CAPITULO I

CONSTITUCI0N – DERECHO EMPRESARIAL

PRIMERA PARTE: DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA I : ORIGEN DE LA HUMANIDAD, LA SOCIEDAD, EL ESTADO, EL DERECHO,

LA CONSTITUCION.- DEL HOMBRE PRIMTIVO AL ESTADO MODERNO

BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DEL HOMBRE, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO. PRINCIPALES

APORTANTES A LA GENESIS DEL ESTADO MODERNO: INGLATERRA, FRANCIA.EEUU. ELEMENTOS
DEL ESTADO. EL ESTADO DE DERECHO. LA CONSTITUCION, ESTUDIO DEL ESTADO: FILOSOFICO,
JURIDICO Y POLITICO. EL ESTADO PERUANO.

Antes de iniciar el capítulo debemos advertir que el mismo es una apretada

síntesis de la historia humana y sólo con la finalidad de presentar el Estado
Moderno.

A.1.- INTRODUCCIÓN
La idea de Estado es hoy en día un concepto de lo más natural pues lo
venimos conociendo y percibimos su acción desde que tenemos uso de
razón, incluso desde nuestro nacimiento, idea que ha tenido su confirmación
y acrecentamiento en la escuela, el colegio y hasta en la universidad;
además cuando nos han hablado de las ciudades estado, del estado Romano
y hasta del Estado INCA, distorsionando así el verdadero concepto de Estado
al proporcionarnos una idea imprecisa e indefinida. En general tal idea existe
en todas las instituciones por donde hemos pasado; siendo la mayor
comprobación de su existencia nuestra diaria experiencia fáctica la que nos
hace ver las manifestaciones de la existencia del estado desde el semáforo
que regula el tránsito en la esquina, hasta la asistencia médica en los
hospitales públicos, pasando por la enseñanza en los colegios estatales, en
las universidades públicas, o el control municipal en los mercados de
abastos o el del pago de impuestos a través de la SUNAT y un sinfín de
expresiones más, existentes en la vida pública, todas las cuales nos inducen
a pensar en lo imposible de la vida social sin la existencia de un ente
ordenador y garante del bien común, al que de modo general denominamos
Estado.

Hoy nos parece impensable vivir o haber vivido en acracia, en caos, sin un
gobierno, sin un congreso o sin un órgano que imparta justicia y de esta
manera se tiende a creer que el Estado existió desde siempre como
aparentemente nos lo confirma la Historia Universal cuando al estudiar
Grecia se refiere a las Ciudades Estado; o al hablar del “estado Romano”
como ya dijimos, sin embargo ello no fue así ya que el Estado, tal como lo
conocemos, es de reciente creación en la historia y se llegó a él luego de un
prolongado proceso lleno de marchas y contramarchas en donde siempre
estuvo subyacente la aspiración de los gobernados por mejores condiciones
de vida, las luchas libradas por los pueblos y por sus representantes,
dirigentes y pensadores que sintiendo e interpretando las condiciones
materiales históricas de vida de su época, fueron logrando opciones de vida
social de mejor calidad; ello desde la aparición del hombre como ser social
hasta nuestros días, así veremos brevemente como llegamos a la situación
del actual Estado, producto del aporte del mismo hombre..

A.2- BREVE HISTORIA DEL ORIGEN DEL HOMBRE, LA SOCIEDAD Y EL

ESTADO; DEL HOMBRE PRIMITIVO AL ESTADO MODERNO

1. El hombre primitivo

Está demostrado que el origen del hombre se realizó en el continente

africano. Hace unos cuatro millones de años existió allí una especie de
simio que caminaba erguido, el “australopithecus afarensis” (mono
meridional de Afar- Etiopía), especie a la que pertenece el famoso
cráneo de “Lucy” (Hadar-Etiopía, 1974) de 1.20 m de altura. En 1976
se descubrió en Tanzania 50 m de huellas de hominoides erguidpos,
hace 3,7 millones de años, lo que evidencia ya la existencia del
antepasado del hombre. Hace 2.5 millones de años vivió en Kenia y
Tanzania el “homo habilis”. Un millón de años después aparece el
“homo erectus” que sería la primera especie en salir de Africa y
esparcirse por Europa y Asia en donde se han encontrado restos de
hace 200 mil años, sin embargo la aparición del “homo sapiens”
(nuestra especie) se da entremezclada con las características del
homo erectus desde hace 500 mil años según restos fósiles
encontrados en África; sin embargo la datación más precisa que se
puede sugerir es la de que el hombre moderno aparece en ese
continente entre hace 150 mil a 120 mil años. Estos datos
antropológicos que se pueden encontrar mucho más detallados en
“HISTORIA DEL HOMBRE” de Cyril Aydon, Editorial Planeta, Colombia
2009, allí nos señalan el largo proceso de evolución de la especie
humana sobre nuestro planeta.

