DERECHO PROBATORIO
1. Un trabajador es contratado a término fijo sin que se le haya pedido firmar
un documento escrito, y al transcurrir los dos años, el empleador previo
pago de las prestaciones sociales causadas, procede a dar por terminado el
contrato, alegando la terminación de este. Si el trabajador fuera asesorado
por usted, que opciones legales recomendaría. Que se declare satisfecho
con el pago recibido por su ex patrono o, por el contrario, que reclame por
vía de la conciliación a través de la jurisdicción laboral, los derechos que el
contrato genera. Cualquiera de las alternativas escogidas, tendrá que ser
justificada desde el punto de vista probatorio, con argumentos jurídicos
Los contratos a término fijo, aunque tienen un plazo máximo de tres años, pueden
renovarse todas las veces que deseen. Las empresas deben hacer un control muy
preciso de los contratos porque de no existir un aviso por escrito con 30 días de
anticipación al vencimiento, el contrato se renueva automáticamente por un plazo
igual al que se pactó al principio. Hay excepción en los contratos de menos de un
año, porque estos se renuevan máximo tres veces y, ya después de estas, se
deben renovar por un plazo mínimo de un año. Si el trabajador renuncia o es
despedido con justa causa, en su liquidación estará todo lo que le corresponde
por ley, según sus días laborados. Sin embargo, si es despedido sin justa causa el
empleador deberá indemnizarlo pagándole el resto de salario que le correspondía
hasta la fecha de terminación pactada inicialmente por escrito. En los contratos a
término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de
vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que
éste sea.”
Para la terminación de los contratos de trabajo a término fijo, las partes
(empleador o trabajador) deben avisar por escrito a la otra parte, con una
antelación no inferior a treinta (30) días de la terminación del contrato de trabajo,
su determinación de no prorrogar el contrato. En el evento en que ninguna de las
partes comunique esta determinación, el contrato se entenderá renovado por un
periodo igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.
Por lo anterior, si el empleador preavisó al trabajador con la antelación de 30 días
al vencimiento del término del contrato su decisión de no prorrogarlo, deberá
entenderse que la relación laboral entre las partes finalizó al cumplimiento del
término y hasta ese momento se generan en cabeza del empleador las cargas
salariales y prestacionales propias de cualquier relación laboral, pues una vez
termina el contrato, surge para el empleador la obligación de efectuar la
liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales,
vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al
trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales.
Sin embargo, se observa necesario aclarar que si el trabajador continuó prestando
sus servicios subordinamente y devengando su salario, a pesar de haber
finalizado el contrato de trabajo a término fijo, según se desprende de su escrito,
el trabajador tendría derecho a todas las prerrogativas derivadas del contrato de
trabajo (salario, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e
indemnización de perjuicios en caso de finalizar el contrato sin justa causa), pues
el contrato de trabajo puede ser verbal y por tanto, se entenderá que se ha
celebrado un contrato a término indefinido.
Lo anterior, se desprende de lo dispuesto en el artículo 47 del Código Sustantivo
del Trabajo cuando señala que “el contrato de trabajo no estipulado a término fijo
o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor
contratada, o no se refiera a un contrato ocasional o transitorio, será, contrato a
término indefinido”. En consecuencia, si, el empleador decide despedir a la
trabajadora sin justa causa, estará obligado a cancelar al trabajador una
indemnización de perjuicios en las condiciones señaladas en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, así:
Artículo 64
En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo
pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta
indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de
terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por
parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del
trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y
63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los
términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo
que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso
determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la
indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios
mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio
no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán
veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral
1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),
salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio
no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán
quince (15) días adicionales cíe salario sobre los veinte (20) días básicos del
numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero
y proporcionalmente por fracción”.
Por su parte y respecto de su segundo y tercer interrogantes respecto del tiempo
que debe mediar para volver a contratar a la trabajadora, nos permitimos señalar
que, sobre la figura de los contratos sucesivos, ha dicho la Corte Suprema de
Justicia, lo siguiente: La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el
acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya
realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una
relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos
son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán
únicas sino varias”. (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las
sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89)
2. Un ocupante de un predio a título de arrendatario, alega en un
prescripción adquisitiva de dominio sobre el inmueble, alegando con
algunos testimonios de unos vecinos y como excepción a la carga de la
prueba, su condición de poseedor regular por más de veinte años. Si usted
fuera el abogado que asiste a la parte demandada, como se opondría y con
qué medios probatorios a la parte demandante. O por el contrario, le informa
al propietario que no se puede hacer nada y que acepte o se allane a la
demanda, para evitar las costas. Cualquier camino a seguir, deberá
explicarse desde el punto de vista probatorio.
