1.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

-PREPARANDO LA DEMANDA-
JURISDICCIÓN
COMPETENCIA-FACTORES
ASUNTOS SOMETIDOS AL CONOCIMIENTO DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA
ASUNTOS EXCLUIDOS DEL A JURISDICCIÓN
DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS
LOS MEDIOS DE CONTROL
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.
CONTROL DE NULIDAD.
CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA.
. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
MEDIO DE CONTROL DE REPETICION.
MEDIO DE CONTROL DE PERDIDA DE INVESTIDURA.
MEDIO DE CONTROL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS E
INTERESES COLECTIVOS.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DE PERJUICIOS
CAUSADOS A UN GRUPO
MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON
FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD DE CARTAS DE
NATURALEZA.
CONTROL POR VIA DE EXCEPCION.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E

IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE
INVESTIDURA.
PRINCIPIOS APLICABLES.
PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD DEL PROCESO -
CONTROL DE LEGALIDAD, INCIDENTES, NULIDADES Y

6. LOS MEDIOS DE CONTROL

1
6.1. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 135.

Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que
se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional,
cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y
241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que
por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.

Parágrafo.

El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados
en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá
pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad
normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.

OBSERVACIONES.

Este medio de control es de conocimiento de esta jurisdicción, en virtud del llamado control
difuso de constitucionalidad, pues el conocimiento del Consejo de Estado de estas demandas
exclusivas de los ciudadanos (mayores de 18 años) viene dada por exclusión, de aquellos
decretos que no sean del conocimiento de la Corte Constitucional.

Pero lo destacable es el parágrafo introducido y que ya soportó una demanda ante la Corte
Constitucional, pues el carácter rogado allí desaparece, se desvanece porque al dictar
sentencia, el fallador no está limitado a los cargos de la demanda y por el precepto de la
unidad normativa, puede ir más allá de lo pedido.

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Recordemos el principio de la Integración de la Unidad Normativa:

Referente jurisprudencial: Sentencia C-124 de 2011.

"De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración de la unidad normativa por parte
de la Corte es un mecanismo excepcional, que opera “… cuando ella es necesaria para evitar
que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de
fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano.
En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se
extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la
Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado”. A partir de esta regla, la Corte ha
diferenciado dos planos en que resulta aceptable la integración de la unidad normativa. El
primero procede en los casos en que las expresiones acusadas no configuran en si mismas una
proposición jurídica autónoma, bien porque carecen de contenido deóntico claro o requieren ser
complementadas con otras para precisar su alcance. El segundo es aplicable cuando si bien lo
demandado conforma una proposición normativa autónoma, tiene un vínculo inescindible con
otros textos legales, de manera que si se omitiera la integración, la decisión que adopte la Corte
resultaría inocua. Igual criterio es utilizado cuando dicho vínculo se predica de una norma prima
facie inconstitucional".

Ahora, Veamos los argumentos de la Sentencia C-415 de 2012 que declaró exequible el
parágrafo en recuadro:

"A juicio de la Corte, al adoptar el parágrafo demandado del artículo 135 del nuevo Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el legislador no ha
hecho cosa distinta que consagrar normativamente lo que es una doctrina constitucional
con plena vigencia: el ejercicio del control constitucional abstracto de manera
integral, que se impone en desarrollo efectivo del principio de supremacía
constitucional. Resaltó que el proceso de nulidad por inconstitucionalidad de decretos de
orden general dictados por el Gobierno Nacional no es ciertamente un proceso de parte,
en el que se ventilen intereses particulares distintos de la defensa de la integridad y
supremacía de los principios, reglas y derechos y por tanto, no se le pueden atribuir todas
las garantías que se predican del demandado en un proceso ordinario. Con ocasión de la
formulación de una acción de nulidad por inconstitucionalidad de decretos generales, el
Consejo de Estado efectúa una confrontación normativa de preceptos que se sujetan al
ordenamiento superior y por tanto, no puede estar limitado a los artículos constitucionales
invocados por el actor, de manera que ante una manifiesta violación de la Carta
Política, el legislador podía habilitar al juez constitucional, para fundar la declaración
de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma

3
 constitucional. El juez constitucional –trátese de la Corte Constitucional o del
Consejo de Estado- está habilitado para confrontar los preceptos demandados con
el conjunto de disposiciones que conforman la Carta Política y no solo aquellas
citadas como infringidas en la correspondiente demanda".

En esa misma sentencia, la Corte Constitucional advirtió el deber constitucional de fallar mas
allá de lo pedido en los casos que se esté en presencia de derechos de rango fundamental.

"...Para la Corte, no se advierte que el precepto acusado exceda la potestad de

configuración normativa del legislador, pues se trata de una facultad legítima, razonable y
proporcionada y en modo alguno, contraria a principios o valores superiores de la Carta
Fundamental. Recordó que la jurisprudencia ya había aceptado, de tiempo atrás, esta
facultad conferida al Consejo de Estado, cuando consideró en la sentencia C-197/99 que
“tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez
administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivo, debe aplicar la
correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya
invocado expresamente”, tesis reiterada en otras sentencias como la C-069/95 y la
SU-039/97. En relación con los cargos de violación del debido proceso (art. 29 de la C.P.)
y de acceso a la administración de justicia (art. 229 de la C.P.), la Corte reafirmó que en
la acción de nulidad por inconstitucionalidad no hay en rigor partes procesales y por
tanto no tiene razón de ser, exigir equilibrio entre las mismas. En estricto sentido, la
administración pública no es exactamente la parte demandada, porque lo que se demanda
es la nulidad por inconstitucionalidad de un decreto general, de un acto administrativo. Es
decir, que se trata de un conflicto constitucional internormativo y no intersubjetivo.
Cuando el parágrafo demandado prescribe que el Consejo de Estado no estará
limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda, tampoco
se está generando una desigualdad procesal en las partes –que no lo son en estricto
sentido-, en desmedro de la administración pública, ni violaciones al debido proceso
o a los derechos de defensa y contradicción del modo sostenido por el demandante.
Observó que en todo caso, el parágrafo demandado no excluye unos requisitos mínimos,
contemplados en la regulación del proceso de nulidad por inconstitucionalidad contenida
en el artículo 184 de la Ley 1437 de 2011, entre los cuales está previsto: “a) Que se
notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la
demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, de
conformidad con lo dispuesto en este Código, para que en el término de diez (10) días
puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le
notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir
concepto; b) Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el
mismo término a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier
ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto

4
 administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio Web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Advirtió que a semejanza de lo que ocurre
en los procesos de control integral oficioso a cargo de la Corte Constitucional, la
intervención ciudadana y de las autoridades no inhibe para nada el ámbito del control que
corresponde al tribunal constitucional, en la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución. Por último, la Corte señaló que el control abstracto integral de
constitucionalidad conferido al Consejo de Estado con ocasión de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, de ninguna manera implica el ejercicio de una potestad arbitraria, sino
que se trata de una facultad reglada que se sujeta a las reglas fijadas en el procedimiento
contencioso administrativo y en particular, de este procedimiento especial. Con base en
los fundamentos reseñados anteriormente, la Corte encontró que la facultad conferida
al Consejo de Estado en el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, no
infringe el debido proceso, ni el acceso a la administración y por ende, procedió a
declarar exequible el parágrafo demandado, por los cargos examinados". (Subraya
nuestra)

Con todo lo expuesto, el doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo anunció la presentación
de una aclaración de voto, por cuanto, si bien está de acuerdo con la decisión
de exequibilidad adoptada en la presente sentencia, consideró que había que precisar las
diferencias que existen en los tipos de control de constitucionalidad a cargo de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, ( el control abstracto de constitucionalidad en
Colombia es difuso, por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por
varios: la Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de
supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual,
pues como ya se ha indicado éste también ejerce funciones de ese orden.) pues aunque
presentan algunas similitudes, no se pueden asimilar en todo, precisamente, porque el control
que realiza el Consejo de Estado se ubica en el ámbito de lo contencioso administrativo, con
regulación y características especiales, mientras que el que está a cargo de la Corte
Constitucional entra en el terreno de competencia del legislador, con sus propias reglas y
finalidades, lo que le da una dimensión distinta.

También aludió a la necesidad de que se hubieran establecido algunas pautas respecto de

cuando sí y cuando no procedía la facultad dispositiva del Consejo de Estado para asumir la

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atribución –no obligatoria- que se le asignaba de asumir control constitucional con visos de
integralidad, para evitar desbordamientos o ineficacia del instituto. Que una de esas pautas ha
podido ser que la inconstitucionalidad, no aducida por el demandante, la haya planteado algún
interviniente como presupuesto para que el Consejo de Estado la pudiera declarar. Otra, que la
inconstitucionalidad aparezca flagrante y ostensible, como se exige frente al quebrantamiento
normativo requerido para que proceda la figura de la suspensión provisional. A juicio del doctor
Mendoza Martelo en esos aspectos debió profundizarse para ilustrar los alcances de esta
particular competencia.

En cuanto a las diferencias en torno al control abstracto de constitucionalidad entre el Consejo

de Estado y la Corte Constitucional, destacamos que ya fueron establecidas en la sentencia
C-560 del 4 de agosto de 1999, Expediente D-2303 siendo M.P. el doctor Carlos Gaviria
Díaz con motivo de la demanda de inconstitucionalidad, pero contra el artículo 33 parcial de
la ley 446 de 1998 en la cual se invocó el Principio de supremacía constitucional, La jurisdicción
constitucional, el Control constitucional difuso y el Ámbito de competencia de la Sala Plena del
Consejo de Estado sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

Esas diferencias las recogemos así:

6
CORTE CONSTITUCIONAL. CONSEJO DE ESTADO

1. Actos reformatorios de la El Consejo de Estado

Constitución, cualquiera que sea su además de las funciones que
origen, sólo por vicios de le incumben como tribunal
procedimiento en su formación supremo de lo contencioso
(numeral 1). administrativo (art. 237-1
C.P.) ejerce otras destinadas
2. Leyes, tanto por su contenido a preservar la integridad de
material como por vicios de la Constitución, ya que le
procedimiento en su formación compete decidir sobre "las
(numeral 4). acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los
3. Decretos con fuerza de ley, decretos dictados por el
dictados por el Gobierno Nacional Gobierno Nacional, cuya
con fundamento en facultades competencia no
extraordinarias (art. 150-10 C.P.), y corresponda a la Corte
los que se expidan en desarrollo del Constitucional", según lo
artículo 341 de la Constitución, tanto ordena el artículo 237-2 del
por su contenido material como por estatuto superior.
vicios de procedimiento en su
formación (numeral 5). Así las cosas, en materia de
control abstracto de
4. Referendos sobre leyes, consultas constitucionalidad, la Corte
populares y plebiscitos del orden Constitucional tiene la más
nacional. Estos últimos sólo por amplia competencia y el
vicios de procedimiento en su Consejo de Estado, por vía
convocatoria y realización (numeral residual, de todos aquellos
3). actos que no están
atribuidos a la Corte.
5. Decretos con fuerza de ley a que
se refieren los artículos 5, 6 y 8
transitorios de la Constitución,
según lo ordenado en el artículo 10
transitorio del mismo ordenamiento,
al igual que los dictados con
fundamento en los artículos 23 y 39
transitorios.

La Corte Constitucional también

ejerce el control constitucional

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previo, automático u oficioso sobre
los siguientes actos:

1. Convocatoria a un referendo o a
una Asamblea Constituyente para
reformar la Constitución, sólo por
vicios de procedimiento en su
formación, lo cual deberá hacerse
antes del pronunciamiento popular
(numeral 2).

2. Decretos legislativos dictados por

el Gobierno en desarrollo de las
facultades que le confieren los
artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución, esto es, los expedidos
durante los estados excepcionales
de guerra exterior, conmoción
interior y emergencia económica,
social o ecológica (numeral 7).

3. Proyectos de ley que hayan sido

objetados por el Gobierno por
motivos de inconstitucionalidad
(numeral 8).

4. Proyectos de leyes estatutarias,

tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en
su formación (numeral 8).

5. Tratados internacionales y leyes

que los aprueben (numeral 10), y

6. También revisa, en la forma en que

determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción
de tutela de los derechos
constitucionales (numeral 9)

Las decisiones que en materia de

control constitucional dicta la Corte
Constitucional tienen efectos erga

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 omnes y hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional (art. 242 C.P.)

Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad.

La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad

corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a
la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento:

1. En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas

constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones
que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
2. La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el presente
artículo, por lo previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos
por el ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión
provisional y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica
ante la Sala Plena.
3. Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su
admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de
los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que
proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en
dicho plazo se rechazará.
4. Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magistrado Ponente mediante auto deberá
admitirla y además dispondrá:
a) Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la
demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, de
conformidad con lo dispuesto en este Código, para que en el término de diez (10) días puedan
contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al
Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto;
b) Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo término a
que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir
por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente,
ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo;
c) Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes administrativos, dentro del
término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará

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incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el
proceso.

En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podrá invitar a entidades
públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del
proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración
del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale.

En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el
Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda.
5. Vencido el término de que trata el literal a) del numeral anterior, y en caso de que se considere
necesario, se abrirá el proceso a pruebas por un término que no excederá de diez (10) días,
que se contará desde la ejecutoria del auto que las decrete.
6. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere necesario
practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso, se correrá traslado por
el término improrrogable de diez (10) días al Procurador General de la Nación, sin necesidad
de auto que así lo disponga, para que rinda concepto.
7. Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará el proyecto de fallo dentro
de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala
Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros
asuntos que gocen de prelación constitucional.

6.2. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.

Artículo 136.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y
como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un
control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en
el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si
emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas
en la Ley 1437 de 2011.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad
judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se
efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

CARACTERISTICAS.

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Para el Consejo de Estado, este control, en esta legislación viene a formar parte del Código
toda vez que en anterioridades regulaciones, no se encontraban regulados en el Código
Contencioso Administrativo, sino en una ley especial, de naturaleza estatutaria: la que se ocupa
de los estados de excepción.

Esa concebido como un verdadero proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo
resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir
sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella.

Es automático porque tan pronto se expide la norma el Gobierno debe remitirlo a esta
jurisdicción para ejercer el examen de legalidad correspondiente.

Además se debe destacar que:

i) No impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de

la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos.

ii) No es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que
proceda el control, ya que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines
de oponibilidad y exigibilidad. En tal sentido, la condición para que pueda controlarse es
que se haya expedido, no que esté produciendo efectos.

iii) También es automático o inmediato porque no se requiere de una demanda de nulidad

para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el
acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien la expide, y sin limitación en cuanto
a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley
misma, no una demanda formal.

No sobra decir que se trata de una competencia muy particular, en comparación con
el común de las acciones contenciosas, como quiera que el tradicional principio
de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este
proceso una adecuada atenuación en su rigor, ya que en esta ocasión no se necesita
de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad. Por
el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para
controlar el acto, para que proceda a hacerlo. En otras palabras, en este evento la
jurisdicción conoce de manera oficiosa del asunto.

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 Desde luego que esta característica implica, adicionalmente, una carga especial para
la justicia, pues es ella quien, con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos
de derecho que sirven para realizar el análisis. En otras palabras, la carga de las
razones o fundamentos de derecho con los cuales se analiza el acto son del resorte
de la jurisdicción, como una especie de garantía máxima de la legalidad y la
constitucionalidad de las actuaciones del Gobierno, en un estado tan extraordinario,
como son los de excepción.

En tercer lugar, el control es integral en relación con los decretos legislativos

respectivos y el art. 215 CP., pese a que la norma no lo señala en forma expresa, pero
necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción –toda vez que es
oficioso- resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.”

En sentencia de 20 de octubre de 2009 radicada bajo el número 1100103150002009 00549 00,

la Sala Plena señala que el control inmediato también tiene las siguientes características: la
autonomía, en tanto que es posible realizarlo incluso antes que la Corte Constitucional se
pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los
decretos legislativos que lo desarrollen, pero si los decretos legislativos son declarados
inexequibles éste pierde fuerza ejecutoria conforme al art. 66-2 del C.C.A.; la oficiosidad, esto
es que si la autoridad incumple el deber de enviarlo el juez está facultado para asumir el
conocimiento de forma oficiosa o como resultado de un derecho de petición de cualquier
persona; el tránsito a cosa juzgada relativa de la sentencia, en tanto que si bien se debe
establecer la conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, por razones prácticas -que
hacen imposible hacer dicha confrontación con todo precepto constitucional o legal existente-,
y jurídicas, el juez de lo contencioso tiene la facultad de fijar en cada caso los efectos de su
pronunciamiento, pudiendo limitarlos a través de la figura de la cosa juzgada relativa, esto es
que pueden volver a plantearse exámenes de constitucionalidad o legalidad de los enunciados
normativos analizados pero con fundamento en problemas jurídicos distintos de los abordados
en ese fallo; y, la compatibilidad o coexistencia con los cauces procesales ordinarios para
que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos, arts. 84,
128-1 y 132- 1 del C.C.A. esto es, la acción pública de nulidad puede ejercerse contra los actos

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que se adopten en desarrollo de decretos legislativos dictados al amparo de un estado de
excepción.1

Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control
inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el
conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se
procederá así:

1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el

fallo a la Sala Plena.

2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría

un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales
cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto
administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades
públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del
proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración
del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale.

4. Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al
acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá
decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales
se practicarán en el término de diez (10) días.
5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este
fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días
siguientes rinda concepto.

6. Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente
registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al
Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro
de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación
constitucional.

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6.3. CONTROL DE NULIDAD.

Artículo 137.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de
los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando:

1.- hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse,
2.- o sin competencia,
3.- o en forma irregular,
4.-o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
5. o mediante falsa motivación,
6.-o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en
los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se
genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un
tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público,
político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo.

Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un

derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente".

OBSERVACIONES.

En este medio de control, sin lugar a dudas tal como viene redactada la norma está dada la
influencia de la teoría de los móviles y de las finalidades superando cualquier discusión-en
principio- con la Corte Constitucional, pero desde sus efectos, resultará cuestionable su
aplicación práctica en los términos en que fue redactada pues serán muy especialísimos los
casos para su procedencia, teniendo en cuenta que en la gran mayoría, los actos acusados
conllevan un restablecimiento automático el derecho.

Se mantienen las causales de nulidad del acto administrativo como en el sistema anterior (Ley
446 de 1998 artículo 84), con la advertencia de la expresa presunción de legalidad del acto
administrativo.

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6.4. CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Artículo 138.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y

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se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad
procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe
un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará
a partir de la notificación de aquel.

En este medio de control, donde la esencia es el contencioso subjetivo, es pregunta obligada:

¿CUAL ES EL ACTO ADMINISRATIVO GENERAL DEMANDABLE QUE PUEDA SER
PASIBLE DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIMIENTO DEL
DERECHO?

El Consejo de Estado ha venido indicando con motivo del ejercicio de la acción del antiguo
artículo 85 del C.C.A. que los actos de carácter general son demandables a través de la acción
de nulidad. A pesar de que la jurisprudencia de esa Corporación ha aceptado que los
actos generales también pueden ser demandados en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, siempre que la violación del derecho subjetivo provenga
de dichos actos, encontró la sala que en el sub judice no es viable instaurar la acción del
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra el Acuerdo 32 de 10 de diciembre de
2002 del Concejo Municipal de Soledad, Atlántico, pues no es el Acuerdo el que directamente
genera la violación del derecho particular y concreto que alega la actora y respecto del cual
pide ser restablecido, sino los actos que se expidieron en desarrollo del mismo y que son las
facturas que de manera directa y concreta determinaron el impuesto a cargo de la demandante
y que no fueron demandadas en el sub judice. Ahora bien, se observó que el demandante
mezcla las pretensiones de la acción de nulidad con las de nulidad y restablecimiento del

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derecho, pues la acción de nulidad procede si se pretende únicamente la anulación del
Acuerdo, que es un acto de carácter general, (artículo 84 Código Contencioso Administrativo),
y la de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se persigue, además de la nulidad de un
acto, el restablecimiento concreto del derecho que se alega violado, como sería, en este caso,
la demanda contra las facturas que ordenan el pago del impuesto de alumbrado público con el
fin de obtener la devolución de las sumas por ese concepto. Dado que la indebida acumulación
de acciones genera un proceso que concluiría en sentencia inhibitoria, el juez debe evitar una
decisión de tal naturaleza y tomar las medidas de saneamiento que autoriza el artículo 143 del
Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, se revocará el auto de 6 de agosto de 20032

Para el año 2004 con ponencia del doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO el
consejo de estado precisó, que el acto general era pasible de control de nulidad y el subjetivo,
de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos:

"Los actores en uno y otro proceso incoaron sus demandas frente a los mismos actos de
carácter general que, en su opinión, fueron los causantes del daño que reclaman, en la
medida en que inicialmente se les asignó número de placa a sus vehículos,
posteriormente se denegó la matrícula – acto este que no fue demandado, debiendo
serlo-, y finalmente se les registró dicha matrícula; empero aducen que el daño causado
lo generó la demora en adoptar esta última decisión. En este proceso no aparece probado
que el acto administrativo de carácter general, como lo es la Resolución 059, fue el que de
manera directa le negó el derecho al demandante y en consecuencia le causó los perjuicios
reclamados, pues ni así aparece ni cabe deducirlo de su texto; igualmente, tampoco está
acreditado que por la sola aplicación de esa Resolución se negó inicialmente la solicitud de
matrícula de su automotor. De modo que en el evento de que se declarara la nulidad de esa
Resolución, en la medida en que no crea situación particular, no habría lugar al
reconocimiento de perjuicios o restablecimiento del derecho, lo que pone en evidencia que
por esa razón, la acción incoada es improcedente. El actor no era siquiera propietario del
automotor a la fecha en que presentó la solicitud de matrícula de servicio público del mismo,
el 27 de noviembre de 1997, pues la factura de compraventa se expidió el 19 de enero de
1998, fecha en la cual se encontraba prohibido autorizar el ingreso de taxis al servicio público
de transporte en el municipio de Villavicencio en virtud de la Resolución 028 de 1998; es
decir, que cuando adquirió el automotor no tenía siquiera la posibilidad de acceder a esa
autorización, y si lo logró finalmente fue gracias a la Resolución 059 demandada, lo que

17
 descarta el lucro cesante que reclama respecto de dicho automotor e impide tener por
demostrados los extremos de la responsabilidad extracontractual del Estado y la aplicación
de la consecuente reparación directa, en el evento de que esa hubiera sido la acción
incoada".

A pesar de que al Tribunal Administrativo del Atlántico le fue revocada la providencia, se rescata
que en ese momento, se reconocía que la misma Sala Plena del Consejo de Estado había
advertido de poder demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, los perjuicios causados
con ese acto, lo que hoy se consagra en el artículo 138 del CPACA.

Del estudio palpable de una problemática suscitada a nivel de la jurisprudencia y de la doctrina,

acerca del acto demandable cuando había un acto general que suprimía la planta de personal
y uno particular que lo notificaba, creo que surge esta posibilidad que nos llevó al interrogante.

Para defender al argumento tenemos la sentencia con ponencia del doctor GUSTAVO GOMEZ
ARANGUREN en los siguientes términos:

"En los casos en los que se controvierte el acto de supresión por falta de competencia,
falta o falsa motivación por inexistencia o irregularidad en el estudio técnico o
disponibilidad presupuestal, violación de los derechos de carrera, etc, es imperioso el
cuestionamiento al acto general de supresión de cargos, por las vías que se señalaron
–nulidad parcial del acto general o inaplicación del acto por inconstitucionalidad o
ilegalidad-; junto al acto particular que modifica la situación subjetiva y que lo desvincula
definitivamente, con el objeto de que el juez pueda integralmente hacer el control de
legalidad y dado el caso, reconocer el restablecimiento pretendido. En el sub judice era
fundamental que el acto de carácter general fuera cuestionado, porque es allí en donde
se hace la verdadera supresión del empleo y no en la comunicación que cita como
fuente el decreto general y solo le anuncia al funcionario la fecha a partir de la cual se
hace efectiva la desvinculación, junto con las opciones que tiene como funcionario de
carrera. Esta estructura y contenido revela la verdadera naturaleza jurídica de la
comunicación demandada, que responde solo a un acto de ejecución y comunicación
del decreto supresor. Reiteramos, la comunicación ALC 535 de 2001, no era
demandable ni objeto de análisis de legalidad como lo consideró y falló el a quo, porque
el Decreto 111/01 no incluyó dentro de su planta de personal, ningún Jefe de División
código 210 grado 02, exclusión que automáticamente dejó al actor en situación de retiro

18
 y le restó fuerza ejecutoria al nombramiento, lo que indefectiblemente refleja que la
comunicación impugnada no individualizó la supresión, sino que simplemente hizo
efectiva la decisión del ejecutivo municipal. Valga la pena puntualizar, que en otros
eventos en donde el acto general suprime varios empleos que se identifican con el
mismo código y grado, es la comunicación la que particulariza el retiro, convirtiéndola
en un verdadero acto creador que expresa la elección de voluntad de la administración
y por ende se convierte en una medida judiciable"3, viéndose en la necesidad de dictar
la ineptitud sustancial de la demanda".

Así las cosas, resulta explicable la caducidad de cuatro (4) meses para demandar ese acto
general y que no se hubiere asimilado como una regulación grotesca a la técnica general del
acto general y a su vez, se vea legitimada y con uniformidad, la postura del acto demandable
en materia de actos complejos cuando uno simplemente materializa la decisión o la particulariza
y el otro, es el que realmente mantiene la causal de ilegalidad, postura que siempre mantuvimos
cuando estábamos en el sistema escritural.

Ahora bien, sobra decir que bajo este medio de control también se hace justiciable el acto ficto
presunto, sin que sea necesario solicitar su declaratoria de existencia en las pretensiones
de la demanda y sin el temor de correr el riesgo de la caducidad pues para este tipo de actos
esa sanción por el transcurso del tiempo de llegar a perder el derecho de acción, no ocurre.
Sobre esta clase de actos se ha pronunciado el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La Sala considera pertinente señalar que el silencio administrativo no requiere

declaración judicial. En efecto, tal y como se indicó en la sentencia transcrita en el
numeral 2.2 de esta providencia, tanto el silencio negativo sustancial como el procesal,
operan por ministerio de la Ley y sin necesidad de declaratoria judicial, sin que ello
implique, como ya quedó expuesto, que el mismo nazca a la vida jurídica por la sola
expiración del plazo consagrado para su configuración sino por la acción que en orden
a constituir el acto ficto realice el peticionario, razón por la cual la existencia del acto

19
 ficto negativo se genera cuando el interesado alega su configuración de modo que la
existencia del acto ficto opera por la voluntad del interesado y no por declaración que
sobre el particular realice un juez de la República. En este caso, el silencio
administrativo negativo sustancial, referido a la petición presentada el 15 de diciembre
de 1993, se configuró el 9 de agosto de 1994 cuando, después de haberse agotado el
término de 3 meses para que el interesado pudiera alegarlo, éste interpuso el recurso
de reposición en contra del acto ficto; en el mismo sentido se tiene que el acto ficto
negativo procesal se constituyó cuando el señor Pedro Cuello Sabatino presentó la
demanda de la referencia, pues con esa actuación reconoció que la administración
había proferido un acto presunto. Nota de Relatoría: ver sentencia del 8 de marzo de
2007, exp. 14850.”4

De todas maneras, es muy acertada y merece ser traída a la discusión de este medio de control
frente a la Nulidad, el reparo afortunado del profesor NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
quien académica Merece gran importancia la apreciación respetuosa del doctor NESTOR RAUL
SANCHEZ BAPTISTA quien desde el proyecto de Ley advirtió el riesgo de inobservar con suma
precisión, los aspectos relevantes del debate en torno a la teoría de los móviles y las finalidades,
la cual consideramos obedece más a una solución simbólica que eficaz para la judicatura, quien
en un artículo publicado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal ampliamente debatido
en la academia y denominado “LA NULIDAD COMO NUEVO MEDIO DE CONTROL EN LA
LEY 1437 DE 2011 ¿UNA NUEVA INCONSTITUCIONALIDAD” se refirió al control de nulidad
y restablecimiento del derecho intentando la redacción afortunada de ese control la cual debió
adoptarse así:

“SOLO LA PERSONA QUE SE CREA LESIONADA EN UN DERECHO

AMPARADO POR UNA NORMA JURIDICA PODRA PEDIR QUE SE
DECLARE LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE LO
LESIONA. COMO CONSENCUENCIA, PODRA SOLICITAR QUE SE

20
 RESTABLEZCA SU DERECHO O SE REPARE EL DAÑO OSCASIONADO
CON AQUEL5”

En conclusión, hay que ser muy cuidadosos porque la regla general de que la nulidad es el
medio de control exclusivo del acto general y del particular el restablecimiento del derecho,
ahora comporta unas excepciones que nos atrevemos a delimitar para el escenario de lo
contencioso laboral la otra cuestión problemática sería, si se sigue contando desde la
publicación por ser de carácter general o no, ante lo desafortunada de la propuesta legislativa
pues nos parece mucho más acertada ante los debates jurisprudenciales entre el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional, la solución del doctrinante y jurista profesor NESTOR RAUL
SANCHEZ BAPTISTA.

6.5. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL.

Artículo 139.

Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos
electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades
públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para
proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que
resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios,
deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar
en qué etapas o registros electorales s e presentan las irregularidades o vicios que inciden en
el acto de elección.

21
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas
mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos
regulados en la Ley 472 de 1998.

Conviene distinguir la Nulidad Electoral y la perdida de investidura, en los términos del Consejo
de Estado:

“Acción de nulidad electoral La acción electoral es de naturaleza contencioso

administrativa, y por medio de ella se pretende definir si la elección y la condición de
las personas elegidas como servidores públicos en cargos de elección son legales o si,
por el contrario, en caso de que existan motivos para su anulación, sean ilegales.

En este sentido, cuando se ejerce la acción de nulidad electoral sólo hay lugar a
declarar la nulidad de los actos de elección o nombramiento de que se trate, como se
infiere de lo establecido en los artículos 223, 226, 227, 228 y 229 del Código
Contencioso Administrativo.

Excepcionalmente, puede disponerse la práctica de un nuevo escrutinio, cuya ejecución

corresponde al Consejo de Estado o a los Tribunales Administrativos, según el caso, y
a otorgar nuevas credenciales y cancelar las iniciales, según lo establecido en los
artículos 247, 248 y 249 del mismo Código.

La finalidad de la citada acción es controvertir sólo la validez de actos por los cuales se
declare una elección o se hace un nombramiento en los precitados artículos. En dicho
contexto, se puede concluir que la misma está encaminada a mantener la legalidad en
abstracto, esto es, el orden jurídico.

La nulidad de carácter electoral tiene un término de caducidad establecido en la Ley,

que es de 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique
legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el
nombramiento de cuya nulidad se trata.

Acción de pérdida de investidura.

Se tiene dicho que la pérdida de la investidura trae como consecuencia una sanción por
conductas asumidas por el Concejal, que lo priva de esa condición que alguna vez fue
poseída por él.

22
 Lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido,
elemento fundamental de la democracia participativa. En efecto, cuando el candidato
se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar
incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta
cierta, el elegido, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la
Constitución, la pérdida de su investidura.

En este sentido está encaminada a preservar la legitimidad de las instituciones de la

sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la
medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4° de la Constitución
Política.

El efecto de la prosperidad de las pretensiones de la pérdida de investidura es la

inhabilidad del servidor público para ejercer cargos públicos de elección popular y recae
de forma personal sobre el mismo. (Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37 y 40)

Por lo anteriormente expuesto, la Sala reiteradamente1 ha considerado que los

procesos de pérdida de investidura y las acciones electorales tienen objetos distintos y
que no opera entre ellos la excepción de cosa juzgada”6.

De lo anterior, concluye la Sala con base en las normas transcritas y la jurisprudencia

reiterada por esta sección que los procesos de pérdida de investidura y las acciones
electorales tienen objetos distintos y que por tanto no opera la cosa juzgada.

Establecidas las diferencias, encontramos que para este medio de control de Nulidad Electoral,
se consagraron las causales especiales del artículo 275 además de la nulidad general las
cuales son las siguientes:

1. Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las
autoridades electorales.
2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se
haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de
votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.
3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados
con el propósito de modificar los resultados electorales.

6CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO
ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2010-00041 Recurso de apelación contra el auto
de 22 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca.

23
4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema
constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos
constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges,
compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.
7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los
electores no sean residentes en la respectiva circunscripción.
8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política
al momento de la elección.

También debe destacarse que las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de
ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos
e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

TRAMITE ESPECIAL DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL.

Disposiciones Especiales para el Trámite y Decisión de las Pretensiones de Contenido

Electoral

Artículo 276. Trámite de la demanda.

Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre
su admisión dentro de los tres (3) días siguientes.

El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día

siguiente al de la notificación por estado al demandante.
Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se
concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se
rechazará.

Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los
Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el
de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados
dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión.

Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su

notificación.
Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

24
1. Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas:
a) Cuando hubiere sido elegido o nombrado para un cargo unipersonal o se demande la nulidad
del acto por las causales 5 y 8 del artículo 275 de este Código relacionadas con la falta de las
calidades y requisitos previstos en la Constitución, la ley o el reglamento, o por hallarse incursos
en causales de inhabilidad o en doble militancia política al momento de la elección, la
notificación personal se surtirá en la dirección suministrada por el demandante, mediante
entrega de copia de la providencia que haga el citador a quien deba ser notificado, previa
identificación de este mediante documento idóneo, y suscripción del acta respectiva en la que
se anotará la fecha en que se práctica la notificación, el nombre del notificado y la providencia
a notificar.
b) Si no se puede hacer la notificación personal de la providencia dentro de los dos (2) días
siguientes a su expedición en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que
la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso
que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la
respectiva circunscripción electoral.
c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del
demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se
considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su
publicación.
Igualmente, en el aviso de publicación se informará a la comunidad de la existencia del proceso,
para que cualquier ciudadano con interés, dentro del mismo término anterior, intervenga
impugnando o coadyuvando la demanda, o defendiendo el acto demandado.

La copia de la página del periódico en donde aparezca el aviso se agregará al expediente.

Igualmente, copia del aviso se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la
demanda como sitio de notificación del demandado y a la que figure en el directorio telefónico
del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente.
d) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con
fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 de este Código relacionadas con
irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán
demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les
notificará la providencia por aviso en los términos de los literales anteriores.
e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán
notificados mediante la publicación de los avisos aludidos.
f) Las copias de la demanda y de sus nexos quedarán en la Secretaría a disposición del
notificado, y el traslado o los términos que conceda el auto notificado solo comenzarán a correr
tres (3) días después de la notificación personal o por aviso, según el caso.
g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las
notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado
el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente.