Lo importante es que llegado a este estado de la evolución el homo

sapiens u hombre moderno vivía en agrupaciones de 20 ó 30
congéneres, deambulando por la sábana africana, alimentándose de
lo que encontraban en su camino, los restos de animales que dejaban
abandonados las grandes fieras o recogiendo frutas y vegetales
diversos, hasta que descubrieron el uso del fuego, la herramientas de
piedra, la domesticación de algunos animales y el cultivo de algunas
plantas, volviéndose sedentarios y estableciendo asentamientos
humanos más numerosos, descubriendo en el camino la rueda, el
papel, el dominio de los metales especialmente del cobre, del bronce
y finalmente del hierro-carbón, el dominio de la agricultura, la pesca.
etc., aumentando su capacidad de producción y logrando el
asentamiento de poblaciones más numerosas Todos estos
descubrimientos significaron un gran avance en la vida del ser
humano sin que podamos señalar cual fue más importante que otro
aunque es de destacar la agricultura y la ganadería, el papel de la
rueda tanto para el transporte de productos agrícolas, animales y/o
minerales como para trasladar personas a distancias más lejanas e ir
dominando así la geografía. Igualmente destacable es el
descubrimiento y dominio del hierro metal que ayudó en la conquista
y dominio de civilizaciones enteras. Descubrimientos al que hay que
añadir por su importancia enorme, el de la navegación. Demás está
decir que combinada la rueda con la domesticación y uso de los
caballos este simple elemento circular jugaría un importantísimo
papel en las guerras y en el desarrollo de la humanidad que de unos
500 mil individuos en el 30 mil AC pasaron a ser unos 10 millones en
el 6 mil AC (Cyril Aydon, “Historia…” id), y con ese crecimiento basado
en el aún poco dominio de la naturaleza y en el conocimiento y
dominio de la actividad agropecuaria el hombre se agrupó en aldeas,
pueblos y ciudades, las mismas que han debido contar con un tipo de
administración interna, por decirlo de alguna manera, desarrollando
además criterios de familia, comunidad y de pertenencia a un grupo
social diferente a los de otra agrupación social (aldea, pueblo o
ciudad).

Es ya un lugar común el saber que el hombre primitivo fue en sus

inicios un ser gregario, nómada, errante, que en su constante caminar
vivía de la recolección de los frutos y animales que encontraba en su
camino, hasta que en un momento de la historia por las razones
anotadas, se hace sedentario y comienza a radicar en lugares
geográficos determinados, generalmente grandes cuevas, en
promiscuidad (época del matriarcado), para después volverse cazador
y recolector, construyendo luego sus propias viviendas ligadas a la
agricultura y la ganadería, desarrollando criterios de comunidad y
familia, apareciendo los gens, clanes, tribus, etc., y ligado a estos
elementos aparece el sentimiento y criterio de propiedad (“mi
mujer”, “mis hijos”, “los frutos de mi tierra”, “mi ganado”, etc.), y
consecuentemente el sentimiento de conservación y protección de lo
propio, de la familia, del territorio de los animales y así también la
necesidad de la búsqueda de alimentos para la familia y comunidad.
En ese cometido el hombre primitivo ha debido enfrentar conflictos y
dificultades de muy difícil solución personal requiriendo de la
intervención de personajes de su entorno reconocidos por su acierto
de juicio, por su fuerza, por su edad u otras condiciones destacables
sobre sus congéneres, lo que muy probablemente llevó a la idea y
concepto de líder, de jefe y del sacerdote o curaca, que reconocidos
como tales por los demás, gozaron de prestigio y poder dentro de sus
comunidades.

A continuación veremos una reproducción del “Australophitecus

Afarensis”. Antecesor nuestro, del que hablamos líneas arriba.

2.- Primeras Organizaciones Sociales

De modo general podemos señalar que en su larga trayectoria hacia

la concepción y constitución del Estado moderno, el hombre ha
transitado por organizaciones comunitarias o comunales, primero de
tipo TEOCRATICO, es decir sus jefe lo eran por ser representantes de
Dios en los territorios de sus pueblos como sucedió en Egipto, en
Asiria, con el propio Imperio Incaico o el Azteca y luego de tipo
AUTOCRATICO, produciéndose sociedades esclavistas, y en general de
todo tipo pero es destacable el paso adelante que da la sociedad
griega que aportó al mundo no sólo la base del conocimiento moderno
sino que creo instituciones aún hoy sobrevivientes, de este modo un
paso de avance lo constituye Grecia, con sus instituciones como la
democracia o los debates y discusiones públicas sobre los asuntos de
interés común, sus ciudades o polis y la creación de diversas
instituciones como los conceptos de democracia acabado de anotar
que si bien no tuvieron el contenido de hoy, representó un adelanto
entre las relaciones de sus pobladores en sus llamadas ciudades-
estado dentro de las cuales ejercían un fuerte poder las autoridades
dejando en el vacío o tierra de nadie a las localidades y tierras fuera
de la circunscripción citadina. A estas ciudades la historia las llamó
“ciudades estado”. Es más adelante el Imperio Romano, quizá el que
más se acercó a nuestro actual concepto de estado por su gobierno
unitario y el dominio férreo sobre las poblaciones conquistadas. Sin
embargo ellos no impusieron una dirección centralizada, un sistema
único de gobierno, de justicia u otros criterios centralizados en los
territorios que conquistaron, pues cada uno si bien tuvo un “virrey”
(gobernador), nombrado por Roma, cada pueblo sometido se siguió
gobernando con sus propias instituciones, costumbres y creencias.
Ejemplo conocido es el caso de Judea en donde se juzga y condena a
Cristo de acuerdo a las leyes y costumbres de ese lugar y no a las de
Roma, al punto que el representante del imperio romano, Pilatos, se
lavó las manos cuando le llevaron en consulta el caso de Cristo,
dejando a los judíos y sus autoridades para que procedan según su
costumbre. A Roma sólo le interesaba que sus colonias aportaran
hombres para las levas de sus ejércitos y el dinero que se debía pagar
con los tributos impuestos desde Roma.

