la cláusula social—, demanda la creación

3 BVerfGE 37, 132 (140). Asimismo, en la BVerfGE 35, 79 (116), fallo sobre las univer-
sidades, señala el Tribunal Alemán que al titular del derecho fundamental del artículo 5,
párr. 3, LF le debe ser concedido “un derecho a aquellas medidas, también de tipo organi-
zativo, que son indispensables para la protección de su ámbito de libertad iusfundamental-
mente garantizado”. Y en la BVerfGE 24, 367 (402 s.), fallo sobre la Ley del Parlamento de
Hamburgo sobre represas, el Tribunal Alemán admite la realización de una expropiación
forzosa sólo si previamente se ha realizado un procedimiento de expropiación adminis-
trativa. Sentencias que resultan paradigmáticas en cuanto a la garantía de los derechos
fundamentales a través del procedimiento y la organización.
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

208 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

de un marco organizativo y procedimental de las prestaciones que siga

permitiendo al ciudadano ser el dueño de sus propias decisiones vitales
(Rodríguez, 2007: 130). Asimismo, Häberle señalaba que los derechos fun-
damentales, sobre todo los de libertad, cada vez dependen más del proce-
dimiento y organización que realice el Estado de las prestaciones o Estado
social (Häberle, 1972: 52).
La organización y el procedimiento como medios de protección de
los derechos fundamentales en las prestaciones personales de servicios y/o
materiales, exigen en la administración pública “una reforma que le per-
mita adaptarse a un cambio de sus funciones y roles tradicionales, dando
una mayor relevancia a la gestión de prestación frente a la tradicional ges-
tión de autoridad…” (Rodríguez-Arana, 2002: 43). Además de ser respon-
sable en el sentido de que se respete al destinatario de la prestación como
persona, pero no desde la lejanía, sino a través de su participación en el
procedimiento y mediante una organización de las prestaciones de tipo
plural, pues de ello dependerá la conquista de su proyecto vital. Siendo
en estos casos un elemento definitivo su consentimiento o decisión infor-
mada, no sólo para alcanzar la adecuada satisfacción de sus necesidades,
sino también como mecanismo de legitimación de la actuación estatal.
Así, es que podemos entender aquello que Zagrebelsky señalaba de que
en el Estado de policía existía una sociedad de menores; mientras que, en
el Estado liberal, una sociedad de adultos (1995: 29), los cuales definen el
curso de su vida mediante decisiones personales responsables.
En ese orden de ideas, podemos ver qué tan relevante es la tarea que
debe cumplir la administración pública prestadora, la cual deberá tam-
bién asegurar los medios organizativos y procedimentales necesarios para
que se gestione con eficacia los intereses que la sociedad le confía “pues
tan nocivo para ésta —para la sociedad, para los ciudadanos— es el au-
toritarismo administrativo, el abuso del poder o la falta de garantías in-
dividuales como la impotencia, la parálisis y la ineficacia de la Adminis-
tración” (Sánchez, 1994: 102). Pues mediante estos conceptos se podrá
lograr no sólo un control más eficaz de la actuación administrativa presta-
dora, sino también su eficacia y eficiencia.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 209