25
2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su
adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones
judiciales, en los términos previstos en este Código.
3. Que se notifique personalmente al Ministerio Público, en los términos previstos de este
Código.
4. Que se notifique por estado al actor.
5. Que se informe a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros medios eficaces
de comunicación, tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o
ámbito de aplicación del acto de elección demandado.
6. Que, en tratándose de elección por voto popular, se informe al Presidente de la respectiva
corporación pública, para que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que
han sido demandados.
En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe
solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido
por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia
el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.

Artículo 278. Reforma de la demanda.

La demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres
(3) días siguientes. Podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre
que no haya operado la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con
estos cargos. Contra el auto que resuelva sobre la admisión de la reforma de la demanda no
procederá recurso.

Artículo 279. Contestación de la demanda.

La demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes al día de la
notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado o al día de la publicación
del aviso, según el caso.

Artículo 280. Prohibición del desistimiento.

En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda.

Artículo 281. Improcedencia de acumulación de causales de nulidad objetivas y

subjetivas.
En una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las
calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en
irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio.
La indebida acumulación dará lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de
manera separada, sin que se afecte la caducidad del medio de control.

Artículo 282. Acumulación de procesos

26
. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo
nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la
votación o en los escrutinios.
Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en
inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.
En el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos, vencido el término para contestar
la demanda en el proceso que llegue primero a esta etapa, el Secretario informará al Magistrado
Ponente el estado en que se encuentren los demás, para que se proceda a ordenar su
acumulación.

En los juzgados administrativos y para efectos de la acumulación, proferido el auto admisorio

de la demanda el despacho ordenará remitir oficios a los demás juzgados del circuito judicial
comunicando el auto respectivo.

La decisión sobre la acumulación se adoptará por auto. Si se decreta, se ordenará fijar aviso
que permanecerá fijado en la Secretaría por un (1) día convocando a las partes para la diligencia
de sorteo del Magistrado Ponente o del juez de los procesos acumulados. Contra esta decisión
no procede recurso. El señalamiento para la diligencia se hará para el día siguiente a la
desfijación del aviso.
Esta diligencia se practicará en presencia de los jueces, o de los Magistrados del Tribunal
Administrativo o de los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado a quienes
fueron repartidos los procesos y del Secretario y a ella podrán asistir las partes, el Ministerio
Público y los demás interesados.

La falta de asistencia de alguna o algunas de las personas que tienen derecho a hacerlo no la
invalidará, con tal que se verifique la asistencia de la mayoría de los jueces o Magistrados, o en
su lugar del Secretario y dos testigos.

Artículo 283. Audiencia inicial.

Al día siguiente del vencimiento del término para contestar la demanda, el juez o Magistrado
Ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para la celebración de la audiencia
inicial, la cual se llevará a cabo en un término no menor de cinco (5) días ni mayor de ocho (8)
días a la fecha del auto que la fijé. Dicha audiencia tiene por objeto proveer al saneamiento, fijar
el litigio y decretar pruebas.
Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, se
procederá en la forma establecida en este Código para el proceso ordinario.

Artículo 284. Nulidades.

Las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código.
La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta
dilatoria del proceso. Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá
recursos.

27
Artículo 285. Audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se regirá por lo establecido en este Código para el proceso ordinario.
Cuando se trate de pruebas documentales constitutivas de los antecedentes del acto de
elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional de Estado Civil o al
Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata.

Artículo 286. Audiencia de alegaciones y de juzgamiento.

Practicadas las pruebas el juez o Magistrado Ponente fijará la fecha para la audiencia de
alegaciones y de juzgamiento, la cual se sujetará a lo previsto para el proceso ordinario en este
Código.

Artículo 287. Presupuestos de la sentencia anulatoria del acto de elección popular.

Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a
declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las
irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse
nuevos escrutinios serían otros los elegidos.

Artículo 288. Consecuencias de la sentencia de anulación.

Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes
consecuencias:
1. Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del
artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de
votación afectados.
Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de
los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la
elección en toda la circunscripción.
2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales
correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá
su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos
escrutinios.
3. En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este Código, la nulidad del
acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará
efectiva a la ejecutoria de la sentencia.
4. Cuando la nulidad del acto de elección sea declarada con fundamento en la causal 6 del
artículo 275 de este Código, se anularán únicamente los votos del candidato o candidatos
respecto de quiénes se configure esta situación y no afectará a los demás candidatos.
Si como consecuencia de lo resuelto debiere practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo
de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. Este
señalamiento no podrá hacerse para antes del segundo día hábil siguiente al de la ejecutoria
del fallo ni para después del quinto, contado en la misma forma. Estos términos podrán

28
ampliarse prudencialmente cuando para la práctica de la diligencia fuere necesario allegar
documentos que se encuentren en otras dependencias. En tal caso se dispondrá solicitarlos a
la autoridad, funcionario o corporación en cuyo poder se encuentren, a fin de que los envíen a
la mayor brevedad posible, bajo pena de multa de quince (15) a cien (100) salarios mínimos
mensuales legales vigentes por toda demora injustificada, sin perjuicio de que se envíen copias
de las piezas pertinentes del expediente a las autoridades competentes con el fin de que se
investiguen las posibles infracciones a la legislación penal.
Corresponderá al Consejo de Estado ejecutar las sentencias que ordenen la práctica de un
nuevo escrutinio, cuando hubieren sido dictadas en procesos de que conoce esta entidad en
única instancia. En los demás casos la ejecución corresponderá al juez o tribunal que hubiere
dictado el fallo de primera instancia. Estas reglas se aplicarán igualmente cuando se trate de la
rectificación total o parcial de un escrutinio.

Parágrafo.

En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinios, la

autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas
credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las
expedidas a otras personas.

Artículo 289. Notificación y comunicación de la sentencia.

La sentencia se notificará personalmente, el día siguiente a su expedición, a las partes y al

agente del Ministerio Público. Transcurridos dos (2) días sin que se haya hecho notificación
personal, se notificará por edicto, que durará fijado por tres (3) días. Una vez ejecutoriada, la
sentencia se comunicará de inmediato por el Secretario a las entidades u organismos
correspondientes.

Artículo 290. Aclaración de la sentencia.

Hasta los dos (2) días siguientes a aquel en el cual quede notifica, podrán las partes o el
Ministerio Público pedir que la sentencia se aclare. La aclaración se hará por medio de auto que
se notificará por estado al día siguiente de dictado y contra él no será admisible recurso alguno.
En la misma forma se procederá cuando la aclaración sea denegada.

Artículo 291. Adición de la sentencia.

Contra el auto que niegue la adición no procede recurso alguno.

Artículo 292. Apelación de la sentencia.

29
El recurso se interpondrá y sustentará ante él a quo en el acto de notificación o dentro de los
cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo. Si el recurso no es sustentado
oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia.
Sustentado el recurso, se enviará al superior a más tardar al día siguiente para que decida sobre
su admisión. Si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto en el que ordenará a
la Secretaría poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, por tres
(3) días. Si ambas partes apelaren, los términos serán comunes.

Contra el auto que concede y el qué admite la apelación no procede recurso.

Parágrafo.

Los Secretarios serán responsables de las demoras que ocurran en el envío de los expedientes.

Artículo 293. Trámite de la segunda instancia.

El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o
al Consejo de Estaco. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre
la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para
que las partes presenten sus alegatos por escrito.
2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público
deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes.
3. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados para la primera instancia.
4. La apelación contra los autos se decidirá de plano.
5. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron
ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida
notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representarte.

Artículo 294. Nulidades originadas en la sentencia.

La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia

funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su
representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido
adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.
Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por
improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las
mencionadas.

Artículo 295. Peticiones impertinentes.

30
La presentación de peticiones impertinentes así como la interposición de recursos y nulidades
improcedentes serán considerados como formas de dilatar el proceso y se sancionarán con
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Artículo 296. Aspectos no regulados.

En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto
sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

6.6. MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA.

Artículo 140.

En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá

demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de
los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del
daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable
a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción
de la misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado,
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas
por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y
entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder
cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la
ocurrencia del daño.

En este medio de control, debe destacarse que se mantienen los títulos de imputación al igual
que el régimen de responsabilidad, como los ha venido desarrollando el Consejo de Estado en
su jurisprudencia en la Sección Tercera.

31
Lo novedoso es el haber involucrado el artículo 90 constitucional, sin embargo, bastaba con el
medio de control. Conforme a la jurisprudencia constitucional, C-644 de 2011, se mantienen
entonces, los regímenes de responsabilidad y de exoneración de responsabilidad.

Se puede llamar en garantía, existe fuero de atracción, como en el medio de control anterior.
Lo que debe ser motivo de discusión y debate, es la expresión del inciso final del artículo
transcrito, cuando el legislador le impone al juez que en la sentencia, determine la
proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

La pregunta obligada es, si desaparece la solidaridad, si al indicarse la proporción del daño en

la sentencia, la obligación es del todo divisible? o se demanda a la autoridad causante del daño
y esta luego repite contra el particular en la proporción debida? Cuando se habla de particular,
es extraño a la función administrativa? No es un agente del estado?

Si en algo nos sirve, traemos la siguiente decisión del Consejo de Estado:

"...Para el año 1992, el señor Edmundo Eduardo Montilla Tapia -llamado en garantía
de la entidad pública demandada a solicitud del Ministerio Público- prestaba sus
servicios para el departamento del Huila en la Secretaría de Obras Públicas
Departamentales, como chofer clase I grado 01 y, el 16 de octubre de ese año conducía
la volqueta de placas OW-8730, involucrada en el accidente de tránsito que le costó la
vida al señor Carlos Eliécer Cortés Duarte. Respecto de la conducta desplegada por el
señor Edmundo Eduardo Montilla Tapia el 16 de octubre de 1992, de conformidad con
los hechos probados, la Sala considera que es constitutiva de culpa grave, en tanto que
aunque no se aprecia que haya sido intencional, sí es claro que fue extremadamente
negligente, incuriosa e incluso temeraria, pues resulta aberrante que una vez que
golpeó al señor Carlos Eliécer Cortés Duarte con la parte izquierda del guardabarros
delantero del vehículo oficial que conducía, lanzándolo por los aires contra la calzada
de la vía por la cual se desplazaba, en vez de detener su marcha con el fin de auxiliar
al peatón –actitud que sería la exigible-, su reacción fue la de acelerar el automotor con
el fin de emprender la huida, por lo cual pasó por encima del cuerpo del señor Cortés
Duarte, lo arrastró 23,40 metros y con las llantas traseras izquierdas de la volqueta le
aplastó el cráneo, hecho que constituyó la causa del deceso del peatón. En efecto, la
Sala, con apoyo en el artículo 63 del Código Civil y en la doctrina, ha considerado que la
culpa grave es la negligencia o imprudencia que sólo podrían explicarse por la necedad,
temeridad o incuria del agente y que se asimila al dolo que es la intención positiva de
causar daño a otro. (…) Por lo tanto, se condenará al llamado en garantía a
rembolsar al departamento del Huila el 70% del valor de la condena que se
profiere en esta sentencia, porque su actuación, sin ninguna duda fue gravemente
culposa, en tanto fue negligente, despreocupada y temeraria en una entidad

32
 especialmente grave. Cabe aclarar que aunque en el proceso penal se profirió a favor
del señor Edmundo Eduardo Montilla Tapia resolución de preclusión de la investigación,
mediante providencia de noviembre 27 de 1992, con fundamento en que la causa del
daño fue la imprudencia de la víctima, su conducta bien podía ser valorada en este
proceso porque, como ya lo ha señalado la Sala el artículo 57 del Decreto 2700 de
1991, vigente al momento de adoptarse la decisión penal, sólo inhibía la acción civil
cuando se hubiera declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del
perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto
cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, norma de la cual la Sala infirió
que en los demás eventos la absolución o su equivalente en materia penal no impedía
adelantar contra el servidor estatal favorecido penalmente, la acción de repetición o
condenarlo en el proceso cuando había sido llamado en garantía...7".

En la parte resolutiva de la sentencia se determinó lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable al departamento del Huila, por la muerte

del señor Carlos Eliécer Cortés Duarte, ocurrida el 16 de octubre de 1992 en el municipio de
Pitalito (Huila).
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al departamento del Huila a pagar, por concepto de
perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:
Cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los siguientes
demandantes: Secundino Cortés, Rosa Elena Duarte y Faiver Andrés Cortés Hurtado y,
Cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los siguientes
demandantes: María Elisa Cortés Duarte, Jesús Antonio Cortés Duarte, Florentino Cortés
Duarte, María Etelvina Cortés Duarte, María Helena Cortés Duarte, Héctor William Cortés
Duarte, Ana Leonor Cortés Duarte y Jorge Enrique Cortés Duarte.
TERCERO: CONDENAR al departamento del Huila a pagar, por concepto de perjuicios materiales
en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento cincuenta y un millones treinta y seis mil
novecientos catorce pesos ($151’036.914) a favor de Faiver Andrés Cortés Hurtado.
CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR al llamado en garantía, señor Edmundo Eduardo Montilla Tapia, a
reintegrar al departamento del Huila, el 70% de la condena impuesta en esta sentencia.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso
Administrativo.

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA

SUBSECCION Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., marzo diez (10) de dos mil
once (2011). Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07850-01(19353). Actor: SECUNDINO CORTES Y
OTROS. Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

33
OCTAVO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento
y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo
115 del Código de Procedimiento Civil.

Si bien en esa decisión el Consejo de Estado estableció la proporción con la cual el Agente
debía contribuir con la reparación del daño (70%) en este caso, por ser un llamado en garantía
y por hacer parte de la función pública, el estado repite en su contra.

En los casos previstos en la norma transcrita, no se trata de un agente del estado, ni menos,
algún contratista o persona que ostente la función pública. Se trata de un particular, que debería
ser involucrado al proceso, aunque no tiene el carácter de litisconsorte necesario, es facultativo,
pero lo que consideramos poco común es cómo vamos a determinar la proporción con la que
ese particular -sino concurre al proceso- deba el juez entonces indicarla en la sentencia.

El argumento más lógico sería que al establecer las proporciones, prima facie, se determinarían
así las obligaciones de cada parte por la cuales deberá responder. Para la claridad de lo
anterior, es necesario entonces acudir a las voces del código civil en materia de obligaciones
solidarias, conjuntas y y divisibilidad de las obligaciones, conforme a la interpretación
sistemática de la Ley. También abordaremos el artículo 2344 de esa normatividad, que según
las voces de la comisión de reforma, se buscó erradicar de manera polémica en la aplicación
de las sentencias contenciosas.

Así disponen las reglas del actual Código Civil Colombiano:

Solidaridad.

ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general

cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una
cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a
su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

34
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la
establece la ley.
ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a
plazo respecto de otros.
ARTICULO 1570. <SOLIDARIDAD ACTIVA>. El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado
por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto
a los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya
demandado ya al deudor.
ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos
los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin
que por éste pueda oponérsele el beneficio de división.
ARTICULO 1572. <DEMANDA CONTRA DEUDOR SOLIDARIO>. La demanda
intentada por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no extingue la
obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha
por el demandado.
ARTICULO 1573. <RENUNCIA DE LA SOLIDADRIDAD POR EL ACREEDOR>. El
acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de unos de los
deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra
los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor
a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el
acreedor consciente en la división de la deuda.
ARTICULO 1574. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD RESPECTO DE PENSIONES
PERIODICAS>. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica
se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor
lo expresa.
ARTICULO 1575. <CONDONACION DE DEUDA SOLIDARIA>. Si el acreedor condona
la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción
que se le concede por el artículo 1561 sino con rebaja de la cuota que correspondía
al primero en la deuda.

35
 ARTICULO 1576. <NOVACION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. La renovación
entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a
menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.
ARTICULO 1577. <EXCEPCIONES DEL DEUDOR>. El deudor demandado puede
oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.
ARTICULO 1578. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>. Si la
cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos
quedan obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no
podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
ARTICULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario
que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al
pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota
que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según
las partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
ARTICULO 1580. <RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DE DEUDORES
SOLIDARIOS>. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria

Obligaciones Divisibles.

Sobre la divisibilidad en indivisibilidad de las obligaciones dispone la Ley:

ARTICULO 1581. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E

INDIVISIBLES>. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por
objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una
casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
ARTICULO 1582. <SOLIDADRIDAD E INDIVISIBILIDAD>. El ser solidaria una
obligación no le da el carácter de indivisible.
ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada

36
uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:

1o.) La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado
su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2o.) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo.
3o.) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o
contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse
por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado
a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo,
salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5o.) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado
a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su
acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino
intentando conjuntamente su acción.
6o.) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben
hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos
éstos.
ARTICULO 1584. <DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES EN OBLIGACIONES
INDIVISIBLES>.Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación
indivisible, es obligado a satisfacerla en todo, aunque no se haya estipulado la
solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente
derecho a exigir el total.
ARTICULO 1585. <DERECHOS Y DEBERES DE LOS HEREDEROS EN
OBLIGACIONES INDIVISIBLES>. Cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos
del acreedor puede exigir su ejecución total.

37
 ARTICULO 1586. <INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION EN OBLIGACIONES
INDIVISIBLES>. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.
ARTICULO 1587. <DEMANDA CONTRA DEUDOR DE OBLIGACIONES
INDIVISIBLES>. Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplirla entre todos;
a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en
tal caso podrá ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a salvo su
acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban.
ARTICULO 1588. <EXTINCION DE LA OBLIGACION POR CUMPLIMIENTO>. El
cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue
respecto de todos.
ARTICULO 1589. <PROHIBICIONES A LOS ACREEDORES>. Siendo dos o más los
acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento
de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los
acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán
todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
ARTICULO 1590. <DIVISIBILIDAD DE LA ACCION DE PERJUICIOS>. Es divisible la
acción de perjuicios que resulta de haberse cumplido o de haberse retardado la
obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de los
deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho
imposible el cumplimiento de ella, ese solo será responsable de todos los perjuicios.
ARTICULO 1591. <RESPONSABILIDAD DEL CODEUDOR INCUMPLIDO>. Si de dos
codeudores de un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo,
y el otro lo rehusa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.

SOLIDARIDAD POR LA COMISION DE DELITOS O CONDUCTAS CULPOSAS.

ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha

sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las
excepciones de los artículos 2350 y 2355.

OBLIGACIONES CONJUNTAS.

38
La obligación simplemente conjunta o mancomunada es aquella que tiene un objeto divisible
y hay pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor está obligado al
pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede demandar únicamente su cuota en ella.”
La prestación es debida conjuntamente por varios deudores, o conjuntamente varios acreedores
tienen derecho a ella. Si son varios los deudores conjuntos, ninguno de ellos debe el total de la
prestación, sino únicamente una parte proindiviso de ella; lo mismo ocurre en el caso de varios
acreedores conjuntos, en que ninguno puede el total de la prestación sino la parte que le
corresponde. En otras palabras: la obligación conjunta o divisible, con pluralidad de sujetos
activos o pasivos, constituye una especie de comunidad respecto a la prestación considerada
como acreencia o deuda. Cada acreedor establece una relación de obligatoriedad con su
deudor, y viceversa, y cada deudor la establece con el acreedor.

Las obligaciones subjetivamente complejas y de objeto divisible, provenientes de una fuente

común, se llaman obligaciones conjuntas: forman un grupo de obligaciones independientes,
cada una de las cuales tiene por objeto una cuota parte de la totalidad de lo debido.

Se caracterizan por la pluralidad de sujetos, nunca menos de dos, debe haber unidad de
prestación, es decir, debe ser una sola cosa la debida. Esta clase de obligación constituye la
regla general en materia de obligaciones contraídas entre varias personas…. La obligación
conjunta se entiende dividida en tantas partes, cuantos sean los sujetos que en ella intervienen;
y habrá tantas deudas como sean los deudores al igual que con el crédito. La regla general es
que la deuda o el crédito queda dividido por partes iguales, que reciben la denominación de
cuotas.

De las normas consultadas, el inciso final del artículo 140 del CPACA lo que determina es la
inaplicación del artículo 2344 del código civil ante el hecho de la divisibilidad de la sentencia
cuando se advierta la concurrencia de un particular en la concurrencia del daño, porque desde
la conceptualización de las instituciones del código civil y teniendo en cuenta el marco normativo
del medio de control de conformidad con el artículo 90 constitucional, se debilita la tesis que se

39
pueda repetir contra el particular pues solo se repite contra el agente causante del daño, no
encuadrándose en esa premisa mayor al particular que no está en ejercicio de función
administrativa.

Tampoco se trata de una obligación solidaria que pueda ser susceptible de subrogación porque
el solo hecho de dividirla, desaparece la característica que pueda ser cobrada indistintamente
a cualquiera de los obligados, por ende nos apartamos de quienes afirman en las salas
académicas que la norma en cita, derogó el Código Civil inspirado en don Andrés Bello,
pues estas obligaciones que se generan con la sentencia divisible, no son de particulares
sino, contenciosas administrativas regidas por normas especiales y los vacíos
normativos, se ha construido jurisprudencialmente.

Tampoco resulta ser obligaciones conjuntas, porque no son del mismo valor las que de ella
surgen por mandato de Ley o por el testamento sino, producto de la argumentación del juez
basados en unos criterios de proporcionalidad del daño y su grado de influencia causal por los
agentes públicos - y particulares.

Por ende, separando al particular los razones expuestas, se mantiene la solidaridad con el
agente causante del daño y el llamado en garantía que es distinto. Aquí el particular, como
responsable que es, se obligará en su proporción determinada por el Juez de manera autónoma
con solidaridad o no, con quien lo ampare conforme al régimen de los privados como puede ser
que el vehículo sea destinado al servicio de trasporte público (empresa privada ) y sea
demandada junto con el conductor del vehículo.

Finalmente, respecto a la aplicación del artículo 2344 del Código Civil Colombiano en
los contenciosos de reparación directa por responsabilidad patrimonial del estado,
consideramos acertado que se aleje de la especialidad contenciosa tal aplicación si bien
en los privados esta es la fuente de la obligación solidaria para quienes participaron en

40
la comisión del hecho dañoso por dolo o culpa, en materia contenciosa esta norma no le
sirve de fuente, dado a que es la Constitución Política de 1991 en su artículo 90 como se
consignó en el artículo 140, el que gobierna la responsabilidad patrimonial del estado y
no el código civil. Por ende, no existe -y es nuestro criterio- una reforma al artículo
mencionado y menos, una derogatoria tácita de la misma, porque reiteramos la fuente de
las obligaciones por responsabildiad extracontractual del estado -como es el caso bajo
estudio- es la constitución.

A manera de ejemplo nos permitimos citar la siguiente argumentación casuística del Honorable
Consejo de Estado en la que se hace mención del artículo 2344 del Código Civil Colombiano.

La sola circunstancia o hecho material del arrollamiento con el vehículo, aunque

teóricamente podría constituir un hecho de un tercero, y bien una hipótesis de
solidaridad en los términos del artículo 2344 del C.C., en el caso sub examine, lo
que se evidencia con claridad meridiana es que el comportamiento del conductor
de la camioneta no fue relevante jurídicamente en atención al contexto del lugar, y
a la posición y vestimenta del soldado que se mimetizaba con la hierba, todo lo
cual conspiró en conjunto para el triste resultado de una vida que se vio frustrada;
por el contrario, la causa adecuada o determinante del resultado no es otra
diferente a la proyección de la falla del servicio en el iter o recorrido causal que dio
al traste con la vida del uniformado, quien confiado en que se encontraba en una
zona de descanso aún así fuera improvisada, pero que asumió era segura y por
ello se entregó al sueño, de allí que tampoco en formal alguna cabría la hipótesis
de culpa de la víctima.

En esas condiciones, para la Sala, en el caso sub examine, el daño antijurídico es

imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, por cuanto dentro del
proceso se halla acreditado el comportamiento negligente y descuidado de la entidad
demandada en la obligación de protección y seguridad que debe brindar a sus
funcionarios, más aún si se trataba de un soldado conscripto, cuya voluntad se encuentra
sometida por la administración pública, y que, por lo tanto, no tiene una libre elección en
la prestación o no del deber impuesto8

8CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero

ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación
número: 05001-23-26-000-1996-00284-01(18586) Actor: GUILLERMO MARIN RUIZ Y OTROS. Demandado:

41
En estos medios de control se deberán tener en cuenta por parte del Juez la aplicación del
control difuso de convencionalidad partiendo de la constitucionalización del derecho ante el
hecho concreto que el fundamento de la reparación es la victima lo cual no debe ser entendido
como un afianzamiento general del estado de todo cuanto suceda. Es decir, que todo lo fáctico
que rodea al daño deberá ser imputado al estado jurídicamente y por ese solo hecho sea
acreedor a una indemnización.

El Consejo de Estado Colombiano ha sido enfático bajo la premisa de la aplicación del control
difuso interno de convencionalidad en la aplicación de las decisiones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en algunas sentencias Colombianas como ocurrió
con la toma de las delicias entre otras.

En un caso en el cual fueron golpeadas y sacadas por miembros de la Unidad Contraguerrilla

de la División de Especiales del Batallón Maza Mecanizado No. 5 de Cucuta unas personas
sindicadas de pertenecer a la Subversión, las cuales fueron torturadas produciéndoles múltiples
heridas y secuelas físicas, de las cuales aún quedan rastros, como la pérdida de su dentadura,
amígdalas y nuevamente fue operado de una hernia inguinal, el Consejo de Estado se pronunció
así9:

“La Sala de Sub-sección advierte que para casos como el presente donde cabe valorar
la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario por afectación de miembros de la población civil (detenidos ilegalmente,

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION

DIRECTA

9 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero

ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece
(2013). Radicación número: 54001-23-31-000-1996-09250-01(23603) Actor: RAMON ALIRIO PEREZ
VARGAS Y OTROS Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Y
OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

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 torturados y muerto) inmersa en el conflicto armado, del cual se desprende los hechos
ocurridos los días 2 y 5 de noviembre de 1993, no puede seguir aplicándose lo
establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de la protección de los
derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de
Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido
como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo
que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de
convencionalidad), (…) La Sala de Sub - sección examinando, con el mayor rigor
posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente (las pruebas directas y los
indicios corroborados) los fundamentos jurídicos encuentra que todo indica necesaria,
convergente y con certeza que se configuró la falla en el servicio por la realización de
un procedimiento u operativo militar anormal, irregular, desproporcionado y arbitrario,
que contradice las obligaciones positivas de protección de los derechos humanos
fundamentales de TODO ciudadano, en especial por desatender grave y
ostensiblemente los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 2, 12, 28,
29, 217 y 229 de la Carta Política, las Convenciones de las Naciones Unidas e
Interamericana contra la Tortura y tratos o penas crueles o degradantes y los artículos
1, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los
reglamentos de la entidad militar, en los que se debe cumplir: (…), todo lo cual se
desatendió gravemente por los miembros del Grupo CAES del Grupo Mecanizado
número 5 “Maza” en el operativo realizado el 2 de noviembre de 1993, y que tuvo como
consecuencia las afectaciones padecidas por Ramón Alirio Pérez Vargas y el
desencadenamiento de la muerte brutal y atroz , por incineración, de Gerardo Liévano
García. (…) El grave y ostensible incumplimiento de las obligaciones positivas se opone
a la garantía de protección, especialmente por parte del Ejército Nacional, al haberse
practicado sobre ellos una detención ilegal ya que si los mencionados señores se
encontraban en la comisión de un ilícito era su deber convencional, constitucional y
legal ponerlos a disposición de la autoridad judicial competente (…). En segundo lugar,
se concretó la falla en el servicio porque los miembros del Ejército que desarrollaron el
operativo militar practicaron actos de tortura sobre Ramón Alirio y Gerardo Liévano, sin
haber atendido a sus obligaciones, y sin haber sido sancionados por la justicia penal
militar por sus actos, lo que implica un escaso compromiso de la institución por depurar
y examinar periódicamente, como lo dicen las normas de derecho internacional de los
derechos humanos, el adiestramiento encaminado a suprimir, evitar y sancionar todo
acto de tortura, cruel o inhumano. (…) Para el caso en concreto, tal como se determinó
en la decisión penal de primera y segunda instancia, y en la investigación disciplinaria
cursada, el procedimiento militar desplegado por varios miembros del Ejército Nacional
(los hoy llamados en garantía) representó una acción deliberada, arbitraria,
desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable
tanto a miembros de los grupos armados insurgentes que presuntamente participaban
en la comisión de un ilícito penal (el secuestro extorsivo de Daniel Arismendi)”10.

10NOTA DE RELATORIA: Sobre la extensión normativa al derecho internacional humanitario ver

sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 20334, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

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LA ACCION IN REM VERSO. Hechos Cumplidos.

Finalmente no podemos dejar de incluir en este medio de control, la más reciente decisión de
la Sección Tercera, en la cual se unifica la jurisprudencia en torno al hecho concreto de los
hechos cumplidos ejecutados sin contrato estatal, buscando el reconocimiento de una
compensación y no, de una reparación del daño con indemnización de perjuicios justiciable por
este medio de control.

Veamos las diferencias:

ACCION CONTRACTUAL - Pretensiones

Mediante la acción de controversias contractuales prevista por el artículo 141, es posible

controvertir todas aquellas diferencias que se susciten entre la entidad pública contratante y el
particular contratista referidas a: i) La existencia o inexistencia del contrato; ii) La validez del
negocio jurídico o de alguna de sus cláusulas cuando quiera que se encuentre viciado de
nulidad absoluta o relativa; iii) La revisión económica encaminada a determinar si se presentó
desequilibrio en las condiciones que fueron previstas al momento de contratar o de presentar
oferta; iv) El incumplimiento en el evento de que las partes de la relación negocial incurran en
conductas que configuren el desconocimiento de las prestaciones a su cargo o el cumplimiento
tardío de las mismas; v) La condena al pago de perjuicios para la parte responsable del daño y
vi) Otras declaraciones y condenas que necesariamente deben estar relacionas con el contrato
celebrado, dada la naturaleza de la acción.

ACCION IN REM VERSO - Diferente a la acción contractual - PRINCIPIO IURA NOVIT

CURIA - Noción

Debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es
posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la
ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos
previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuente no es contractual. Con fundamento
en el principio “iura novit curia” - exponed el hecho que el juez conoce el derecho-, el juez está
facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza contractual, respetando la causa
petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya
impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto
injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de

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prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el
juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con
prescindencia de la forma.

Los presupuestos para la declaratoria de existencia de la IN REM VERSO fueron definidos en

sentencia reciente de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado con fecha 9
de noviembre de 2012, Expediente No. 24.897 siendo ponente el Honorable Consejero de
Estado Dr. Jaime Orlando Santofimio, quien señaló que la posibilidad de ordenar la
compensación por enriquecimiento sin causa se circunscribe, entre otros, a los siguientes tres
supuestos:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso,

que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del
particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su
imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de
prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del
marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios,

suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una
amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho
este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la
integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera
objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de
planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la
celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar
plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el
juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral
12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la
decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente
urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias
que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia

manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la
ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato
escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no
esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley
80 de 1993.” (Negrillas fuera de texto)

45
Sin embargo, el doctor ENRIQUE GIL BOTERO considera que además de esos casos existen
otros igualmente evidentes.

6.7. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Artículo 141.

Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o
su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la
nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar
los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá
solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y
la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término
establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código,
según el caso. (Nulidad y Nulidad con restablecimiento del derecho)

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.

Del contenido literal de la regla en cita se mantiene en su esencia la pretensión esencial como
es resolver el conflicto con ocasión del contrato estatal. Ello mantiene de manera estricta su
relación con el régimen sustancial, lo que conlleva una función integradora de este medio de

46
control con toda la legislación dispersada y con motivo de la expedición del Decreto 743 de
2012, ha sido compilada.

“La existencia del contrato.

Así las cosas, teniendo como fuente a la contratación estatal y toda su normatividad desde la
Ley 80 de 1993 hasta la expedición del decreto 743 de 2012 -las vigentes claro está- este
medio de control permite que se declare la existencia del contrato, sin que sea utilizada la vía
de la acción in rem verso, la cual, venía siendo defendida para este tipo de pretensiones
declarativas por el Consejo de Estado, hasta que se dijo que la ilegalidad-como es un contrato
sin los requisitos formales previo recorrido del iter contractus- no generaba derecho, entonces,
no puede ser fuente de las obligaciones, tesis que originó la utilización de este medio de control
para que los jueces declararan su existencia como pretensión principal”.

Así era el criterio jurisprudencial, aún antes de 2010 cuando fortaleció la tesis del
reconocimiento o la existencia del contrato debía ser por la vía de las controversias
contractuales.

“ACCION IN REM VERSO - Diferente a la acción contractual - PRINCIPIO IURA NOVIT

CURIA - Noción

Debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que
no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico
causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato
en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuente no es
contractual. Con fundamento en el principio “iura novit curia” - exponed el hecho que el
juez conoce el derecho-, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de
naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada
escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo
de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por
la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del
derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador
está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con
prescindencia de la forma.

La rectificación Jurisprudencial:

47
 Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente
providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que
cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno
conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico
ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse
posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha
perdido como causa de la violación de la Ley.

La Sala recuerda que la jurisprudencia representa la vigencia en la aplicación y

adaptación del derecho, a las situaciones que se presentan ante la administración de
justicia, por lo cual, es inherente al pronunciamiento jurisprudencial que de acuerdo con
cada nuevo caso presentado a consideración de los jueces, exista la posibilidad de que
el precedente jurisprudencial sea cambiado para que el derecho se justifique como el
medio adecuado de impartir justicia. Por lo tanto, cada proceso brinda la oportunidad de
estudiar a fondo los aspectos jurídicos que le incumben, con lo cual, en cada
pronunciamiento se está ante la posibilidad de que el Juez reitere, modifique, adicione o
cambie la interpretación de los conceptos jurídicos aplicables en cada materia, pues
aunque esto resulte desconcertante para los usuarios de la administración de justicia, el
concepto de justicia prefiere aceptar la modificación de las tesis jurisprudenciales, antes
de reiterar posiciones contrarias a derecho11".

En cuanto a la nulidad del contrato.

Sobre la Nulidad y sus causales, es indispensable tener en cuenta por vía de jurisprudencia lo
que mantiene la línea jurisprudencial del Consejo de Estado:

"...Así las cosas, se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces,
de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como
constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus
artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes
numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80. Como resulta apenas natural, hay lugar

11CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejero

ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006), Radicación
número: 25000-23-26-000-1999-01968-01(25662) Actor: INTERNACIONAL DE ADMINISTRACION Y ASEO
LTDA. INTERASED. Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM. Asunto:
ACCION DE REPARACION DIRECTA

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 a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que
provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80
la parte inicial de su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios
que regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en
general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han
sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir,
precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico
sentido habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas otras
disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de precisar el sentido
y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta
consagradas en los artículos 6 y 1741 de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud
en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504,
1517, 1518, 1519, 1521, 1523, 1524 C.C.)...12".