En la Edad MEDIA se fragmentan los grandes territorios romanos, con

la caída del imperio romano de Oriente (toma de Constantinopla por
los Turcos a fines del siglo XV) para dar surgimiento a los pequeños
reinos feudales, señoríos, ducados, burgos, etc. No existe entonces un
sentimiento pan-nacional y si mas bien un permanente conflicto entre
esos pueblos y entre el poder temporal y el espiritual de la iglesia
católica que gobierna territorios e impone gobernantes pero que al
final se va convirtiendo en un factor unificador de las poblaciones para
apoyar el surgimiento de los países europeos, con su derecho
canónigo, así como también las alianzas entre señores feudales a fin
de enfrentar las agresiones de otros señores feudales, ocupando un
lugar destacadísimo en la historia, la vigencia de la ley y el nacimiento
del parlamento inglés, que aparece como consecuencia de la
resistencia de la población ante la exigencia por parte de los señores
feudales, de mayores impuestos y otras imposiciones, por lo que el
pueblo inglés logró que esos y otros temas se discutieran
públicamente con sus representantes, naciendo acuerdos – llamados
PACTOS -, entre el pueblo y lo gobernantes, entre otras conquistas
que se fueron integrando a la vida social para conformar el ideario y
los principios en que se organiza y descansa el Estado que hoy
conocemos.

Sin embargo a modo de ilustración y a fin de entender como surgen

las diversas naciones y países en Europa veamos la inmensidad del
territorio romano antes de ser destruido y dividido.

3.- APORTES A LA GENESIS DEL ESTADO MODERNO

Podemos afirmar que de la edad media surgen diversos poblaciones

unidas por sus costumbres, idioma, religión, etc., y que es en esa
época que comienza a formarse el sentimiento de pertenencia a un
pueblo distinto de otros, es decir comienza a surgir la idea de país,
nación, etc.; pero son principalmente tres los pueblos que aportan de
modo trascendental a la formación y consolidación de esas ideas que
luego fueron tomadas por el mundo para constituir los principios
básicos en los que se crea y descansa el Estado tal como hoy lo
conocemos, esos tres pueblos son los de Inglaterra, Francia y Estados
Unidos.

3.1.- INGLATERRA

Después de ser haber sido invadidos por diversos pueblos, tales como
los celtas, los romanos, sajones y escandinavos; Inglaterra hacia el
siglo XI, fue finalmente conquistada por los Normandos, pueblo
descendiente de los Vikingos; quienes con el tiempo lograron integrar
e integrarse al pueblo y logran hacer de Inglaterra una nación
integrada con un fuerte gobierno central generándose algunas
costumbres e instituciones que son de particular importancia para
nuestro estudio, así tenemos:

1.- La firma de “pactos” del gobierno con sus súbditos, con el

ánimo de lograr consensos en el pago de impuestos, la impartición de
justicia y otros aspectos; siendo uno de los más antiguos e
importantes. el pacto que propicia el rey Ethelred (978-1016) hacia
el año 1002 con su pueblo para atender la guerra con sus adversarios
vikingos concediéndole al pueblo la facultad de discutir algunas
disposiciones, consiguiendo a cambio el juramento de fidelidad de sus
súbditos, pacto que pasó a la historia como el PACTO DE ETHELRED
II. Sin embargo el más importante y más conocido es el pacto que
firma Juan sin Tierra en 1215, llamado “La Carta Magna”, pacto
por el que el rey para asumir el trono aceptaba algunas reglas de
gobierno que no podía dejar de lado y de este modo este Pacto
reconoce que la ley está sobre el rey. (y sobre todos) Esto tendrá
enorme importancia posteriormente en el Estado moderno actual,
como se ha podido apreciar aquí en el Perú, en el reciente juicio y
condena al ex presidente Alberto Fujimori.

Este pacto de 1215 introduce además el principio de protección

judicial de la libertad personal en el que se inspirará la hoy
conocida acción constitucional de garantía: habeas corpus.

2.- Más adelante, en la misma Inglaterra, se crean las Asambleas

representativas de los territorios. Esta es integrada al inicio por
los nobles pero posteriormente se incorporan a ella los representantes
del pueblo. Esto dará origen al Parlamento Inglés, que oficialmente
aparece en los años finales del siglo XIII y que poco a poco, - con
el transcurso del tiempo y la experiencia -, va adoptando su
forma y funciones actuales, no sin antes pasar por diversos periodos
de luchas contra el absolutismo. Victorias y derrotas marcaron su
historia hasta que en 1688 en la revolución contra los Estuardo, la
victoria del parlamento al derrotar a Jacobo II, consolida su existencia
al crearse la “monarquía constitucional” con Guillermo de Orange.
El parlamento adquiere así la potestad de dictar leyes y de ejercer el
control político sobre el Poder Ejecutivo, en representación del pueblo.

3.- Se conforma un poder ejecutivo integrado por un jefe de

Estado –el monarca- y un gabinete ministerial que asume las
responsabilidades del gobierno. El rey no puede ser censurado por
razones políticas por ser la encarnación del pueblo, pero si puede
serlo el gabinete, dando así estabilidad al sistema. Es decir se
organiza el poder ejecutivo con un jefe de estado sin
responsabilidad política.

Podemos señalar en resumen como principales aportes de Inglaterra a

la creación del Estado moderno, los siguientes:

 Vigencia de la ley para todos los estamentos de la sociedad,

incluido el rey.
 Protección y defensa de la libertad personal.
 Creación del parlamento como órgano dador de leyes.
 Creación del ejecutivo con un jefe de estado y un gabinete.
 El jefe de estado carece de responsabilidad política, que si tiene el
gabinete.