La Prescripcion adquisitiva es el medio de adquirir un derecho de propiedad de
los bienes por la posesión continuada en el tiempo y otros requisitos señalados
por ley. Se le conoce también como usucapión. El fundamento subjetivo de
la usucapión o prescripción adquisitiva se apoya en el abandono o
negligencia del titular del derecho, que, por su inactividad, ha permitido que otro
adquiera su derecho por la posesión continuada durante cierto tiempo. El
fundamento objetivo es la seguridad del tráfico jurídico: que se reconozca la
titularidad del derecho en quien, a través de la posesión en un tiempo y con unos
requisitos, aparece pública, social y económicamente como tal titular.
El artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “un modo de adquirir
las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales”. Esto obra en
consonancia con el artículo 1625 del Código Civil, según el cual: “Las obligaciones
se extinguen además en todo o en parte” teniendo en su numeral 10 como un
presupuesto, la prescripción.
Procedencia De La Prescripción Adquisitiva: Cosas Susceptibles O No A La
Prescripción, La Posesión Y El Tiempo Señalado Por La Ley; Actos De Mera
Tolerancia Y Facultad: Se deben cumplir tres requisitos principales: (i) que la
cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción adquisitiva, (ii) que haya
una posesión previa (ii) y que esta sea por el tiempo señalado por la ley.
El primer requisito es que el bien sea susceptible de prescripción. La regla general
es que las cosas son susceptibles de prescripción, pero hay excepciones, por
ejemplo, cosas imprescriptibles como los derechos reales que recaen sobre
bienes de uso público, con fundamento en el artículo 63 de la Constitución Política
y el artículo 2519 del Código Civil, bienes del patrimonio arqueológico y los bienes
fiscales. En otras palabras, las cosas no comerciables. También, según Ternera,
constituyen excepciones el derecho de hipoteca, que no puede adquirirse por
usucapión debido a que el bien gravado no lo detenta físicamente el acreedor
hipotecario y los derechos reales de servidumbres discontinuas e inaparentes
sobre inmuebles, de conformidad con el artículo 939 del Código Civil. “Cuando se
trata de prenda, el acreedor prendario no puede adquirir por prescripción, puesto
que reconoce el dominio en el deudor propietario del bien”. El mismo autor
expresa que los derechos personalísimos, políticos y las cosas indeterminadas no
se pueden adquirir por prescripción.
El segundo requisito es que debe haber posesión previa. Esta se define en el
artículo 762 del Código Civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la
cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”.
Esto es, la tenencia del corpus y del animus domini. Es importante resaltar que
en Colombia no existe la posesión inscrita, tema que se tratará más adelante en
este trabajo. Asimismo, la posesión debe darse sin interrupciones.
El tercer requisito es el transcurso de un plazo señalado por la ley. Como se
mencionó anteriormente, estos plazos no pueden ser modificados por los
particulares debido a que se trata de normas de orden público. El artículo 4 de la
ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2529 C.C, dispone que cuando se trata
de prescripción ordinaria, el tiempo es de 5 años para bienes inmuebles y 3 años
para bienes muebles. Por otro lado, la prescripción extraordinaria tiene un término
de 10 años para bienes muebles e inmuebles. Ahora bien, sobre estos tiempos, es
relevante anotar que se pueden realizar la sumatoria de periodos bajo la llamada
figura de la suma de posesiones, siempre y cuando se le de cumplimiento a los
requisitos de los artículos 2521 y 778 del Código Civil para prescribir el bien. En
un momento posterior de este escrito, ahondaremos sobre los conceptos e
implicaciones de la prescripción ordinaria y la extraordinaria.
La suma de posesiones para lograr la prescripción adquisitiva procede cuando
entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico ya sea entre vivos o
por causa de muerte. En materia de transmisión por causa de muerte, la ley
asume que el heredero sucede al difunto en la posesión de los bienes que son
objeto de la sucesión, de conformidad con el art. 757 del Código Civil. Por su
parte la fuente de agregación de posesiones entre vivos es el negocio jurídico, ya
que el poseedor debe acreditar la existencia de un título traslaticio de derecho. En
todo caso, debe aportar la prueba de los traspasos, de lo contrario quedarían
desvinculados los lapsos de posesión material.