De la jurisprudencia transcrita tenemos que remitirnos a las causales de nulidad del contrato
que además de las previstas por el Código Civil Colombiano se encuentran en la Ley 80 de
1993 aún vigentes así:

Artículo 44 de la Ley 80 de 1993

1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas

en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata
esta Ley.

Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por
cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

12CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero

ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-
01(14390) Actor: SOCIEDAD COMPAÑÍA DE INVERSIONES Y PROYECTOS COINVERPRO LTDA. Demandado:
JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOTA DC

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En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante
legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

La corte Constitucional en la Sentencia C-1048 de 2001, expresó:

"iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento
también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la
acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada
"...por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de
oficio..." Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo examen, solamente
"cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad
absoluta".

Artículo 46 de la Ley 80 de 1993.

De la Nulidad Relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al
derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación
expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia
del hecho generador del vicio.

Artículo 47 de la Ley 80 de 1993.

De la Nulidad Parcial. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidarán

la totalidad del acto, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada.

Artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

50
De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no
impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por
objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente
hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se
ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un
interés público.

Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Del Saneamiento de los Vicios de Procedimiento o de Forma. Ante la ocurrencia de vicios que
no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas
de la buena administración lo aconsejen, el Jefe o representante legal de la entidad, en acto
motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.

La revisión del contrato.

Ha previsto el Consejo de Estado, que en las hipótesis de contratos bilaterales o sinalagmáticos,

esto es, con prestaciones correlativas, como cada parte se compromete en consideración a la
prestación que la otra le promete, surge una relación de interdependencia de las obligaciones
recíprocas y de equilibrio prestacional.

Para la corporación de lo contencioso administrativo tiene aplicación las normas del código de
comercio y de la jurisprudencia que ha desarrollado los requisitos y que deben ser probados
por el demandante, especialmente -no el único medio- con dictámenes periciales entre otros de
esas circunstancias posteriores e imprevisibles que sean desfavorables al contratista.

Indica la jurisprudencia:

"...Según explica Ariño, el equilibrio o equivalencia de prestaciones en el contrato puede

tener un doble significado: primero el equilibrio material u objetivo que hace relación a la
valoración económica de las prestaciones a que quedan obligadas las partes y cuyo
respeto se funda en el principio de la justicia conmutativa; o, segundo, el equilibrio

51
subjetivo o formal que hace relación al valor subjetivo que para cada una de las partes
tiene la prestación de la otra, estimada en una medida determinada y respetada en virtud
de la autonomía de la voluntad. Desde épocas históricas anteriores a la codificación,
siempre ha existido, en la teoría general del derecho ius naturalista, la aspiración al
equilibrio material u objetivo mediante el justo precio (…). Detrás de estos criterios,
estaba patente el deseo de facilitar las transmisiones de bienes (la riqueza de las
naciones) y, en general, la defensa del liberalismo económico (…). En nuestro régimen
jurídico continental de derecho privado, siguiendo de cerca este desarrollo, el contrato se
fundamentó en el principio de la autonomía de la voluntad, la libertad negocial y la ley
contractual (lex contractus, pacta sunt servanda), regido bajo una equivalencia
prestacional subjetiva para facilitar el tráfico patrimonial, la cual debe ser respetada,
siempre que no contraríe las normas imperativas, el orden público y las buenas
costumbres. Esto significa que, en el derecho privado, por regla general, la voluntad
libremente expresada comporta que ante posibles desequilibrios en el valor real de las
prestaciones, tanto al tiempo de celebrarse el contrato como en los momentos
subsiguientes a su nacimiento, se esté en todo caso a lo convenido; es decir, los riesgos
y vicisitudes del negocio, en principio, son asumidos por las partes en los términos
inicialmente previstos porque el contrato es ley para ellas, situación que sólo puede ser
variada o modificada por un nuevo acuerdo entre las mismas, o en aquellos casos en que
expresamente el derecho común lo autorice o se determine la necesidad de la
intervención estatal. Por ejemplo, para sancionar vicios de la voluntad (error, fuerza, dolo)
o situaciones irregulares objetivas (lesión enorme), o para evitar abusos de las
condiciones de superioridad de una de las partes o hacer prevalecer intereses de la
economía general (regulación oficial de precios de ciertos bienes y servicios), o
excepcionalmente por hechos imprevistos e irresistibles que tornen en forma grave y
onerosa el cumplimiento del contrato (teoría de la imprevisión, art. 868 C. Co.). La tensión
entre las corrientes de la equivalencia material u objetiva de las prestaciones y la
equivalencia subjetiva o formal, y toda la discusión en torno a las mismas no es ajena a
la contratación de la administración pública. En el derecho público, a contrariedad de la
filosofía del derecho privado, con fundamento en el interés general y la posición de
colaborador que tiene el contratista respecto de las entidades públicas en el logro de los
fines del Estado, se ha desarrollado con amplitud el principio de la ecuación financiera o
equilibrio económico del contrato, con el cual se persigue que la correlación existente al
tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las
partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la
terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. No
obstante, una de las excepciones en las que se puede aplicar el principio rebus sic
stantibus en el derecho privado, como se anotó, es la denominada teoría de la imprevisión
consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, que citó la sociedad actora en su
demanda (…). De acuerdo con la norma transcrita del estatuto mercantil, la teoría de la
imprevisión procede cuando la ejecución de un contrato conmutativo se torna
excesivamente onerosa para una de las partes, en razón a hechos sobrevinientes,
extraordinarios e imprevisibles a su celebración, de forma que se autoriza su revisión por

52
 parte del juez, con el objeto de reajustar el contrato. Según la doctrina y la jurisprudencia,
los elementos que estructuran esta teoría son: a) Que el contrato sea bilateral,
conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende, excluye los
contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten circunstancias extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato en el caso concreto;
c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven
la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa; y d) Que el acontecimiento resulte ser ajeno a las partes. En consecuencia, se
concluye que la reclamación del sub examine se debe estudiar y analizar a la luz de los
presupuestos de configuración que fundamentan la teoría de la imprevisión, establecidos
en la disposición mercantil..."13

Advertimos, que el medio de control distingue entre actos contractuales y los pre-contractuales
para indicar, procesalmente, que estos últimos serán pasibles por el medio de control de nulidad
y nulidad y restablecimiento del derecho, es decir aquellos previos a la celebración del contrato,
hasta el acto administrativo definitivo de adjudicación del contrato. Los demás-proferidos
durante la ejecución del contrato y su liquidación- son controlables por este medio de control.

Finalmente, debemos llamar la atención que como en la Ley 446 de 1998, el término de
caducidad para el ejercicio de este medio de control se dispuso en dos (2) años, sin embargo
desarrollos jurisprudenciales indicaron que el término de prescripción era el señalado en la Ley
80 de 1993 por ser especial, aunque no posterior como lo era la Ley 446.

En el CPACA ocurre lo mismo, es posterior sin embargo, continúa vigente el artículo 55 de la

Ley 80 de 1993 que a texto dice:

53
 Artículo 55.- De la Prescripción de las Acciones de Responsabilidad
Contractual La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se
refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de
veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción
disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20)
años.

Para la Corte Constitucional, el artículo 50 a que remite el 55 citado, envuelve la noción de

responsabilidad contractual, al tenor del artículo 90 constitucional, por ende la caducidad de la
acción podría ser la de la regla sustancial.

"...El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado
responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de
las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos
para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea
imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no
restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que
consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el
argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito
contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo
90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y
comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el
sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad
patrimonial del Estado de carácter contractual. La Corte considera que la expresión
acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella
no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En
cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se
concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la
responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría
una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una
cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia.
Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada,
pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único
de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el
artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo..14.".

14 Sentencia C-333 de 1996 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. En esa sentencia también resulta
destacable que, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico
sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una
conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad

54
6.8. MEDIO DE CONTROL DE REPETICION.

Artículo 142.

Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una
condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en
ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del

servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del
proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador,

tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad
realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición
contra el funcionario responsable del daño.

Observaciones:

Para este medio de control deberá tener en cuenta lo reglado por la Ley 678 de 2001, la cual
define el hoy medio de control como una acción civil de carácter patrimonial que deberá
ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,

pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada
por razones de interés genera. En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C art 2060 ord 2º), habría
un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene
por qué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como
fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese
reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta.

55
proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La
misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya
ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (Aparte
subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338 de
2006)

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido
de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad
contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

Como fue planteado por el legislador del CPACA y constitucionalizado como se encuentra, el
agente puede ser llamado en garantía (con el proceso que pretende se declare la
responsabilidad patrimonial) o con posterioridad al mismo, una vez se haya pagado toda la
obligación en repetición, dentro del término de dos años (2) contados a partir del día siguiente
del pago.

Por ende, el acreditar la extinción de la obligación (originada en la sentencia o por conciliación

-aprobada por el juez mediante auto ejecutoriado-) se constituye en un requisito de
procedibilidad previo a la demanda de repetición.

Sobre este medio de control, deben precisarse las nociones de culpa grave, dolo, carga de la
prueba, lo que ilustramos con una muy académica jurisprudencia de la Sección Tercera de las
Sala Contenciosa del Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA siendo CONSEJERO
PONENTE el doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Bogotá, D. C., de fecha octubre cuatro (4)
de dos mil siete (2007) con RADICACIÓN: 730012331000200001069-01 (24415
REF: ACCIÓN DE REPETICIÓN ACTOR: MUNICIPIO DEL LÍBANO DEMANDADO: JORGE
AMORTEGUl CIFUENTES

56
Se destaca lo siguiente:

• FUNDAMENTO DE RESPONSABILDAD DEL AGENTE:

"La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el precepto
contenido en el artículo 6°. Constitucional, bien como consecuencia de la infracción de la
Constitución o de las leyes o, específicamente, por la omisión o extralimitación que en el
ejercicio de sus funciones, así como en el artículo 124 de la Constitución que alude igualmente,
en forma expresa a la responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función
de determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva".

• PROPÓSITO DEL MEDIO DE CONTROL:

"Como lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación,

por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer y pagar en
razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de
alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el circunscribir la posibilidad de repetir contra tal
agente a los eventos de existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen
otros mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente fehaciente
y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal existencia del daño
antijurídico, e inclusive la concurrencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del
agente generador del mismo.

¿QUE DEBE ENTENDERSE POR DOLO O CULPA GRAVE PARA EFECTOS DE

REPETICION?.

"Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción
de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia30 acudió inicialmente a la
noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 se distingue entre
la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia
grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia
en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia
civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como "la intención positiva de inferir
injuria a la persona o a la propiedad de otro". Así lo evidencia, por ejemplo, la Sentencia
proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, radicación No. 9618, con ponencia del Magistrado Julio César Uribe Acosta, fechada
en Octubre 21 de 1994, en la cual, entre muchas otras cuestiones de importancia, se lee: "B)
Como el Dr. (...) fue llamado en garantía, se confirmará la decisión del a-quo en cuanto definió
que él es responsable de la conducta antijurídica, pues - un profesional de la medicina, colocado
en las mismas circunstancias en que él actuó, no habría procedido en la forma tan negligente

57
como él lo hizo. Para el sentenciador su comportamiento se encuadra dentro de la filosofía que
informa la CULPA GRAVE que, en el derecho colombiano se asimila al DOLO".

También acudiendo a las definiciones del artículo 63 del Código Civil, para determinar el
alcance que le corresponde a las diversas clases de culpa, puede consultarse el Concepto
emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, radicación No. 846, fechado en Julio 29
de 1996, con ponencia del Magistrado Roberto Suárez Franco.

El artículo 63 del Código Civil define las clases de culpa de la siguiente manera: Artículo 63.-
La ley distingue tres especies de culpa y descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al

Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma
Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del
principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado
y de la comunidad32, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (C.P. Art. 123 inciso 2° y C.P. Art. 6°.)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha

responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena
patrimonial contra el Estado.

58
En términos generales, la doctrina autorizada ha sostenido que el dolo hace referencia a “la
intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño", mientras
que la culpa grave tiene que ver con "aquella conducta descuidada del agente estatal,
causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a
quien debe atender dicha actividad en forma normal".15

.
Por su parte Sayagués se refiere genéricamente al "incumplimiento de los deberes del
cargo 16"

Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y
aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los
servidores o ex- servidores públicos, la Ley 678, "por medio de la cual se reglamente la
determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio
de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", adoptó una
definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 de dicha
Ley, en cuya virtud:

"La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia
de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones".

Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5°, definió el concepto de dolo para los efectos
propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes o ex - agentes del Estado,
con el siguiente alcance:

"La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a
las finalidades del servicio del Estado."

Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos
que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil,
amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en
el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho
que la citada ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el 'dolo' y en otros,
completamente diferentes, la 'culpa grave'.".

15Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá,
2.002, p. 268
16 Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, 8a edición, Montevideo, 1.987, p. 633.

59
6.9. MEDIO DE CONTROL DE PERDIDA DE INVESTIDURA.

Artículo 143.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por

las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de
congresistas.

Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la

junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura
de diputados, concejales y ediles.

Como lo indica la comisión de reforma, en el CPACA quedó integrado como un Procedimiento

Especial, y no es exclusiva en contra de congresistas sino también, para diputados o
concejales.

La ley 144 de 1994 es la encargada del trámite de las pretensiones de Perdida de Investidura,
nos permitimos transcribirla para efectos de integrarla al medio de control. (tomado de la página
de la secretaria del senado).

LEY 144 DE 1994

(julio 13)
Diario Oficial No. 41.449., Julio 19 de 1994
Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas.
<Resumen de Notas de Vigencia>
- Artículo 17 complementado por el Artículo 33 de la Ley 446 de 1998, según lo establece la
Corte Constitucional en Sentencia C-207 de 2003 de 11 de marzo de 2003, Magistrado
Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Establece la Corte en la parte resolutiva de la Sentencia:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, complementado por el
artículo 33 de la Ley 446 de 1998, en el entendido que el recurso extraordinario de revisión
allí previsto también procede para todas las sentencias ejecutoriadas antes de la vigencia de
la Ley 446 de 1998, incluidas las proferidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 144 de
1994, y que el término de caducidad de cinco años, para éstos casos, se cuenta a partir del
8 de julio de 1998, fecha de publicación de esta última ley'.

EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El Consejo de Estado en pleno conocerá
y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los

60
Congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier
ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución y la ley, en especial la Ley 5a. de
1992 en sus artículos 292 y 298.
PARÁGRAFO. <Parágrafo INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 2o. El Consejo de Estado dispondrá de un plazo no mayor de veinte (20) días
hábiles contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud en la Secretaría General
de la Corporación, para sentenciar el proceso.
ARTÍCULO 3o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando la solicitud sea formulada por la Mesa
Directiva de la Cámara a la cual pertenezca el Congresista, ésta deberá ser enviada al Consejo
de Estadoen pleno, dentro de los dos (2) días siguientes a la decisión adoptada por dicha
Cámara, junto con toda la documentación correspondiente.
ARTÍCULO 4o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando la solicitud sea presentada ante el
Consejo de Estado por un ciudadano común, ésta deberá formularse por escrito y contener, al
menos:
a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula;
b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional;
c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida
explicación;
d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso;
e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.
PARÁGRAFO. No será necesario formular la solicitud a través de apoderados.
ARTÍCULO 5o. <Artículo INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 6o. La solicitud deberá ser presentada personalmente por su signatario, ante el
Secretario General del Consejo de Estado. El solicitante que se halle en lugar distinto podrá
remitirla, previa presentación personal ante Juez y Notario, caso en el cual se considerará
presentado cuando se reciba en el Despacho Judicial de destino.
ARTÍCULO 7o. Recibida la solicitud en la Secretaría, será repartida por el Presidente del
Consejo de Estado el día hábil siguiente al de su recibo, y designará el Magistrado ponente,
quien procederá a admitirla o no, según el caso, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a
su reparto. En el mismo término notificará al Congresista de la decisión respectiva.
El Magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla con los requisitos o no se
alleguen los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar
dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos.
El incumplimiento de la orden dará lugar a las sanciones legales pertinentes.
ARTÍCULO 8o. Admitida la solicitud, en la misma providencia se ordenará la notificación
personal al Congresista, con la cual se dará iniciación al proceso judicial respectivo. También
se notificará al agente del Ministerio Público a fin de que intervenga en el proceso. Las
notificaciones se surtirán al día siguiente al de la expedición del auto que las decrete.
ARTÍCULO 9o. El Congresista dispondrá de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la
fecha de la notificación, para referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar
pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo siguiente.
ARTÍCULO 10. Al día hábil siguiente, el Magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes
y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia

61
indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días
siguientes.
ARTÍCULO 11. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A la audiencia pública asistirá el Consejo de
Estado enpleno y será presidida por el Magistrado ponente.
Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su
apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la
audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones.
Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito.
ARTÍCULO 12. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Realizada la audiencia, el Magistrado
ponente, deberá registrar el Proyecto de Sentencia, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes
y citará al Consejo de Estado en pleno para estudiar y discutir la ponencia presentada. La
decisión se tomará por mayoría de votos de los miembros que la integran.
ARTÍCULO 13. Ejecutoriada la sentencia se comunicará a la Mesa Directiva de la Cámara
correspondiente, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio de Gobierno para lo de su cargo.
Cuando el Consejo de Estado advierta la posible comisión de hechos punibles por parte del
Congresista, o temeridad o mala fe en la acusación, la sentencia ordenará que se compulsen
copias de toda la actuación a las autoridades competentes para las investigaciones y sanciones
correspondientes.
ARTÍCULO 14. Cuando se formulen acusaciones por varios ciudadanos éstas se acumularán a
la admitida primero, siempre que no se haya decretado la práctica de pruebas.
ARTÍCULO 15. No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un Congresista en
el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las
cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos
producen efectos de cosa juzgada.
ARTÍCULO 16. CONFLICTO DE INTERESES. Definición: Los Congresistas que dentro del año
inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o
personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que
se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva de
la respectiva Corporación para que, decida si los Congresistas aludidos deben abstenerse de
participar en el trámite y votación de dichos actos.
ARTÍCULO 17. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN. <Ver
Jurisprudencia Vigencia> Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión,
interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las
cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas
en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes:
a) Falta del debido proceso;
b) Violación del derecho de defensa;
c) <Literal INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 18. Para los efectos del numeral 1 del artículo 180 Constitución Nacional, se
entenderá que el Congresista debe estar realizando, simultáneamente con las de
Parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado.
ARTÍCULO 19. Esta Ley deroga y modifica las disposiciones legales anteriores y rige desde la
fecha de su promulgación.

62
La Corte Constitucional en Sentencia C-254A de 2012 define la perdida de investidura conforme
a los preceptos de la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos:

"...La pérdida de investidura es una sanción de carácter disciplinario de

características especiales que la distinguen de otros regímenes de responsabilidad
de los servidores públicos, así como también, de los procesos penales, electorales,
de responsabilidad fiscal, e incluso del proceso disciplinario realizado por la
administración pública. En esta sentido, esta Corporación ha señalado en reiterada
jurisprudencia la especial naturaleza de esta acción: “Sobre la naturaleza de esta figura la
jurisprudencia constitucional ha señalado que se trata de “un verdadero juicio de
responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter
jurisdiccional, de tipo disciplinario” por la trasgresión del estricto código de conducta
previsto para los miembros de las corporaciones representativas. Consiste por lo
tanto en un proceso jurisdiccional, de carácter sancionatorio, el cual culmina –en el
caso que se comprueba la trasgresión de una de las causales legalmente previstas-
con la imposición de una sanción que constituye una sanción equiparable, por sus
efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos”. Similar
postura tiene el Consejo de Estado, el cual también ha resaltado el carácter punitivo
disciplinario especial de la pérdida de investidura: “Como se ha dicho en varias ocasiones,
la acción de pérdida de investidura es una acción de tipo punitivo, especial, de carácter
disciplinario que tiene por objeto general el de favorecer la legitimidad del Congreso de la
República mediante la finalidad específica de sancionar conductas contrarias a la
transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado
incurrir los congresistas”.

63
6.10. MEDIO DE CONTROL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS E INTERESES
COLECTIVOS.

Artículo 144.

Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para
lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una

entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea
un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el
acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias
para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Expresión
subrayada declarada Exequible por los cargos analizados, mediante Sentencia de la
Corte Constitucional C-644 de 2011

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos,

el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones
administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés
colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de
los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá
acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando
exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e
intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda. (Negrilla nuestra)

Consideramos -ya decantado- que este medio de control se sigue tramitando por la Ley 472 DE
1998 conocido como Acción Popular, con las mismas reglas de competencia que
introdujo la Ley 1395 de 2010, (No se tramita por el sistema mixto) la cual llega huérfana
de incentivo con un efecto directamente proporcional a la descongestión, pues pierde el
atractivo de ser interpuesta bajo esas condiciones.

Además de lo anterior-sin incentivo- se exige como requisito de procedibilidad el agotar una

reclamación ante la autoridad o el particular que ostente la función administrativa para que
adopte las medidas tendientes a la protección de las medidas cautelares so pena de ser
inadmitida la demanda. Sin embargo, toda regla general tiene su excepción y es que esta
exigencia no será necesaria para trámite cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio
irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse
en la demanda

64
Si se solicitan medidas cautelares, por ser un medio de control Constitucional, el juez no
podrá exigir caución por prohibición expresa de la 1437 de 2011 en su artículo 232 inciso
final.

Tampoco se le permite al Juez por este medio de control, anular el acto o el contrato, sin
perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza
o vulneración de los derechos colectivos norma que fue declarada exequible por la Corte
Constitucional y que se viene aplicando aún antes de la vigencia del nuevo código, a partir de
la publicación de la sentencia C-644 de 2011 con motivo de un pronunciamiento del Consejo de
Estado siendo ponente el doctor LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Así expone la decisión:

"...Es preciso indicar que la posición del Consejo de Estado al interior de las diferentes secciones
no ha sido pacífica en cuanto a la facultad del juez de acción popular para dejar sin efectos
actos administrativos o contratos17. Sin embargo, a raíz de la promulgación de la ley 1437 de
2011, se zanjó la discusión, impidiendo cualquier posibilidad al respecto, recogiendo la decisión
más razonable de acuerdo a la finalidad de la acción popular, y ello tomó mayor fuerza a partir
de la sentencia hito de la Corte Constitucional que definitivamente esclareció la situación.

No obstante, el legislador determinó que la preceptiva entraría en vigor el 2 de julio de

2012, hecho que no impide de manera alguna que sean acogidos los planteamientos de
la Corte Constitucional en la sentencia que estudió la exequibilidad de un artículo
contenido en una norma que aún no ha entrado en vigor, pues a partir de la publicación
de la sentencia de constitucionalidad (31 de agosto de 2011, para el caso concreto) sus
efectos se tornaron vinculantes dado el amplio criterio de la obligatoriedad de acoger la
ratio decidendi de este tipo de pronunciamientos de la Corte.
Por lo anterior, a pesar de la dicotomía jurisprudencial en torno al asunto de la anulación de
contratos estatales vía de acción popular, lo cierto es que al momento de ser proferida la
decisión materia de acción de tutela (2 de noviembre de 2011) ya había sido emitida la
sentencia C-644 de de 2011, como se indicó. Así las cosas, según el carácter vinculante que
ya fue expuesto frente a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad, se pude
concluir, sin lugar a hesitación alguna, que el Tribunal Administrativo del Magdalena estaba
obligado a acogerse a la determinación de la Corte que impide que mediante acción popular se
dejen sin efectos contratos estatales, y en consecuencia, dado el exhaustivo análisis que efectuó
en esa sede, debió acompasar la orden a otro tipo de medidas cautelares que protegieran los
derechos colectivos que encontró infringidos, bien confirmando lo dicho por el juez de instancia o
diseñando sus propias medidas, pero, se repite, sin entrar a fulminar el contrato estatal suscrito

17El Consejo de Estado ha admitido la anulación de actos y contratos estatales, así como la posibilidad de
suspender provisionalmente los actos, pero no discutir su legalidad, e incluso, la procedencia de la acción para el
análisis de legalidad de aquellos.

65
 hace más de diez años, pues de otra manera desconocería no sólo el procedimiento diseñado
desde antaño por la ley para el efecto, y de contera, el término improrrogable para demandar los
contratos estatales..."18

6.11. MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO.

18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA .

SUBSECCION “A”. Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de
marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00058-00(AC) Actor: COMPAÑIA
INTEGRAL DE RECUPERACION DE ACTIVOS S.A. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
MAGDALENA.

66
Artículo 145

Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan

condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales,
puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado
y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los
términos preceptuados por la norma especial que regula la materia.

Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas
individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para
determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado
el recurso administrativo obligatorio.

Este medio de control sigue el trámite escritural, es decir no se desarrolla por el mixto, conforme
a las reglas de la Ley 472 de 1998.

Se vuelve positiva la jurisprudencia de la Sección Tercera, que permitía la nulidad de un acto

administrativo en caso de ser necesario para determinar la responsabilidad, pero siempre y
cuando, -cambio jurisprudencial- algún miembro del grupo haya agotado el recurso obligatorio.

Así disponía la Sentencia:

"...ACCION DE GRUPO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - No debe reunir los

mismos requisitos que el ordenamiento exige para la acción individual. No se exige
el agotamiento de la vía gubernativa. No se exige la delimitación exacta de los actos
demandados. Se exige el concepto de la violación

Por tanto, es necesario determinar si el demandante debe asegurar que la acción

ejercida de forma grupal reúna los mismos condicionamientos que el ordenamiento
jurídico exige en caso de haber optado por un mecanismo procesal de carácter individual.
O lo que es igual, si en el presente caso con la acción de grupo se busca la declaratoria
de ilegalidad de un acto administrativo que afecta situaciones jurídicas particulares y
concretas y, como consecuencia de ello, la correspondiente indemnización de perjuicios,
el actor debe determinar con exactitud las normas que considera violadas, precisar el
concepto de la violación, identificar con precisión los actos demandados y agotar la vía
gubernativa. Para la sala la respuesta al anterior interrogante, tratándose de acción
de grupo no puede ser afirmativa. La característica de la titularidad grupal conlleva
indefectiblemente a que el mecanismo procesal se haya consagrado en la
constitución y desarrollado en la ley como un modo de buscar un resarcimiento
derivado de daños que tengan cierta entidad al tener una repercusión social. Esta
connotación, permite que al desechar la acción individual para hacer uso del
mecanismo desarrollado en la Ley 472 de 1998, conlleve inexorablemente una

67
 flexibilización de algunos de los requisitos exigidos en aquellos casos en los que
el individuo decide optar por una acción de carácter resarcitorio como la nulidad y
el restablecimiento del derecho. Por ende, no sería ajustado a la finalidad
perseguida por el constituyente en el artículo 88, la exigencia de requisitos como
la vía gubernativa o la delimitación exacta de los actos demandados en un caso
como en el que nos ocupa en el que, dado el carácter continuo y periódico (cada
mes) de la expedición de las facturas en las que se fija el monto exacto del
impuesto de alumbrado público, imposibilitaría la reunión del mínimo de personas
afectadas (20) que exige el ordenamiento jurídico. A diferencia de lo expuesto,
tratándose del requisito del concepto de la violación, éste debe desprenderse del
contenido de la demanda, en atención al carácter rogado de la acción de grupo y
la necesidad de pronunciamiento judicial sobre la legalidad de los actos
administrativos que constituyen la causa generadora del daño. Aunque al
expediente sólo se aportaron unas pocas facturas del servicio domiciliario de energía
eléctrica como prueba de la causa común que habilita la utilización de la vía procesal
establecida en la ley 472 de 1998, en el escrito demandatorio señalan los actores que la
manera como ELECTROCOSTA S.A. viene realizando la liquidación del impuesto de
alumbrado público es contraria a lo dispuesto en el artículo 1 del Acuerdo No 50 de 1996
expedido por el municipio de Montería; aducen, como razón de la contradicción, la
inclusión de las contribuciones que deben realizar los estratos 5 y 6 y los sectores
industrial y comercial para subsidiar a los sectores menos favorecidos en el concepto de
“consumo mensual del servicio” (base gravable del impuesto). De allí que, el concepto
de la violación aparece acreditado en el proceso, lo cual posibilita el pronunciamiento de
la sala..."19

6.12. CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS.

Artículo 146.

19CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION

C Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil once (2011)
Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00650-02 (AG) Actor: VICENTE SANCHEZ MEJIA Y OTROS
Demandado: EMPRESA COMERCIAL ELEC. S.A Y OTROS

68
Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa
constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.

En este medio de control, se mantiene el requisito de procedibilidad de la renuencia previa,

acción pública, admitiría medida cautelar sin caución, se tramita por el proceso escritural y es
competencia de los jueces administrativos y de los Tribunales cuando se interpongan contra
autoridades nacionales, manteniendo la regla de la Ley 1395 de 2010 y se sigue por la Ley 393
de 1997

Sobre este medio de control debemos destacar:

• Contenido de la orden:

1) Dé cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto

administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolución o dictar un reglamento.

En ambos casos, se debe considerar que para la procedencia del proceso constitucional de
cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberán
tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal y del
acto administrativo, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir
tales características, además de los supuestos de ser claro, expreso y exigible, la vía del
referido proceso no será la idónea.

Sobre las características mínimas comunes de la norma legal o del acto administrativo cuyo
cumplimiento se exige, se considera:

“(...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea
incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber
satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es
decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que
lo contiene y, (...) que se encuentre vigente”. 20

20 Puede consultarse la sentencia del Tribunal Constitucional Español Exp. N.° 0191-2003-AC, fundamento 6.

69
Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de
emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la
renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar
con los siguientes requisitos mínimos comunes:

• Ser un mandato vigente.

• Ser un mandato claro, expreso y exigible es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal o del acto administrativo.
• No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
• Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
• Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción

no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los
requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:

• Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

• Permitir individualizar al beneficiario.

Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra
Constitución dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos
de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho
referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo
cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través
de las vías procedimentales específicas.

Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber
absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún
tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son
prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de

70
la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible
cumplimiento, corresponderá amparar la demanda.

De no ser así, el proceso de cumplimiento terminaría convirtiéndose en un proceso

declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno
se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso
conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde
la actividad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal,
la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una
resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose un proceso rápido y, sobre todo,
eficaz.

6.13. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA.

Artículo 147.

71
Cualquier persona podrá pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de
resoluciones de autorización de inscripción dentro de la oportunidad y por las causales
prescritas en los artículos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993.

Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificará

legalmente y se remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días
siguientes a su ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la
sentencia se ordenará tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes
para que investiguen las posibles infracciones de carácter penal.

La ley 43 de 1993 es la prevista por el legislador para la adquisición, renuncia, pérdida y

recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del
artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones

El contenido de los artículos a que se refiere el presente medio de control son los
siguientes:

"ARTÍCULO 20. DE LA NULIDAD DE LAS CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS

RESOLUCIONES DE AUTORIZACIÓN. Las Cartas de Naturaleza o Resoluciones de
Autorización expedidas por el Presidente de la República o el Ministro de Relaciones
Exteriores por delegación, están sujetas al proceso de nulidad ante la autoridad judicial
competente, en los siguientes casos:
a) Si se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad.
b) Si el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes
de radicarse en Colombia y que éste dé lugar a la extradición.
PARÁGRAFO 1o. No procederá la suspensión provisional de la Carta de Naturaleza
o Resolución cuya nulidad solicite.
PARÁGRAFO 2o. La autoridad deberá remitir, al Ministerio de Relaciones Exteriores
dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, copia certificada de la sentencia
que declare la nulidad de la Carta de Naturaleza o Resolución de Autorización.
ARTÍCULO 21. DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RESPECTO DE LAS
CARTAS DE NATURALEZA Y DE LAS RESOLUCIONES DE AUTORIZACIÓN DE
INSCRIPCIÓN. Podrá solicitarse la nulidad de las Cartas de Naturaleza y de las
Resoluciones de Autorización que se expidan en lo sucesivo y de las expedidas con

72
 anterioridad a la vigencia de esta Ley. En ambos casos la acción tendrá un término
de caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de la expedición.

Para la prosperidad de la pretensión, se exige se prueben los extremos

a) Si se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad.

b) Si el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes de radicarse
en Colombia y que éste dé lugar a la extradición

Acudiendo a la interpretación histórica de la Ley, el Consejo de Estado en 1939 se refirió en los

siguientes términos al medio de control objeto de análisis:

"Para que prospere la revisión de una carta se requiere, de

conformidad con la Ley 22 bis de 1936, la presencia de
documentos falsos, o que los testigos cuyas
declaraciones hizo valer el extranjero faltaren a la
verdad respecto de alguna o algunas de las cir-
cunstancias requeridas para obtenerla. Mas una afir-
mación inexacta, errónea o aun falsa, hecha en un
documento, no induce falsedad del mismo, sino a lo sumo
falsedad de la declaración, lo que es distinto, ni cuando se
trata de una afirmación de los testigos, no desvirtuada sino
controvertida, es posible afirmar que los testigos hayan
faltado a la verdad"

6.14. CONTROL POR VIA DE EXCEPCION.

Artículo 148.

73
En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez
podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interparteslos actos
administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en

relación con el proceso dentro del cual se adopte.

Para la Corte Constitucional, La excepción de inconstitucionalidad o el control de

constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la
Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales…”.

Enseña la Corte, que esa norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea
calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en
cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier
autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.

De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar
cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma
jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso
judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma
jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma
legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema
jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter
partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se
considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por
cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una
norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de

74
constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos
erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior,
considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades
judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la
posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado
precepto.

Conforme a la premisa mayor indicada por la Corte Constitucional, tenemos que para el
Juez Contencioso Administrativo, le está vedado INAPLICAR NORMAS lo que le permitió
el legislador es inaplicar ACTOS ADMINISTRATIVOS y bajo efectos Inter-Partes, es decir,
para esa caso específico.

Puede ser de oficio o a solicitud de parte en la demanda que se formule, constituyéndose en

una excepción-consideramos- al principio de la justicia rogada.

8. LOS TERCEROS.

En este capítulo, abordaremos los terceros, de una manera muy académica y conceptual a
efectos que desde la jurisprudencia del Consejo de Estado se puedan aplicar mejor, evitando
las posible tendencia a confundirlos.