CARTA MAGNA FIRMADA POR JUAN SIN TIERRA EN 1215

3.2.- FRANCIA

En Francia, como en todos los pueblos de la época, se negó

enfáticamente la participación del pueblo en la conducción de sus
destinos, siguiendo los caminos del absolutismo, pese a que siguiendo
el modelo inglés, se crearon “los estados”: nobleza, clero y pueblo;
para mejorar el gobierno, pero siguió el absolutismo que es
especialmente relevante en el siglo XVII, cuando el Rey Sol –Luis XIV-
llevó este absolutismo a su máxima expresión al decir: “El Estado soy
yo”

La reacción del pueblo francés a este estado de cosas, en el siglo

XVIII, fue de enorme importancia para la historia de la humanidad y
para la construcción del estado moderno; esta reacción se materializa
particularmente con la gran revolución de 1789, denominada por la
historia como “revolución democrática burguesa”. Sin embargo sus
aportes a la construcción del Estado moderno se van generando
desde años antes con la contribución de grandes intelectuales y
pensadores. El primero a quien debemos mencionar es a
Montesquieu, (Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu),
aristócrata partidario del rey y la monarquía, quien viajó a Inglaterra
para estudiar “in situ” las relaciones entre Derecho y poder, cuyos
resultados publica hacia 1748 bajo el nombre “Del Espíritu de las
Leyes”, que es la conclusión de la decisión de este estudioso, de
 investigar las relaciones existentes entre el Derecho y la Política,
especialmente en Inglaterra a donde viajó ex profeso en 1729. “Su
obra (comenzada a escribir en 1735), de varios cientos de páginas es
en su mayor parte obsoleta pero hay algunas que hoy, 250 años
después, aún mantienen vigencia, en particular las que se refieren a
la teoría de la separación de los poderes inspirada en el estudio que
hizo de la Constitución y la forma de gobierno ingleses” 1. De este
modo Montesquieu, señala que el poder absoluto del rey debe ser
distribuido en tres poderes, “el legislativo”, que dicta leyes; “el
ejecutivo” que debe administrar y dirigir la nación y “el judicial”, que
debe administrar justicia. Teoría e ideas que hoy rigen en todo el
mundo y cuya vigencia es garantía contra las tiranías y el abuso del
poder, por lo que todos debemos asumir su defensa y protección.

Otro gran pensador contribuyente es Juan Jacobo Rousseau que

publica unos diez años después del anterior, “El Contrato Social”,
en el que retoma la antigua idea de que los hombres vivieron
originalmente en estado de naturaleza, es decir de modo
anárquico, sin orden, sin normas, sin sociedad, en total libertad y
acracia. En algún momento deciden pasar al estado de sociedad
para lo cual realizan el “contrato social”, señalando de esta forma
que los hombres deciden vivir en sociedad poniéndose de acuerdo
para ello de modo intuitivo, no suscribiendo un contrato como dicen
sus críticos simplistas, sino ejecutándolo, realizándolo fácticamente,
haciéndolo realidad en la vida social; así dice Rousseau:

“Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su

poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y
recibe corporativamente a cada miembro como parte
indivisible del todo”2

Esto implica que cada uno es parte integrante del todo social, tiene su
fracción de poder social igual al de cada uno de los otros integrantes
de la sociedad y cada uno recibe de la sociedad la fracción de poder
que le corresponde, lo que constituía anteriormente únicamente una
acción que era exclusivo privilegio del rey y su corte. Esa fracción de
poder, no obstante, está sometida a la dirección de la “voluntad
general” de la que forma parte. En adelante ya no más el poder
arbitrario y absolutista de la monarquía. Estamos ahora ante una
1
Ver “El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho”, de Marcial Rubio Correa, PUC, 1985, pp. 5 y ss
2
JJ Rousseau; “El Contrato social”; Libro I , cap.VI; tomado de Marcial Rubio Correa: ”El Sistema
Jurídico – Introducción al Derecho”
concepción democrática del poder. De otro lado el someterse la toma
de decisiones a la voluntad general desarrolla el concepto de la
decisión mayoritaria, firme expresión de democracia.

Sin embargo las ideas que más contribuyeron al desarrollo de la

revolución francesa, de 1789, como nos dice Marcial Rubio, son las
del casi desconocido Manuel José, Conde de Sieyes; que escribe en
realidad un folleto político, que está registrado en la historia como uno
de los grandes aportes a la construcción del Estado. Su nombre:
“¿Qué es el Tercer Estado?”.

En Francia se realizaban, las asambleas representativas, como en

Inglaterra. Estas asambleas representaban a los estamentos sociales
de la época, por ello existían tres asambleas, denominados “estados”:
el de la nobleza, el del alto clero y el “de los demás”,(el pueblo) al que
se denominaba “Tercer Estado”. Las asambleas sesionaban por
separado sobre los mismos asuntos y tenían un voto cada una. Siendo
que las dos primeras representaban a la aristocracia – clero y nobleza
-, con intereses comunes; ellas ganaban siempre al pueblo (dos a uno)
en las votaciones de los asuntos que más interesaban.

Debido al absolutismo francés, estas asambleas no habían funcionado

desde hacía casi dos siglos, pero en 1788, una crítica situación
económica y social en Francia, aunada a la debilidad del gobierno de
Luis XVI, llevaron a este a convocarlas nuevamente en ese año, lo
que aprovechó la burguesía para realizar su revolución a partir del
“Tercer Estado” que ella controlaba.