3. Varios propietarios de casas de habitación en un barrio en Barranquilla,
son arrasadas por un arroyo originado por luvias intensas, por cuanto el
distrito no construyó las obras de canalización y muros de contención
adecuados para evitar el siniestro mencionado. Si usted fuera el abogado
consejero, recomendaría demandar ante la jurisdicción que, la pre
administrativa, la reparación por el daño causado o, por el contrario, les
sugeriría, aceptaran el hecho producido por la naturaleza, donde el distrito
no tiene intervención alguna. Cualquiera alternativa que escoja, deberá
justificarla con argumentos relacionados con la carga probatoria o
excepciones a esta.
La Corte Constitucional, en un fallo que podríamos calificar de fallo de principio
sobre la definición de los diferentes intereses protegidos por el derecho de daños,
... la doctrina comparada habla de que el objeto de las acciones de grupo es
proteger "intereses de grupo con objeto divisible", o "intereses plurisubjetivos",
o "derechos o intereses subjetivos homogéneos", a diferencia de las acciones
populares en las que se protegen intereses de grupo con objeto indivisible o
derechos colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los intereses
difusos. Esta distinción entre los diversos tipos de intereses jurídicos protegidos
por las diversas acciones colectivas permite arrojar claridad sobre el elemento de
la titularidad. Y en este aspecto, la primera diferencia importante es aquella que
existe entre los intereses colectivos indivisibles, propios de la acción popular, y
aquellos divisibles, que son el objeto de las acciones de grupo. Los intereses
difusos y colectivos, protegidos por las acciones populares, hacen referencia a
derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el
hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que
una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas. [...] Algunos
ejemplos típicos de esos intereses colectivos o bienes públicos son entonces la
defensa nacional, la seguridad pública o la pureza del aire como elemento del
medio ambiente.
Si bien esta definición de la Corte Constitucional se hace comparando los
derechos que defiende la acción popular con aquellos protegidos por la acción de
grupo o de clase, se puede afirmar que la naturaleza de estos últimos es
equivalente a la que se protege en cualquier acción donde la petición sea para sí,
es decir, de corte individualista, precisamente porque también se trata de
intereses divisibles. Tener en cuenta que el daño puede recaer sobre ambos tipos
de derechos amplía el espectro de la responsabilidad estatal y genera, como
consecuencia inmediata, que el estudio de las formas de reparación de la acción
popular tenga que ser incluido en este escrito. Además, permite entender algunas
complejidades que puede presentar la reparación de lo colectivo, lo cual también
será resaltado posteriormente. De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de
la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de
esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya
acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la
responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de
imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la
existencia
La responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos, omisiones,
operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por
trabajos públicos, [sino que] también puede provenir de la declaración
administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad,
respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa.
Debe tenerse en cuenta que la revocatoria administrativa como expresión del
control de legalidad de los actos propios de la Administración se manifiesta en un
acto jurídico administrativo, el cual se presume legal; este acto puede ser
examinado judicialmente a) o como consecuencia de la demanda de su nulidad
(acción impugnatoria) b) o como consecuencia de la solicitud de responsabilidad
extracontractual (acción reparatoria) fundada en el reconocimiento administrativo
de su propia falta; este reconocimiento administrativo, se repite, como acto jurídico
que es se presume legal y veraz.
La lesión sobre intereses pecuniarios y sobre intereses no pecuniarios. Esta
distinción es fundamental en la medida en que permite sentar una de las
grandes summa divisio de la materia, que consiste en diferenciar entre la
naturaleza económica y la naturaleza no económica del derecho o interés
lesionado, lo cual tiene hondas repercusiones sobre la manera de reparar. Es así
como, cuando se lesionan derechos pecuniarios, la reparación es de naturaleza
económica, en tanto que la reparación de los derechos no pecuniarios puede
revestir formas diferentes de la económica, advirtiendo que cuando se otorga una
suma de dinero la misma no equivale al daño sufrido sino a su simple
compensación. Y lo anterior debido a que los derechos pecuniarios o materiales
tienen valor de cambio en el mercado, lo cual no ocurre con aquellos no
pecuniarios o inmateriales. Para citar solo algunos ejemplos, ¿puede valorarse
económicamente la honra, la dignidad, la libertad de expresión o la libertad de
locomoción? Es evidente que no, lo cual no impide que, gracias a los avances
hechos en materia de protección de derechos, su lesión suponga una reparación.