Celebramos en esta oportunidad que de manera cuidadosa a diferencia del anterior sistema,
se ubicaron de conformidad al medio de control y las oportunidades procesales para su
intervención, advirtiendo la remisión al código de procedimiento civil en relación con el
llamamiento en garantía, por la suspensión del término para su vinculación y el traslado que
debe concederse, en el evento que este también decida optar por demandar la vinculación de
su tercero.

75
¿Quiénes son y cómo intervienen?

8.1. COADYUVANTES EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD.

Quien es un coadyuvante?

Para el Consejo de Estado, "un coadyuvante es un interviniente secundario o parte accesoria

que ayuda a la parte demandante a reforzar los argumentos de la demanda y que se encuentra
limitada a la actividad del actor y supeditada a los argumentos que éste exprese en su libelo.

Así, en auto de 13 de mayo de 2010, (Expediente N° 2008-00101, Consejero Ponente, Doctor

Marco Antonio Velilla Moreno), expresó, frente a una solicitud de adición de una demanda por
parte de un coadyuvante, que por ser éste un adherente accidental del proceso, no se
encontraba legitimado para exceder los límites fijados en la demanda inicial por el demandante.

Igualmente, en sentencia de 7 de octubre de 2010 (Expediente N° 2007-00010, Consejero

Ponente, Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se sostuvo que el coadyuvante no puede
ir más allá de los argumentos de la parte que coadyuva.

De la misma manera, la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 13 de agosto de

2008 (Expediente AP-2004-00888. Consejera ponente, Doctora Ruth Stella Correa Palacio),
expuso que las facultades del coadyuvante están concebidas para contribuir a la demanda. Es
un interviniente secundario o parte accesoria, por lo que su actuación se circunscribe a reforzar
los argumentos de la demanda, no pudiendo reformularla, dado que no puede actuar
autónomamente.

Las anteriores precisiones, que la Sala Prohíja en esta oportunidad, conducen a la conclusión
de que si el coadyuvante no es autónomo de la parte a la que adhiere, no pudiendo por esta
razón modificar las pretensiones ni proponer nuevos cargos, pues para ello podría
perfectamente instaurar su propia demanda, tampoco puede APELAR SI LA PARTE
PRINCIPAL A LA CUAL ADHIERE O DE LA CUAL DEPENDE, no lo hace.

76
Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse que el recurrente carece de legitimación para
apelar, pues el interés para hacerlo recae únicamente en la parte demandante, de ahí que la
Sala deba declarar la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia, incluyendo el auto del
a quo que concedió la alzada y, en su lugar, disponer el rechazo del recurso interpuesto y la
ejecutoria de la sentencia de primer grado"21.

Oportunidad.

Interviene desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial

Legitimación

Cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del
demandado.

Facultades.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la

parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.
Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier
persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se
extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos
traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.

77
Aquí en esta regulación destacada el legislador amplió las competencias o facultades del
coadyuvante, como puede resultar del análisis comparativo del precedente jurisprudencial y la
regla invocada del CPACA.

8.2. COADYUVANCIA, LITISCONSORTE FACULTATIVO E INTERVENCIÓN AD

EXCLUDENDUM EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN CON OCASIÓN DE
PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,
CONTRACTUALES Y DE REPARACIÓN DIRECTA.

8.2.1. EL LITISCONSORTE Y SUS CLASES.

Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a
la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio
necesario, y voluntario o facultativo.

Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante

(litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una
única “relación jurídico sustancial”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es
indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso

78
pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste puede perjudicar o
beneficiarlos a todos.

La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la

demanda, bien obrando como demandante o bien llamado como demandados a todos quienes
lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado
desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el
juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en
cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que
comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de
la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación
al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la
sentencia lo puede afectar.

El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias

personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación
jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, que deciden unirse para promoverlo
conjuntamente aunque bien pudieran iniciarlo por separado.

En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la
sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. Sólo contándose con su presencia en el
proceso, la decisión que se adopte en la sentencia lo vinculará, dado que en ella se decidirá
sobre sus propias pretensiones o sobre las razones que esgrime en su defensa.

8.2.2. LA INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM

Se trata de una situación en la cual un tercero pretende excluir a las partes alegando un mejor
derecho sobre la cosa materia de controversia, lo cual supone una acumulación de acciones, por

79
cuanto se acumula el derecho de acción del demandante inicial con el derecho de acción del
interviniente ad excludendum, pretensiones que deberán decidirse en el mismo proceso. Requisito
necesario para que prospere la intervención excluyente es que la cosa o el derecho controvertidos
sean exactamente los mismos (en todo o en parte) a los cuales dice tener mejor derecho el tercero
excluyente, pues si se trata de diversos derechos o cosas, deberá acudirse a otro proceso. Como
quiera que las pretensiones del tercero excluyente se deciden en la sentencia, resulta lógico señalar
que este podrá intervenir en el proceso únicamente hasta antes de proferirse fallo de primera
instancia, según lo indica el inciso 1 del artículo 53 del C.P.C. Finalmente, de acuerdo con la
disposición señalada, se tiene que, en el evento de que la sentencia niegue las pretensiones
formuladas por el tercero excluyente, éste será condenado a pagar, a las partes, las costas a que
hubiere lugar; también se le ordenará el pago de una multa y los perjuicios que su intervención
hubieran podido causar, sumas que se liquidarán mediante incidente22.

8.2.3. LOS IMPUGNADORES.

La intervención de terceros dentro de los procesos jurisdiccionales administrativos permite a

éstos prestar su colaboración o auxilio a alguna de las partes para reforzar la oposición a la
misma, caso en el cual se le tendrá como parte impugnadora. La intervención de estos terceros,
en consecuencia, se restringe al ejercicio de los actos procesales permitidos a la parte que
impugna en cuanto no se opongan a los de ésta, ni impliquen disposición del derecho en litigio.
La intervención adhesiva del tercero no reclama un pronunciamiento judicial para sí, sino el
reconocimiento del derecho, pretensión o excepción invocado por la parte demandante o
demandada; siendo claro, por lo demás, que en virtud del principio de irreversibilidad del
proceso, consagrado en el artículo 62 del C. P. C., los intervinientes toman éste en el
estado que se halle al momento de su intervención23

22CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera

ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación
número: 25000-23-26-000-2005-02144-02(34657) Actor: SOCIEDAD SERNA MELO Y CIA. S. EN C. Demandado:
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL- CASUR

23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

80
Legitimación.

Cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o
impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum.

Oportunidad.

Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para
la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y
restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa.

Facultades.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto
no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

Presupuesto procesal

En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no

hubiere operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones
en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos.

Traslado.

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 44001-23-31-000-2005-000979-01(16847) Actor: CORPORACION ELECTRICA DE LA
COSTA ATLANTICA - CORELCA Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

81
De la demanda del litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum, se dará traslado
al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código.

8.3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA.

El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un

derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a este como
tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización
del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de
una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal
que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de
una eventual condena en contra del llamante.

El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en

parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las
relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del
denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse
de la obligación legal de saneamiento.” El artículo 57 del C. de P. Civil al establecer la figura
del llamamiento en garantía, permite que quien tenga un derecho legal o contractual, de exigir
a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del
pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, pueda citarlo al proceso, para que
en éste se resuelva sobre tal relación. Es indispensable para la procedencia del llamamiento en
garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba
siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al
proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial
al tercero causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

Se distingue el llamamiento en garantía de la denuncia del pleito, porque se fundamenta en el

derecho personal que existe entre el llamante y el llamado y que surge de un vinculo legal o

82
contractual que los ata en el litigio, mientras que la denuncia del pleito emana de un derecho
real materializado en la figura de la evicción en el contrato de compraventa o de la existencia
de una ley sustancial que faculte la procedencia de la figura. 24
Legitimación.

Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del
perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como
resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se
resuelva sobre tal relación.

Traslado y facultades.

El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de
quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el
demandante o el demandado.

Requisitos formales de la demanda de llamamiento.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al

proceso.

24CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01127-01(32723) Actor: HERNANDO SARABIA TOVAR Demandado:
UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONÁUTICA CIVIL Referencia: ACCION DE REPARACION
DIRECTA - APELACION AUTO

83
2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación
u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran,
lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.
3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.
4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado
recibirán notificaciones personales.
El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de
2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.

Igual por aplicación analógica debe cumplir los formalismos de la demanda inicial especialmente
los traslados digitales en CD y la dirección de correo para notificar en el buzón electrónico, que
si bien no es requisito formal de la demanda como recientemente lo indicó el Consejo de Estado
para las entidades públicas si está en el deber de hacerlo si desea ejercer llamamiento en
garantía a un particular.

Igualmente, deberá numerar los hechos de la demanda para cuando el juez en la diligencia de
FIJACION EN LITIGIO pueda indagar al llamado, sobre los hechos que acepta en relación a
quien le formuló el llamamiento en garantía.

Recursos.

El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto
devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será
susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado,
y en los mismos efectos previstos para la apelación.

Remisión.

84
En lo no regulado en este Código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del
Código de Procedimiento Civil o en el código general del proceso según la vigencia, el cual la
suspensión del proceso será de seis (6) meses como lo dispone el artículo 66.

8.4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E IMPROCEDENCIA

EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE INVESTIDURA.

En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o
coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha
de celebración de la audiencia inicial.

En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular

no se admitirá intervención de terceros.

8.5. PRINCIPIOS APLICABLES.

8.5.1. PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD DEL PROCESO -

Implica que los terceros toman el proceso en el estado en que se encuentre, pues es este el
verdadero fundamento para separarnos de algunas posturas en cuanto si se decretaba o no la
nulidad de lo actuado para reponer la actuación. Bajo este fundamento, es clara la aplicación
teniendo en cuenta el lugar especial que en materia de fuentes, reconoce el legislador a los
principios en el artículo 103 en consonancia con las posturas que se pueden derivar el artículo
230 constitucional.

Veamos el argumento jurisprudencial:

"...La Sala precisa que la figura de la intervención de terceros; siendo claro, por lo demás, que
en virtud del principio de irreversibilidad del proceso, consagrado en el artículo 62 del C. P. C.,
los intervinientes toman éste en el estado que se halle al momento de su intervención...".

85
En el Código General del Proceso, quedó consagrado en el artículo 70 indicando que:

“Los intervinientes y sucesores de que trata este Código tomarán el proceso en el estado
en que se halle al momento de su intervención”

Lectura No. 8.

9. CONTROL DE LEGALIDAD, INCIDENTES, NULIDADES Y PRUEBAS.

9.1. CONTROL DE LEGALIDAD.

Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios
que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar
en las etapas siguientes.

Quiere decir lo anterior, que el juez en la primera etapa del proceso en cuanto al componente
escritural y en la misma audiencia inicial en la fase de saneamiento y en el cierre de cada una
de las etapas del proceso previstas en el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011 está en el deber
constitucional y legal de sanear el proceso o decretar las nulidades de oficio que encuentre
probadas pues recordemos, que debe evitar en lo posible llegar a la etapa de sentencia y
decretar sentencias inhibitorias.

Ahora ese debe evitar lo podemos entender como una prohibición pues en este sistema existen
mecanismos que no estaban dados o instituidos en el Decreto 01 de 1984 y que hoy si existen
pues se cuenta con el saneamiento de la audiencia inicial y este control de legalidad.

Caso Típico.

86
Veamos un ejemplo concreto donde debería hacerse control de legalidad para no arribar a
sentencia inhibitoria:

“La presentación de la demanda en debida forma es una carga procesal que recae en
el demandante y por ello le corresponde soportar las consecuencias de los defectos
que ella contenga, puesto que no puede el juez, sin atentar contra el principio de
congruencia, proceder a modificar lo pedido, (…) De acuerdo con el principio de
congruencia de las sentencias, consagrado en el artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1° numeral 135 del Decreto 2282 de
1989), la decisión del juez debe resultar armónica, consonante y concordante con los
hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, por lo tanto el juez debe
pronunciarse con fundamento en las pretensiones expresamente planteadas en la
demanda y los hechos descritos en la misma, debiendo existir una adecuación o
perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, que resulta afectada cuando el juez
concede más allá de lo pedido (ultra petita); o cuando concede puntos no sometidos al
litigio (extra petita), o cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso
(infra o citra petita). La falencia advertida en la demanda que dio origen al presente
proceso impide decidir sobre las pretensiones, pues no puede el juzgador,
oficiosamente, pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo que no fue
demandado y resultaría inane el estudio de la resolución que sí lo fue, pues no contiene
la decisión de fondo que origina la inconformidad del actor, la cual en todo caso
subsistiría como acto presuntamente legal. En tales condiciones, encuentra la Sala que
hay una ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no fue individualizado en
debida forma el acto administrativo objeto de la demanda y en consecuencia, resulta

87
 imposible proferir una decisión de fondo sin transgredir el principio de congruencia de
las sentencias, razón por la cual se proferirá un fallo inhibitorio”. 25

En estos eventos, el juez deberá hacer el control de legalidad en el estudio de la demanda y

en la audiencia inicial pues si bien indica la norma que queda saneado el proceso porque el
control deberá hacerse sobre hechos nuevos de todas maneras la dedición sería inhibitoria por
lo cual, deberá hacer el control de todas maneras a efectos de no sacrificar el derecho
fundamental del acceso a la administración de justicia, pues como vimos impera el principio pro-
actioni sobre la regla de procedimiento.

9.2. NULIDADES. (ARTICULO 208)

Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento
Civil y se tramitarán como incidente.

Causales

ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80

del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso es nulo en todo o en
parte, solamente en los siguientes casos:
1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.
2. Cuando el juez carece de competencia.
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso
legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción
o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C, nueve (9) de diciembre de
dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00030-01(20410) Actor: MARIO PINEDA
BETANCOURT Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

88
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular
alegatos de conclusión.
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales
esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al
apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del
mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el
emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando
la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia
distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida,
pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a
quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PARAGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las demás irregularidades

del proceso se tendrán ARTÍCULO 141. NULIDADES EN PROCESOS DE EJECUCION Y EN
LOS QUE HAYA REMATE DE BIENES. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 81 del
Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de ejecución y en los
que haya remate de bienes, son también causales de nulidad:

1. Librar ejecución después de la muerte del deudor, sin que se haya cumplido el trámite
prescrito por el artículo 1434 del Código Civil. Los títulos ejecutivos serán notificados a los
herederos como se dispone en los artículos 315 a 320, < 316, 317, 318, 319>.
2. <Numeral derogado por el artículo 44 de la Ley 1395 de 2010>

No puede perderse de vista que esta es una herramienta fundamental que trae el legislador que
pueden ser propuestas de manera escrita y de manera oral cuando estamos en la audiencia
inicial en la cual, el juez dará el traslado correspondiente, en virtud del principio de la igualdad
de las partes en el proceso, traslado que merece también el Ministerio Público para que se
pronuncie sobre la nulidad. Estos traslados están a cargo del juez como Director del Proceso.
Una Vez surtidos los traslados deberá ser decidida. No olvidemos que tanto las partes como el
juez, pueden disponer de un receso para estructurar su argumentación si se está en la etapa
de oralidad.

LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO.

89
Estas se mantienen iguales. Están previstas en el artículo 133, dado a que en esa
normatividad, también se consagró en su artículo 132 el control de legalidad para cada una de
las etapas del proceso.

Son las siguientes:

Artículo 133. Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de

competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso
legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción

o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como
su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se
omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o

descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de
conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a

personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean
indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el
proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al
Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser
citado.

90
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia
distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá
practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha
providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

Parágrafo.

Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan

oportunamente por los mecanismos que este código establece.

TRAMITE A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL NUEVO CODIGO GENERAL DEL PROCESO.

Habría que tener en cuenta en la audiencia inicial obligatoria del artículo 180 si se han dado las
causales previstas en el artículo 136 de la Ley 1564 de 2012 las cuales son:

ARTÍCULO 136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los

siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido
renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los

cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de
defensa.

PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir
un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son
insaneables.

De conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, -corregido por el artículo
4 del Decreto 1736 de 2012- en cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en
conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Si se trata de las
causales previstas en los numerales 4 y 8 del artículo 133 anterior, el auto se le notificará al

91
afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro
de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará
saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.

Igualmente, consideramos que hay que darle aplicación al artículo 138 de la normatividad en
cita cuyo tenor es el siguiente:

“ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE

JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD
DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de
competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su
validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se
hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y

que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de
dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes
tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares
practicadas.

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse

9.3. INCIDENTES.

Para la comisión de reforma, impera en materia de incidentes, "que el nuevo Código se desliga
del procedimiento civil, estableciendo un régimen propio, principal e independiente en cuanto a
los eventos que se tramitan como tales, su oportunidad, trámite, efectos de los mismos y otras
cuestiones accesorias, con fundamento en la especialidad del contencioso administrativo y con
el fin de agilizarlo evitando que a través de la recurrente utilización de esta figura se demoren y
entorpezcan los procesos, mediante estrategias procesales dilatorias y de mala fe desplegadas
por las partes, contrarias al principio a que alude el artículo 83 de la Carta Política y en

92
desconocimiento de los deberes para con la Administración de Justicia de que tratan los
numerales 1 y 7 del artículo 95 superior, consagración efectuada de manera taxativa".26

Para el doctor Namen, "la tendencia al momento de elaborar la norma fue la de evitar que una
cantidad considerable de asuntos que no lo ameritaran se tramitaran como incidente para que
el fallo se pueda proferir con la mayor celeridad. Así, el anterior listado se elaboró luego de
revisar en el C. de P. Civil y en el mismo contencioso administrativo cuáles asuntos se
tramitaban mediante incidente, resultando una cantidad de por los menos 38; y posteriormente,
se analizaron cuáles de ellos eran indispensables y conexos con los procesos contenciosos. En
definitiva, la norma es producto de un ejercicio de depuración que se hizo con el ánimo de
racionalizar el proceso contencioso administrativo y no dejarlo expuesto a un sinnúmero de
cuestiones que pudieran atentar contra la celeridad y eficacia que se persigue en su
tramitación.27

De otro lado, esta regulación también se concibió teniendo en cuenta que el trámite incidental
debía ser armónico y congruente con el sistema de audiencias y en general con los mecanismos
de oralidad que se adoptaron en el Código para adelantarlo.":

(i).- Oportunidad. Las partes pueden proponer incidentes verbalmente o por escrito, durante
las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso.

26 Tomado del documento que recoge la conferencia titulada REGIMEN PROBATORIO, NULIDADES E
INCIDENTES EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO ÁLVARO NAMÉN VARGAS Magistrado Auxiliar, Sección Tercera, Consejo de Estado,
Secretario Técnico ad-hoc (2010 -2011) de la Comisión de Reforma al Código. Conferencia preparada para el
Seminario de presentación de la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., 2011.

27 Al margen, se anota que se derogó el artículo 64 de la Ley 1395 de 2010, que creó un artículo nuevo 210 A en
el C. C. A. anterior, en el cual se establece que en segunda instancia no se tramitará incidente de regulación de
honorarios, sino que, una vez resuelta la apelación, el proceso se remitirá al juez de primera instancia para que lo
tramite y decida, con lo cual podía pasar un buen tiempo sin que se le reconociera la labor a los apoderados.

93
(ii).- Petición. La solicitud se debe fundamentar con base en todos los motivos existentes al
tiempo de su iniciación, por cuanto luego no se admitirá incidente similar, salvo que se sustente
en hechos nuevos ocurridos con posterioridad. Es decir, opera la preclusión respecto de la
oportunidad para promover un incidente por hechos que no se tuvieron en cuenta al momento
en que se formuló otro de manera precedente. Así mismo, deberá estar acompañada de las
pruebas que se pretendan hacer valer.

Así que somos defensores que estos incidentes propuestos en las audiencias de oralidad, no
tienen porque suspenderse el trámite de las mismas para su proposición como algunos sugieren
-discusión respetuosa- porque de aceptarlo, escindiariamos la norma jurídica y estaríamos en
contravía a los presupuestos de la reforma. Estamos de acuerdo en la casual de suspensión
de la propia y natura ley 1437 de 2011, solo en esas circunstancias ponderables por el juez.

Consagra la regla del CPACA:

Solamente se tramitarán como incidente los siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso.

2. La tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin formulación de excepciones
y las demás situaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil para ese proceso.
3. La regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el
poder o la sustitución.
4. La liquidación de condenas en abstracto.
5. La adición de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y la entrega de los
bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia, en los términos del
artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.
6. La liquidación o fijación del valor de las mejoras en caso de reconocimiento del derecho de
retención.
7. La oposición a la restitución del bien por el tercero poseedor.
8. Los consagrados en el capítulo de medidas cautelares en este Código.
9. Los incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos que conozca la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Oportunidad.

94
El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez
dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo
de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos
ocurridos con posterioridad.

Requisitos.

La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las
pruebas que pretenda hacer valer.
2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la
misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las
pruebas en caso de ser necesarias.
3. Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia
siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión
en la misma.
4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia
o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de
las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para
resolverlo, si lo considera procedente.

Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá
de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial
o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera
sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas.

Somos del criterio que en materia de Nulidades, debe dársele el tratamiento procesal del
CPACA es decir en audiencia y no el traslado del CPC.

95
Consideramos que si las copias simples -comunes en los procesos declarativos- tienen valor
probatorio excepto para ejecutar y si quien pretende restarles validez debe proponer la tacha
de falsedad, debería ser tramitada de igual manera que en el CPACA y no remitirnos al trámite
del CPC teniendo en cuenta que se ordena en este régimen especial, tramitarla en audiencia.

9.4. PRUEBAS
Clausula general.

En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo

que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las
normas del Código de Procedimiento Civil.

Características.

1. CONSTITUCIONALIZACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

2. FORTALECIMIENTO CON LAS NUEVAS TECNOLOGIAS EN MATERIA
INFORMATICA.
3. SE ARMONIZÓ CON EL SISTEMA MIXTO QUE PLANTEA EL CPACA
4. INTEGRACION NORMATIVA ART 211 REMITE AL CPC cuando no este
expresamente regulado por el CPACA
5. PRINCIPIOS: Necesidad de la Prueba; Contradicción, Publicidad,
Autorresponsabilidad, inmediación, preclusión, inmediación, comunidad.
6. MEDIOS DEPRUEBA: Indicios, Inspección judicial, testimonio, interrogatorio de parte,
juramento estimatorio, documentos, dictámenes, inspecciones judiciales, entre otros.

SE DESTACA:

Principio dispositivo.

96
Art 103 CPACA debe colaborar con la administración de justicia llevando la prueba PRINCIPIO
DISPOSITIVO.

Abandono del principio de la carga dinámica de la prueba porque lesiona el postulado de la

igualdad de las partes, debido proceso y contradicción.
Deber de las partes de aportar las pruebas con la demanda y su contestación
Flexibilidad probatoria para que las partes aporten de dictámenes periciales (Demanda y
Contestación)
Obligación de la entidad pública de allegar en el término de dar respuesta a la demanda cierta
prueba documental que interesa al proceso.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS.

PRIMERA INSTANCIA

• Demanda y su contestación
• Reforma a la demanda y su respuesta
• Demanda de reconvención y su contestación
• Excepciones y su respuesta
• Incidentes y su respuesta

SEGUNDA INSTANCIA

• Solicitadas de mutuo acuerdo-si hay terceros, con su anuencia.

• Las que no se practicaron en primera instancia, sin responsabilidad de la parte.
• Hechos nuevos posteriores a las oportunidades legales

97
 Cuando no se practicaron por caso fortuito, fuerza mayor o por la culpa de la parte
contraria

PRUEBAS DE OFICIO – Poderes del Juez.

• En la primera audiencia- Si las partes piden pruebas

• Para mejor proveer.
LAS PARTES TIENEN DERECHO A APORTAR PRUEBAS PARA CONTRAPROBAR
LAS DECRETADAS DE OFICIO POR EL JUEZ.
RECHAZAR EL ALLANAMIENTO DE LA DEMANDA Y DECRETAR PRUEBAS DE
OFICIO.

Prueba de Confesión.

No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el
orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas. Podrá pedirse que el
representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los
hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud.

LA PRUEBA DE CONFESION Y EL ALLANAMIENTO DE LA DEMANDA

¿Si la confesión no es válida en este tipo de procesos, entonces como puede el juez aceptar el
allanamiento de la demandada y dar por terminado el proceso?

Veamos el siguiente tratamiento jurisprudencial.

"Para el Consejo de Estado, no es de recibo tampoco el argumento de que en la

contestación de la demanda, el SENA habría aceptado esos gastos y juzgado que se
trata de un deterioro a su patrimonio y en su beneficio, no sólo porque de las pruebas
se concluye en sentido diverso, esto es, que en el propio acto acusado la entidad

98
 pública demandada determinó los gastos de sus aportes con cargo al convenio y los
que no, sino porque en virtud del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil -
aplicable en lo contencioso administrativo por expresa remisión del artículo 168 del
C.C.A.- no vale la confesión, sea espontánea o provocada, de los representantes
judiciales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y
los establecimientos públicos, como también el artículo 218 del Código Contencioso
Administrativo, restringe el allanamiento de la demanda por parte de las entidades
públicas como el SENA, en la medida en que para su eficacia se requiere de
autorización expresa y escrita del Ministerio al cual se encuentra adscrita, y en todo
caso, ninguno de estos dos eventos es aceptado por la demandada a lo largo del
proceso"28.

Conforme a la jurisprudencia, el allanamiento de la demanda la fuente es el artículo 218 del

antiguo C.C.A., la que limita la potestad de la entidad demandada de allanarse a la demanda.
En el actual código, la regla se encuentra en el artículo 176 que a texto dice:

"Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción.

Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables,

para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional
y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del
Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la
autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los
casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá
expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.

En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el

juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta
fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga en el proceso.

Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción".

28CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera

ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 25000-23-31-000-2000-13018-01(16653) Actor: ASOCIACION E CONFECCIONISTAS DE
COLOMBIA-ASCONFECCION Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Referencia:
ACCION CONTRACTUAL

99
En esencia la regla mantiene su núcleo esencial y es que las entidades no se allanen a los
cargos de la demanda de manera inconsulta, norma que viene reforzada en ese sentido por el
código general del proceso.

PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que
de manera expresa disponga este Código sobre la materia.

El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar

expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos
materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta
de aceptación de este.

Presentación de dictámenes por las partes.

Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos
por instituciones o profesionales especializados e idóneos.

Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se
entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de
impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico
de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para
rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten
dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con
objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo
que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos

100
con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los
allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los
fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito.

Honorarios del perito.

En el caso de que el juez decrete un dictamen pericial, los honorarios de los peritos se fijarán
en el auto de traslado de las aclaraciones o complementaciones al dictamen, cuando estas han
sido solicitadas; o, una vez vencido el término para solicitar las aclaraciones y
complementaciones, cuando no se soliciten. Tratándose de los dictámenes presentados
directamente por las partes, el juez solo fijará honorarios a los peritos en el caso de que las
complementaciones a que haya habido lugar dentro del proceso lo amerite.

Los honorarios de los peritos se señalarán de acuerdo con la tarifa oficial y cuando el dictamen
se decrete de oficio se determinará lo que de ellos deba pagar cada parte. En el caso de que
se trate de asunto de especial complejidad, la autoridad judicial podrá señalarles los honorarios
a los peritos sin sujeción a la tarifa oficial.

Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al
despacho correspondiente, el comprobante del pago de los honorarios a su cargo hecho
directamente al perito o los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al
perito sin necesidad de auto que lo ordene. En caso de inobservancia en el pago de los
honorarios de los peritos dentro del término anterior, se entenderá desistida la objeción.

El perito restituirá los honorarios en el porcentaje que determine la providencia que declare la
prosperidad de la objeción, dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación que se
haga de la decisión, por medio de servicio postal autorizado. Si el perito no restituye los
honorarios en el término señalado, la parte que los pagó podrá cobrarlos ejecutivamente. En

101
este caso, el perito deberá ser excluido de la lista de auxiliares de la justicia, para lo cual se
comunicará a quien corresponda, sin perjuicio de la acción disciplinaria a que hubiere lugar.

En cuanto a los medios de prueba se seguirán las reglas del Código General del Proceso.
Destacamos el artículo 194, de la confesión por representante de las entidades públicas en el
artículo 195, la prueba documental, la inspección judicial en el artículo 236 así:

“Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá

ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de personas, lugares,
cosas o documentos.

Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea

imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías
u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro
medio de prueba.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o

como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá
decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la
considere necesaria para aclararlos.

El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es

innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso o que
para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos,
caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo.
Contra estas decisiones del juez no procede recurso.

Frente a este artículo hay que considerar que el artículo 243 de la Ley 1437 consagra la
procedencia del recurso de apelación frente al Auto que deniegue el decreto de la práctica de
una prueba pedida oportunamente, el cual debería ser aplicado por tratarse de una norma
especial.

FACULTAD PARA COMISIONAR.

102
Ahora en cuanto a la competencia para comisionar la práctica de una prueba, recordemos que
para algún sector de la doctrina, solo el Consejo de Estado está facultado para comisionar, con
fundamento en los dispuesto en el artículo 117 de la Ley 1437 de 2011 que le señaló sus
competencias. Ahora bien, de la redacción de la norma podría predicarse que es solo el Consejo
de Estado quien puede hacerlo de los demás jueces de la jurisdicción. Ahora el problema
jurídico que deberá ser resuelto es si solo esa corporación resulta ser competente para hacerlo,
o los demás jueces. De igual manera si conforme al Código General del Proceso habría esa
competencia.

Según el artículo 38 del C.G.P. se puede observar que el legislador fue más preciso y especifico.
Veamos la redacción:

“Artículo 38. Competencia.

La Corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales. Los tribunales

superiores y los jueces podrán comisionar a las autoridades judiciales de
igual o de inferior categoría.

Podrá comisionarse a las autoridades administrativas que ejerzan funciones

jurisdiccionales o administrativas en lo que concierne a esa especialidad.

Cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas podrá comisionarse a

los alcaldes y demás funcionarios de policía, sin perjuicio del auxilio que deban
prestar, en la forma señalada en el artículo anterior.

El comisionado deberá tener competencia en el lugar de la diligencia que se le

delegue, pero cuando esta verse sobre inmuebles ubicados en distintas
jurisdicciones territoriales podrá comisionarse a cualquiera de las mencionadas
autoridades de dichos territorios, la que ejercerá competencia en ellos para tal
efecto.

El comisionado que carezca de competencia territorial para la diligencia

devolverá inmediatamente el despacho al comitente. La nulidad por falta de
competencia territorial del comisionado podrá alegarse hasta el momento de
iniciarse la práctica de la diligencia”

103
Como puede observarse, el legislador en la 1437 solo le permite comisionar al Consejo de
Estado mientras que el mismo legislador en el C.G.P. le permitió comisionar a la Corte Suprema,
Tribunales y Jueces. Ahora bien, partiendo de esa premisa, podrá un juez administrativo
comisionar a otro de su misma especialidad por analogía en los términos del artículo 306 de la
Ley 1437 de 2011? Será que la remisión es general para todo aquello no contemplado en la
Ley especial? Podríamos afirmar que el legislador al no contemplar la comisión para los
Magistrados y Jueces de lo Contencioso Administrativos resulta pertinente acudir a la analogía
del C.G.P. y así solucionar el impase. No decretar una prueba bajo el imperativo categórico que
no se puede comisionar, viola el derecho al acceso a la justicia si la prueba es contundente para
las pretensiones de la demanda?

A partir de esos cuestionamientos, si la tesis triunfadora es la comisión, deberán entonces

tenerse en cuenta la regla contemplada en el artículo 39 del C.G.P. cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 39. Otorgamiento y práctica de la comisión.

La providencia que confiera una comisión indicará su objeto con precisión y

claridad. El despacho que se libre llevará una reproducción del contenido de
aquella, de las piezas que haya ordenado el comitente y de las demás que
soliciten las partes, siempre que suministren las expensas en el momento de la
solicitud. En ningún caso se remitirá al comisionado el expediente original.

Cuando el despacho judicial comitente y el comisionado tengan habilitado el

Plan de Justicia Digital, se le comunicará al juez comisionado la providencia
que confiere la comisión sin necesidad de librar despacho comisorio y se le
dará acceso a la totalidad del expediente.

Cuando la comisión tenga por objeto la práctica de pruebas el comitente

señalará el término para su realización, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 121. En los demás casos, el comisionado fijará para tal efecto el día
más próximo posible y la hora para su iniciación, en auto que se notificará por
estado

Concluida la comisión se devolverá el despacho al comitente, sin que sea

permitido al comisionado realizar ninguna actuación posterior.

104
 El comisionado que incumpla el término señalado por el comitente o
retarde injustificadamente el cumplimiento de la comisión será
sancionado con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) que le será impuesta por el comitente.

Como puede apreciarse, el juez comitente deberá tener en cuenta que el artículo 181 de la
Ley 1437 de 2011, señala un término de 15 días, en el cual las pruebas aún las objeto de
comisión tienen que ser incorporadas y darle la publicidad y contradicción respectiva en las
audiencias orales de la segunda etapa del proceso. El debate continúa pues algunos jueces
comisionan otros no.

Lectura No. 9 (opcional).

10. MEDIDAS CAUTELARES.

Fumus bonis iuris y periculum in mora.

Antecedentes.

El problema de los poderes del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de
las leyes nacionales en consideración al derecho comunitario europeo.

105
10.1. LA SENTENCIA INGLESA REGINA V SECRETARY OF STATE FOR TRANSPORT
EX PARTE FACTORTAME LIMITED AND OTHERS 1989 Y LA NEGACIÓN DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA CORONA.