En “Qué es el tercer Estado”, José Manuel Conde de Sieyes,

dice que éste es el equivalente a la Francia de su tiempo, puesto que
se halla conformado por la inmensa mayoría del pueblo francés:
artesanos, campesinos, habitantes de los Burgos o ciudades,
trabajadores en general; quienes además son los que con su trabajo
productivo sostienen al país, incluido rey, nobles y clero quienes no
aportan nada, por lo tanto el pueblo lo es todo y es la esencia de
la nación francesa. Por ello propone que esta asamblea –el Tercer
Estado- se convierta en la ASAMBLEA GENERAL DE FRANCIA, con
todo el poder político. Estas propuestas son acogidas de inmediato por
el pueblo que el 14 de julio de 1789 toma La Bastilla, apresa a la
familia real y a sus partidarios... el resto, que es conocido, es historia
de otro campo del conocimiento.
En resumen, Francia aporta:

 Las ideas y fundamentos de la democracia, como principio de la

organización política del Estado.
 La separación del poder del rey y el estado en “tres poderes”.
 El concepto de representación; y,
 La institucionalización del derecho positivo vía textos y
constituciones, y especialmente la declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.

3.3.- ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

Luego de su lucha de independencia contra la metrópoli de Inglaterra

a quien derrotaron y al haber vencido a los franceses, los
representantes de las existentes trece colonias de los Estados Unidos,
– 13 estados – consiguieron su independencia y se dieron su propia
constitución (1776) que rige hasta hoy, (aunque con varias
enmiendas). En ella consolidaron y dejaron sentados un conjunto de
aportes de impacto en el mundo de entonces y de hoy. que
contribuyeron enormemente a la estructura del Estado Moderno, tales
son:

 El Federalismo, como estructura política de organización del

estado, sistema totalmente nuevo y por tanto desconocido por el
mundo.
 El régimen presidencialista, como una forma distinta a la europea
de correlacionar y dirigir los diferentes poderes del Estado, elegido
directa y periódicamente por el pueblo.
 Posteriormente se formula el principio del Control Jurisdiccional de
la Constitucionalidad de las leyes.

Demás está decir que en su momento estas ideas escandalizaron al

mundo que no pudo entender ni el federalismo ni tampoco la figura
del gobernante electo por un periodo de tiempo determinado, sin
embargo estas ideas se impusieron rápidamente y se extendieron al
mundo todo, constituyendo hoy en día, principios consustanciales del
Estado moderno.

4.- ORIGEN DEL VOCABLO ESTADO

Para los griegos el término fue desconocido; ellos usaron la palabra
“polis” es decir, ciudad, que encerraba el concepto de una
colectividad con un particular y propio modo de vida, que la
diferenciaba del de otra comunidad.
 Los romanos hablaban de “status rei romanae” de cuyo uso podría
provenir la palabra Estado. Está sin embargo claramente establecido
que la denominación “estado” fue acuñada por Nicolo
Machiavelo en su libro “El Príncipe” como acepción del
vocablo latino “status” que significa vigencia de un determinado
orden social y que vino a solucionar ...”una necesidad general, ya que
ninguna de las voces usadas antes servía para denominar la
pluralidad de formas políticas existentes en la Italia renacentista.
Unido al nombre de una ciudad como Florencia, Génova o Venecia, El
término “Status” dio expresión a todas las formas de gobierno, fueran
republicanas, monárquicas o tiránicas”... 3. Esta feliz denominación,
según el maestro R. Ferrero R., fue adoptada antes de dos siglos por
los principales pueblos e idiomas del mundo así como por sus
respectivos países. Hoy es de uso universal y aunque su significado
variará según quien lo analice, se refiere de modo genérico a una
sociedad políticamente organizada en un territorio .

5.- EL ESTADO MODERNO

A.- El Estado Liberal del siglo XIX

Con este conjunto de aportes se llega a lo conformación jurídico-

política de lo que se conoce como ESTADO LIBERAL, propio del S. XIX,
cuyos principales rasgos son recogidos de los aportes estudiados y
que podemos resumir en:

 La democracia como principio rector de la vida política.

 Garantía de protección de la libertad y la igualdad ante la ley.
 El poder del Estado distribuido entre diversos órganos: legislativo,
ejecutivo y judicial, con mutuo respeto y control.
 Estados organizados sobre naciones (especialmente en Europa) y
territorios logrando integración cultural y económica.

A ello hay que agregar que a partir del siglo XX aparecen dos
principios :
 El voto universal y directo
 El cambio periódico de gobernantes.

Esta es la forma en que básicamente se organizó el Perú de 1821.

3
Raúl Ferrero R : “Ciencia Política”; Ediciones J. Valenzuela EIRL; reedición 1987, pp. 68; Lima, Perú.
B.- EL ESTADO Y EL DERECHO