3. Sobre la organización y el procedimiento

A. La organización

El Estado, y en concreto lo entes públicos, necesita estructuras organi-

zativas para actuar, a fin de cumplir con las funciones que se les encargan
desde la Constitución o desde las leyes (Schmidt-Assmann, 1998: 11) y la
administración pública prestadora no es una excepción a esta regla.
El concepto de organización no es uniforme en el derecho, aunque
principalmente se refiere a las instituciones o a la organización interna de
las mismas; sin embargo, el concepto que nos interesa es el que tiene que
ver con los derechos fundamentales. La organización a la que nos referi-
mos tiene unos caracteres especiales que se traducen no sólo en la forma
en que la administración deberá estructurarse o configurarse para cum-
plir con lo mandado por las leyes, sino que servirán, sobre todo, para el
caso que comentamos, como mecanismo de protección de los derechos,
especialmente el de libertad, del destinatario de la prestación.
La conformación de la organización administrativa y de los procedi-
mientos de decisión pública en un sentido conforme a los derechos fun-
damentales implica directamente la apertura de aquellos a la participa-
ción de los titulares de los derechos, y eventualmente a la organización
exponencial de sus intereses (Denninger, 2004: 217). En vista de ello, el
concepto de organización que empleemos debe ser amplio e incluso debe
permitir consideraciones del derecho procedimental (Rodríguez, 2007:
138), así como del derecho presupuestario y de la función pública (Sch-
midt-Assmann 1998, 20). Al respecto, conviene precisar que cada vez que
hablemos de organización nos tendremos que remitir al procedimiento,
y viceversa. Si el procedimiento se puede definir de forma general como
un “sistemas de reglas y/o principios para la obtención de un resultado”
(Alexy, 2007: 419), la organización aparece como un elemento previo a
éste (Stern, 1984: 960).
Asimismo, a fin de entender la organización a la que nos referimos,
debemos diferenciar los derechos de los individuos a una organización, de
los derechos de los individuos frente a la organización (Alexy, 2007: 435).
Los primeros, que son los que nos interesan, se refieren al derecho de la
persona frente al legislador para que expida normas de organización con-

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

210 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

forme a los derechos fundamentales, esto es, en respeto a la dignidad y al

pluralismo.
Por tanto, el concepto de organización que empleamos “se refiere a la
completa estructura institucional que se encarga de ofrecer y realizar las
prestaciones a favor de sus destinatarios” (Rodríguez, 2007: 162). Esto es,
a una administración pública prestadora organizada donde existe una ac-
tuación institucionalizada y un mayor número de actores que interactúan
regularmente con muy diferentes objetivos (Schmidt-Assmann, 1998:
1005). Donde lo plural se torna el elemento determinante para definirla.
Siempre que se piensa en la administración pública se vislumbra una
mega estructura, organizada tanto jerárquica como territorialmente, que
actúa vinculada al derecho y sometida a determinadas formas, pues en
definitiva, “la intervención administrativa es intervención organizativa”
(Schmidt-Assmann, 1998: 258). Y en ese sentido, se ha dicho y creemos
con acierto, que “la medida real del bienestar social no se encuentra en
las leyes, que son meras proposiciones normativas, sino más bien en la
organización administrativa” (Nieto, 2000: 556). Y ello es así, pues en
la medida en que la administración pública, encargada de ejecutar ma-
terialmente las prestaciones, se organice adecuadamente, de forma que
existan canales de comunicación y/o interacción entre administración y
ciudadano, la eficacia de la cláusula social será aún mayor para evitar a
toda costa que “los derechos de prestación no se transformen en deberes
y no conlleven obligaciones que a causa, por ejemplo, de una insuficien-
te información o por falta de comprensión de un texto complejo, exijan
demasiado de los que tienen derecho a la participación, transformándolo
así en una farsa” (Häberle, 1972: 182 y 183).
Por ello, el derecho de la organización permite que la actividad de
prestación de la administración pública se inserte en estructuras (Schmidt-
Assmann, 1998: 251) que deberán dar respuesta a aquella asimetría exis-
tente entre la neutralidad estatal y la pluralidad social, que es un reflejo
de la asimetría entre la competencia estatal y la libertad del ciudadano.
Mientras los ciudadanos actúan con una libertad jurídicamente ordenada,
los órganos estatales actúan con una competencia jurídicamente otorga-
da (Rodríguez, 2007: 164 y 165). Esto es, como ya hemos subrayado, que
mientras el destinatario de la prestación goza de una libertad por natura-
leza, la administración pública prestadora no. Aunque su actuación en el
caso de las prestaciones personales de servicios y/o materiales es “libre”,
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 211