En el asunto C-213 de 1989, que tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia,
con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, por la House of Lords, destinada a obtener, en el
litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre The Queen y
Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros, una decisión prejudicial
sobre la interpretación del Derecho comunitario, relativa al alcance de la facultad de los
órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar medidas provisionales cuando se
cuestionan derechos conferidos por el Derecho comunitario, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
integrado por los Sres. O. Due, Presidente; Sir Gordon Slynn, C.N. Kakouris, F.A. Schockweiler,
M. Zuleeg, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, R. Joliet, J.C. Moitinho de Almeida, G.C.
Rodríguez Iglesias, F. Grévisse, M. Díez de Velasco, Jueces, Abogado General: Sr. G. Tesauro
Secretario: Sr. H.A. Rühl, administrador principal consideradas las observaciones presentadas:
-- en nombre del Gobierno del Reino Unido, por el Sr. T.J.G. Pratt, Principal Assistant Treasury
Solicitor, en calidad de Agente, asistido por Sir Nicholas Lyell, QC, Solicitor General, y por los
Sres. Christopher Bellamy, QC, y Christopher Vajda, Barrister; -- en nombre del Gobierno
irlandés, por el Sr. Louis J. Dockery, Chief State Solicitor, en calidad de Agente, asistido por el
Sr. James O'Reilly, SC, -- en nombre de Factortame Ltd y otros, por los Sres. David Vaughan,
QC, Gerald Barling, Barrister, David Anderson, Barrister, y Stephen Swabey, Solicitor, del bufete
Thomas Cooper & Stibbard; -- en nombre de la Comisión, por los Sres. Götz zur Hausen,
Consejero Jurídico, y Peter Oliver, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agentes,
habiendo considerado el informe para la vista, oídas las observaciones orales del Gobierno del
Reino Unido, de Factortame Ltd y otros, de Rawlings (Trawling) Ltd, representada por el Sr. N.
Forwood, QC, y de la Comisión, en la vista de 5 de abril de 1990, oídas las conclusiones del

106
Abogado General, presentadas en audiencia pública el 17 de mayo de 1990, dicta la siguiente
Sentencia

Motivación de la sentencia

1 Mediante resolución de 18 de mayo de 1989, recibida en el Tribunal de Justicia el 10 de julio

del mismo año, la House of Lords planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, dos
cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del Derecho comunitario, relativas al
alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar medidas
provisionales cuando se cuestionan derechos ejercitados al amparo del Derecho
comunitario.

2 Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre el Secretary of State for

Transport, por una parte, y, por otra, Factortame Ltd y otras sociedades regidas por el
Derecho del Reino Unido, así como los administradores y los socios de dichas
sociedades, la mayor parte de los cuales son nacionales españoles (en lo sucesivo,
apelantes en el litigio principal).

3 Según los autos, las sociedades de que se trata son propietarias o explotan 95 buques de
pesca que estaban inscritos en el Registro de Buques británicos con arreglo a la Merchant
Shipping Act 1894 (Ley de 1894 sobre la Navegación Mercante). Cincuenta y tres de esos
buques estaban en un principio matriculados en España y navegaban bajo pabellón español,
pero fueron matriculados en el Registro británico en distintas fechas a partir de 1980. Los 42
buques restantes siempre estuvieron registrados en el Reino Unido, pero fueron comprados por
las mencionadas sociedades en diversas fechas, principalmente a partir de 1983.

4 El régimen legal referente a la matriculación de los buques pesqueros británicos fue

radicalmente modificado por la parte II de la Merchant Shipping Act 1988 (Ley de 1988 sobre la
Navegación Mercante; en lo sucesivo, Ley de 1988) y por las Merchant Shipping (Registration

107
of Fishing Vessels) Regulations 1988 (Reglamentos de 1988 relativos a la Matriculación de los
Buques Pesqueros; en lo sucesivo, Reglamentos de 1988; S.I. 1988, nº 1926). Las partes están
de acuerdo en que el Reino Unido efectuó dicha modificación para poner fin a la práctica
llamada del quota hopping, que consiste, según el Gobierno del Reino Unido en el saqueo de
las cuotas de pesca atribuidas al Reino Unido, por buques que navegan bajo pabellón británico,
pero que no son británicos en realidad.
5 La Ley de 1988 previó el establecimiento de un nuevo Registro en el que deben inscribirse en
lo sucesivo todos los buques de pesca británicos, incluidos los que ya estaban inscritos en el
antiguo Registro general en virtud de la Ley de 1894 sobre la Navegación Mercante. No
obstante, sólo los buques de pesca que reúnan los requisitos señalados en el artículo 14 de la
Ley de 1988 pueden ser inscritos en el nuevo Registro.

6 Este artículo dispone, en su apartado 1, que, sin perjuicio de las excepciones que establezca
el Secretary of State for Transport, un buque de pesca sólo puede ser inscrito en el nuevo
Registro en caso de que:

a) su propietario sea británico;

b) sea explotado desde el Reino Unido y su utilización sea dirigida y controlada desde el Reino
Unido, y
c) el fletador, armador o naviero sea una persona o sociedad cualificada (traducción no oficial).

Según el apartado 2 del mismo artículo, se considera que un buque de pesca pertenece a un
propietario británico si su propiedad nominal (legal ownership) pertenece plenamente a una o
varias personas o sociedades cualificadas y si su propiedad efectiva (beneficial ownership)
pertenece a una o varias sociedades cualificadas o, por lo menos en un 75 %, a una o varias
sociedades cualificadas; el apartado 7 de la misma disposición precisa que por persona
cualificada debe entenderse aquella que tenga la ciudadanía británica, que sea residente y esté
domiciliada en el Reino Unido y por sociedad cualificada una sociedad constituida en el Reino
Unido, que tenga allí su domicilio social, cuyo capital social, al menos en un 75 %, sea propiedad

108
de una o varias personas o sociedades cualificadas y cuyos administradores, al menos el 75 %
de ellos, sean personas cualificadas.

7 La Ley y los Reglamentos de 1988 entraron en vigor el 1 de diciembre de 1988. No obstante,

en virtud del artículo 13 de la Ley, la validez de las matriculaciones efectuadas bajo la vigencia
del régimen anterior fue prorrogada, con carácter transitorio, hasta el 31 de marzo de 1989.

8. El 4 de agosto de 1989, la Comisión interpuso un recurso ante este Tribunal de Justicia, con
arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, con el fin de que se declare que, al imponer los
requisitos de nacionalidad que establece el artículo 14 de la Ley de 1988, el Reino Unido ha
incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 7, 52 y 221 del Tratado
CEE. Dicho recurso constituye el objeto del asunto 246/89, actualmente pendiente ante este
Tribunal de Justicia.

Mediante escrito separado, presentado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de

Justicia, la Comisión formuló demanda ante este Tribunal solicitando que ordenase, con
carácter provisional, la suspensión de la aplicación de dichos requisitos de nacionalidad
por lo que respecta a los nacionales de otros Estados miembros y en lo referente a los
buques de pesca que, hasta el 31 de marzo de 1989, faenaban bajo pabellón británico y
con licencia de pesca británica. Mediante auto de 10 de octubre de 1989 (246/89 R, Rec.
1989, p. 3125), el Presidente del Tribunal de Justicia estimó dicha demanda. Para dar
cumplimiento a dicho auto, el Reino Unido adoptó una disposición (Order in Council) por
la que se modificaba el artículo 14 de la Ley de 1988, con efectos de 2 de noviembre de
1989.

9 En la época en que se inició el procedimiento que dio lugar al litigio principal, los 95 buques
pesqueros de las partes apelantes no cumplían al menos uno de los requisitos de matriculación
previstos por el artículo 14 de la Ley de 1988 y, por tanto, no podían ser inscritos en el nuevo
Registro.

109
10 Dado que dichos buques iban a ser privados del derecho a pescar a partir del 1 de abril de
1989, las sociedades referidas impugnaron, mediante un recurso contencioso administrativo,
que interpusieron el 16 de diciembre de 1988 ante la High Court of Justice, Queen's Bench
Division, la compatibilidad de la parte II de la Ley de 1988 con el Derecho comunitario; asimismo,
solicitaron la concesión de medidas provisionales para todo el período de tramitación hasta que
recayera sentencia firme sobre su recurso contencioso administrativo.

11 Mediante su resolución de 10 de marzo de 1989, la Divisional Court de la Queen's

Bench Division: i) decidió suspender el procedimiento y formular al Tribunal de Justicia
una petición de decisión prejudicial, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, sobre
los extremos de Derecho comunitario suscitados durante el procedimiento; ii) ordenó,
con carácter de medida provisional, que se suspendiera la aplicación de la parte II de la
Ley y de los Reglamentos de 1988 en lo que respecta a los demandantes.

12 El 13 de marzo de 1989, el Secretary of State for Transport recurrió en apelación contra

la resolución dictada por la Divisional Court en cuanto a las medidas provisionales.
Mediante sentencia de 22 de marzo de 1989, la Court of Appeal decidió que, en virtud del
Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales no tenían la facultad de suspender
provisionalmente la aplicación de las leyes. Por consiguiente, anuló la resolución de la
Divisional Court.

13 El litigio fue sometido ante la House of Lords, la cual dictó su resolución de 18 de

mayo de 1989, ya mencionada. Mediante dicha resolución, declaró, en primer lugar, que
eran fundadas las alegaciones de las apelantes en el litigio principal acerca del perjuicio
irreparable que sufrirían en caso de que no se concediesen las medidas provisionales
solicitadas y de que fuese estimado su recurso principal. Sin embargo, la House of Lords
consideró que, según el Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales británicos no
tenían la facultad de ordenar medidas provisionales en un caso como el del asunto

110
principal; más concretamente, se oponía a ello la antigua norma del common law, según
la cual no puede concederse ninguna medida provisional contra la Corona, es decir,
contra el Gobierno; norma que había que interpretar en relación con la presunción de que
las leyes nacionales son conformes al Derecho comunitario, mientras no se haya resuelto
acerca de su compatibilidad con este Derecho.

14 La House of Lords se planteó entonces la cuestión de si, a pesar de dicha norma de

Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales británicos tenían la facultad de ordenar
medidas provisionales contra la Corona basándose en el Derecho comunitario.

15 Así pues, considerando que el litigio suscitaba un problema de interpretación del

Derecho comunitario, la House of Lords decidió, con arreglo al artículo 177 del Tratado
CEE, suspender el procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia se pronunciase sobre
las siguientes cuestiones prejudiciales:

Causales

1) Cuando
i) una de las partes de un procedimiento seguido ante un órgano jurisdiccional nacional alega
ser titular de derechos, en virtud del Derecho comunitario, que tienen efecto directo en el
ordenamiento jurídico nacional (en lo sucesivo, 'los derechos invocados'),
ii) una disposición nacional explícita, si fuese aplicada, privaría automáticamente a esa parte de
los derechos invocados,
iii) hay argumentos sólidos tanto a favor como en contra de la existencia de los derechos
invocados y el órgano jurisdiccional nacional considera necesario plantear una cuestión
prejudicial, con arreglo al artículo 177, para decidir si los derechos invocados existen o no,
iv) el Derecho nacional presume que la disposición nacional de que se trata es compatible con
el Derecho comunitario, a menos que y mientras no sea declarada incompatible con éste,

111
v) el órgano jurisdiccional nacional no está facultado para conceder medidas provisionales de
protección de los derechos invocados suspendiendo la aplicación de la disposición nacional
hasta que se decida la cuestión prejudicial,
vi) si la decisión prejudicial reconociese la existencia de los derechos invocados, la parte titular
de los mismos haya sufrido probablemente un perjuicio irreparable de no habérsele concedido
dichas medidas provisionales de protección,
el Derecho comunitario,
a) ¿obliga al órgano jurisdiccional a conceder tales medidas provisionales de protección de los
derechos invocados; o
b) confiere al órgano jurisdiccional la facultad de conceder dichas medidas provisionales?

2. En caso de que se dé una respuesta negativa a la cuestión 1, letra a) y una respuesta

afirmativa a la cuestión 1, letra b), ¿qué criterios deben aplicarse para decidir si se conceden o
no tales medidas provisionales de protección de los derechos invocados?

16. Para una más amplia exposición de los hechos del litigio principal, del desarrollo del
procedimiento y de las observaciones presentadas, este Tribunal se remite al informe para la
vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el
razonamiento del Tribunal.

17. De los autos, y especialmente de la resolución de remisión y del desarrollo del

procedimiento, expuesto más arriba, ante los órganos jurisdiccionales nacionales a los que se
ha sometido el asunto, se desprende que, mediante la cuestión prejudicial, la House of Lords
quiere saber, básicamente, si el Juez nacional que conoce de un litigio referente al Derecho
comunitario y que considera que el único obstáculo que se opone a que él pueda ordenar
medidas provisionales es una norma del Derecho nacional, ha de excluir la aplicación de esta
norma.

112
18. Para responder a esta cuestión, hay que recordar que este Tribunal de Justicia, en su
sentencia de 9 de marzo de 1978 (Simmenthal, 106/77, Rec. 1978, p. 629), declaró que las
normas de aplicabilidad directa del Derecho comunitario deben ser plena y uniformemente
aplicadas en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo su
período de validez (apartado 14) (traducción provisional) y que en virtud del principio de la
primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones
directamente aplicables producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los
Estados miembros ((...)), de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su
entrada en vigor, cualquier disposición contraria de la legislación nacional (apartado 17)
(traducción provisional).

19. Según la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, corresponde a los órganos

jurisdiccionales nacionales, en virtud del principio de cooperación establecido por el artículo 5
del Tratado, proporcionar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto
directo de las disposiciones del Derecho comunitario ((véanse, como jurisprudencia más
reciente, las sentencias de 10 de julio de 1980 (Ariete, 811/79, Rec. 1980, p. 2545, y Mireco,
826/79, Rec. 1980, p. 2559) )).

20 Este Tribunal de Justicia consideró también que sería incompatible con las exigencias
inherentes a la propia naturaleza del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento
jurídico nacional o toda práctica, legislativa, administrativa o judicial, que redujese la eficacia del
Derecho comunitario por el hecho de negar al Juez competente para aplicar ese Derecho la
facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las
disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo, incluso temporal, a
la plena eficacia de las normas comunitarias (sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal,
ya citada, apartados 22 y 23).

21 Procede añadir que la plena eficacia del Derecho comunitario se vería igualmente reducida
si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por

113
el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la
resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base
en el Derecho comunitario. De ello resulta que el Juez que, en esas circunstancias, concedería
medidas provisionales si no se opusiese a ello una norma de Derecho nacional está obligado a
excluir la aplicación de esta última norma.

22 Esta interpretación es corroborada por el sistema establecido por el artículo 177 del Tratado
CEE, cuya eficacia resultaría menoscabada si el órgano jurisdiccional nacional que suspende
el procedimiento hasta que este Tribunal de Justicia responda a su cuestión prejudicial no
pudiera conceder medidas provisionales hasta el pronunciamiento de su resolución adoptada
tras la respuesta del Tribunal de Justicia.

23 Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el Derecho

comunitario debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional,
que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario, debe excluir la
aplicación de una norma de Derecho nacional que considere que constituye el único
obstáculo que le impide conceder medidas provisionales.

Decisión sobre las costas

Costas
24 Los gastos efectuados por el Gobierno del Reino Unido, por el Gobierno irlandés y por la
Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal
de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las
partes en el litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional
nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.

114
Parte dispositiva

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

pronunciándose sobre la cuestión planteada por la House of Lords, mediante resolución de 18

de mayo de 1989, declara:

El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional

nacional, que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario, debe excluir la
aplicación de una norma de Derecho nacional que considere que constituye el único obstáculo
que le impide conceder medidas provisionales.

Esta es la decisión que se constituye como sentencia hito, en la reconstrucción de la línea

jurisprudencial que el profesor EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA explica en su obra la batalla
por las medidas cautelares, de donde se fundamenta la argumentación de la comisión de
reforma, para dar explicación y alcance a las consagradas en nuestro sistema procesal mixto
de lo contencioso administrativo.

En su explicación a la sentencia hito el profesor español, nos enseña que esta sentencia es la
segunda apelación contra la medida cautelar de suspensión (expedida de manera muy rápida
por cierto según el superior) en la cual, Lord Bridge of Harwitch que es el master of the rolls, es
el autor único de la sentencia, a la que se adhieren los demás lores, con el argumento que no
existen en el derecho inglés, normas que fundamentes medidas de suspensión contra la corona,
además, alegando que el contencioso administrativo ingles haya sido abrogado por el derecho
comunitario, de modo que éste no impone como instrumento necesario para asegurar su
primacía una ayuda por intermedio del. (interim relief)

115
Dice que la sentencia indica que por la duración de unos dos (2) años del proceso prejudicial
europeo y además, los noventa y cinco (95) barcos debían amarrarse, no tendrían derecho a
ser indemnizados por esos daños si la decisión del tribunal de justicia les fuera favorable.

Entonces, el profesor español nos explica que la experiencia en el derecho interno -Inglés- es
otorgar una orden cautelar para proteger el derecho amenazado de una parte si tal
decisión no se puede resolver inmediatamente. La medida -indica el profesor- depende
de la discreción del tribunal y sus principios se expresan de la sentencia de los propios
Lores American Cyanamind de 1975 nueva para el derecho inglés en esa época,
precisando que en el derecho civil, tal medida no ofrece ningún tipo de dificultad.

Pero la sentencia del Tribunal de 1990 crea un fuerte precedente en el que no existe fundamento
alguno, para permitirle al Juez comunitario suspender las decisiones contra la corona.

Bajo la existencia de una sentencia del Tribunal de Justicia Constitucional Europeo, que ha
declarado que el juez tiene facultades para decretar medidas cautelares para asegurar la justicia
material efectiva, entre otras, no debió sorprende que la doctrina de la sentencia del tribunal,
haya sido contrastada en la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos y fue
denunciada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo por ser contraria
al principio de la justicia efectiva. En el derecho español ese principio de la tutela judicial efectiva
esta consagrado como un derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución indicando:

"Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente

convenio hayan sido violados tienen derecho a la concesión de un recurso
efectivo ante una instancia nacional incluso cuando la violación haya sido
cometida por persona que actúen en ejercicio de sus funciones judiciales"

116
El caso de la sentencia Factortame subsiste cuando se trata de una medida cautelar provisional
antes de que la sentencia final sea dictada, de allí su relevancia jurídica, sobre la base de un
perjuicio irremediable y de un simple fumus bonnis iuris, o apariencia de un buen derecho o
inversamente, la falta de consistencias jurídicas en sus argumentos de quien se opone a la
medida, teniendo en cuenta que en el sistema español estas deben ser de URGENCIA Y QUE
LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO JUSTIFIQUEN SU OTORGAMIENTO.

Sobre la urgencia, es necesario que las medidas cautelares pedidas sean aptas para evitar el
perjuicio alegado, correspondiéndole al juez, BALANCEAR O PONDERAR LOS INTERESES
OBSERVANDO QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES PEDIDAS NO TIENEN POR QUE
COMPROMETER EL OBJETIVO PERSEGUIDO EN LA LEGISLACIÓN BRITÁNICA EN
CAUSA.

Quiere decir lo anterior, que las medidas cautelares deben justificarse en la apariencia de un
buen derecho presente en una situación de urgencia o de perjuicio irreparable. Con todo rigor,
esos dos requisitos se examinan analíticamente, entrando en matices y en apreciaciones
no fácilmente inimaginables en un incidente de suspensión.

En Alemania.

El tribunal Federal Alemán para abril de 1990, aprobó la Ley sobre peajes a pagar por la
utilización de los largos recorridos en carreteras alemanas. Allí se resolvió por el Tribunal aun
antes de escuchar la defensa del gobierno, ordenando una medida conservatoria apoyándose
en el FUMUS BONIS IURIS o apariencia del buen derecho.

10.2. LA SENTENCIA FACTORAME DEL 19 DE JUNIO DE 1990 DEL TRIBUNAL DE

JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.

117
El abogado general, planteo el principio general de derecho según el cual, la necesidad del
proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón
(Sentencia de la corte constitucional italiana de 1985) de los tribunales constitucionales
alemanes citando al perdurables profesores Chiovenda, Calamandrei en Italia) y a Hellwig en
Alemania.

Esta sentencia recoge en su argumentación el principio de la fumus boni iuris y el periculum in

mora.

10.3. LA SENTENCIA ATLANTA.

Destaca su importancia por la aplicación de medidas cautelares positivas recoge en su

argumentación el principio de la fumus boni iuris y el periculum in mora.

10.4. LA MEDIDA ORDINARIA CAUTELAR DE PAGO ANTICIPADO DE DEUDAS (REFERE

- PROVISION) del 29 de enero de 1997.

En Francia se introdujo en el proceso civil en 1973 (Nuevo Código de Procedimiento Civil) con
un carácter autónomo y no incidental de un proceso en cuanto al fondo.

Ante el éxito instrumental de la medida, llevó al legislador ordinario a introducirla en el

Contencioso Administrativo pero con carácter incidental ajeno al fondo del asunto.

10.5 LA SITUACION COLOMBIANA.

Corte Constitucional.

118
10.5.1. SENTENCIA C-379 DE 2004

Medidas cautelares-Sustento constitucional

Para la Corte, "las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un
derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege
preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de
garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación
señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión
que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para
asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido...".

Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el
principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de
todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad
procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una
considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de
adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia
naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, ... los
instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de
defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes
de que ella sea condenada en un juicio.

• Caución-Significado
• Caución-Finalidad

119
la caución, definida en el código civil, significa generalmente cualquier obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Es decir, dentro de cualquier proceso, la
caución como una medida cautelar que es, tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
sentencia y por ello, puede entenderse como un medio para asegurar el resultado. Por su
naturaleza, la caución sirve para el resarcimiento de perjuicios a favor del demandante hasta
un monto determinado. En sentencia C-316 de 2002, la Corte afirmó que “en términos
generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos
procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos
durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones
procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el
compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo
involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los
deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los
perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las
cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del
proceso”

10.5.2. LA SENTENCIA SU 913 DE 2009. MEDIDAS CAUTELATES

-Principio periculum in mora y principio fumus boni iuris-

Esta decisión nos permite afianzar más aún, la existencia de estos principios antes de la
regulación de la 1437 de 2011 máxime, para la jurisdicción constitucional con el deber que
nación en la constitución de 1991 para interpretar el nuevo derecho bajo mandatos superiores
a los indicados por el profesor Savigny entre otros, el de la ponderación instituido por Robert
Alexy.

120
Así indicó la corte:

"...De allí la medida provisional ordenada por la Corte Constitucional mediante el Auto 244 de
2009, por la cual se decretó suspender los nombramientos de notarios y modificaciones en las
listas de elegibles hasta tanto se resolviera la presente tutela de unificación, en tanto se
analizaron dos de los más importantes principios que rigen la práctica de medidas cautelares,
para efecto de garantizar un justo término de equidad en el proceso. Estos son: el periculum in
mora y el fumus boni iuris, los cuales deben aparecer de forma concurrente para asegurar la
proporcionalidad y congruencia de la medida. El primero, periculum in mora, tiene que ver con
el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del
que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo
durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de
veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión
principal. Estos dos principios, asegura la doctrina, deben operar de manera concurrente, al
punto que la falta de uno de estos elementos, debe dar lugar a que: i. se rechace la medida
cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada. Por ejemplo, si el valor de la causa
en juicio ejecutivo es proporcionalmente mínimo a la solvencia del demandado, la medida
carecerá de periculum in mora, caso en el cual no habrá necesidad de hacer juicio alguno sobre
el principio fumus boni iuris, pues de plano resulta innecesaria la medida...".

10.5.3. DESCENDIENDO A LA LEY ORDINARIA CONTECIONSA ADMINSTRATIVA

Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser
notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de
parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo
regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica
prejuzgamiento.

Parágrafo.

121
Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de
los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y
podrán ser decretadas de oficio.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión,

y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto,
el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba

antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A
esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de
conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere
posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba
observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la
cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra
con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o
no hacer.

Parágrafo.

Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole
discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la
adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción
dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y
siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus

efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud
que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado
y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las
pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del
derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia
de los mismos.

122
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los
siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o
de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que
resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la
sentencia serían nugatorios.

Artículo 232. Caución

El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan
ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad,
cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante.

La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable junto con el auto que decrete la
medida cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no será apelable.

No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos

de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y
protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando
la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares.

La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier

estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado
de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito
separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de
la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será
objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra
parte al día siguiente de su recepción en la forma

123
establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

Término.

El auto que decida las medidas cautelares, deberá proferirse dentro de los diez (10) días
siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse
sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La
medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte
la caución prestada.

Medida Cautelar en Audiencia.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a
la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado
Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.
Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado
hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su
decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia.

Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado
Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción,
se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución

de la caución señalada en el auto que la decrete.

Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar.

El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida

cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos
en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación
de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso,
de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los

124
requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es
necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la
caución de que trata el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3)
días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las
circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria.
La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad
de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de
acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes
correccionales.

Artículo 236. Recursos.

El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de
súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser
resueltos en un término máximo de veinte (20) días.

Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las

medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.

Artículo 237. Prohibición de reproducción del acto suspendido o anulado.

Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas
disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto,
hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Artículo 238. Procedimiento en caso de reproducción del acto suspendido.

Si se trata de la reproducción del acto suspendido, bastará solicitar la suspensión de los efectos
del nuevo acto, acompañando al proceso copia de este. Esta solicitud se decidirá
inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso y en la sentencia definitiva se
resolverá si se declara o no la nulidad de ambos actos.
La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto del juez o Magistrado Ponente,
contra el cual proceden los recursos señalados en el artículo 236, los que se decidirán de plano.

Artículo 239. Procedimiento en caso de reproducción del acto anulado.

El interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto
anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que decretó la anulación, con el que
acompañará la copia del nuevo acto.

125
Si el juez o Magistrado Ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal,
dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se
dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una
audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad.

En esa audiencia, el juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando
encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades
competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la

reproducción ilegal no se configuró.

Artículo 240. Responsabilidad.

Salvo los casos de suspensión provisional de actos administrativos de carácter general, cuando
la medida cautelar sea revocada en el curso del proceso por considerar que su decreto era
improcedente o cuando la sentencia sea desestimatoria, el solicitante responderá
patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado, los cuales se liquidarán mediante
incidente promovido dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia.

Las providencias que resuelvan el incidente de responsabilidad de que trata este artículo serán
susceptibles del recurso de apelación o de súplica, según el caso.

Artículo 241. Sanciones.

El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato

como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el
cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a
cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.

La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad

pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma
autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de
los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y de súplica en los de única
instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días.

El incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave.
Como puede establecerse de la lectura de las anteriores reglas, se reguló que en las acciones
constitucionales sometidas al conocimiento de esta jurisdicción, la posibilidad de decretar estas
medidas cautelares, las cuales ya están previstas en la Acción de Tutela y la popular.

Muestra de ello, el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado:

126
 "...MEDIDAS CAUTELARES EN ACCION POPULAR- Prevención de un daño
inminente.

Sea lo primero advertir que al tenor del penúltimo inciso del artículo 354 del C. de P.C.
en ésta providencia se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el auto
que decretó medidas cautelares, y respecto de la sentencia de primera instancia. El
artículo 25 de la Ley 472 de 1998 permite el decreto de medidas cautelares, de oficio o
a petición de parte, antes de notificada la demanda o en cualquier estado del
proceso, con el propósito de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que
se hubiese causado. Además, el artículo 26, ibídem, señala que contra el auto que
ordena las medidas cautelares proceden los recursos de reposición y apelación. Así
mismo dispone que tales recursos se concederán en el efecto devolutivo. (…) Los
documentos anteriores permiten inferir, en principio, la existencia de dificultades de
alguna envergadura en el cruce peatonal de la avenida 127 frente a la Clínica Reina
Sofía, incluso puestas de presente por la comunidad en repetidas ocasiones y de
tiempo atrás, que eventualmente pueden comprometer de manera cierta los derechos
colectivos de la comunidad. Por tanto la decisión de adoptar medidas cautelares resulta
de recibo dado el propósito que las caracteriza de prevenir un daño inminente...29".

En ese orden de ideas, las medidas cautelares en Colombia no son novedad. Ya existía -
además de las constitucionales-. la medida de suspensión provisional del acto administrativo y
con un alto grado de exigencia en el Decreto 01 de 1984 y sus reformas con fundamento
constitucional en el artículo 238 superior. Por ende, entendemos que lo que se quiso fue
compilarlas (con las constitucionales permitidas) y ampliarlas a los demás medios de control.

Muestra de ello, vemos que en materia contractual, también existían esas medidas de cautela,
conforme lo indica la Dra. Ruth Stella Correa en el documento contentivo de la comisión de
reforma, pero solo de actos administrativos y no del contrato en sí.

29CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA SECCION PRIMERA Consejero

ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D.C. veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02137-01(AP) Actor: JOAQUIN AUGUSTO BEDOYA RODRIGUEZ Y
OTROS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL Y OTRO. Referencia:
APELACION AUTO. ACCION POPULAR. ACUMULADO 25000-23-27-000-2003-02137-02

127
Al igual que en el derecho comparado, Colombia no es ajeno en materia contenciosa de los
presupuestos del periculum in mora y de la apariencia del buen derecho, con la obligación de
ejercer un juicio de ponderación. Además consagró el legislador de la 1437 de 2011, la carga
argumentativa del demandante, el cumplimiento de la caución al igual que el derecho que tiene
el demandado, de por medio de caución señalada por el juez u otra garantía, solicitar que se
levante la medida, lo cual resulta extraordinario en el balance de los derechos de igualdad
procesal de las partes, quedando sin duda alguna que existe responsabilidad en caso de
exceso, para quien solicitó la medida, la cual en los contenciosos ordinarios, reiteramos, va
garantizada.

Lectura No. 8

13. LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.

Artículo 161. Requisitos previos para demandar

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los

siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá

requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad
con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se

encuentre expresamente prohibida.

Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o
fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido

y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en
relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos

procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

128
3. Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del
artículo 8° de la Ley 393 de 1997.

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la

reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.

5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma
de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago.

6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas
contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este Código, es requisito de procedibilidad
haber sido sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen de
la autoridad administrativa electoral correspondiente.

13.1. IMPLICACIONES JURIDICAS DE LA CONCILIACION A LA LUZ DE LAS NUEVAS

NORMAS.

Son los Procuradores delegados los encargados para fungir como tales en estos asuntos, en
los términos del Decreto 1716 de 2009. En el artículo segundo (2) se dispuso que asuntos sean
susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa.

Se reglamento, que Podrán conciliarse, total o parcialmente, las entidades públicas y las
personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por
conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de
los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las
acciones previstas en los hoy artículos 139, 140 y 141 del CPACA.

En lo referente a las pretensiones relativas a los asuntos pensiones por el régimen de transición
(gracia, vejez, invalidez, sustituciones) consideramos que no son susceptibles de conciliación.

La ley 1437 de 2011 reitera la experiencia de la Ley 1285, manteniendo los asuntos conciliables
pero, es importante destacar la reacción de la Sección Segunda del Consejo de Estado ante lo
imperativo de la norma, así pues por via de tutela y con la defensa del doctor VARGAS
RINCON, en el encuentro de Medellín, se fortaleció la tesis que en materia laboral,

129
especialmente en pensiones, los asuntos no son conciliables y por vía de tutela, la sección
segunda, hoy decantó ese aspecto con el fundamento constitucional del derecho al trabajo y
por denegación de justicia.

Así lo argumentó el Consejo de Estado

"...La Carta Política (artículo 53), ordena al Congreso que al expedir el Estatuto de
Trabajo, tenga en cuenta principios mínimos fundamentales. De ellos se destacan
el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y
la facultad para conciliar sobre derechos inciertos y discutibles. Por su parte, la Ley
1285 de 2009, reformó y adicionó algunas disposiciones de la Ley estatutaria de la
administración de justicia. En el artículo 13 adoptó una nueva disposición así:
“…Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir
de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá
requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87
del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial…”

Armonizados los preceptos citados, para efectos de decidir sobre el trámite de la

conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es indispensable no perder de
vista que son materia de conciliación, derechos que tengan el carácter de “inciertos
discutibles” estos son los autorizados por el artículo 53 de la Carta Política, y a los que
hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito “… cuando los asuntos
sean conciliables…” Cuando una persona considera que ha causado el derecho a la
pensión, por cumplir los requisitos señalados en la ley, las partes involucradas en la
eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho Él,
como se sabe, es de carácter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su
reconocimiento están señaladas en la ley y ella no puede ser objeto de negociación por
ninguno de los extremos, por ser de orden público. La anterior, es la razón de ser del
condicionamiento señalado en la ley, para exigir la conciliación extrajudicial, como
requisito de procedibilidad del contencioso administrativo laboral “…cuando los asuntos
sean conciliables…” de lo contrario el legislador no hubiera consignado dicha frase. El
artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno Nacional
mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a pesar de haber sido expedido
con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda que motiva la presente
acción de tutela, conviene hacer referencia a sus criterios sobre los asuntos susceptibles
de conciliación extrajudicial en lo Contencioso Administrativo. De ellos se destaca la
responsabilidad de velar porque no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles.
Como antes se precisó, los presupuestos de la pensión en los términos reclamados en
la demanda no pueden ser objeto de conciliación. Por último, se advierte: la Ley 1285 por

130
 la cual se implantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para
asuntos conciliables, se expidió el 22 de enero de 2009, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de carácter laboral fue instaurada el 10 de marzo del mismo
año y el Decreto 1716 reglamentado por la citada Ley se expidió el 14 de mayo. Es decir,
tanto el Juzgado Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima
rechazaron la demanda, sin reparar si se trataba de un derecho en litigio conciliable y
antes de reglamentarse la institución. Insiste la Sala en que para la exigencia del
requisito de procedibilidad en examen, el juez en materia contencioso administrativa
debe observar extremo cuidado con “los derechos ciertos y discutibles” susceptibles de
conciliación en materia laboral, puesto que la mayoría de ellos son irrenunciables
e imprescriptibles y para sus destinatarios son fundamentales, como sucede con el
derecho a la pensión. De ahí que el rechazo de la demanda por ese motivo implica el
observar especial responsabilidad en la actividad judicial. Las razones que anteceden
son suficientes para concluir que, tanto el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué
como el Tribunal Administrativo del Tolima, al rechazar la demanda por las razones
consignadas, incurrieron en violación de los derechos de acceso a la administración de
justicia y debido proceso del accionante...".30

13.2. LA CONCILIACION EN MATERIA DE PROCESOS EJECUTIVOS.

Encontramos las siguientes disposiciones:

Ley 1551 de 2012 (Julio 6)

Artículo 47. La conciliación prejudicial. La conciliación prejudicial será requisito de

procedibilidad de los procesos ejecutivos que se promuevan contra los municipios. La
conciliación se tramitará siguiendo el procedimiento y los requisitos establecidos para
la de los asuntos contencioso administrativos.

El acreedor podrá actuar directamente sin hacerse representar por un abogado. Dicha
conciliación no requerirá de aprobación judicial, y su incumplimiento solo genera la
consecuencia de que el acreedor puede iniciar el proceso ejecutivo correspondiente.

El delegado del Ministerio Público encargado de la conciliación acumulará todas las solicitudes
relacionadas con obligaciones de dar una suma de dinero a cargo del municipio y fijará una sola
audiencia trimestral en la que el representante legal del municipio propondrá una programación

30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-

SUBSECCION "A" Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá, D.C., primero (01) de septiembre
de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00817-00(AC) Actor: ISMAEL ENRIQUE
MOLINA GUZMAN Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE IBAGUE Y OTRO

131
de pagos de los créditos que acepte, la cual deberá respetar el orden de preferencia de las
acreencias previsto en la Ley 550 de 1999.