A todo esto podemos preguntarnos ¿dónde está el Derecho? Y

encontramos que el Derecho está al lado y dentro de la vida social y
aparece primero como criterio de orden para la vida común dentro de
las poblaciones y luego con las luchas de los pueblos por conseguir
mejores condiciones de vida, en su evolución y conquista del Estado
moderno. Lo constituye en un primer momento el conjunto de
costumbres, tradiciones y normas que se van transmitiendo de padres
a hijos, de modo consuetudinario, como una necesidad para vivir en
orden y armonía. Posteriormente en la edad media, se le encontrará
en la vigencia de la normatividad tradicional ya mencionada y.
especialmente, en las normas escritas de la iglesia o derecho
Canónigo, que con sus ideas de familia, justicia divina y otras van
nucleando normativamente a los pueblos cristianos sin desconsiderar
a las vigentes y sobrevivientes normas del derecho romano que, entre
otras, van contribuyendo poco a poco a crear en los pueblos la
necesidad de tener reglas de vida que faciliten el vivir en paz, con
tranquilidad, sin sobresaltos y por ello esta amalgama de principios y
normas como producto de la costumbre son aceptadas y practicadas
porque ayudaban a los pueblos a convivir, con cierto orden, aunque
no siempre en armonía y paz; fue constituyéndose en el derecho que
conocemos, en normas respetadas, asumidas y practicadas por los
pobladores como un elemento necesario para la vida social. Sin
embargo esto no bastó, se hizo necesario que las mismas fueran
respaldadas y hechas cumplir por las autoridades y por los gobiernos
surgidos al calor de los cambios sociales; a los gobiernos se les delegó
el que dictaran las normas que acordes con la nueva realidad,
cautelaran los principios de igualdad y libertad entre los hombres (lo
que hacen a través de su órgano legislativo); el que los haga respetar
y cumplir por todos, así como también que cautelaran las conquistas
sociales y políticas adquiridas. Ello es así por ser primero una
necesidad de los pueblos y luego la voluntad de los mismos. Poco a
poco estas normas comienzan a ser escritas –conformando el llamado
DERECHO POSITIVO-, especialmente después de la revolución
francesa y, claro está, gracias al descubrimiento de la imprenta,
difundidas a los ciudadanos. Así los Estados emiten derecho
fundamentalmente por dos instrumentos legales:

1. Las Constituciones
2. La legislación
Esto, sin embargo, no debe inducir a la creencia de que antes del
Estado no existió derecho en el sentido normativo, puesto que al igual
que cuando hablamos del Derecho como elemento fundamental en la
vida del Estado, los primeros elementos del Derecho como
instrumento de orden en la vida social aparecen con el surgimiento de
la propiedad privada a la que habrá que defender desde ese instante,
como ya señalamos anteriormente. Es en este punto que habremos
decir que las normas escritas se denominan Derecho Positivo y son la
base de casi todo el derecho mundial. Existen también el derecho
consuetudinario o de la costumbre que es propio de los países de
influencia británica; el derecho socialista de obvia vigencia en los
países con esa creencia y el derecho Teocrático o Derecho de la
Sharia, vigente en muchos países musulmanes y que tiene sus
variantes según las versiones religiosas musulmanas: shiitas, sunitas
u otras, todas inspiradas en la interpretación que se haga del Corán.

Nuestro país como gran parte de los países de occidente sigue la

vertiente del Derecho Romano denominado del código Civil.

C.- EL ESTADO DE DERECHO

Con estos avances sociales en busca de la armonía social y del

respeto a la sociedad y al hombre que la integra es que aparece el
concepto de ESTADO DE DERECHO el mismo que está referido a una
forma de vida social con absoluto respeto a las libertades individuales
consagradas tanto en la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS como en la Constitución Peruana y en el derecho
internacional que ella reconoce e implica la vigencia de las
características que hemos asignado al estado demo liberal tanto como
al respeto absoluto a las libertades democráticas, a la remoción
periódica de autoridades, y en general a todos los derechos
fundamentales descritos en ella y a todos los derechos compatibles.
Estos derechos y libertades no sólo son exigidas por la población sino
que son respetados escrupulosamente por todas las autoridades
estatales que deben ser las primeras en vigilar y cautelar su vigencia
y cumplimiento. Esta exigencia es tanto mayor ya que la mayoría de
países del mundo exige el respeto de los Derechos Humanos y
persigue a sus violadores de modo imprescriptible.

Lo contrario configurará una tiranía, un gobernó abusivo, arbitrario o

un gobierno autoritario de facto, reprobado por el mundo entero.
 6.- CONCEPTO DE DERECHO

La palabra “DERECHO” proviene del latín “directum” y “dirigere” que

significa conducir, guiar, llevar rectamente una cosa a un lugar
determinado, sin desviarse o torcerse.

Podemos decir que Derecho es el conjunto de normas que rigen las

relaciones del hombre en sociedad y subjetivamente, que equivale a
la facultad o potestad de una persona que le permite exigir de otras
su cumplimiento. Un famoso jurista, Couture, señala varias acepciones
al término:

1. Derecho como orden jurídico general ; sistema de normas que

regulan la conducta humana en forma bilateral, externa y coercible,
con el objeto de hacer efectivos los valores jurídicos reconocidos, por
la comunidad.
2. Derecho como orden jurídico particular; conjunto de normas que
integran una rama particular del ordenamiento jurídico general; civil,
procesal, penal, etc.
3. Derecho como atributo, facultad, poder jurídico de hacer u omitir
algo o de exigir a los demás una determinada conducta.
4. Derecho como Ciencia; rama de las ciencias de la cultura cuyo
cometido es el conocimiento sistemático de la naturaleza, extensión y
efectos del orden jurídico en su totalidad o de sus componentes en
particular.
5. Derecho como tributo, suma que se paga como impuesto o como
retribución de un servicio al erario a los Entes Públicos o a
determinado funcionario.4

No se concibe de modo alguno, ni es posible, la existencia de la vida

social sin la presencia del Derecho y mucho menos la existencia del
estado sin el mismo. Podríamos decir que el derecho es consustancial
a la vida conjunta del hombre con otros hombres. No es posible la
existencia de un orden social que posibilita la realización humana y su
desarrollo si es que no existe el Derecho.
De conformidad con el análisis de Luis de Garay, la vida social existe
en los animales, pero ella está regida por un orden instintivo e
intransgredible, que no admite desvíos, innovaciones o soluciones
espontáneas, individuales que contraríen el orden o modelo
establecido por la naturaleza. La sociedad humana está regida, a
diferencia de los animales, por las características personales de los
hombres que la integran, quienes adaptándose a la norma social,
poseen sin embargo la facultad del raciocinio que le permite hacer un

4
Pedro Flores Polo: Diccionario de Términos Jurídicos; T.II, pp 89, 90; Marsol Editores; Trujillo; 1987.
 análisis crítico de sus condiciones de vida, que le permite discrepar de
ellas, plantear alternativas y ejecutarlas aun en contra del criterio y
conformidad de los demás. Posee capacidad de disconformidad y de
plantear un deber-ser de la vida social, de tal amplitud y libertad que
exigen un cierto orden, orden que el mismo hombre construye.