o mejor dicho más flexible, aún se encuentra condicionada por las exi-
gencias que se derivan de la cláusula del Estado social y democrático de
derecho.
Así, la administración pública prestadora se transforma en pieza fun-
damental de la estructura y de la acción del Estado para la renovación
y producción constituida de la integración social (Parejo, 1998: 539). Al
respecto, podemos ver que la administración pública tiene un sentido po-
lítico, pues a través de su actuación transmite una serie de valores y princi-
pios, y busca materializar fines públicos. Ello significa que no sólo es brazo
ejecutor del gobierno, sino que busca transformar y moldear a la sociedad
(Arenilla, 2011: 18-20). “La administración es el instrumento en manos
del Gobierno para plasmar en obras los ideales y programas políticos”
(López, 1963: 96). En ese sentido, se necesita de una administración in-
fraestructural que busque la previsión y la planificación (Parejo, 1998: 45),
pero sobre todo, que se encuentre adecuadamente organizada a fin de sa-
tisfacer las necesidades de esa sociedad plural a quien dirige su actuación.

B. El procedimiento

a. Alcances generales

Todos los asuntos públicos que corren a cargo de la Administración

discurren a través de un procedimiento determinado (Fernández, 1988:
104). Así, en el derecho administrativo, el procedimiento se define como
“el conjunto concatenado de actos o actuaciones administrativas de trámi-
te destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la reso-
lución que le pone término y a garantizar los derechos de los ciudadanos
afectados y las exigencias de los intereses públicos en juego” (Bocanegra,
2006: 84).
De esa definición, que es la común en la doctrina, se pueden extraer
muchas características del procedimiento administrativo que interesan
respecto del tema objeto de nuestro estudio, puesto que se caracteriza
por alcanzar un fin, por ser garantía para el ciudadano, por revestirse de
legalidad, por velar por el interés público. Notas o elementos que recogen
exigencias derivadas de la cláusula del Estado social y de derecho pero
que, sin embargo, no atienden el elemento clave, la participación del ciu-
dadano. Se trata de una definición desde el derecho administrativo que
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

212 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

sólo contempla la participación de la administración pública, que sólo

tiene por finalidad garantizar los derechos de los ciudadanos afectados
sin que éstos tengan una actuación activa en el mismo, o en todo caso,
esta no es un elemento importante que ayude a definir el procedimiento
administrativo; cuando, como bien señala Luhmann, el procedimiento no
es idéntico al proceso de toma de decisión, sino que se trata de un sistema
social, de una actuación fáctica o material de un sistema de interacción
(Luhmann, 1978: 3 y ss.).
En este sentido, Alexy (2007: 420) diferencia los derechos cuyo pro-
cedimiento debe interpretarse de conformidad con la Constitución,4 de
aquellos derechos a que se establezcan determinadas normas procedi-
mentales. Los primeros van dirigidos al juzgador, mientras los segundos,
que son los que ahora nos interesan, al legislador, y en última instancia a
la administración pública prestadora, y son en los que nos centraremos.
La noción de procedimiento que aquí empleamos no se refiere al con-
cepto clásico de procedimiento administrativo sino a una construcción
teórica de otro tipo que permite la concreción y desarrollo de las presta-
ciones personales de servicios y/o materiales (Schmidt-Assmann, 1998:
288 y 289). De modo que el procedimiento puede ser definido como una
serie de operaciones estructuradas de extracción de información y de pro-
cesamiento de la producción de decisiones, las cuales, se componen de
una variedad de acciones e interacciones que tienen su propia dinámica
de desarrollo, no predecible en todos los puntos (Schmidt-Assmann, 1998:
1005), teniendo por finalidad una suerte de confrontación de los intereses
en juego antes de que entren en conflicto (Häberle, 1972: 87). O como
un “sistemas de reglas y/o principios para la obtención de un resultado”
(Alexy, 2007: 419), donde lo importante es alcanzar ese resultado median-
te el respeto de reglas y principios, con base en lo que se podrá calificar la
actuación de positiva o negativa (Alexy, 2007: 419).
El concepto de procedimiento al que nos referimos está vinculado
con la relación jurídico prestacional que se establece entre administración
pública prestadora y destinatario de la prestación. Se trata pues de un
proceso jurídicamente ordenado de interacción entre dos partes, el per-
sonal al servicio de la administración pública y el ciudadano necesitado;