Lo anterior porque la existencia del daño implica necesariamente su reparación,
para que así la responsabilidad civil no pierda su objeto. En ese sentido, pues, es
posible afirmar que la reparación de la lesión de derechos pecuniarios es de
mayor facilidad que aquella de los no pecuniarios, donde el juez dispone de
un arbitrium iudicis que le permite postular nuevas y creativas maneras de
reparar, como se verá posteriormente. La lesión sobre intereses individuales o
sobre intereses colectivos. Esta distinción también tiene gran incidencia en la
forma como se conciba la reparación, porque es diferente reparar a personas
individualmente consideradas aun jurídicas que a colectivos que representan
intereses difusos no apropiables.
La simple amenaza de lesión definitiva del derecho como daño. La tradición
doctrinaria en materia de responsabilidad civil plantea que el daño se presenta
cuando hay lesión definitiva del derecho. Por el contrario, la postura que plantea
mi definición de daño es diferente: el daño existe desde el momento en el cual se
altera su goce pacífico, y aun antes de que se inicie la consumación de su lesión.
Me apoyo en una frase del profesor De Cupis para sustentar la idea: Y tampoco
puede aducirse, en sentido contrario, que el acto ilícito (antijurídico) puede
producir en vez de un daño, un simple peligro de daño. Porque en verdad también
el peligro de daño incide negativamente en el valor del bien al que incumbe,
disminuyendo tal valor y repercute en el interés del sujeto a quien corresponde el
bien; es ya de por sí, un daño, prescindiendo de aquel daño que podrá derivar de
la actuación de la virtual posibilidad ínsita en él. Aunque el peligro desaparezca
con la pretendida agresión del bien ajeno, sin embargo, se ha producido una
disminución lo breve y limitada que se quiera, de la seguridad de goce del mismo
bien, un perjuicio, consiguiente, para el titular de éste
4. En un proceso de familia, una mujer que a través un abogado demanda al
posible padre de su hijo, alega a través de testigos, que entre el demandado
y ella la última relación de convivencia y por ende de unión intima, fue hace
doce meses, para procrear el niño que merece ser reconocido. Si usted es el
apoderado del demandado, que excepción a la carga de la prueba
propondria y que otros medios de prueba utilizaría para oponerse. O por el
contrario, le pediría a su cliente que aceptara, porque el niño es parecido. En
la escogencia de la alternativa, deberá explicarla Y justificarla.
La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es
“uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está
indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las
personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero
"derecho a reclamar su verdadera filiación”.[1] En efecto, la filiación es la relación
que existe entre padre o madre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda
persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es
importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter
familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de
las partes.
Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: "...toda persona -y en especial el
niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener
certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su
condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de
sus progenitores.
Respecto a la filiación extramatrimonial, es preciso indicar que es aquella filiación
que no proviene de un matrimonio. Ahora bien, el legislador ha pretendido que
este hijo extramatrimonial tenga los mismos derechos que los hijos legítimos y en
búsqueda de tal propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos
para ejercer sus derechos, dentro de los cuales se encuentra el de determinar su
verdadera filiación y obtenerla legalmente a través de la acción de reclamación
para el reconocimiento del estado civil que no tiene, o el de la impugnación
dirigida a destruir aquél estado que se posee aparentemente. Uno de esos
instrumentos es la Ley 75 de 1.968, con las modificaciones introducidas por la Ley
721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006.
El reconocimiento voluntario de paternidad El artículo 1o de la Ley 75 de 1968 que
modificó el artículo 2o de la Ley 45 de 1936 dice: "El reconocimiento de hijos
naturales es irrevocable y puede hacerse: 1. En el acta de nacimiento, firmándola
quien reconoce. El funcionario del Estado civil que extienda la partida de
nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y
residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante
indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la
verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial destinado a
tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal
4o inciso 2o de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las
solicitaren. Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que
la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no
hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma
notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre
que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a
comunicar el hecho al defensor de menores para que éste inicie la investigación
de la paternidad.