En la audiencia de conciliación se excluirán de la programación de pagos aquellas obligaciones

que el representante del municipio no acepte por ser procedente, a su juicio, alguna de las
excepciones de mérito que obran en los procesos ejecutivos. Así mismo, se excluirán aquellas
a las que no se haya vencido el plazo previsto en el artículo 297 de la Ley 1437 de 2011.

Para proteger el patrimonio público, el representante legal del municipio, la Procuraduría

General de la Nación, la Contraloría General de la República y la territorial con competencia en
el municipio de que se trate, podrá objetar créditos a cargo del municipio cuando a su juicio no
esté justificada la causa de la misma o el cumplimiento de las obligaciones que sirvieron como
causa de la deuda. Las acreencias objetadas serán excluidas del acuerdo conciliatorio y el
objetante, o los demás intervinientes en la audiencia, podrán iniciar, dentro de los dos meses
siguientes, la acción popular para proteger el derecho colectivo del patrimonio público en la que
se decida la validez de la acreencia. En el proceso que siga dicha acción se podrá decretar,
desde el inicio, la suspensión de la ejecutividad del acto en el que conste la obligación, cuando
exista prueba siquiera sumaria o indicio que ponga en duda la causa del crédito.

Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e

indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

El Código General del Proceso. (Ley 1554 de 2012 julio 12)

Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos.

Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia

a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para
el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva
sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en
la audiencia de conciliación correspondiente.

No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera

que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los
que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande
sea una entidad pública.

Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas
para los procesos declarativos en el Código General del Proceso Como de manera inexplicable,
dos normas que se llevan seis (6) días de diferencias, contienen reglas contrarias en materia
de CONCILIACION EN MATERIA DE PROCESOS EJECUTIVOS. Un sector de los

132
especialistas en la materia acuden a la regla del C.G.P. por ser procesal, de interés público,
posterior razón más que suficiente para ser llamada a ser aplicada mientras que otros, advierten
el fin de la norma de municipios, cumplir los fines constitucionales. Advertimos que este tema
será interesante y esperamos la decisión de los Tribunales Contenciosos en la formación de la
jurisprudencia llamada a ser aplicada.

PARA MAYOR COMPRENSION Y ADOPCION DE POSTURAS.

LEY 1551 DE 2012 DE 2011 -Julio 6 de CODIGO GENERAL DEL PROCESO Julio
2012- 12 de 2012-
No será necesario agotar el requisito de
La conciliación prejudicial. La procedibilidad en los procesos
conciliación prejudicial será requisito de ejecutivos, cualquiera que sea la
procedibilidad de los procesos ejecutivos jurisdicción en la que se adelanten, como
que se promuevan contra los municipios. tampoco en los demás procesos en los
La conciliación se tramitará siguiendo el que el demandante pida medidas
procedimiento y los requisitos cautelares de carácter patrimonial o
establecidos para la de los asuntos cuando quien demande sea una entidad
contencioso administrativos. pública.

Si bien para la expedición del C.G.P., la mayoría de la doctrina adoptó la tesis que la norma
posterior derogaba la anterior, por fortuna, La Corte Constitucional acabó por completo con la
discusión acerca de la obligatoriedad o no del requisito de procedibilidad para iniciar los
ejecutivos en contra de las entidades territoriales del orden Municipal.

Algún sector de la doctrina había indicado que el C.G.P. había derogado expresamente tal
obligación. Sin embargo, siempre defendimos la posición de la Contraloría General de la
República que en un concepto manifestaba que esta discusión no quedaba superada con el
argumento de que la norma posterior y especial-por ser de ejecución- debía prevalecer sobre
la que regulaba las entidades territoriales.

133
Para la Corte Constitucional, bastaba que se tratara de UN MUNICIPIO norma que en realidad
si es especial pues se trata de su desarrollo, de su planeación del cumplimiento de los fines del
estado con relación a su comunidad por lo que debe programar sus pagos gozando de
autonomía para ello.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada en el sentido que cuando se trate

de título ejecutivo –sentencia ejecutoriada con la constancia de ser la primera copia- proveniente
de asuntos laborales tal requisito no resulta exigible.

Esta es la Ratio Decidendi de la Sentencia C-533 de 2013:

“7. El legislador no viola el principio de igualdad al imponer a los deudores de los

municipios una carga procesal que no se impone a los demás deudores en los
procesos ejecutivos (conciliación prejudicial)
La respuesta al segundo problema jurídico planteado también es negativa. Dejando de
lado el derecho a la igualdad de los trabajadores, asunto que será considerado en el
siguiente apartado de esta sentencia, la Sala considera que el legislador no viola el
principio de igualdad al imponer a los deudores de los municipios una carga procesal
que no tienen los demás deudores en los procesos ejecutivos (conciliación prejudicial).
En el anterior capítulo se señaló por qué la restricción impuesta al derecho de acceso
a la justicia de los titulares de créditos de municipios, ejecutables judicialmente es
razonable constitucionalmente. En el presente, se señala por qué es razonable a la luz
del derecho de igualdad, que tal limitación se imponga a ese grupo de acreedores,
cuando tal regla no se fija para los acreedores de otros deudores.
7.1. La acción de inconstitucionalidad considera que hay un tratamiento diferencial entre
dos grupos de acreedores. Por una parte todos aquellos que son titulares de un crédito
con algún municipio y pueden iniciar un proceso ejecutivo en su contra y, por otra, todos
aquellos que son titulares de un crédito que también puede ser objeto del mismo cobro
ejecutivo, pero que no es una deuda que deba pagar un municipio. Mientras que en el
primer caso el acceso a la justicia se condiciona a la realización de la conciliación
prejudicial, en el segundo caso no es así.
7.2. En primer lugar, la Sala considera que el criterio de diferenciación usado por el
legislador [a saber, que el titular del crédito sea un municipio], no es uno de aquellos
criterios señalados por la Constitución Política como sospechosos de establecer un
trato discriminatorio (por ejemplo, sexo, raza, religión, origen familiar o nacional; art. 13,

134
CP). Segundo, la carga impuesta por la norma al grupo de acreedores de los municipios
si bien es considerable, no supone un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho
de acceso a la justicia o una limitación o anulación de alguno de sus ámbitos nucleares
de protección. Finalmente, tampoco advierte la Sala que la categoría empleada por el
legislador afecte de forma principal a un determinado grupo humano, estableciendo un
trato discriminatorio indirecto. Es decir, no existe un grupo humano en la sociedad que
de forma exclusiva y prioritaria tenga la condición de acreedor de los municipios y, por
tanto, se pueda atacar indirectamente sus derechos al imponer ciertas cargas sobre
aquella personas que ostenten dicha condición. Los roles de acreedor de municipios o
de cualquier otro tipo de deudor pueden tenerlos un mismo grupo de personas. Ambas
condiciones no son excluyentes. No existe un grupo social, una raza, un género, un
grupo etario, o un grupo étnico que tenga, de forma preferente, la condición de acreedor
de obligaciones de los municipios, susceptibles de cobro ejecutivo. En consideración a
estas tres razones, concluye la Sala Plena que tampoco está llamada en esta ocasión
a hacer un juicio estricto de razonabilidad. Por el contrario, existen motivos para ser
deferentes con el legislador y permitirle ejercer su amplio margen de configuración, para
lograr el objetivo propuesto, dar herramientas de modernización administrativa que le
permitan asumir a los municipios sus deudas susceptibles de cobro ejecutivo, de forma
eficaz, eficiente y sostenible fiscalmente. La motivación del legislador en el presente
caso no es dar un tratamiento discriminatorio a las personas que son acreedoras de los
municipios sino, ante todo, brindar medios legales a las instituciones básicas del
régimen político territorial.
7.3. La Sala considera también que ser persona de derecho público o de derecho
privado, así como qué tipo de persona de derecho público se es, son categorías que
usualmente sirven en el orden constitucional vigente para establecer diferencias de
trato. El hecho de que una persona sea de derecho público o de derecho privado es
una razón válida para establecer diferencias sustanciales de trato en materia de
procedimientos judiciales con el objeto de que se reconozcan y declaren derechos, o
para ejecutarlos también por vía judicial. El que un particular reclame un derecho de
propiedad frente a una persona de derecho público, es una razón válida para que su
reclamo se regule por el Código Contencioso Administrativo y no por otro estatuto
procesal. De hecho, el Código General del Proceso reconoce y reitera esta tradición de
política legislativa, al establecer su aplicación en los asuntos civiles, comerciales, de
familia y agrarios de forma prioritaria, pero de manera subsidiaria para el resto de
jurisdicciones judiciales [esto es, solamente ‘en cuanto no estén regulados
expresamente en otras leyes’ (artículo 1°, Ley 1564 de 2012)]. Establecer reglas
diferentes en razón al tipo de crédito que se tenga (vivienda familiar, vivienda de interés
social, estudio, deudas fiscales, deudas por alimentos, deudas comerciales) no es algo
extraño en el derecho. De hecho, en muchos de estos casos las violaciones al derecho
a la igualdad pueden darse por la razón contraria, esto es, por que se legisle mediante
las mismas normas créditos tan distintos y disímiles. En algunos casos, el pago de un
crédito puede comprometer gravemente el ejercicio de un derecho fundamental,
mientras que en otros no. Someter ambos créditos a las mismas reglas puede implicar

135
o bien la desprotección de un derecho fundamental, o bien la sobreprotección de
derechos puramente pecuniarios.
7.4. Si bien los argumentos presentados son suficientes para responder el cargo por
violación a la igualdad en los términos en que fue formulado por el accionante, la Sala
advierte que la norma establece un trato diferente que es razonable. El trato se funda
en que el crédito deba ser pagado o no por un municipio. En principio no hay diferencia
alguna entre los acreedores de los municipios. Su condición es irrelevante para la
norma que se interesa fundamentalmente, como el resto de la Ley en la cual se
encuentra contenida, en los municipios y en generar herramientas para su
modernización, particularmente, entre otras áreas, en sus finanzas y en el manejo de
sus recursos fiscales [concretamente en asegurar la aplicación del criterio de
sostenibilidad]. El propósito del trato diferente, su finalidad, es proteger la institución
municipal teniendo en cuenta su vital importancia para la organización política y
territorial de la República y su responsabilidad en asegurar el goce efectivo de buena
parte de los derechos fundamentales de la población, en especial de aquellas personas
en situación de precariedad o debilidad. Asegurar el patrimonio del municipio compete
y compromete los derechos de todos los habitantes del mismo, lo cual no ocurre con el
resto de deudas. La diferencia de trato incluida en la ley tiene por objeto, por tanto,
proteger de forma especial los recursos de las entidades territoriales básicas de la
Nación. El medio para conseguir el fin perseguido, consistió en fijar reglas de carácter
procedimental que imponen una carga razonable al derecho de acceso a la justicia,
pero únicamente para el cobro ejecutivo de las deudas que tienen los municipios. Se
trata, por tanto, de un medio que no está prohibido, está permitido. Establecer
diferencias en las reglas procesales teniendo en cuenta si la persona demandada es o
no de derecho público, es una típica diferenciación de carácter procesal que puede fijar
el legislador en ejercicio del margen de configuración reconocido por la Constitución
Política. Consagrar reglas que diferencien los procesos laborales es el ejercicio de una
facultad constitucional. Finalmente, el trato diferente consagrado en el presente caso
es adecuado para conseguir el propósito buscado, a saber: imponer la carga que
permita a los municipios elaborar una propuesta de conciliaciones para el pago de las
obligaciones exigibles mediante procesos ejecutivos. El mecanismo establecido por la
norma acusada distingue los créditos frente a municipios, de los créditos frente a
cualquier otra persona. Como se dijo, la carga la impone la norma a todos los créditos
que son efectivamente ejecutables judicialmente, pero se hace efectiva en el momento
en que se pretende exigir el derecho y se busca iniciar el proceso ejecutivo.
7.5. En tal medida, dejando de lado el derecho a la igualdad de los trabajadores, asunto
que será considerado a continuación, el legislador no viola el principio de igualdad al
imponer a los deudores de los municipios una carga procesal que no tienen los demás
deudores en los procesos ejecutivos (conciliación prejudicial), puesto que se trata de
una decisión legislativa que constituye un ejercicio razonable del poder de configuración
normativa que busca una finalidad legítima, mediante un medio no prohibido y
adecuado para alcanzarlo.

136
 8. El legislador viola los derechos laborales y el derecho a la igualdad de los
trabajadores que tienen deudas con municipios, susceptibles de ser reclamadas
mediante un proceso ejecutivo
Por último, la Sala Plena considera que la respuesta al tercer problema jurídico es
afirmativa. Le asiste la razón al accionante cuando acusa a la norma de violar los
derechos laborales constitucionales así como el derecho a la igualdad entre los
trabajadores.
8.1. Tal como se indicó previamente, en la sentencia C-160 de 1999, la Corte decidió
que una norma legal que establece la conciliación prejudicial obligatoria en materia
laboral, de forma general, sin distinciones y precisiones necesarias para asegurar los
derechos fundamentales, en especial, el derecho de acceso a la justicia, es
inconstitucional.31 Concretamente, se estableció que ello era así, a propósito de los
procesos laborales ejecutivos. Para la Corte “ […] la conciliación no opera en los
procesos ejecutivos, porque en razón de su naturaleza la conciliación busca crear una
situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al
empleador, lo cual, por sustracción de materia no se requiere cuando ya se posee un
título ejecutivo del cual emana una obligación a cargo de éste que para el trabajador
configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como
lo prevé el art. 53 de la Constitución Política.”32 Esta posición jurisprudencial ha sido
reiterada en varias ocasiones, en especial en la sentencia C-893 de 2001,33 en la cual
se decidió que “sí es inconstitucional la norma que consagra la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad en asuntos laborales”; indicó que una regla legal de
ese estilo “[…] quebranta abiertamente el principio constitucional contenido en el
artículo 53 de la Carta, según el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la facultad
de los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la
cual se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliación como requisito
previo a la presentación de la demanda.”.34
8.2. En tal medida, la restricción al derecho laboral que supone la exigencia de la
conciliación como un requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva, es una medida
legislativa irrazonable constitucionalmente, en tanto se vale de un medio prohibido. Esto
es, si bien el artículo 47 de la Ley1551 de 2012 busca fines que no sólo son legítimos
constitucionalmente, sino que además son imperiosos, el medio por el cual optó el
legislador está prohibido constitucionalmente, como lo ha señalado la jurisprudencia.
En tanto el artículo 53 de la Constitución contempla el derecho a ‘la irrenunciabilidad de

31 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999 (MP Antonio Barrera Carbonell).

32 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999.
33 Corte Constitucional, sentencia C-893 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández; AV Manuel José Cepeda
Espinosa; SV Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre
Lynett).
34 La Corte consideró que “[…] el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 al disponer que en los asuntos susceptibles
de ser conciliados, entre otros en materia laboral, debe haberse intentado el arreglo conciliatorio para que la
demanda judicial sea admisible, somete la posibilidad de acudir a la jurisdicción a una condición que no resulta
válida a la luz de la Carta en la medida en que la obligación de un arreglo conciliatorio obstruye la libertad de
acceder a la administración de justicia (art. 229 CP).” Corte Constitucional, sentencia C-893 de 2001.

137
 los beneficios mínimos establecidos en normas laborales’, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que una norma que desconozca abiertamente esta
restricción, vulnera un mandato expreso de la Constitución.
8.3. La jurisprudencia también ha sostenido que exigir la conciliación prejudicial como
requisito procesal en materia de procesos judiciales de forma general e imprecisa es
una herramienta legal irrazonable constitucionalmente, entre otros motivos, cuando se
emplean normas vagas y ambiguas o altamente indeterminadas, que ponen en riesgo
el ejercicio de los derechos judiciales laborales.35 El artículo 47 de la Ley 1551 de 2012
fija el requisito procesal de la conciliación prejudicial en procesos ejecutivos contra
municipios de manera amplia, pero a la vez se establecen una serie de parámetros y
reglas que hacen más o menos precisa la aplicación de la figura. Sin embargo, al hacer
referencia a los procesos ejecutivos en contra de municipios, sin distinción alguna, se
puede concluir que la norma acusada contempla también las obligaciones de carácter
laboral.
8.3.1. Podría alegarse que la norma acusada debe ser interpretada de acuerdo con la
Constitución Política y la jurisprudencia constitucional en la materia. De hecho, la
participación del Ministerio de Hacienda dentro del presente proceso, interpreta que la
norma contempla el requisito de la conciliación prejudicial en un “tipo de procesos [que]
hace referencia a obligaciones patrimoniales adquiridas por parte de los municipios con
los particulares. Son obligaciones dinerarias no laborales […]”. Sin duda que es una
forma adecuada de interpretar la norma a la luz de la Constitución Política.
8.3.2. Pero el proceso ha servido para mostrar que no es ésta la única interpretación
posible. La incertidumbre de las reglas se evidencia al contrastar la posición del
Ministerio, por una parte, y de la Federación Colombiana de Municipios por otra. En su
intervención, la Federación indica que “[…] cuando la conciliación se trate de créditos
laborales no podrá conducir al desconocimiento de derechos ciertos e indiscutibles, tan
sólo se ocupará de la programación del pago según las posibilidades de flujo de
recursos de los Municipios y la mayor conveniencia del convocante.”
8.4. Adicionalmente la Sala Plena de la Corte considera que la imposición del requisito
procesal de la conciliación prejudicial en materia de procesos ejecutivos laborales que
se adelante en contra de un municipio constituye una violación a la especial protección
que brinda el principio de igualdad a los trabajadores.
8.4.1. El artículo 53 establece los principios que han de regir la ley laboral en el estado
social de derecho. Entre otros, además del respeto al derecho constitucional a
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, se
contempla expresamente el principio de igualdad de oportunidades a los trabajadores.
En tal medida, se torna categórica la protección que ha dado la Constitución, la ley y la
jurisprudencia a sus derechos, impidiendo que se les imponga el requisito procesal de

35Dice la sentencia C-160 de 1999 al respecto: “El acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base
de reglas inciertas acerca de si en un momento dado es procedente o no agotar la conciliación como requisito de
procedibilidad y que están libradas al criterio discrecional de los conciliadores y jueces, quedando las personas
que demandan justicia sujetas a la incertidumbre de si sus derechos sustanciales se harán efectivos como lo
manda el art. 2 de la Constitución.”

138
 la conciliación prejudicial, especialmente si se hace mediante normas vagas y ambiguas
o altamente indeterminadas, y sin fijar parámetros básicos como, por ejemplo, la
imposibilidad de conciliar derechos laborales mínimos o de exigirla especialmente para
procesos ejecutivos.
8.4.2. Pero en cualquier caso, no existe en el proceso defensa alguna de por qué no se
viola el derecho a la igual protección de los trabajadores bajo la Constitución, al
establecer desde las propias reglas que regulan los derechos procesales, un trato
diferente entre los trabajadores municipales y el resto de trabajadores. Por qué las
reglas del proceso ejecutivo para reclamar derechos laborales han de ser unas para los
trabajadores de las entidades territoriales y otras para el resto de los trabajadores. En
especial, qué justificaría el trato diferente entre trabajadores del sector público en
cuanto a las reglas de acceso a la justicia. A diferencia de lo que ocurre con las
acreencias en general, las deudas laborales están sometidas a una condición
específica, señalada en la Constitución Política y que ha de ser cumplida por el
legislador: las protecciones que se den a los trabajadores deben ser respetuosas del
principio de igualdad. La Corte tampoco advierte prima facie, razón alguna que
permitiera una distinción de trato que sólo se podría justificar si es un medio
estrictamente necesario. Dada la exigencia de igualdad en el trato a los trabajadores,
en especial cuando sus derechos se encuentran en conexidad con el derecho al acceso
a la justicia, como ocurre en el presente caso, introducir una regla diferente debe estar
estrictamente justificado.
8.4.3. En el presente caso, el Gobierno, por medio del Ministerio de Hacienda, considera
que la norma legal acusada bajo el orden constitucional y legal vigente, no es aplicable
a obligaciones laborales; la Federación Nacional de Municipios por su parte sostiene
que sí, pero solicita a la Corte que de acuerdo con su jurisprudencia reiterada se declare
la exequibilidad condicionada de la norma.36 Es claro entonces, que la regulación
vigente no es precisa en cuanto a cuáles son las condiciones de aplicación del artículo
47 demandado a los procesos ejecutivos en contra de los municipios, en los que se
reclamen obligaciones de carácter laboral, y como podría ser interpretada válidamente,
como que incluye controversias de este tipo, porque la norma dispone que en todo
proceso ejecutivo adelantado contra un municipio debe llevarse a cabo previamente
una conciliación, es factible afirmar que el legislador viola los derechos laborales de los
trabajadores que tienen deudas reconocidas, pendientes de pago por los dichos entes
territoriales, susceptibles de ser reclamadas mediante un proceso ejecutivo, en especial
los derechos a ‘la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales’ (art. 53, CP) y su derecho a la igualdad (art. 13, CP), al exigirles un requisito
procesal (la conciliación prejudicial) que está expresamente excluido por la ley para el
resto de los trabajadores.
Esto quiere decir que, aunque la norma es ajustada a la Constitución a la luz de los dos
primeros cargos analizados, es a la vez inconstitucional a la luz del tercer cargo

36 Dice la intervención de la Federación: “[…] si la Corte considera en este caso aplicables los criterios fijados en
la sentencia C-893 de 2001, rogamos declarar la exequibilidad de la norma bajo la condición de que la conciliación
previa no es exigible cuando se trata de créditos laborales.”

139
 estudiado. Esto lleva a que la decisión de la Sala sea la de declarar exequible la norma
constitucional, bajo el entendido que la misma no es aplicable a los procesos ejecutivos
en contra de municipios que puedan tener por objeto el reclamo de deudas laborales
reconocidas, a los trabajadores susceptibles de ser cobradas mediante proceso
ejecutivo”.

ASUNTOS NO CONCILIABLES
• Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
• Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
• Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por
medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de
conciliación.
• Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere la
de nulidad y restablecimiento de derecho y no se haya agotado el recurso
administrativo de apelación cuando fuere obligatorio -es decir cuando en el acta
de notificación o en la parte resolutiva del acto mismo así se indique
• Control de Repetición.
• Control de Nulidad y Restablecimiento de derecho asuntos pensionales o de
derechos ciertos e irrenunciables de carácter en general

CASOS PRACTICOS

1. ¿El acto administrativo que define el decomiso requiere requisito de

procedibilidad?

Posición del Consejo de Estado:

“Del texto de los artículos 38 de la Ley 863 de 2003 y 6° del Decreto núm. 412 de 2004,
se infiere que respecto de los actos de definición jurídica de la mercancía, no procede
la conciliación (…) En este caso se trata de un proceso aduanero en el cual se involucra
la definición jurídica de una mercancía, pues al no haber sido posible su aprehensión
para su posterior decomiso, se dio paso a la sanción de multa. De tal manera que no
se requería agotar el presupuesto de procedibilidad de conciliación extrajudicial y, por
ende, tampoco opera el fenómeno de la suspensión del término de caducidad. Luego,
si la Resolución que agotó la vía gubernativa se notificó al actor el 26 de agosto de
2009, conforme consta a folio 51 del expediente, el término oportuno para el ejercicio
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada vencía el 27 de
diciembre de ese año, sin embargo, dicha fecha corresponde a la vacancia judicial, por

140
 lo cual, la demanda debió presentarse el primer día hábil después de la misma, esto es,
el 12 de enero de 2010”37.

2. ¿LOS ASUNTOS ADUANEROS SON CONCILIABLES?

Posición del Consejo de Estado:

“Ahora bien, respecto a si el asunto que se estudia es conciliable o no, considera la

Sala que la actora estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito
de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las
Resoluciones acusadas hacen referencia a una situación jurídica que no ha sido
contemplada como no conciliable por el ordenamiento jurídico. Al respecto, resalta la
Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, expresamente dispone que “Si se trata
de una demanda contra una resolución que impone una sanción independiente
tributaria, aduanera o cambiaria, se podrá conciliar…” En este sentido, el artículo 6° del
Decreto 412 de 2004, reglamentario de los artículos 38 y 39 de la citada Ley, no
exceptúa los procesos originados en sanciones cambiarias de los que son conciliables.
Encuentra la Sala que como los efectos de los actos acusados eran susceptibles de ser
conciliados, la demandante estaba obligada a agotar la conciliación extrajudicial, por
tratarse de un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso
administrativa”.38

37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA

Consejera ponente:MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011)
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00421-01 Actor: DARIO RIVAS BEDOY Demandado:
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

38FUENTE FORMAL: LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 38 / DECRETO 412 DE 2004 – ARTICULO 6
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez
(2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00085-01 Actor: MERVACOL S.A. Demandado:
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION AUTO

141
TRAMITE.

El decreto contiene el siguiente trámite:

Los interesados, trátese de personas de derecho público, de particulares o de personas jurídicas

de derecho privado, actuarán en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien
deberá ser abogado inscrito y tener facultad expresa para conciliar.

Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá

presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio
Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
d) Las pretensiones que formula el convocante;
e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;
f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;
g) La demostración de los recursos gubernativos (apelación) cuando ello fuere necesario;
h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;
i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o
solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;
j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos,
número de fax y correo electrónico de las partes.
k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste
que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el
evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella
misma o por quien esté facultado para representarla y a la AGENCIA PARA LA DEFENSA
JURIDICA DEL ESTADO
l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes;
En ningún caso se podrá rechazar de plano la solicitud por ausencia de cualquiera de los
requisitos anteriores. En este evento, el agente del Ministerio Público informará al interesado
sobre los requisitos faltantes para que subsane la omisión, si no lo hiciere se entenderá que no
existe ánimo conciliatorio de su parte, se declarará fallida la conciliación y se expedirá la
respectiva constancia.

Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea
conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la

142
correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la
solicitud.

Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se

dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los
documentos aportados por los interesados.

Cuando el agente del Ministerio Público, en razón del factor territorial o por la naturaleza del
asunto, no resulte competente para conocer de la respectiva conciliación, remitirá la solicitud y
el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma.

Audiencia de conciliación extrajudicial. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
solicitud, el agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, fijará fecha y hora para la
celebración de la audiencia de conciliación, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días
siguientes.

El agente del Ministerio Público citará a los interesados a la audiencia por el medio que
considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no
inferior a 15 días a la realización de la misma; indicando sucintamente el objeto de la conciliación
y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

Pruebas. Las pruebas deberán aportarse con la petición de conciliación, teniendo en cuenta los
requisitos consagrados en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, hoy con la
validez de las pruebas en copias simples, conforme a las reglas del CGP.

Con todo, el agente del Ministerio Público podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se
complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de
hecho y de derecho para la conformación del acuerdo conciliatorio.

143
Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a su
solicitud. Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión de la caducidad
de la acción previsto en la ley.

Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso anterior, la
parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el acuerdo.

Desarrollo de la audiencia de conciliación. Presentes los interesados el día y hora señalados

para la celebración de la audiencia de conciliación, esta se llevará a cabo bajo la dirección del
agente del Ministerio Público designado para dicho fin, quien conducirá el trámite en la siguiente
forma:

1. Las partes expondrán sucintamente sus posiciones y las justificarán con los medios de prueba
que se acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la audiencia
podrán aportar las pruebas que estimen necesarias.
2. Si los interesados no plantean fórmulas de arreglo, el agente del Ministerio Público podrá
proponer las que considere procedentes para la solución de la controversia, las cuales pueden
contener posibles acuerdos respecto de los plazos para el pago de lo conciliado, monto de
indexación e intereses, y ser acogidas o no por las partes.

Con el propósito de analizar las fórmulas de avenimiento propuestas por el agente del Ministerio
Público, este podrá, excepcionalmente, citar a la audiencia de conciliación a los integrantes del
Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que participa en el trámite
conciliatorio.

Si hubiere acuerdo se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de celebración de la
audiencia; identificación del agente del Ministerio Público; identificación de las personas citadas
con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; relación sucinta de las pretensiones

144
motivo de la conciliación; el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo,
tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Si la conciliación versa sobre los efectos económicos de un acto administrativo de carácter

particular, también se indicará y justificará en el acta cuál o cuáles de las causales de revocación
directa previstas en el Código de Procedimiento Administrativo, o normas que lo sustituyan,
sirve de fundamento al acuerdo e igualmente se precisará si con ocasión del acuerdo celebrado
se produce la revocatoria total o parcial del mismo.

El acta será firmada por quienes intervinieron en la diligencia y por el agente del Ministerio
Público y a ella se anexará original o copia auténtica de la respectiva acta del Comité de
Conciliación o se aportará un certificado suscrito por el representante legal que contenga la
determinación tomada por la entidad.

Se debe revisar el acta donde se indiquen todos los sujetos procesales a demandar teniendo
en cuenta que el artículo 180 del CPACA prevé la terminación del proceso, si no se acompaña
este requisito cuando sea de carácter obligatorio.

Ahora bien, si del requisito de procedibilidad la Procuraduría remite la carpeta con el Acuerdo
recogido por las partes, la competencia procesal al juez competente por el valor del acuerdo,
solamente viene dada para APROBAR O IMPROBAR EL ACUERDO DE LAS PARTES, puesto
que las reglas de competencia son taxativas por lo que consideramos –de manera muy
respetuosa y con fines académicos- no acertada la petición de las partes cuando interponen
recurso de reposición y aportan o solicitan la práctica de pruebas, dado a que es el Ministerio
Publico QUIEN SI PUEDE ORDENAR UN PERIODO PROBATORIO EN VIRTUD DE LA
COMPETENCIA A ESE ENTE DE CONTROL ASIGNADA.

145
 14. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA

14.1. AUSENCIA DE CADUCIDAD.

Para la jurisprudencia del Consejo de Estado, "el señalamiento legal de un término de

preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente el derecho de acción, es un
valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de
modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el Estado.
Entonces, el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser
condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se
inicien dentro de los plazos que señala el legislador, pues la indeterminación y la incertidumbre
chocan con los fines del derecho como herramienta para lograr la seguridad jurídica y la
estabilidad de las relaciones sociales.

El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del
derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción
necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de
las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad
jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.

Por lo mismo, se extingue la jurisdicción del Estado, si es que el interesado ha caído en la

desidia al no defender su derecho en la ocasión debida y con la presteza que exige la ley. Bajo
esta perspectiva, la Corte Constitucional ha considerado la caducidad como el fenómeno
jurídico procesal a través del cual: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración

146
normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción
con el fin de obtener pronta y cumplida justicia.

Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener

seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad
no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés
general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no
puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su
carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se
verifique su ocurrencia.”.39

Conforme al Artículo 164 del CPACA las oportunidades para demandar son las
siguientes:

1. En cualquier tiempo, cuando:

a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código;

b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables;
c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;
d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;
e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria;
f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley.

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

39 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA,

SUBSECCION “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., siete (7) de
octubre de dos mil diez (2010).Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09) Actor: JOSE
DARIO SALAZAR CRUZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y CONGRESO DE LA
REPUBLICA. Cita sentencias Corte Constitucional, C-832 de 2001 y del Consejo de Estado, Sección Segunda,
Exp. 6871-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

147
a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta
(30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día
siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día
siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de
este Código.
En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se
contará a partir del día siguiente a la confirmación;
b) Cuando se pretenda la nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de
autorización de inscripción de nacionales, el término será de diez (10) años contados a partir
de la fecha de su expedición;
c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos
a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día
siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;
d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá
presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo
las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
e) Cuando se pretenda la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos
administrativos de adjudicación de baldíos proferidos por la autoridad agraria correspondiente,
la demanda deberá presentarse en el término de dos (2) años, siguientes a su ejecutoria o
desde su publicación en el Diario Oficial, según el caso. Para los terceros, el término para
demandar se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la respectiva Oficina
de Instrumentos Públicos;
f) Cuando se pretenda la revisión de los actos de extinción del dominio agrario o la de los que
decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos, la
demanda deberá interponerse dentro del término de quince (15) días siguientes al de su
ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a
partir del día siguiente al de la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos
Públicos;
g) Cuando se pretenda la expropiación de un inmueble agrario, la demanda deberá presentarse
por parte de la autoridad competente dentro de los dos (2) meses, contados a partir del día
siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que ordene adelantar dicha actuación;
h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro
de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Sin embargo, si el daño
causado al grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la
demanda con tal solicitud deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados
a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto
administrativo;
i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término
de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión
causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si

148
fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha
de su ocurrencia.
Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de
desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto
desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la
demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos
que dieron lugar a la desaparición;
j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a
partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de
fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será
de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre
vigente.
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse
el objeto del contrato;
ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato
por cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes,
desde el día siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la
administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique
por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados
a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del
término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto
que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales
proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos
arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años
contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;
l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años,
contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento
del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo
previsto en este Código.

149
14.2. PRINCIPIO PRO DAMATO Y PRO ACTIONI.

SE CUESTIONA: ¿CUANDO EL JUEZ ADVIERTA DUDA DE LA CADUCIDAD, CÓMO

DEBERÍA PROCEDER?

Se debe admitir en el peor de los casos dando aplicación al principio pro damato, de carácter
jurisprudencial, con fundamento hoy en el artículo 103 del CPACA y del derecho de rango
constitucional como es el acceso a la justicia o derecho a ejercer la acción. Como argumento,
presentamos la posición de la Sección Tercera de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado
dando aplicación a los principios pro damato y pro actioni. Según el primero de los principios
señalados, se debe dar aplicación a la norma que en cada caso resulte más favorable para la
persona humana, su libertad y sus derechos, especialmente si son derechos protegidos e
inversamente a la más restringida cuando se trate de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos. El segundo, es el derecho a ser oído por un juez y para el efecto, se
deberán interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la
acción.

Sin embargo, en la Audiencia inicial en caso de haberse allegado prueba que la configure, el
juez de oficio deberá declararla probada, dando por terminado el proceso y si no es posible la
prueba, podrá hacerlo con la sentencia.

Argumento Jurisprudencial.