4 Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre

el derecho a la ejecución forzosa en BVerfBE 46, 325 (33 y ss.); 49, 220 (225 y ss.); 49, 252
(256 y ss.); 51, 150 (156).
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 213

y referido al marco procedimental con base en el que esta relación se va

a desarrollar, dirigido “a la concreción del contenido del derecho presta-
cional del destinatario en una forma que se corresponda con el resultado
que se pretende: éxito de la prestación, superación… de la situación de
necesidad que constituye su causa y su finalidad” (Rodríguez, 2007: 140).

b. Elementos del procedimiento

De modo general, lo que establecen las normas procedimentales refe-

ridas a las prestaciones personales de servicios y/o materiales son la suce-
sión de actos, la posición y condiciones jurídicas del sujeto prestador, los
derechos y garantías del destinatario de la prestación, etcétera (Rodríguez,
2007: 140). Sin embargo, de la idea de procedimiento se desprenden dos
elementos o conceptos fundamentales, la reserva procedimental y el esta-
tus activus processualis, que identifican aspectos determinantes de la idea de
procedimiento que comentamos.

i. Reserva procedimental

La reserva de ley en materia de derechos fundamentales encuentra

un campo de aplicación complejo cuando nos referimos a la actuación
administrativa prestadora de carácter social, pues en esta puede darse un
riesgo de afectación de determinados derechos fundamentales o una res-
tricción a los mismos, en especial de la libertad. A fin de obtener una so-
lución, debido a la tensión que puede existir entre el establecimiento de
un orden jurídico social y la responsabilidad para con la libertad de cada
persona, vemos que el legislador tiene cierta libertad para determinarla;5
sin embargo, sabemos que la garantía de la reserva de ley en estos casos no
se aplica, puesto que la actuación administrativa prestadora de carácter
social no constituye per se un límite o restricción a los derechos fundamen-
tales. En vista de ello, podemos señalar que en estos supuestos “la reserva
de ley se transforma en reserva del procedimiento” (Häberle, 1972: 87).
De modo que, para el caso de la actuación administrativa prestadora
de servicios personales y/o materiales se hace necesario que el legislador
determine o confíe en manos de la administración, a través del regla-

5 BVerfGE 113, 167; 44, 70 (89 f); 89, 365 (376); 103, 172 (185.)
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

214 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

mento (Santamaría, 2004: 383),6 la implementación de un procedimiento

como garantía de la vigencia de los derechos fundamentales del destina-
tario de la prestación.
El procedimiento, en estos casos, tiene una connotación especial en lo
que respecta a los derechos fundamentales pues “conforme al postulado
del Estado de derecho, las intervenciones del Estado en la esfera que los
derechos fundamentales garantizan al individuo, deben, en la medida de
lo posible, ser previsibles y anticipadamente calculables” (Benda, 2001:
506). La “reserva procedimental” apunta a que el Estado sólo puede de-
sarrollar su actividad prestacional en ámbitos en los que se pueden afectar
derechos fundamentales cuando exista un mínimo de procedimiento ade-
cuado para que sus propios titulares los hagan valer a través de su partici-
pación. Se trata de una superación de la centralidad del statu negativus para
pasar a un responsable desarrollo de la dimensión procedimental de las
libertades fundamentales (Häberle, 1972: 51).

ii. Statu activus processualis

El segundo elemento de la idea de procedimiento que comentamos

es el statu activus processualis, el cual se encuentra presente como elemento
fundamental desde los orígenes de esta teoría. Si la reserva procedimental
se refiere a la existencia misma del procedimiento como mecanismo de ga-
rantía de la vigencia de los derechos fundamentales en la relación jurídica
prestacional; el statu activus processualis se refiere a la participación efectiva
del destinatario de la prestación en el procedimiento a través del cual dis-
curre su configuración y desarrollo.
En ese orden de ideas, siempre que nos referimos a los estatus del ciu-
dadano recordamos necesariamente la ya famosa teoría de Jellinek al res-
pecto sobre la relación Estado-ciudadano en el plano del derecho público,
quien señala que el ser humano tiene cuatro estados o posiciones frente al
Estado. Un statu subiectionis, que constituye aquel ámbito pasivo donde el
hombre tiene obligaciones; statu libertatis, que es el ámbito negativo o de las
libertades; statu civitatis, que es el statu positivus a través del cual el individuo
puede solicitar al Estado pretensiones positivas; y el statu de la ciudadanía