Por escritura pública. 3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no
implica la del reconocimiento. 4. Por manifestación expresa y directa hecha ante
un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto
que lo contiene. El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
cualquiera persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda
legal, el defensor de menores y el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto
padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si
cree serlo. Si el notificado no compareciere, pudiendo hacerlo y se hubiere
repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la
paternidad, previos los trámites de una articulación. La declaración judicial será
revisable en los términos del artículo 18 de la presente ley".
Proceso de Investigación de Paternidad El artículo 4 de la Ley 45 de 1936
consagró en Colombia la acción de investigación de paternidad con el fin de
definir el estado civil de una persona y establecer su verdadera filiación. En efecto,
es un proceso de carácter judicial que se encuentra reglado en la Ley 75 de 1968
modificada por la Ley 721 de 2001, y el artículo 386 del Código General del
Proceso, el cual se adelanta ante los jueces de familia en primera instancia.
Dentro del proceso, el juez desde el auto admisorio ordenará de oficio la práctica
de la prueba de ADN y advertirá a la parte demandada que su renuencia a la
práctica de ésta hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación
alegada. Ésta prueba debe practicarse antes de la audiencia inicial. Igualmente, el
numeral 4 del artículo 386 del Código General del Proceso, indica que, el juez
podrá dictar sentencia de plano acogiendo las pretensiones en el término legal en
los siguientes casos:
"a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones en el término legal, sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 3.
b) Si practicada la prueba genética su resultado es favorable al demandante y la
parte demandada no solicita la práctica de un nuevo dictamen oportunamente y en
la forma prevista en este artículo."
Es importante señalar que, dentro del proceso de investigación de paternidad, el
juez está facultado para fijar una cuota alimentaria provisional desde el auto
admisorio siempre que encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable
o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión de paternidad.
5. En un proceso penal oral acusatorio, la fiscalía solicita legalización de
captura ante juez de garantías, y manifiesta que la captura del indiciado fue
en flagrancia Como lo demuestra la versión de la víctima det hurto, así el
policia no haga lectura de sus derechos al capturado. Sí usted es el juez de
garantias, deberá explicar las razones que le asisten para dar una respuesta
afirmativa o negativa, según los EMP o EF presentados.
El control previo le permite al juez decidir sobre la procedencia de la afectación del
derecho, como cuando el tema de discusión es la necesidad de una inspección
corporal. Por el contrario, el control posterior implica que el juez analice si un
procedimiento ya realizado se ajustó a los lineamientos constitucionales y legales.
Por tanto, en el segundo evento, el juez tendrá que determinar: (i) si era posible
realizar el procedimiento sin control previo; (ii) si la orden fue expedida por quien
estaba facultado el fiscal; (iii) si la orden contiene la motivación suficiente,
incluyendo, como se analizará más adelante, la aplicación del principio de
proporcionalidad o prohibición de exceso; (iv) si el procedimiento se ajustó a lo
dispuesto en la ley; (v) si se cumplió la obligación de afectar en la menor
proporción posible las garantías ciudadanas, y (vi) si el control se realiza en los
términos fijados por la ley. En suma, se puede decir entonces que el juez de
garantías ejerce dos tipos de control: el previo y el posterior.
En ambos su tarea es examinar la validez formal y material de la actuación de la
Fiscalía General de la Nación, esto es, analizar si las medidas de intervención en
el ejercicio de los derechos fundamentales llevadas a cabo o solicitadas por
aquella se adecuan a la ley (aspecto formal), y son idóneas, necesarias y
proporcionales (aspecto material), lo que es tanto como decir, si la medida de
intervención al derecho fundamental: (i) es adecuada para contribuir a la
obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es necesaria por ser la más
benigna o menos lesiva entre otras posibles para alcanzar el fin, y (iii) si el objetivo
perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para
los titulares del derecho y la sociedad.
En ejercicio de ese control, previo o posterior, los jueces adoptan una decisión
que puede ser de legalidad o ilegalidad. Sus efectos fueron determinados por la
Corte Constitucional en sentencia C591 de 2005, en la que reiteró su precedente
(C-1092 de 2003), en el sentido de que:
“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las
garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de
aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se
reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho
menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco
podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un
juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior,
conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del
debido proceso. Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la
Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores
de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces
continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una
acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto
la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre
las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la
responsabilidad del investigado, ya que esta será una tarea que se adelanta en el
debate público y oral de la etapa de juzgamiento”.