"El juez de primera instancia se atuvo al tenor literal del artículo 136 del CCA y como
consecuencia de lo allí expresado, tomó la decisión que ahora es materia de la acción de tutela.
Sin embargo, las circunstancias que rodearon la muerte del joven Nelson Abad Ceballos Arias,
que no es necesario repetir y la posterior aparición del cadáver e identificación, permiten a la
Sala llegar a una conclusión diferente a la que arribó el juzgador de primera instancia, respecto

150
de la caducidad frente a las particulares circunstancias que rodearon los hechos. El delito por
el que fueron condenados los integrantes del Ejército Nacional, se denomina “homicidio en
persona protegida”, figura relativamente nueva en la legislación penal, por cuanto sólo con la
expedición de la Ley 599 de 2000 se introdujo. Por lo anterior, la norma transcrita no se
adecuaba a las particularidades del caso teniendo en cuenta que el Código Contencioso
Administrativo, fue expedido en el año de 1984 (Decreto 01), fecha anterior a la antes señalada
y de allí en adelante tuvo algunas modificaciones en esa materia. En efecto, en el año 2000, se
adicionó el inciso 2° al numeral 8° del artículo 136, con el fin de establecer el término de
caducidad de la acción de reparación directa tratándose del delito de desaparición forzada,
delito que al igual que el de “homicidio en persona protegida” fue introducido en la reforma al
código penal del año 2000. Es decir que hasta el año 2000, no había una norma que estableciera
cómo o desde cuándo se empezaba a contar el término de caducidad en los asuntos de
responsabilidad por el delito de “desaparición forzada” como tampoco la había ni la hay en la
actualidad para el de “homicidio en persona protegida”. Por lo mismo, no era posible aplicar el
artículo 136 del C.C.A., acudiendo solamente a su tenor literal, pues el juez no podía, sólo con
fundamento en la fecha de la denuncia por la muerte de la víctima y so pretexto de la falta de
desarrollo legal en relación con la contabilización del término de caducidad, tratándose de
delitos de lesa humanidad como el que ocupa la atención de la Sala, impedir el acceso a la
administración de justicia o sustraerse del conocimiento de los asuntos que por Ley le han sido
asignados. Lo anterior, por cuanto se trata de delitos que atentan contra el derecho internacional
humanitario que requieren de la especial atención del Estado y respecto de los cuales es difícil
determinar una fecha de caducidad, como en el presente caso que el juez consideró que
empezó a correr en el año 2004 a pesar de la imposibilidad jurídica por cuanto el cadáver aún
no había sido identificado (sólo lo fue en el año 2006, cuando por pruebas de ADN fue
reconocido) y a pesar de que en el desarrollo de la conducta (primero fue sacado a la fuerza de
su casa, posteriormente asesinado, luego reconocido y por último la sentencia de condena en
el proceso penal), hay otras fechas que bien podrían tomarse como referentes para efecto de
determinar el momento a partir del cual comenzaría a contarse el término de caducidad de la
acción. En tales hipótesis, la Sección Tercera de la Corporación ha dado aplicación a los
principios pro damato y pro actioni. Según el primero de los principios señalados, se
debe dar aplicación a la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona
humana, su libertad y sus derechos, especialmente si son derechos protegidos e
inversamente a la más restringida cuando se trate de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos. El segundo, es el derecho a ser oído por un
juez y para el efecto, se deberán interpretar las normas procesales en el sentido más
favorable a la admisibilidad de la acción. Por lo anteriormente expuesto y aunque referido a
un delito diferente, es del caso resaltar que con la modificación introducida al artículo 136 del
C.C.A. precisamente se pretendió evitar que el término de caducidad en la forma en que se
encontraba consagrado, afectara la posibilidad de reparación en delitos de lesa humanidad,
concretamente el de desaparición forzada y para el efecto se ampliaron las hipótesis a partir de
las cuales se empezaría a contar. (…)Tratándose de delitos de lesa humanidad, como lo
dispone el inciso 2° del numeral 8° del artículo 136 del C.C.A., nada obsta para que en defensa
del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia y la misma

151
garantía del derecho universal al debido proceso, dadas las circunstancias particulares que
rodearon los hechos denunciados en la presente acción de tutela, la caducidad de la acción
empiece a contarse desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. En el
asunto objeto de examen la parte actora solicitó la celebración de una audiencia de conciliación
prejudicial el 17 de marzo de 2010, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción
de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional y la sentencia de segunda
instancia, dentro del proceso penal se profirió el 28 de octubre de 2010. En consecuencia, la
eventual acción a intentar no se encontraba caducada como quiera que el acuerdo conciliatorio
se realizó el 21 de junio de 2010. Las razones que anteceden son suficientes para concluir que
de los hechos señalados en el escrito de tutela, se deriva la violación del derecho fundamental
al debido proceso y el fundamental de acceso a la administración de justicia".40

14.3. COMPUTO DE TERMINOS FALTANTES DESPUES DE LA INTERRUPCION DE LA

CADUCIDAD CON MOTIVO DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL
CUANDO SEA OBLIGATORIA.

Casuística del Consejo de Estado.

No. 1

"Ahora bien, el 30 de mayo de 2009 no era laborable, fue un sábado, por lo tanto, no era posible
radicar la demanda, pues los despachos judiciales no funcionan los días festivos, por lo tanto,
se traslada el vencimiento del término para el día hábil siguiente, es decir, el 1º de junio del
mismo año. Al respecto, el artículo 62 de la ley 4º de 1913, establece:

“En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos
los feriados y de vacantes, a menos de 8 “ARTICULO 2o. CONSTANCIAS. El conciliador
expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud
y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el
asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

“1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

“2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán
indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. “3. Cuando
se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de
que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá
expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil
once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00655-00(AC) Actor: JOSÉ ALONSO CEBALLOS
GARCÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO

152
“En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los
interesados.

Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias
que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de
conciliación para su archivo.”

Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de
vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.41” En orden a resolver lo pertinente,
observa la Sala que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar a partir de qué fecha
se comienza a contar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho aquí impetrada. En efecto, para contabilizar los términos de días debe atenderse
lo establecido en el artículo 121 del Código Civil (…) Ahora bien, de acuerdo con lo
establecido en el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A., el término para la
presentación oportuna de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del
derecho es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación,
comunicación o ejecución según corresponda. En tal orden, cuando se trate de
contabilizar el término a partir del cual ocurre el fenómeno de la caducidad de la mentada
acción, debe seguirse la regla del cómputo de meses, es decir, que en ella no se excluyen
los días de interrupción de vacancia judicial o los que por cualquier otra causa el
despacho se encuentre cerrado, por ejemplo la suspensión del servicio de
administración de justicia, a menos que el término se venza en uno de ellos, caso en el
cual el plazo se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.

En tal orden, no tienen asidero los argumentos esgrimidos por la recurrente relacionados
con la suspensión del término aludido con ocasión del paro judicial presentado en todo
el territorio nacional desde el 3 de septiembre hasta el 16 de octubre de 2008, y tampoco
en relación con la vacancia judicial, pues, se repite, el término de caducidad previsto en
el artículo 136 del C.C.A. es de meses, y las normas transcritas exceptúan los de vacancia
o en los que por cualquier otra causa haya permanecido cerrado el Despacho, cuando se
trate del cómputo de términos de días, no de meses como acontece en el sub judice. En
el caso concreto, a folio 17 del Cuaderno número 3 del expediente se observa que la Resolución
No. 033916, que se acusa, quedó debidamente ejecutoriada el 7 de octubre de 2008. Lo cual
quiere decir que tal y como lo resolvió el Tribunal, el término de caducidad se contaba a partir
del 8 de octubre de 2008, (día siguiente al de ejecutoria) y llegaba hasta el 8 de febrero de 2009,
que por ser día festivo (domingo) debía extenderse hasta el 9 de febrero (lunes)"42.

41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero

ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación
número: 05000-12-31-000-2009-00858-01(37555) Actor: ALFONSO MANUEL GUTIERREZ RICARDO Y OTROS
Demandado: NACION-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION.
42 FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 121 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 70 / CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D.
C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00078-01 Actor:

153
Caso No. 2

"...2.- En el presente caso se encuentra que la muerte del agente de la Policía Nacional JAIRO
ENRIQUE MORENO MORENO se produjo el 9 de mayo de 2007, razón por la cual el término
de dos (2) años para presentar la demanda de reparación directa se contabiliza entre el 10 de
mayo de 2007 y el 10 de mayo de 2009.

No obstante, la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada por la parte demandante el

24 de abril de 2009 (folios 39 a 44 del cuaderno principal) y la constancia de ausencia de
acuerdo conciliatorio fue expedida el 2 de junio de 2009 (folio 49 del cuaderno principal), lo cual
significa que el término de caducidad de la acción de reparación directa se suspendió entre el
24 de abril y el 2 de junio de 2009, las dos fechas inclusive.

En consecuencia, se encuentra que entre el 10 de mayo de 2007 y el 23 de abril de 2009

transcurrieron un (1) año, once (11) meses y trece (13) días, restando diecisiete (17) días para
que operara la caducidad de la acción, los cuales transcurrieron entre el 3 y el 19 de junio
de 2009.

Esto significa que el 23 de julio de 2009, fecha de presentación de la demanda de

reparación directa, ya había operado la caducidad de la acción y, por tanto, se imponía su
rechazo como acertadamente lo dispuso el a-quo, en decisión que debe ser confirmada"43

OBSERVACIONES.

Aquí los diecisiete (17) días contados entre el 3 de junio (miércoles) y el 19 de junio (viernes)
no hubo necesidad de correrlos porque el vencimiento del término de la caducidad recayó en
día hábil, entendiéndose éstos como calendarios, porque incluyó sábados, domingos y festivos
como se aprecia en el siguiente cuadro.

JUNIO DE 2009

COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLANTICA LTDA – COOLECHERA Demandado:

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

43 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.

SUBSECCION C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., siete (07) de
febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00399-01(38588). Actor: MARTHA
LUCIA MORENO MEDELLIN Y OTROS. Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS,
Referencia: REPARACION DIRECTA

154
 D L M M J V S
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
FESTIVO
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30

Convención:
Los días en rojo fueron los computados según las sentencia.

Caso No. 3

"...Suspensión del término de caducidad por celebración de audiencia de conciliación

extrajudicial
Caso Concreto

Es claro para esta Corporación que el hecho que fundamentó la demanda se produjo el 16
de septiembre de 2007 (folios 34 cdno 1.), por lo tanto, los demandantes tenían hasta el 16
de septiembre de 2009 para presentarla. Ahora bien, como la solicitud de conciliación
extrajudicial se presentó el día 16 de septiembre de 2009, el término de caducidad se suspendió,
en los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 20012.

De la lectura del acta de conciliación se advierte que las partes no llegaron a acuerdo
conciliatorio (folio 334 y 335 cdno 1), de lo cual se expidió certificación fechada el 10 de
diciembre de 2009 (fl. 336 cdno 1).

En este orden de ideas, la fecha en que operó la caducidad de la acción es el 11 de

diciembre de 2009. En vista que la parte demandante presentó la demanda el 16 de
diciembre de 2009, efectivamente operó el fenómeno de la caducidad..."44
Nota. (Consultado el calendario, el 11 de diciembre recayó en un día viernes- hábil)

CADUCIDAD. CASOS TIPICOS.

44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C- Consejero Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de
enero (01) de dos mil once (2011) Radicación: 47001-23-31-000-2009-00375-01 (39409), Actor: DURIS OLARIS
MADERO NUÑEZ Y OTROS Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE -POLICÍA DE
CARRETERAS medio de control: Reparación Directa.

155
 “ACCION DE REPARACION DIRECTA - Caducidad de la acción en casos de
masacres. Término contado a partir del conocimiento del hecho / CADUCIDAD -
Acción de reparación directa. En casos de masacres el término es contado a partir
del conocimiento del autor del hecho / AGENTE ESTATAL - Acción de reparación
directa. En casos de masacres el término de caducidad es contado a partir del
conocimiento del autor del hecho

En el caso sub judice, se evidencia que los demandantes, si bien es cierto tuvieron
conocimiento de la muerte de sus familiares (…) nada sabían sobre los posibles autores
de los homicidios de las víctimas; en estas condiciones, mal podría endilgárseles que
para ellos el término para demandar al Estado había comenzado a correr desde la
muerte de sus familiares, si en ese momento desconocían la circunstancia que
servidores públicos podrían estar involucrados en los asesinatos de sus parientes. Sólo
en el momento en que los actores tienen noticia de este hecho, determinante para
demandar al Estado, puede empezar a contabilizarse el término de dos años que la ley
establece para la interposición de la acción de reparación directa”45

En materia electoral, la Corte Constitucional se ha referido en la Sentencia C-437 de 2013, en

torno a la caducidad en los siguientes términos:

“Posteriormente, fue expedido el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, en el que se consagró la regla de la reforma de la demanda.
Una vez revisado el artículo 278 en su integridad se puede colegir que éste acoge la
posición jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado acerca de los
momentos procesales en que pueden introducirse cambios al libelo inicialmente
presentado para demandar actos de elección, nombramiento y/o llamamiento. Por una
parte, establece que la demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los 3 días
siguientes a la notificación del auto admisorio. De otro lado, aclara que podrán
adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado
la caducidad.

45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., veinte (20) de
marzo de dos mil trece (2013). Radicación número: 68001-23-15-000-1994-09780-01(22491)A Actor: GILVIO
LOPEZ Y OTROS Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Referencia:
ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA EXPEDIENTES ACUMULADOS 9780, 9781 y
9784)

156
De lo anteriormente expuesto se concluye que no toda reforma a la demanda está
sujeta a su presentación dentro del término de caducidad de la acción sino sólo
aquella reforma que implique la formulación de nuevos cargos a los inicialmente
planteados.

Esta Corporación encuentra que la expresión demandada “siempre que no haya operado
la caducidad, en caso contrario se rechazará la reforma en relación con estos cargos”
no desconoce el contenido del derecho al acceso a la administración de justicia ni de
participación política, porque no es una medida que se torne caprichosa en razón al fin
constitucional que persigue y, en consecuencia, a la naturaleza jurídica del proceso, por
las siguientes razones:

En primer lugar, como quedó expuesto en las consideraciones, la brevedad en que debe
tramitarse el proceso electoral deviene de un mandato constitucional imperativo: la
acción de nulidad electoral debe decidirse en un término máximo de 1 año, pero si el
proceso es de única instancia no deberá sobrepasar el lapso de 6 meses (Parágrafo,
artículo 264 Superior).

En segundo lugar, la celeridad con que debe adelantarse este tipo de procedimiento
especial responde al objeto que pretende: esclarecer en el menor tiempo posible la
legitimidad de la elección, nombramiento o llamamiento de quien fue elegido, y en esta
medida, determinar la legalidad de los actos de la administración avalando a quienes
acceden a la función pública.

En tercer lugar, el término de caducidad establecido, no sólo para ejercer la acción sino
para reformar la demanda adicionando nuevos cargos, tiene como propósito guardar
coherencia con la finalidad de la ley, pues, como lo explicó el Consejo de Estado, en
reiterada jurisprudencia, no condicionar la formulación de nuevos cargos a la
observancia de la caducidad de la acción electoral, significa en últimas quebrantar la
misma normativa que regula esta figura, pues, se estaría permitiendo ampliar el marco
de decisión de la autoridad competente por fuera del plazo permitido para el efecto, lo
cual constituiría una paradoja.

Cabe resaltar que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo amplió el término de

caducidad de 20 a 30 días, por lo cual la persona que ejerce esta acción cuenta con
mayor tiempo para estructurar los cargos en contra del acto cuya nulidad se pretende.

En cuarto lugar, no sobra recordar que el ejercicio de la acción electoral le impone al

demandante el cumplimiento de ciertos requisitos procesales, como el de la observancia
del término de caducidad si se pretende reformar la demanda con nuevos cargos, lo cual
no implica vulneración del derecho de defensa del demandado ni tampoco
desconocimiento del interés general de la sociedad ni del Estado, sino que el
establecimiento de dicha medida responde a la necesidad de que las situaciones

157
 jurídicas que se derivan de los actos de elección, de nombramiento o de llamamiento
queden en firme a la mayor brevedad posible. Por el contrario, dicho término ayuda a
precisar el alcance del derecho a acceder a la administración de justicia de las personas
que pretenden la nulidad de dichos actos y que actúan en defensa de la Constitución
Política y de la ley.

Además, como lo indican casi todos los intervinientes en el proceso de la referencia, la

disposición atacada regula lo atinente a la reforma de la demanda para formular nuevos
cargos, lo cual implica que ya se le permitió al actor poner en movimiento el aparato
jurisdiccional, aunque se le imponga el límite de la caducidad para reformar la demanda
con nuevos cargos, esto es, respecto de los cargos que fueron admitidos el demandante
obtendrá una respuesta de fondo.

Aunque esta Sala encuentra que la referencia al término de caducidad para reformar la
demanda, cuando se trate de adicionar nuevos cargos, es constitucional, considera
necesario enfatizar que, en razón de que se trata de un término reducido, el juez
administrativo debe hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad
probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral.

• Variantes de la regla normativa del cómputo de la caducidad. Consejo de Estado

Sección Tercera 2003. Diferencia entre la producción de daños sucesivos y el
agravamiento de los efectos del daño. CADUCIDAD DE LA ACCION - Producción
de daños sucesivos. Término para reclamar indemnización corre de manera
independiente para cada uno de los daños derivados de eventos sucesivos.
CADUCIDAD DE LA ACCION - Agravamiento de los efectos de un mismo daño.
Término para reclamar indemnización debe empezar a contarse desde el
acaecimiento del hecho que le dio origen.

Este es uno de los más frecuentes problemas de la judicatura y estas son las soluciones
ofrecidas por la jurisprudencia:

“Las reflexiones que han llevado a esta Corporación a reconocer la posibilidad

de acudir a la solución que se deja vista, nacen de la aplicación de los principios
de equidad y de justicia, bajo una visión de la lógica de lo razonable y habida
consideración de la circunstancia de desconocimiento por parte del afectado de
la existencia del daño, desconocimiento, se reitera, no nacido del desinterés o
descuido de éste, sino de las particularidades específicas en que surgió. En el
marco de ese mismo universo, ha reconocido la jurisprudencia que ocurren
eventos en los cuales los daños pueden provenir de un acontecimiento de
agotamiento instantáneo, pero que también puedan –ocasionalmente- provenir

158
 de un hecho que se va produciendo de manera paulatina o progresiva y que
esas distintas circunstancias se proyectan, también, en el ámbito de la
contabilización del término de caducidad de la acción. En el primer caso no
cabe duda en cuanto a que el término para interponer la demanda resarcitoria
ha de empezar a contabilizarse a partir del día siguiente a aquel en que se
produjo el acontecimiento dañoso (y esta constituye la regla general), pero
también puede ocurrir que los efectos del daño se agraven con el tiempo, o que
fenómenos sucesivos y homogéneos puedan producir daños continuos. En
eventos como estos últimos, se ha señalado por la jurisprudencia, que ha de
tenerse cuidado de no confundir la producción de daños sucesivos con el
agravamiento de los efectos de un mismo daño, pues en este último evento el
término para ejercitar la acción debe empezar a contarse desde el acaecimiento
del hecho que le dio origen, y no así cuando los daños se producen de manera
paulatina como efecto de sucesivos hechos u omisiones, o causas dañosas
diversas, en cuyo caso el término para reclamar la indemnización de perjuicios
corre de manera independiente para cada uno de los daños derivados de esos
sucesivos eventos. (…) No obra en el proceso documento alguno que permita
desvirtuar la afirmación realizada por la parte actora, en cuanto a que
solamente el 14 de mayo de 1996 pudo determinar la causa de las filtraciones
que estaban perjudicando su vivienda. Así las cosas y teniendo en cuenta que
el término de caducidad en los eventos de daño que se generan o manifiestan
tiempo después de la ocurrencia del hecho - en este caso la construcción de la
vía Gualcán - Belalcázar -, deberá contarse a partir de dicha manifestación
fáctica. En consecuencia, esta Sala tendrá como fecha para iniciar el conteo
del término de caducidad el 14 de mayo de 1996 y como la demanda fue
presentada el 19 de enero de 1998, es evidente que para ese momento no
había precluído la oportunidad prevista por la ley para incoar la acción.46

46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil
once (2011) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00451-01(20109) Actor: REINEL OROZCO CAMPO Y
OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

159
 15. EL CONTENIDO DE LA DEMANDA .

Artículo 162.

160
Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se
formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la
acumulación de pretensiones.
3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente
determinados, clasificados y numerados.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un
acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su
violación.
5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este
deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.
6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.
7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las
notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.

INTEGRACION NORMATIVA.

Artículo 197. Dirección electrónica para efectos de notificaciones.

Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el
Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico
exclusivamente para recibir notificaciones judiciales.
Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a
través del buzón de correo electrónico.

Los anexos.

Artículo 166. Anexos de la demanda.

A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o
ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren,
y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación,

se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación
de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta

161
o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez
o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el
acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines
legales.

2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en
poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho.

3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando
tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo
otro transmitido a cualquier título.

4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho

privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la
prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y
los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley.

5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.

• Otros anexos: Con motivo de la expedición del Código General del Proceso.

De conformidad con el artículo 612 del CGP, al modificar el artículo 199 del CPACA e
integrando las notificaciones del primer acto del proceso (ordinario-ejecutivo), resulta necesario
que en el acápite de notificaciones, el actor indique:

1. La dirección de su correo electrónico, a fin de que le comunique las decisiones del

proceso, pues el estado ya es electrónico y no se publica en la carpeta física en la
ventanilla del despacho de la secretaría.
2. La dirección del correo electrónico dispuesto por la entidad, en el buzón para
recibir la notificación personal que se surtirá por ese medio, enviándosele copia
del auto admisorio y la demanda escaneada al igual que al Ministerio Público.
3. Por ende, deberá aportar en un CD la demanda escaneada pero comprobando que
efectivamente se guarde en tal medio, pues muchas veces llegan sin ningún tipo de
información lo que conlleva a inadmitir la demanda.
4. Las copias de la demanda y sus anexos para cada uno de los demandados y uno para
la agencia de la defensa jurídica del estado, a efectos de ser remitidos físicamente al
correo de la entidad y otro ejemplar en igual sentido, para que haga parte del expediente
(Lo que consideramos de más y contrario a la intención de simplificación de papel en
una era digital)

162
 5. Aportar copia de la prueba del requisito de procedibilidad de la Agencia en caso de ser
requerido al igual que los demandantes y demandados.

En cuanto al requisito del numeral segundo (2) de “la indicación de la dirección del buzón
de correo electrónico” como requisito formal de la demanda conviene destacar la posición de
la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado en la cual se manifiesta que no es requisito
de la demanda, no se puede inadmitir y menos rechazar. Así es el reciente pronunciamiento:

“El articulo 162 del CPACA enuncia los requisitos que deben contener las demandas
que se presenten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el numeral 7
de ese precepto, expresamente se exige indicar: “El lugar y dirección donde las partes
y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal
efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.” Por su parte, el nuevo Código
General del Proceso, invocado erróneamente por el Tribunal como aplicable al caso,
indica como requisitos de la demanda entre otros, el siguiente: “10. El lugar, la dirección
física y electrónica que tengan o estén obligados a llevar, donde las partes, sus
representantes y el apoderado del demandante recibirán notificaciones personales. (…)
En ese orden, huelga manifestar que contrario a lo que sostiene el Tribunal, el Código
General en cuanto a los requisitos de la demanda no modificó el numeral 7 del artículo
162 del CPACA. En consecuencia, los requisitos para esta en el contencioso
administrativo se siguen rigiendo por la norma especial, es decir, por la Ley 1437 de
2011, preceptiva en la que se indica expresamente que la mención a la dirección
electrónica es optativa o facultativa. Ahora bien, en relación con la forma o
procedimiento de hacer las notificaciones, el artículo 199 del CPACA, modificado por el
artículo 642 del Código General del Proceso, que cita el Tribunal como fundamento de
su decisión, solo reformó el texto original únicamente en cuanto ordenó que la
notificación personal del auto admisorio de la demanda también se hiciera a la Agencia
para la Defensa del Estado, en la misma forma que a las entidades públicas y al
Ministerio Público, es decir, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para
notificaciones judiciales. Lo expuesto hasta este punto, permite advertir que desde el
texto original del CPACA, la notificación al buzón electrónico existía como la forma de
notificación personal a las entidades públicas o particulares. Sin introducir, reforma
alguna a los contenidos del escrito con el que se pone en marcha la jurisdicción, es
decir, la demanda. En otros términos, tanto el texto original del precepto del CPACA
como el del nuevo Código General del Proceso ha de entenderse como un mandato
para los funcionarios judiciales y, en especial, para los secretarios de despacho, que
son los encargados de notificar las providencias, según el cual cuando una entidad
pública sea demandada, la admisión de esta debe ser notificada a la Agencia del
Estado en la misma forma como se ordena para las entidades públicas o particulares

163
 que ejercen funciones públicas, es decir, mediante mensaje dirigido al buzón
electrónico para notificaciones judiciales”.

Argumentó asimismo que la carga es para el SECRETARIO DEL JUZGADO

CONCRETAMENTE quien está en el deber legal de CONSULTAR LA PAGINA
DE LA ENTIDAD PUBLICA y no puede el actor soportarla, pues no opera su
desplazamiento a ese sujeto procesal.

Así indicó la regla jurisprudencial:

“El artículo 197 del CPACA impuso a todas las entidades públicas, a los particulares
que ejercen funciones públicas y al Ministerio Público, la obligación de tener o
implementar un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones
judiciales. Para advertir, igualmente que, cuando una providencia deba ser notificada
personalmente, esta se entenderá efectuada cuando se haga al buzón creado para el
efecto, es decir, la notificación personal para los sujetos o personas de derecho público,
se entiende y debe ser realizada bajo esta nueva modalidad. De los textos citados y de
lo expuesto, la Sección concluye que:

i) Las entidades públicas y quienes ejerzan función pública deben tener un buzón
o correo electrónico para la notificación de las demandas en su contra.
ii) Si quien demanda conoce la dirección del correo electrónico de la entidad
demandada puede citarlo en su escrito, pero este no es un requisito que, de
ser omitido, pueda dar origen a la inadmisión y posterior rechazo de la
demanda.
iii) Si quien demanda es una entidad pública o particular que ejerce función pública
debe proveer la dirección de su buzón electrónico, pues esta es su dirección
válida para efectos judiciales. Pero si no lo hiciere, esta omisión no puede
generar la inadmisión y mucho menos el rechazo de la demanda.
iv) La obligación de conocer y notificar electrónicamente es de los
secretarios de despacho, quienes deben consultar las páginas oficiales
de las entidades demandantes o demandadas para conseguir la dirección
electrónica para efectos de la notificación personal.
v) La notificación personal para las entidades públicas, particulares que ejercen
función pública, el Ministerio Público y la Agencia para la Defensa del Estado,
desde la entrada en vigencia del CPACA se debe efectuar mediante mensaje
enviado al buzón de electrónico, es decir, se modificó la forma tradicional de

164
 hacer esta”47

ALCANCE DE LA REFORMA A LA LEY 1437 DE 2011 DESDE LA POSICION DEL PONENTE

DOCTOR ALBERTO YEPES BARREIRO Y LA SECCION QUINTA RESPECTO A LA
OBLIGACION DE INDICAR EN LA DEMANDA LA DIRECCION DEL BUZON ELECTRONICO:

“Que las regulaciones del nuevo Código General del Proceso que indican cómo hacer la
notificación personal, quedó reservada en lo contencioso administrativo para los
particulares o personas de derecho privado que no tengan dirección electrónica para
notificaciones judiciales o que no quieran ser notificados de esa forma, artículos 200 del
CPACA y 291 del Nuevo Código General del Proceso. Las anteriores precisiones llevan a la
Sala a no compartir las razones para inadmitir y rechazar una demanda por el hecho de que en
la demanda no se identifiquen las direcciones electrónicas de las entidades públicas o
particulares que ejercen función pública, pues este no es un requisito de la demanda como ya
se explicó. Así las cosas, la Sala de Sección concluye que la indicación de las direcciones
electrónicas no es un requisito que pueda dar origen a la inadmisión y posterior rechazo de la
demanda, pues es obligación de los despachos judiciales conocer estas para efectuar las
notificaciones mediante el envió de un mensaje al correo dispuesto con esa finalidad”.

Esa posición es realmente acertada teniendo en cuenta como lo hemos advertido desde un
principio es aplicable para aquellos casos en que no exista regulación expresa por Ley de
competencias atribuibles a otra jurisdicción ya que reiteramos, las competencias son taxativas.

• Otros Requisitos.

47CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero

ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación
número: 25000-23-41-000-2013-02809-01 Actor: ANDRES JULIAN FAJARDO CARDENAS Demandado:
NOTARIO SESENTA Y SEIS DEL CIRCULO DE BOGOTA

165
Si así lo considera, el actor puede acompañar con la demanda el respectivo dictamen pericial
que pretenda hacer valer.

Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá
acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar
su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas, siempre y
cuando se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá
ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.

• Los principios que rigen la formalidad de la demanda.

Impera por mandato del constituyente primario, el principio de acceso a la justicia, el principio
de interpretación de la demanda, el pro damato, el pro actione, lealtad procesal, justicia rogada
(nulidad y restablecimiento del derecho la cual consideramos se mantiene vigente- iura novit
curia en el caso de la reparación directa)

• Cualquier escrito no constituye una verdadera demanda.

Para el Consejo de Estado, se sabe que la demanda es el instrumento a través del cual se
ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener -mediante la
sentencia- la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando,
entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso
jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos
para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo
con esto, no cualquier escrito nominado demanda pone en funcionamiento la
jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la
normatividad para configurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso
Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para

166
estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a
lo establecido en esas disposiciones.48

Así las cosas, deberán siempre observarse las normas que rigen el rito de las formalidades de
la demanda al igual que lo relativo a los anexos, en especial la prueba de la petición en aquellos
casos en que se invoca la nulidad del silencio administrativo negativo.

RECUERDE:
NUMERAR LOS HECHOS DE LA DEMANDA PORQUE EL DEMANDADO TIENE QUE
INDICAR QUE HECHOS ACEPTA O NO EN LA FIJACION DEL LITIGIO. ASIMISMO EL
DEMANDADO DEBE ENUMERAR LOS HECHOS DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS Y DE
FONDO QUE PROPONGA DEBIDO A QUE EN LA AUDIENCIA INICIAL DEBERA SER
INDAGADO POR EL JUEZ SOBRE QUE HECHOS ACEPTA DE LA CONTESTACION DE LA
DEMANDA O LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

• ACTOS DEMANDABLES.

De acuerdo a cada medio de control, al formular la demanda deberá tenerse en cuenta especial
cuidado en que sean actos pasibles, que sean definitivos, asimismo la reforma flexibiliza el
hecho que se entienden demandados todos los del procedimiento administrativo.

De igual manera, existe el deber por parte del juez de examinar el acto demandable a fin de
excluir si es preciso, con casual de rechazo aquellos que pretendan revivir términos de
caducidad de la pretensión.

48CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero

ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número:
68001-23-15-000-1995-01096-01(18530). Actor: CONJUNTO-RESIDENCIAL “CRACOVIA I ETAPA.
Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

167
Asimismo, debe procurarse que se haya cumplido con el requerimiento previo, para que la
demanda sea admitida porque el juez al final, no podrá como en el sistema escritural, fallar con
la ineptitud sustancial de la demanda.

Sobre este aspecto, resultan relevantes los siguientes ejemplos.

Caso No. 1

"...Pero es que viniendo al asunto concreto que se estudia, ocurre que para
que la acción ante lo Contencioso Administrativo en materia de impuestos
prospere, es necesario, según lo tiene también resuelto el Consejo en
repetidos casos, que el individuo o entidad afectados por el impuesto indebida -
mente calificado o cobrado, agoten primer o ante las diversas juntas o
entidades administrativas los recursos que concede la ley; es decir, que a lo
Contencioso solamente debe ocurrir se en acusación de la resolución de la
última de las juntas, o la de mayor categoría, a fin de que se cumplan los
mandatos legales, ya en el sentido de que el acto administrativo cause estado,
como a que lo acusado sea la resolución motivada y concreta del Recaudador.

Y ocurre que en autos no hay constancia alguna de que el Banco de la

República hubiera elevado sus r eclamos ante la Junta Municipal de Bogotá y
luego ante la Central para dis cutir allí la clasificación que se le había hecho.
El Banco aceptó la calificación y pagó el impuesto, y luego con el tiempo inició
un juicio ante lo Contencioso Administrativo par a discutir allí la legalidad de
la clasificación, lo que no fue hecho de an temano ante las juntas..." 49

Caso No. 2

"...Corresponde al actor reclamar en la vía gubernativa las pretensiones que pretende hacer
valer ante la instancia judicial. Así lo manda el privilegio de la decisión previa conforme al cual,
por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser
llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una
decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. La reclamación previa, que
se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos
civiles, constituye un privilegio por cuanto le permite a la administración volver a pensar

49C O N S E JO D E ES TA D O . C onsejer o pone nte: P E D R O A LE JO R O DR IG U E Z. B ogotá, mayo

veint ici nco ( 25) d e mil n ove cient os tr ei nta y c uatr o ( 1 934) . R adica ció n númer o: A ctor :
B A N C O D E LA R E P U B LIC A

168
o considerar mejor la decisión que se impugna o resiste; y para el administrado también
puede resultar ventajosa ya que mediante su gestión podrá convencer a la administración
y evitarse así un pleito. Al demandante le corresponde probar que los intereses moratorios y
la corrección monetaria fueron pedidos en vía gubernativa, sin embargo no aparece en el
expediente copia de la petición respectiva. En los “considerandos” de la resolución por la que
se negó el derecho a la prima técnica, la entidad expresa que el demandante “(...) solicita el
reconocimiento y pago de la Prima Técnica por evaluación del desempeño”, pero no se refiere
a la reclamación por intereses moratorios ni corrección monetaria. Por lo tanto el actor no
cumplió con el agotamiento de la vía gubernativa en relación con las pretensiones de intereses
moratorios y de corrección monetaria, lo que conducirá a que la Sala se inhiba de conocer sobre
el particular por no haber cumplido las exigencias propias del privilegio de la decisión previa..."50

Sobre la irregularidad de no señalar la cuantía señaló el Consejo de Estado:

“La Sala, en sentencia de 9 de junio de 2004, (Expediente 00424, Consejera ponente

doctora Olga Inés Navarrete Barrero, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con
los mismos aspectos que ahora son objeto de estudio, con ocasión de la demanda
contra la Resolución 340, aquí acusada, por lo cual se reitera lo allí expuesto. Dijo la
Sala en la precitada sentencia: “…cabe precisar que el artículo 137 del C.C.A. señala
los requisitos que debe contener toda demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativa, entre los que se encuentra el del numeral 6 que dice: “6. La estimación
razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia...Siendo
necesaria la estimación en este caso ya que es la que determina la competencia, se
tipifica la ineptitud ya reseñada por lo que está llamada prosperar la excepción
propuesta, en lo referente a la pretensión de reconocimiento de intereses...Como lo ha
señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, la estimación razonada de la
cuantía es un requisito formal, necesario para la determinación de la competencia, pero
que no puede sacrificar el principio de prevalencia del derecho sustancial...Sin
embargo, estima la Sala que el hecho de reconocer la irregularidad de la demanda en
cuanto no razonó la cuantía en momento alguno conlleva necesariamente inhibición
para resolver sobre las pretensiones de la demanda. Debió tomarse como lo que es,
una irregularidad que no tiene incidencia sobre el fondo de la controversia como si la
tendría por ejemplo la caducidad de la acción o el no agotamiento de la vía gubernativa,

50CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA.