6 Lo cual puede aplicarse en este caso, al confiar al reglamento la implementación de

un procedimiento adecuado cuando la ley no lo disponga taxativamente.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons
Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 215

activa, por el cual se le da al individuo capacidades que naturalmente no

posee, que sirven para la formación de la voluntad estatal, como el caso
del sufragio (Alexy, 2007: 87; Jellinek, 1963: 219-232).
La teoría de los estatus ha sido ampliamente estudiada, pero lo que
de ella nos interesa es la revisión que Peter Häberle plantea al respecto,
señalando que en el Estado social se genera una nueva relación y así un
nuevo estatus, el statu activus processualis. Éste se ha convertido, en pala-
bras de Schmidt-Assmann, en el elemento más importante de la teoría de
los derechos fundamentales (Schmidt-Assman, 2006: 263), el cual, según
el jurista, debería adscribirse al estatus positivo (Häberle, 1972: 73) pues
como señala Alexy (2007: 425) el objeto de estos derechos, la organización
y el procedimiento, están esencialmente constituidos por competencias
del Estado, en particular del legislador debido a que los derechos a la or-
ganización y el procedimiento son derechos a competencias.
Al respecto, podemos señalar que hoy la problemática social descan-
sa en que las necesidades sociales del individuo no tienen un adecuado
status activus processualis porque su satisfacción depende de la benevolencia
de la administración pública (Bachof, 1954: 57). Asimismo, en este esce-
nario, en el que la administración pública prestadora se constituye como
un posible vulnerador de los derechos fundamentales, especialmente de
la libertad, “el status negativo ya no es suficiente para los nuevos peligros
que se generan para con los derechos fundamentales” (Haberle, 1972: 73)
debido a la generalidad de la ley que la regula. En vista de ello, el status
activus processualis lo que “reclama” es un derecho al procedimiento y una
participación en el mismo del destinatario de la prestación. Por ello, se
trata de un estado de participación en y alrededor del Estado social (Hä-
berle, 1972: 81).
El status activus processualis enfatiza la necesidad de que en determina-
dos ámbitos una correcta protección de los derechos fundamentales ga-
rantice un procedimiento adecuado que permita al individuo participar
en la formación de aquellas decisiones que inciden en su esfera de inte-
reses. Es decir, “se manifiesta en la influencia directa del titular, a tra-
vés de la participación, sobre la determinación del contenido del derecho
en sede del procedimiento público de decisión” (Schillaci, 2010: 235), la
cual puede abarcar también cualquier medida de tipo organizativo (Alexy,
2007: 430 y 431).

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

216 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

En ese sentido, el status activus processualis destaca la vertiente jurídico-

procedimental de los derechos e implica la participación en el procedi-
miento de los titulares de los derechos (Haberle, 1972: 81-86). Con lo cual
se busca que el destinatario de la prestación participe en la configuración
y ejecución de la misma, lográndose así una mayor eficacia en la protec-
ción del contenido material de sus derechos fundamentales que la que
ofrece una protección a posteriori (Haberle, 1972: 88). Lo cual resulta una
exigencia de los derechos fundamentales pues en este escenario la forma
más adecuada de garantizar su protección es permitiendo que el desti-
natario de la prestación participe en la configuración y ejecución de la
misma, manifestando sus concretas necesidades y preferencias. Se trata
pues de un statu en el que los grupos o el individuo se autorrepresentan
creándose así un nuevo campo de actuación para el ciudadano (Häberle,
1972: 130).