Si el orden social animal es inviolable, el orden social humano tiene

como característica, por lo anotado, su violabilidad y esta
característica que puede agredir la vida de los mismos hombres exige
la existencia de un elemento que sustituya el instinto de la comunidad
animal para que le permita su vida social sin alteraciones; ese
elemento es el Derecho pues la vida humana exige una regularidad
que la haga posible, en paz, con justicia, con orden, en conjunción con
otros hombres y que permita la realización de cada uno de los
integrantes del conglomerado social. Tales son las primeras notas del
Derecho. “Casi resulta innecesario decir que el Derecho se refiere
exclusivamente a las relaciones humanas. Sólo el hombre, individual o
colectivamente, puede ser sujeto y término de una relación de
Derecho”5

Todo lo anterior nos indica que el Derecho es básicamente una

regulación de las relaciones de hombres entre si, es decir regulación
de la conducta social y para ello requiere de la promulgación de
normas y del apoyo de la fuerza del Estado que permita su
cumplimiento por todos. Este rasgo, la fuerza, es característica
exclusiva del Derecho, ninguna otra norma la tiene, ni las normas
morales, religiosas, técnicas etc.

Lo anotado nos permite vislumbrar la existencia de una serie de

enfoques para conceptuar el término DERECHO, sin embargo
bástenos a nuestros fines el siguiente concepto: Derecho es el
conjunto de normas que regulan las relaciones de los hombres en su
vida social y cuya eficacia está garantizada por la fuerza del Estado,
que lo respalda.

7.- EL ESTADO

De lo dicho resulta pues que el Estado cobra importancia vital en la

vida de los seres humanos por lo que es necesario adentrarnos en su
concepto. Existen muchos conceptos de Estado, pero podemos
aceptar y sostener el de que El estado es la colectividad humana
organizada políticamente sobre un territorio. Es una entidad formada
por la agrupación de individuos cuya naturaleza es la de ser una

5
Luis De Garay; “¿Qué es el Derecho?; Editorial Jus; México; pp 10
 relación entre sus elementos. “El estado existe y subsiste en el ser de
sus individuos”6. Se le puede comprender y entender a través del
estudio de los elementos a que se refiere el concepto como
constitutivos de él

 Pueblo (colectividad humana o población)

 Territorio
 Poder (organización política)

Obviamente sin población no podemos hablar de Estado, ella es su

principal elemento. El Estado existe tanto cuando el pueblo constituye
una nación7 o como cuando tiene varias nacionalidades, pero necesita
de un solo territorio en donde desarrollarse, en donde generar
sentimientos de pertenencia, afinidad y conciencia social y sobre el
que ejerce su soberanía o poder de modo exclusivo y excluyente. Esta
manifestación de poder se produce internamente obligando a todos
sus ciudadanos al cumplimiento de normas de conducta que
posibiliten la vida en común y externamente no aceptando órdenes ni
imposiciones de ningún país o potencia extranjera. Esta habilidad es
posible gracias al elemento que aglutina y subyace a todos: el poder.
Hay que señalar que la causa final del Estado es el bien común, vale
decir el bienestar de todos los ciudadanos que lo conformamos y para
ello es de esencial importancia la vigencia del orden jurídico. Dicho de
otro modo, el bienestar común está referido al conjunto de
condiciones sociales –educación, salud, trabajo, etc.-; que hacen
propicia la existencia del hombre y su realización como ser humano.
Para ello es imprescindible el Derecho, el orden jurídico y el Estado
logra su vigencia mediante lo que es quizá su principal atributo: EL
PODER.
Se reconoce que el Estado tiene una triple función:

 TUITIVA; porque deberá proteger a las personas que lo integran,

en su vida y en todos su demás derechos.
 SUPLETORIA; porque deberá realizar subsidiariamente lo que la
iniciativa privada no puede o es incapaz de realizar en beneficio
de la sociedad.

6
R. Ferrero R.; Obra Citada.; pp. 66.
7
Nación es un concepto que se refiere al conjunto de hombres unido por razones de cultura, tradición,
religión y hasta proyectos comunes, pero no tienen necesariamente territorio y menos el atributo del
poder, recuérdese la nación judía y actualmente a los gitanos o –en el Perú-, a los Huambisas,
Mashiguengas, Shipibos, Campas, etc.
  PROMOTORA; porque procurará el desarrollo socio económico
del país a fin de mejorar los niveles de vida de sus ciudadanos y
contribuir a la realización de los mismos.

8.- LA CONSTITUCIÓN
Se la reconoce como la ley, la norma máxima de un país, como la que
regula de modo genérico todos los aspectos de la vida social, es por
ello un conjunto de normas o cuerpo normativo de la vida social y
política, que da origen y vida al Estado

Podemos definir la Constitución como el conjunto de reglas que

organizan los poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos
políticos y civiles8. Desde este punto de vista ella señalará las normas
de funcionamiento del Estado y su relación con sus ciudadanos y de
otro lado, ella contiene las garantías suficientes que permitirán a sus
ciudadanos el ejercicio de sus derechos fundamentales así como
también garantizará la vigencia plena de los derechos Humanos.
De otro punto de vista, desde la jerarquía de la norma; La se derivan
las demás normas jurídicas que rigen en la vida social del país. Es
mediante Constitución es la norma principal y fundamental del
Estado, de ella este cuerpo normativo que se entiende la vinculación
entre el Derecho y el poder, el que deberá ser ejercido de acuerdo a lo
que ella señala.