SUBSECCION “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Bogotá, D.C., nueve (9) de junio
de dos mil cinco (2005).-. Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00629-01(2270-04). Actor: IVAN OSWALDO
ROA QUIÑÓNEZ, AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

169
 presupuestos de procedibilidad estos que en el caso de no estar acreditados en el
proceso, inexorablemente conducen a un fallo inhibitorio. Pero esta no es la situación
que acontece en este caso, razón por la que el a quo, como ya se dijo, debió limitarse
a reconocer la existencia de esa irregularidad y no a declarar probada una excepción
de inepta demanda, conforme lo hizo....”.

Caso típico.

Existencia y Representación de la entidad demandada: Caso típico existencia y

representación legal de una empresa industrial y comercial del estado de naturaleza
pública del orden departamental. Debe inadmitirse la demanda?

Solución del caso:

Fuente Jurisprudencial:

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

TERCER SUBSECCION A Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá D.C.,
veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Radicación: 170012331000 201100117 01
(42511) Actor: CLAUDIA VIVIANA MORALES Y OTROS Demandado CENTRAL
HIDROELECTRICA DE CALDAS Y OTRO Referencia: REPARACION DIRECTA

“En casos como el que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala – apelación
de un auto que rechaza la demanda por no haber sido subsanada en tiempo – la
competencia de ésta abarca la revisión de fondo de los motivos por los cuales el a quo
inadmite la acción por defectos formales y ordena su corrección so pena de ser
rechazada, con el fin de verificar la legalidad de dicha decisión.

Así entonces, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
en contra del auto de 4 de agosto de 2001, por medio del cual el Tribunal Administrativo
de Caldas rechazó la demanda por no haber sido corregida en el sentido de allegar al
expediente copia auténtica del certificado de existencia y representación de la Industria
Licorera de Caldas, corresponde a la Sala remitirse al auto de 8 de julio de 2011, por
medio del cual se dio la referida orden.

Resulta necesario señalar que, de conformidad con lo establecido en el inciso 5º del

artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, la obligación de acreditar la
existencia y representación de las personas jurídicas dentro del proceso contencioso

170
 administrativo sólo se exige respecto de aquellas que no sean de derecho público. Al
respecto, la norma señala:

“ARTICULO 139. LA DEMANDA Y SUS ANEXOS.

(…)

Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el
actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando
el derecho que reclama

proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y

representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que
intervengan en el proceso” (Destaca la Sala).

En consecuencia, debido a que la Industria Licorera de Caldas es una entidad

pública de carácter Industrial y Comercial del Estado descentralizada del orden
departamental, para que intervenga en el proceso contencioso administrativo no
es obligación que se acredite su existencia y representación.

“En ese orden de ideas, concluye la Sala que la orden de corrección dada por el Tribunal
Administrativo de Caldas a través del auto de 8 de julio de 2011 fue errónea y por tanto,
su inobservancia no puede constituir impedimento alguno para que se niegue a la parte
demandante el acceso a la administración de justicia.

Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión adoptada por el a quo a través del proveído
de 4 de agosto de 2011 y en su lugar, admitirá la acción de reparación directa instaurada
por la señora Claudia Viviana Morales y otros, en contra de la Central Hidroeléctrica de
Caldas S.A. E.S.P –CHEC- y la Industria Licorera de Caldas, por cumplir con las
formalidades contenidas en los artículos 137 a 142 del Código Contencioso
Administrativo, así como con la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de
procedibilidad51.

Juramento estimatorio como requisito de la demanda. Razones para no ser exigido en

esta jurisdicción.

Sobre este requisito que vienen exigiendo algunos despachos judiciales en esta especialidad
en primer lugar, consideramos no está llamado a ser aplicado en estos contenciosos, porque

51 Constancia de no conciliación obra entre folios 13 y 15 del cuaderno principal.

171
la regla general es para las causas sometidas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria pues
para especialidad es el Código General del Proceso, en virtud del principio de discrecionalidad
del legislador. Es importante recordar que las reglas de competencia son taxativas.

En segundo lugar, no todas las instituciones procesales del derecho procesal civil son aplicables
a la Ley 1437 de 2011 por la remisión ordenada en el artículo 305 en virtud de la especialidad.

En tercer lugar la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento sobre la exequibilidad de

ese presupuesto de procedibilidad en nada se refirió sobre ese aspecto en materia contencioso
administrativa si lo hubiera considerado aplicable a esa materia en razón del principio de la
unidad normativa al cual está obligado según su competencia. Los argumentos expuestos
fueron los siguientes:

Sentencia C – 157 de 2013:

“7. Razón de la decisión.

7.1. Síntesis.

La Corte ratificó que el Legislador goza de una amplia libertad de configuración

en materia de procedimientos; recordó los límites a los que está sujeta esta
libertad; admitió que dentro de estos límites, el legislador puede imponer a la
partes cargas para ejercer sus derechos y acceder a la administración de
justicia; analizó, a partir de escenarios hipotéticos, las posibles causas de que
se profiera una decisión que niegue las pretensiones por no haberse
demostrado los perjuicios. En el análisis precedente, encontró que existe un
escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en el
cual se podría sancionar a la parte pese a que su obrar haya sido diligente,
cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos
ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido

172
 diligente y esmerado, lo cual resulta desproporcionado. Estima la Corte que,
pese a esta circunstancia, la norma no resulta desproporcionada en los
restantes escenarios hipotéticos, por lo cual optó por proferir una decisión de
exequibilidad condicionada.

Al aplicar los parámetros dados la Sentencia C-662 de 2004, empleados

también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma
demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo
establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones
sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional;
que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que
sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de
no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a
la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y
esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio
de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso”.

8. Regla de la decisión.

Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los

procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un
resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber
demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos
a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente
y esmerado”.

En cuarto lugar, el juramento estimatorio es requisito de la demanda para las causas justiciables
en la jurisdicción ordinaria para la cual se creó un cuerpo normativo dotado de jueces,
instituciones propias creada para los privados, en la que existe un artículo como el 82 en el
cual se señalan los requisitos para esas demandas, que en su numeral 7, dispuso el juramento
estimatorio cuando este sea necesario, siendo sancionado su incumplimiento como
causal de excepción previa en el artículo 100 de esa normatividad.

Cosa distinta ocurre, con la jurisdicción contenciosa con un artículo especial, como es el 162
donde se dispuso por el legislador los requisitos que debían existir para una demanda en forma,
en la que existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional de
las aplicables por el control difuso de convencionalidad. Además, en nuestro estatuto especial

173
de tradición normativa el legislador exigió en los requisitos formales de la demanda, la
estimación razonada de la cuantía.

En quinto lugar consideramos que si bien está indicado en el acápite de pruebas, y de ella si se
hace remisión de la Ley 1437 al Código General del Proceso, se trata de presupuesto previsto
para los particulares, pues en las causales de inadmisión de la demanda de las promovidas
ante la jurisdicción ordinaria, están señalados expresamente en el artículo 90 del C.G.P. en su
numeral 6, mientras que en la norma especial de lo contencioso administrativo esa causal no
se señaló dado a que no constituye requisito formal de la demanda y en virtud del principio de
que se puede lo más se puede lo menos, no podemos aplicar dicha causal de inadmisión por
remisión analógica pues la consecuencia lógica de la inadmisión sería el rechazo y este como
sanción no podría configurar causales por fuera de las taxativas impuestas por el legislador.
Aceptar un argumento en ese sentido sería disminuir el derecho de acceso a la administración
de justicia por exceso ritual manifiesto pues en el peor de los casos una interpretación conforme,
propendería por concluir que se refiere al requisito de la estimación razonada de la cuantía.

16. ETAPAS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PRIMERA
DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA HASTA LA FINALIZACION DE LA
AUDIENCIA INICIAL

16.1. EL EXAMEN DE LA DEMANDA.

Cumplida la demanda en debida forma, con todos su anexos, bien individualizadas las
pretensiones, los cargos contra el acto administrativo en el evento que se trate de nulidades,
etc, se debe presentar con los anexos exigidos debidamente foliada para ser repartida por
intermedio de las oficinas de apoyo ante los jueces administrativos. Una vez presentada,
radicada en el sistema de gestión Siglo XXI (contenido en la hoja de reparto donde aparece el
número de radicación sistematizado) debe ser remitida al Juez que le corresponda por reparto,

174
con la correspondiente planilla para que secretaría la radique en el sistema de Gestión Siglo
XXI (como viene creada a fin de que una vez leída coincida con la pretensión y así sea corregida
o no a efectos de los datos estadísticos correspondientes-trabajo del despacho-.

16. 2. REMISIÓN AL FUNCIONARIO COMPETENTE.

Corresponde ahora la tarea del juez. Aplicar el test para cada medio de control (diseñado
por la Escuela Judicial). Primeramente, se debe revisar la jurisdicción y la competencia. Si no
resulta ser competente o que el proceso corresponda a distinta jurisdicción, deberá
pronunciarse mediante Auto Interlocutorio que se notifica y enviarlo lo más pronto posible,
término que entendemos, al día siguiente hábil de la ejecutoria del auto que así lo decrete. 52
Así el legislador refleja la postura de la Sentencia C-662 de 2004 con ponencia del respetable
doctor Rodrigo Uprimny Yepes quien manifestó:

"...En ese orden de ideas, será necesario para esta Corporación señalar en la parte
resolutiva de esta sentencia, que si bien la norma acusada es inexequible, para el
caso de la excepción de falta de jurisdicción, el juez de conocimiento que declare la
prosperidad de dicha excepción deberá remitir el expediente al juez de la jurisdicción
correspondiente, de manera tal que se precise en forma concluyente a quien
corresponde el proceso, o se suscite, si es del caso, el conflicto de jurisdicciones que
finalmente deberá resolver el Consejo Superior de la Judicatura, sentando
claridad para las partes, en la materia. Lo que se pretende es que en los
términos del artículo 85 del C.P.C. se le de al tema de la jurisdicción, el mismo
tratamiento que en el caso de rechazo de la demanda se deriva de la falta de
competencia en materia civil, circunstancia ésta última que con precisión ha sido
clarificada por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. De allí que, un
tratamiento de esta naturaleza en el caso de la jurisdicción, signifique para las partes y
para el engranaje jurídico, certidumbre de la calidad respecto de quien debe ser el
juez de la causa, generando confianza judicial para los intervinientes en un
proceso, sin afectar los derechos del demandante y sin extender en el
tiempo sus atribuciones en detrimento de los derechos del demandado.
Evidentemente, por ser ésta una decisión integradora, y una materia en la cual sin
duda el legislador sigue gozando de la libertad de configuración, esta

52Artículo 168.Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante

decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor
brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la
corporación o juzgado que ordena la remisión.

175
 determinación regirá exclusivamente hasta tanto el legislador no resuelva
de otra forma la disyuntiva legal existente...".

Pero en el evento que ya venga remitida de otro despacho por falta de jurisdicción (ordinario
laboral por ejemplo) y el juez administrativo considere no serlo, deberá motivar su decisión y
remitirla al Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria a efectos de que
resuelva el conflicto y una vez asignada la competencia, entonces inicia los trámites de
admisión, inadmisión o rechazo y en esos eventos, no corre término de caducidad, en el evento
que sea asignada a esta jurisdicción. Recordemos que si son conflictos de la misma
jurisdicción, conocerá el honorable Consejo de Estado.

¿Qué recurso puede interponerse frente al Auto que no avoca el conocimiento por falta
de jurisdicción o competencia?

Por no encontrarse enlistado en el recurso de apelación, procederá el de reposición que de

deberá interponer por escrito dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación en
estado electrónico del auto del juez.

16.3. INADMISION DE LA DEMANDA (10 DIAS HABILES PARA SUBSANAR)

Tratamiento Jurisprudencial.

"…El Código Contencioso Administrativo consagra una serie de requisitos que debe cumplir la
demanda para que pueda ser admitida por el juez competente. Una vez presentada la demanda,
el funcionario al cual le corresponde por reparto, debe revisarla y confirmar el cumplimiento de
la totalidad de estos requisitos y de no reunirlos cuenta con la facultad de inadmitirla. Por su
parte, el artículo 143 íbidem permite que la parte demandante corrija los defectos que el juez le
señale a la demanda, en un término de cinco (5) días, que se cuentan a partir del siguiente a la
notificación por estado del auto que así lo ordena. Vencido ese término la demanda podrá ser
admitida o rechazada. Los artículos 135 a 142 del Código Contencioso Administrativo
establecen los requisitos y formalidades que deben contener las demandas con las que se da
inicio al proceso ordinario contencioso administrativo, los cuales son en síntesis los siguientes:
(i) que exista agotamiento de la vía gubernativa en los casos de que la demanda busque la

176
nulidad de un acto administrativo particular (ii) que no haya operado la caducidad (iii) que los
hechos se hayan expresado de manera clara y separada, (iv) que las pretensiones estén
claramente individualizadas y que para cuando se persiga la nulidad de actos administrativos
que han sido objeto de recursos por la vía gubernativa, el petitum se integre con los actos que
resolvieron esos recursos (v) que se presenten los anexos requeridos y (vi) que se presente
personalmente por su destinatario. También da lugar a la inadmisión la indebida escogencia de
la acción, dado que tal irregularidad conduce a una ineptitud de la demanda que puede conducir
a un fallo inhibitorio. Por ello, frente a tal defecto, siempre que para la fecha de presentación de
la demanda no hubiera operado la caducidad en relación con la acción idónea, el juez debe
disponer su corrección en el término a que se refiere el artículo 143 del C.C.A., para de esta
forma subsanar las irregularidades que puedan conducir a que se inhiba de pronunciarse de
fondo, lo cual se erige en un claro desconocimiento del fin del proceso que no es otro que el
pronunciamiento sobre la cuestión sometida a conocimiento del Juez". 53

El artículo 170 del CPACA indica que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos
señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos,
para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere, se rechazará
la demanda, a diferencia que la normatividad anterior, confería el término de cinco (5)
dias. El juez tiene entonces la carga de indicarle al demandante las falencias de su escrito de
demanda a fin de que las subsane.

Pero ¿qué ocurre si el juez al revisar la demanda, advierte que le hizo falta algún
presupuesto para la eficacia de la sentencia de fondo? No existe duda que goza de poderes
para dejar sin efecto y sin valor lo actuado y reponer la actuación a efectos de no someter al
demandante a un castigo nefasto o que el proceso concurra hacia una causal de nulidad y así,
lo subsana ab initio y no esperar la audiencia del 180. De allí la importancia que en la oralidad,
el juez se vuelva un director del proceso y un verdadero gerente del despacho, pero para ello,
deberá tener la planta completa del equipo de trabajo.

53CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera

ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00196-01(36599) Actor: UNION TEMPORAL RECAUDO Y
TECNOLOGIA UTR & T Demandado: METRO CALI S.A. Referencia: ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACION DE AUTO

177
Finalmente, consideramos que en esta etapa, (estudio de la demanda) como ya no se puede
declarar la inepta demanda por indebida escogencia de la pretensión al momento de dictar
sentencia, es deber del juez indicarle al demandante que adecue su medio de control, para que
una vez admitida se le imparta el trámite, debido a que resulta jurídicamente imposible después
de admitida imprimírselo.

Así lo ha indicado la Jurisprudencia.

"…El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda presentada por la unión
temporal UT R&T, con fundamento en que la acción escogida, esto es - “acción controversias
contractuales en nulidad y restablecimiento del derecho” - no existe en el Código Contencioso
Administrativo. La Sala no comparte tal decisión, dado que del contenido de las pretensiones,
los hechos de la demanda y la norma invocada para su procedencia, se infiere sin mayor
dificultad que la acción intentada es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, de
la lectura integral de las pretensiones formuladas en la demanda, y los motivos y fines que
fundamentan ésta, se desprende sin mayor esfuerzo que la censura de la demanda se dirige
en contra de la decisión de declarar desierta la licitación pública No. MC-DT-002 de 2007, y por
ello se pretende, además de la anulación de esa decisión que se condene a -METROCALI S.A.-
, por la pérdida de oportunidad sufrida por la unión temporal - UT R&T - al no habérsele
adjudicado la licitación. Así las cosas, se infiere sin dificultad que por tratarse de la demanda
contra el acto que declaró desierta una licitación en la que participaba la actora y en la cual se
pretende además la respectiva reparación, la acción procedente es la de nulidad y
restablecimiento del derecho. Por otra parte, en procura de garantizar los principio de primacía
del derecho sustancial y del acceso a la administración de justicia (arts. 228 y 229 de la C.P.),
es obligación del juez adecuar la denominación de la acción impetrada, y darle el trámite
que le corresponda como perentoriamente lo dispone el artículo 86 del C. de P. Civil.
Finalmente observa la Sala que la demanda fue oportunamente interpuesta…" 54.

16.4. RECHAZO DE LA DEMANDA (APELABLE).

Conforme la regla del artículo 169, Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los
anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la
oportunidad legalmente establecida.

54 Idem.

178
3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Tenemos entonces, que para que opere el rechazo por caducidad debe estar probada
plenamente la causal, pues si existen dudas, opera el principio pro damato. La causal de
rechazo es taxativa, evento previsto no solo para los actos administrativos sino, para todos
aquellos asuntos que constituyen el objeto de la jurisdicción administrativa (hecho, contrato,
acto, operación administrativa etc). Por ejemplo, cuando se demanda un acto de trámite, un
acto producto de la revocatoria directa para revivir términos de caducidad, el acto de ejecución
cuando no contraría la sentencia o la orden impartida, el hecho de una reparación directa por
error judicial o funcionamiento defectuoso de la administración de justicia cuando aún no se
haya decidido mediante sentencia debidamente ejecutoriada, entre otros casos.

16.5. ADMISION DE LA DEMANDA.

El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le
corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante
auto en el que dispondrá:

1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por Estado al actor.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.
3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones
acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.
4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los
reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a
ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las
acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al
pago de gastos ordinarios del proceso.
5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada
la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando
lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de
comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado.

179
Para el pago de los gastos, el termino es judicial, y algunos despachos conceden el término de
cinco (5) para no ser más dispendiosa la primera etapa de alto componente escritural, pago que
debe hacerse en la cuenta asignada al despacho en copia duplicada a efectos de que una de
ellas repose en la carpeta correspondiente de gastos del proceso y la otra, forme parte del
expediente.

16.6. LA NOTIFICACION DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA.

Conforme al artículo 198, deberán notificarse personalmente las siguientes providencias:

1. Al demandado, el auto que admita la demanda.

2. A los terceros, la primera providencia que se dicte respecto de ellos.
3. Al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda, salvo que intervenga como
demandante. Igualmente, se le notificará el auto admisorio del recurso en segunda instancia o
del recurso extraordinario en cuanto no actúe como demandante o demandado.
4. Las demás para las cuales este Código ordene expresamente la notificación personal.

16.7. PRACTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL.

Modificado por el art. 612, Ley 1564 de 2012.

El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las
personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente
a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir
notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público,
mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el
artículo 197.

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares
inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir
notificaciones judiciales.

El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a

notificar.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse

de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El
secretario hará constar este hecho en el expediente.

En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la Secretaría a

disposición del notificado, y el traslado o los términos que conceda el auto notificado solo
comenzarán a correr tres (3) días después de la notificación.

180
16.8 FORMA DE PRACTICAR LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO DE
LA DEMANDA A OTRAS PERSONAS DE DERECHO PRIVADO.

Para la práctica de la notificación personal que deba hacerse a personas de derecho privado
que no tengan dirección electrónica para notificaciones judiciales por no estar inscritas en el
registro mercantil, se procederá de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 318 del Código
de Procedimiento Civil.

Cuando no se trate de entidad estatal como por ejemplo, el caso de ser demandado un particular
deberá adoptarse la forma de la notificación personal.

Argumento Jurisprudencial del Consejo de Estado.

"…Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional, uno de los principales

dispositivos para concretar el principio de publicidad es, sin lugar dudas, la notificación
de las providencias judiciales, pues, por medio de ella, las decisiones de los jueces son
conocidas por las partes y terceros con interés jurídico. Siguiendo para el efecto la
hermenéutica constitucional, es claro que una actuación judicial que no haya sido previa
o debidamente notificada, no sólo desconoce el principio de publicidad sino también el
derecho de defensa y de contradicción, lo cual conduce irremediablemente a la
ineficacia o nulidad de dicha decisión, según lo determinan los artículos 140 y 313 del
Código de Procedimiento Civil. Con este propósito, los ordenamientos procesales
regulan los distintos sistemas de notificación, los cuales se suelen categorizar en: 1.
Personales, 2. Por estado, 3. Por edicto; 4. Por conducta concluyente; 5. Por estrados
y; 6. Por aviso. Siendo, por regla general, la notificación personal el principal sistema
de comunicación procesal; mientras que, los otros sistemas, detentan una naturaleza
subsidiaria, a partir del reconocimiento que sobre su procedencia establezca el
legislador…".55

55CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero

ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero dos mil cuatro
(2004). Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02513-01(24648) Actor: CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A.
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.) Nota de Relatoría: Ver sentencias T-009/95 y C-
641/02 de la Corte Constitucional

181
16.9 NOTIFICACIONES POR ESTADO ELECTRÓNICO.

Los autos no sujetos al requisito de la notificación personal se notificarán por medio de

anotación en estados electrónicos para consulta en línea bajo la responsabilidad del Secretario.
La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:

Requisitos.

1. La identificación del proceso.

2. Los nombres del demandante y el demandado.
3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.
4. La fecha del estado y la firma del Secretario.
El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial y permanecerá allí en
calidad de medio notificador durante el respectivo día.
De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará certificación con su firma al pie de
la providencia notificada y se enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su
dirección electrónica.

De los estados que hayan sido fijados electrónicamente se conservará un archivo disponible
para la consulta permanente en línea por cualquier interesado, por el término mínimo de diez
(10) años.

Cada juzgado dispondrá del número suficiente de equipos electrónicos al acceso del público
para la consulta de los estados.

Artículo 205. Notificación por medios electrónicos.

Además de los casos contemplados en los artículos anteriores, se podrán notificar las
providencias a través de medios electrónicos, a quien haya aceptado expresamente este medio
de notificación.

En este caso, la providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario a la dirección

electrónica registrada y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la

182
autenticidad e integridad del mensaje. Se presumirá que el destinatario ha recibido la
notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar
el acceso del destinatario al mensaje. El Secretario hará constar este hecho en el expediente.

De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta

permanente en línea por cualquier interesado.

Una vez admitida, la secretaria efectuará los envíos digitales correspondientes, al demandado
y al procurador por el buzón de correo electrónico y una vez se paguen los gastos del proceso,
enviará las copias físicas (traslados de la demanda y sus anexos) a la dirección indicada en la
demanda por intermedio de una empresa autorizada de correo que en términos generales, en
472, como también a la AGENCIA PARA LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO.

Una vez del correo digital arroje la correspondiente constancia de enviado, se anexará al
expediente con la debida constancia secretarial para computar los primeros

EL PAGO DEL ARANCEL JUDICIAL.

Esta exigencia, fue declarada INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL porque no

permitía a juicio de la Sala Plena, la igualdad entre las personas que carecían de recursos para
acceder a la administración de justicia. Había sido regulado nuevamente por la Ley 1653 de
2013, por ser contrario al artículo 2 de la Ley 270 de 1996, estatutaria que consagra el principio
de gratuidad de la Administración de Justicia, por considerar que los medios utilizados por el
Legislador, fueron innecesarios y desproporcionados.

La Sentencia es la C-169 de 2014 y la Magistrada Sustanciadora fue la doctora MARIA

VICTORIA CALLE CORREA.

183
16.10. PAGO DE LOS GASTOS, CARGAS PROCESALES Y DESISTIMIENTO TACITO.

Señalados por el juez los gastos con los que debe la parte demandante contribuir al proceso y
este no lo cumpliere, de dejará transcurrir el término de treinta (30) días para que cumpla,
impidiéndosele al Juez que aplique el desistimiento tácito como existía en la Ley 1395 de 2010.
Transcurrido el término el Juez lo requerirá por Auto para que en el término de quince (15) días
los allegue al despacho -la copia del volante de consignación acreditando la consignación en
la cuenta del despacho- y solo transcurrido ese término procederá el desistimiento tácito auto
que es apelable conforme al numeral 3 del artículo 243.

16.11. TRANSCURSO DE LOS VEINTICINCO (25) DIAS POR LA APLICACION DEL

ARTICULO 612 DEL CPACA PARA QUE LA AGENCIA DE DEFENSA JUDICIAL DEL
ESTADO DECIDA SU INTERVENCION EN EL PROCESO.

Señala la regla:

En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a

disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo
comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de
surtida la última notificación.

Ya este término adiciona esos 25 días al trámite original del CPACA que asumimos, para que
la Agencia decida intervenir, de todas maneras, va corriendo sin necesidad de Auto pero ello
no impide que por secretaría se allegue la constancia desde cuando inicia hasta cuando vence,

184
de especial importancia para los apoderados y el juez como director del proceso e ir
acompañando el transcurso del proceso como su gerente.

Si la entidad acepta, se suspenderá el término por treinta (30) días. Lo anterior, con fundamento
en el artículo 611 del C.G.P.

ARTÍCULO 611. SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA

NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción, se suspenderán por el término de
treinta (30) días cuando la Agencia Nacional de Defensa del Estado manifieste su
intención de intervenir en el proceso, mediante escrito presentado ante el juez de
conocimiento. La suspensión tendrá efectos automáticos para todas las partes desde el
momento en que se radique el respectivo escrito. Esta suspensión sólo operará en los
eventos en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no haya actuado en
el proceso y siempre y cuando este se encuentre en etapa posterior al vencimiento del
término de traslado de la demanda.

Vencido ese término, de los veinticinco (25) días, (sin que se indique que acepta) se inicia el
cómputo del traslado que es de treinta (30) días sin auto que así lo ordene, pero si, por mejor
práctica con constancia secretarial, en los términos del artículo 172 del CPÁCA.

Ahora bien: Es responsabilidad de la Oficina de Apoyo que reciba el escrito de aceptación,

remitirlo de manera inmediata para que el secretario informe al juez a efectos de cumplir la
suspensión inmediata del proceso, sin auto que lo ordene en los términos del artículo citado.

Si esta solicitud ocurre en audiencia, se aplicará a las reglas de las audiencias orales, que
se constituye en una nueva causal de suspensión pese al querer del legislador de la 1437 de
2011 que pretendía audiencias con causales de suspensión taxativas.

185
 ARTÍCULO 174. RETIRO DE LA DEMANDA.

El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los
demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares.

16.12. LA DEFENSA DE LA ENTIDAD O EL PARTICULAR EN FUNCION

ADMINISTRRATIVA.

En esta oportunidad de defensa con soporte constitucional en el artículo 230 superior, el

Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan
interés directo en el resultado del proceso, deberán contestar la demanda, proponer
excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de
reconvención.

REQUISITOS FORMALES DEL ESCRITO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Artículo 175.

Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda

mediante escrito, que contendrá:

186
1. El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no
comparecer por sí mismo.
2. Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda.
3. Las excepciones.
4. La relación de las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se
solicite. En todo caso, el demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas
las pruebas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso.
6. La fundamentación fáctica y jurídica de la defensa.
7. El lugar donde el demandado, su representante o apoderado recibirán las notificaciones
personales y las comunicaciones procesales. Para este efecto, cuando la demandada sea una
entidad pública, deberá incluir su dirección electrónica. Los particulares la incluirán en
caso de que la tuvieren.

16.13. CASO ESPECIAL DE APLICACION DEL TERMINO POR 30 DIAS MAS CUANDO SE
APORTEN DICTAMENES PERICIALES CON LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

5. Los dictámenes periciales que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la
demanda. Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la
demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma
establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30)
días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. En
este último evento de no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue
presentada en forma extemporánea.

Cuando se aporte el dictamen pericial con la contestación de la demanda, quedará a disposición

del demandante por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene.

16.14. ANEXOS OBLIGATORIOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública

demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado
deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la
actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.

Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación

de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica
pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma,
debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción.

La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario

encargado del asunto.

187
16.15 PROPROSICION DE EXCEPCIONES PREVIAS O DE FONDO- Traslado.

Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin
necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días.

16.16 OTRAS CONDUCTAS DEL DEMANDADO.

Allanarse a la demanda formulada

Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para
allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás
entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de
Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a
cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos
e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad.

En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Es lo que podríamos llamar

una sentencia anticipada. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar
pruebas de oficio cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga en el
proceso.

Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción.

Ahora bien, se puede allanar, pero no puede confesar. Este allanamiento, ¿deberá ser
avalado por la Agencia? El juez deberá considerarlo.

188
Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá
traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término
de la inicial, mediante notificación por estado.

En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma

sentencia.

Llamamiento en garantía o la denuncia del pleito cuando resulte procedente.

16.17. REFORMA DE LA DEMANDA.

El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a
las siguientes reglas:

1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado
de la demanda.

De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad
del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la
demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término
inicial.
2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que
estas se fundamentan o a las pruebas.
3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las
pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de
procedibilidad.

189
 La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial.
Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un soto
documento con la demanda inicial.

16.18. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

Dentro del término de traslado de la reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención

contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no
esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la
cuantía y al factor territorial.

16.19, EXPEDICION DEL AUTO QUE CITA A LA CELEBRACION DE AUDIENCIA INICIAL.

Dentro del mes siguiente (Calendario) al vencimiento del término de traslado de la demanda
o; del de su prórroga; o del de la de reconvención; o del de la contestación de las excepciones;
o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso.

El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será
susceptible de recursos.

16.20. APLAZAMIENTO ANTES DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA.

La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una
justa causa.

190
Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva
fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá
recursos.

En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.

CONFIRMACION DE LAS EXCUSAS.

El Código General del Proceso le impone al juez este deber, en el numeral 5 del artículo
43 con las correspondientes consultas. Si bien no hay controversia de la excusa
aportada no exonera al juez del deber de confirmarlas.

16.21. REGLAS GENERALES DE LAS AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS

LAS AUDIENCIAS.

Las audiencias y diligencias serán presididas por el Juez o Magistrado Ponente. En el caso de
jueces colegiados podrán concurrir los magistrados que integran la sala, sección o subsección
si a bien lo tienen. Tratándose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento esta se celebrará
de acuerdo con el quórum requerido para adoptar la decisión.

Para efectos de su registro se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. De cada audiencia se levantará un acta, la cual contendrá:

a) El lugar y la fecha con indicación de la hora de inicio y finalización, así como de las
suspensiones y las reanudaciones;
b) El nombre completo de los jueces;
c) Los datos de las partes, sus abogados y representantes;
d) Un resumen del desarrollo de la audiencia, con indicación, cuando participen en esta, del
nombre de los testigos, peritos, intérpretes y demás auxiliares de la justicia, así como la

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referencia de los documentos leídos y de los otros elementos probatorios reproducidos, con
mención de las conclusiones de las partes;
e) Las solicitudes y decisiones producidas en el curso de la audiencia y las objeciones de las
partes y los recursos propuestos;
f) La constancia sobre el cumplimiento de las formalidades esenciales de cada acto procesal
surtido en la audiencia;
g) Las constancias que el Juez o el magistrado ponente, o la Sala, Sección o Subsección
ordenen registrar y las que soliciten las partes sobre lo acontecido en la audiencia;
h) Cuando así corresponda, el sentido de la sentencia;
i) La firma de las partes o de sus representantes y del Juez o Magistrado Ponente y de los
integrantes de la Sala, Sección o Subsección, según el evento. En caso de renuencia de los
primeros, se dejará constancia de ello.

2. En los casos en que el juez lo estime necesario podrá ordenar la transcripción literal total o
parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo.
3. Se deberá realizar una grabación del debate, mediante cualquier mecanismo técnico; dicha
grabación deberá conservarse en los términos que ordenan las normas sobre retención
documental.

2. OTRAS DILIGENCIAS

16.22. ACTUACIONES A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.

Todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar a
través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su
autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. La
autoridad judicial deberá contar con mecanismos que permitan acusar recibo de la información
recibida, a través de este medio.

Jurisprudencia relevante. Información electrónica veraz para que obligue.

"Recuérdese que el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, exige que el auxilio de la tecnología al
servicio de la Administración de justicia, garantice “el funcionamiento razonable del sistema
de información”, es decir, que se adecue a los fines de las teorías de la información y de
la comunicación, consistentes en permitir que el receptor que capta los datos
transmitidos, pueda asimilarlos e interpretarlos de manera conciente, libre, veraz e
imparcial (artículos 15 y 20 de la C.P). En este orden de ideas, siempre que la información
que suministre la Administración de justicia no concuerde con la realidad, dicha falta de

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concordancia entre la verdad y, por ejemplo, el estado de un proceso, no puede ser
asumida por los Administrados, ya que, en este caso, la confianza de éste en la certeza
y exactitud de la información almacenada en mensajes de datos por parte de la
Administración, es objeto de protección, como se deriva de lo previsto en el artículo 83
Superior. En el presente caso, la información que se suministró a las partes por intermedio de
la base de datos en uso de un sistema computarizado, no concordaba con realidad. En efecto,
mientras el proceso había sido fallado el 12 de marzo de 2002, para el 21 de agosto del mismo
año, aún aparecía al “despacho desde el 28 de febrero de 2002”. Bajo este contexto, sin lugar
a dudas, aun cuando dicho sistema de información no está previsto para servir de herramienta
o medio de notificación judicial, la falta de veracidad de los datos suministrados en relación con
el estado del proceso, no debe ser asumida por las partes o terceros con interés jurídico, so
pena de desconocer el derecho fundamental a la información y los principios constitucionales
de buena fe y confianza legítima"56.

16.23. LA VISION DEL EXPEDIENTE ELECTRONICO.

El consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo deberá disponer la efectividad de las

medidas impuestas en el cuerpo normativo de la Ley 1437 de 2011 al igual que las previstas en
el Código General del Proceso.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las

medidas necesarias para que en un plazo no mayor de cinco (5) años,
contados a partir de la vigencia del presente Código, sea implementado
con todas las condiciones técnicas necesarias el expediente judicial
electrónico, que consistirá en un conjunto de documentos electrónicos
correspondientes a las actuaciones judiciales que puedan adelantarse en
forma escrita dentro de un proceso.

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