III. Conclusiones

Somos de la idea, que las nuevas exigencias respecto de los derechos

fundamentales que se presentan en la relación entre administración públi-
ca prestadora y ciudadano se pueden canalizar a través de dos conceptos
fundamentales: la organización y el procedimiento. En ese orden de ideas
y conforme a los planteamientos descritos anteriormente podemos arribar
a las siguientes conclusiones.

1) Mediante la organización y el procedimiento se logra, primero,

una garantía ex ante de los derechos fundamentales en la relación
prestacional, a través de la participación del destinatario de la pres-
tación en la configuración y ejecución de esta; y mediante la or-
ganización interna de la prestación y del sistema de prestaciones
mediante la cual, se logra la satisfacción de la demanda de una
sociedad plural. En segundo lugar, porque la existencia de un pro-
cedimiento y organización adecuados resulta una exigencia de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales que, como prin-
cipios que son, también inspiran el entero ordenamiento jurídico y
demandan, por tanto, que los poderes implementen las estructuras
necesarias a fin de que su vigencia sea real y efectiva. Y, finalmen-
te, porque mediante la organización y el procedimiento se puede

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 217

lograr la materialización del elemento marcadamente personal que

caracteriza a estas prestaciones, pues se permitirá la adecuada con-
figuración de la prestación a la medida de la persona.
2) Con el concepto de procedimiento no nos referimos al clásico de
procedimiento administrativo, el cual se remite únicamente a la ac-
tuación de la administración, sino que se trata de un proceso jurí-
dicamente ordenado de interacción entre dos partes, el personal al
servicio de la administración y el ciudadano necesitado; y referido
asimismo al marco procedimental con base en el cual esta relación
se va a desarrollar. Esto es, un procedimiento “a la medida de la
persona”, pues representa la importancia que tiene para la protec-
ción de los derechos del destinatario de la prestación el atender a
las concretas circunstancias que han dado origen a la prestación y
que sólo se conseguirá mediante su participación directa en la con-
figuración y ejecución de la misma.
3) La organización, por su parte, se refiere a la completa estructura
institucional que se encarga de ofrecer y realizar las prestaciones
a favor de sus destinatarios. Ésta hace referencia a la organización
interna de la prestación, pero también al sistema general de pres-
taciones. Tiene que ver con la idea de pluralismo social y la for-
ma a través de la cual se concreta esta exigencia en la prestación,
y lleva dos aspectos: el primero, en que la oferta prestacional sea
plural, esto es que existan centros tanto públicos como privados
que provean prestaciones, siendo fundamental la ayuda del deno-
minado “tercer sector”, aunque sobre el Estado seguirá recayendo
la responsabilidad de control e inspección. Y segundo, en que la
prestación internamente también sea plural, lo cual significa que
existan distintas prestaciones adecuadas para cada contingencia y,
asimismo, a que éstas, a su vez, incorporen un abanico de trata-
mientos u opciones, igualmente satisfactorios, pero en donde cada
uno de ellos, en menor o mayor medida, se adecuarán a las concre-
tas circunstancias y preferencias del destinatario de la prestación,
esto es, a su autodeterminación. De este modo, se permitirá satisfa-
cer el elemento marcadamente personal que caracteriza a este tipo
de prestaciones que exige una suerte de actuación administrativa
prestadora a la medida de la persona, y respetuosa con la cláusula
del Estado social y democrático de derecho.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