Ninguna norma es superior o contraria a la constitución, por el

contrario toda ley, toda norma o reglamento está subordinada a ella.
Con estas ideas fundamentales podremos orientarnos para los
intereses de este curso y bastará lo hasta aquí señalado, pero
debemos señalar antes la existencia de diversas teorías sobre la
Constitución y con ellas diferentes conceptos e ideas sobre ella, que
reflejan de alguna manera las diversas aspiraciones del hombre en su
afán de conquistar las mejores condiciones de vida social a que nos
hemos referido desde el principio, así tenemos teorías como las
antipositivas, (Carl Schmitt, M- Haurriou); fenomenológicas,( R.
Smend); totalitarias, (C. Schmitt); positivistas, (Kelsen):
Tridimensional; (Werner, Goldschmidt), del poder constituyente, de la
lucha de clases, etc. Hablar de todas ellas es propio de un curso sobre
teoría del Estado, no del nuestro, sin embargo el lector interesado en

8
Id. pp 262
el tema deberá consultar en la bibliografía que se anota en el Silabo
y/o en los libros sobre Derecho Constitucional y Teoría del Estado.

9.- ESTUDIO DEL ESTADO : PLANOS FILOSOFICO, JURÍDICO Y POLITICO

Estamos ya en condiciones de poder estudiar al Estado desde diversos

ángulos, pues el Estado tiene vigencia con un conjunto de
instituciones, de ideas y principios, así como también es notoria su
injerencia en la vida social haciendo uso de su poder cuando es
necesario, es decir tiene una vida política. Por ello al Estado lo
podemos estudiar desde un triple plano. Al conjunto de ideas políticas
que lo sustentan, y que constituyen el objeto de la filosofía del Estado
lo estudia la TEORIA DEL ESTADO.
Al funcionamiento de las instituciones del Estado estudiadas desde el
punto de vista jurídico las estudia el DERECHO CONSTITUCIONAL, y, a
la vida política del Estado la estudia la CIENCIA POLÍTICA o
SOCIOLOGÍA POLÍTICA.
La Teoría del Estado estudia el fin último del mismo, su esencia, sus
relaciones con el Derecho. Su meta es axiológica. El Derecho
Constitucional estudia la organización jurídica del Estado, el
funcionamiento de sus instituciones y la relación que con ellas
mantiene, así como también las que mantiene el Estado con los
individuos que lo componen. La Ciencia Política, es la que estudia el
elemento más importante del Estado: el poder, se le llama también
Sociología Política y se ocupa de observar y analizar cuál es la esencia
y la naturaleza del ejercicio del poder estatal, de la autoridad que a él
le delegan sus ciudadanos, el estudio de las decisiones que conllevan
el ejercicio del poder. Esto no implica desconocer el ejercicio político
que es el plano fáctico: la lucha y disputa del poder (verbigracia: el
proceso eleccionario, los golpes de estado las revoluciones, los grupos
de poder, etc). La ciencia política es, como conocimiento reflexivo del
objeto de la política: el poder.
Finalmente debemos señalar que en el estado actual de desarrollo
de la sociedad mundial, es una exigencia el respeto de los derechos
humanos, por lo que su defensa es acogida por casi todos los países
del mundo.

LECTURA SUPLEMENTARIA

LA SHARIA O LEY DE DIOS

La vertiente musulmana del Derecho tiene como fundamento lo
Dispuesto en su libro sagrado: “El Corán”, que para 1200 millones de
fieles es la palabra de Dios, siendo Mahoma su profeta.
Sharia significa camino recto en árabe, y es la vía que se debe seguir
para alcanzar la salvación y su contenido trasciende la ley, pues
contiene una serie de regulaciones, principios y valores; regula tanto
el culto como las leyes de familia, herencia, propiedad, así como la
legislación criminal (penal), mercantil, asuntos relativos al control y
administración del Estado, relaciones internacionales y también sobre
el manejo de la guerra. Nada escapa a su atención y jurisdicción,
están regulados todos los aspectos de la vida diaria. La ciencia jurídica
encargada de interpretar las normas del Corán para aplicar justicia se
conoce como “fiqt”. Para ellos el comportamiento humano, según su
jurisprudencia, tiene cinco categorías:

1.- Lo prohibido (juego, alcohol, carne de cerdo)

2.- Lo que se desaprueba
3.- Lo neutral
4.- Lo que se recomienda
5.- Lo obligatorio (ayuno, limosna)

Uno de sus principios más discutidos es el de la aplicación de la ley

del Talión: ojo por ojo, diente por diente; que fuera revelado por Alá
a Moisés, de esta manera el castigo por asesinato o tentativa, es la
muerte; por robo, la amputación de la mano derecha. Por adulterio,
la lapidación; por beber hasta la embriaguez, latigazos. Todos estos
castigos se imponen con sumo cuidado y siempre que el delito sea
probado por cuatro testigos.

FUENTE: SECCION INTERNACIONAL , “EL COMERCIO” MARZO, 03, 2013

MUNDO CONOCIDO ANTES DEL DESCUBRIMIENTO DE

AMERICA