218 MILUSKA ORBEGOSO SILVA

IV. Bibliografía

Alexy, Robert, 2007, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales.
Arenilla Sáez, Manuel, 2011, “Marco teórico actual de la administra-
ción pública”, en Arenilla Sáez, Manuel (ed.), Crisis y reforma de la
administración pública, La Coruña, Netbiblo.
Bachof, Otto, 1954, “Begriff Und Wessen Des Sozialen Rechtsstaat”,
Veröffentlichungen Der Vereinigun Der Deutschen Staatrechtslehrer, Berlín, Walter
de Gruyter & Co.
Benda, Ernst, 2001, “El Estado social de derecho”, en Benda, Ernst et al.
(eds.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons.
Bocanegra Sierra, Raúl, 2006, Lecciones sobre el acto administrativo, Nava-
rra, Thomson-Civitas.
Denninger, Erhard, 2004, “Staatliche Hilfe Zur Grundrechtsausübung
Durch Verfahren, Organisation Und Finanzierung”, HStR, Heidel-
berg, Müller Verlag.
Dwight, Waldo, 1974, La administración pública del cambio social, España,
Escuela Nacional de Administración Pública.
Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, 1988, “Los principios consti-
tucionales del procedimiento administrativo”, Gobierno y administración en
la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales.
Häberle, Peter, 1972, “Grundrechte Im Leistungsstaat”, en AAVV, Verö-
ffentlichungen Der Vereinigun Der Deutschen Staatrechtslehrer, Berlín, Walter de
Gruyter & Co.
Hesse, Konrad, 1978, “Bestand Und Bedeutung Der Grundrechte in Der
Bundesrepublik Deutschland”, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, Viena.
Jellinek, Georg, 1963, System Der Subjektiven Öffentlichen Rechte, Darmstadt.
López Rodo, Laureano, 1963, La administración pública y las trasformaciones
socioeconómicas, Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.
Luhmann, Niklas, 1978, Legitimation Durch Verfahren, Darmstadt und
Neuwied.
Nieto, Alejandro, 2000, “La organización de las administraciones públi-
cas para el servicio del bienestar”, en Muñoz Machado, Santiago et
al. (eds.), Las estructuras del bienestar en Europa, Madrid, Civitas.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14159

LA TEORÍA ALEMANA DE LA ORGANIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO... 219

Ossenbuhl, Fritz, 1982, “Grundrechtsschutz Im Und Durch Verfahrens-

recht”, en Muller, Georg (ed.), Staatsorganisation Und Staatsfunktionen Im
Wandel. Festchrift Für Kurt Eichenberger Zum 60.
Parejo Alfonso, Luciano, 1998, “El ciudadano y el administrado ante
la administración y su actuación, especialmente la cumplida a través
del procedimiento”, en Álvarez Conde, Enrique (ed.), Administraciones
públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Es-
pañola de 1978, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública.
Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, 2002, “Reformas y modernización
de la administración pública española”, en Calvo Charro, María
(ed.), La administración pública española, Madrid, Instituto Nacional de Ad-
ministración Pública.
Rodríguez de Santiago, José María, 2007, La administración del Estado
social, Madrid, Marcial Pons.
Sánchez Morón, Miguel, 1994, Discrecionalidad administrativa y control ju-
dicial, Madrid, Tecnos.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, 2004, “La administración como
poder regulador”, en Sainz Moreno, Fernando (dir.), Estudios para la
reforma de la administración pública, Madrid, Instituto Nacional de Admi-
nistración Pública.
Schillaci, Ángelo, 2010, “Derechos fundamentales y procedimiento, en-
tre libertad y seguridad”, ReDCE.
Schmidt-Assman, Eberhard, 1998, Das Allgemeine Verwaltungrechts Als Ord-
nungsidee. Grundlagen Und Aufgaben Der Verwaltungrechtlichen Systembildung,
Heidelberg.
Schmidt-Assman, Eberhard, 2003, La teoría general del derecho administrativo
como sistema: objeto y fundamentos de la Construcción sistemática, Madrid, Ins-
tituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons.
Schmidt-Assman, Eberhard, 2006, “Grundrechte Als Organisations-
Und Verfahrensgarantie”, en Merten, Detlef y Papier, Hans-Jurgen
(eds.), Handbuch Der Grundrechte, Heidelberg, Müller Verlag.
Stern, Klaus, 1984, Das Staatsrechts Der Bundesrepublik Deutschland, Mün-
chen, Beck’sche Verlagsbuchhadlung, München.
Stern, Klaus, 1988, Das Staatsrechts Der Bundesrepublik Deutschland, Mün-
chen, Beck’sche Verlagsbuchhadlung, München.
Zagrebelsky, Gustavo, 1995, El derecho dúctil, Madrid, Trotta.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 154, enero-abril de 2019, pp. 199-219.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2019

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive