Sommario

E. Picozza: I contratti con la pubblica amministrazione 43

Conti ha più volte posto l’accento su tale disfunzione. Ma, probabilmente,

.l.
si tratta di uno degli aspetti di una crisi più generale di legittimazione della
attuale classe politica e soprattutto del modo di fare politica nel nostro

S.r
Paese.

lia
8. I tentativi di deflazionare il contenzioso amministrativo attraverso le
ADR, le transazioni e gli arbitrati.

Ita
Una prova indiziaria del disagio complessivo che attraversa la gestione
delle procedure dei contratti della pubblica amministrazione è con evidenza

er
costituita dall’aumento del contenzioso in materia, non solo con riguardo al
settore dell’appalto di lavori pubblici (dove il contenzioso, sia in fase di
uw
attribuzione del contratto, sia in dipendenza di fatti relativi alla sua esecu-
zione, costituisce in un certo senso una “tradizione” della giustizia ammi-
Kl

nistrativa ed ordinaria), ma anche nel settore degli appalti pubblici di for-

niture e soprattutto in quello della gestione dei pubblici servizi, e riguarda
tutte le forme di gestione del servizio (dalla gara per l’appalto, alla attri-
ers

buzione della concessione di servizio pubblico, alla costituzione di società

miste e perfino alle varie forme di affidamento dei servizi culturali, special-
mente se l’affidamento riguarda anche i servizi connessi o il c.d. global
olt

service).
È chiaro che una simile situazione è patologica. Sotto questo profilo va
W

sottolineato un importante passaggio della Relazione sull’anno giudiziario

2006 del Presidente del Consiglio di Stato 46, laddove si sottolinea che il
servizio della giustizia amministrativa, nella attuale congiuntura, non può
08

essere erogato sempre e comunque e si indica, ad esempio, nella procedura

del c.d. ricorso straordinario al Capo dello Stato, uno dei possibili modi di
20

risoluzione alternativa delle controversie e di deflazione di un contenzioso

eccessivo in via giurisdizionale 47. Questa impostazione va condivisa in
©

46
In www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/20070215_discorso.htm.
47
Sulle forme alternative di risoluzione delle controversie in generale, v. Sticchi Da-
miani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (adr) nel diritto dell’unione europea, Milano, 2004;
Id., Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente
e prospettive di misurazione statistica, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2003, 743 ss. Sui
singoli istituti, v. La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 1999; Bernardini, Il
diritto dell’arbitrato, Roma, 1998; AA.VV., Diritto dell’arbitrato rituale, a cura di Verde, To-
rino, 2000; Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, I e II, Padova, 2000; Rubino Sammar-
tano, Il diritto dell’arbitrato, Padova, 2000; AA.VV., Arbitrato, Bologna, 2001; Marinelli, La
natura dell’arbitrato irritale: profili comparatistici e processuali, Torino, 2002, AA.VV., L’arbi-
trage et le droit europeenne, Bruxelles, 1997; Picozza, Estensione e limiti della giustizia arbi-
 Sommario

44 I contratti con la pubblica amministrazione

quanto il concetto di “giustizia” – sia in senso formale giuspositivistico, che

.l.
in senso contenutistico e giusnaturalistico – non può essere applicato in
modo privilegiato ai contrasti del mercato economico, rispetto ad altri tipi

S.r
di “ingiustizia” non meno importanti (ad esempio, in materia di concorsi, di
governo del territorio e di edilizia), che, tra l’altro, hanno comunque un
forte impatto indiretto sull’economia e, soprattutto, sulla formazione di un

lia
sistema di legalità e imparzialità della pubblica amministrazione diretta-
mente collegato ad un funzionamento efficiente del mercato del lavoro,

Ita
delle professioni e delle attività imprenditoriali e commerciali, basato sul
merito anziché sulla protezione della classe politica e burocratica, nonché
delle corporazioni.

er
Tuttavia, l’istituto del ricorso straordinario al Capo dello Stato non è
sufficiente, anche perché, pur comportando una notevole diminuzione dei
uw
costi processuali, rispetto al ricorso giurisdizionale, richiede una alta pro-
fessionalità tecnico-giuridica in relazione alla elevata qualificazione profes-
Kl

sionale di chi lo deve sostanzialmente giudicare.

Inoltre, nelle controversie a contenuto economico è insita una mentalità
di mediazione tra le parti, che è, “salvo casi estremi”, nel “DNA” dell’uomo
ers

d’affari, dell’imprenditore, del commerciante e anche nel professionista le-

gale che si occupa di diritto civile, commerciale e internazionale.
Del resto, è più che noto che le direttive europee stimolano e privilegiano
olt

le forme di mediazione sia attraverso un controllo di qualità della procedura

di appalti (la “attestazione”) 48, sia attraverso il tentativo di conciliazione
W

vero e proprio 49. Sulla efficacia del primo istituto, peraltro, nutro qualche
dubbio perché la procedura di attestazione dovrebbe essere traslata diret-
tamente a livello nazionale, ad esempio sottoponendo il progetto di proce-
08

dura ad una verifica preventiva da parte dell’Autorità di vigilanza dei lavori

pubblici, ora Autorità di tutti gli appalti pubblici. L’effetto giuridico di tale
20

trale nel settore dei lavori pubblici: profili di diritto comunitario e amministrativo, in Picozza
©

(a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003; Zito, L’arbitrato
amministrativo in materia di lavori pubblici, ivi; Basilico, La risoluzione arbitrale di contro-
versie in materia di pubblici appalti: dagli arbitrati obbligatori agli arbitrati amministrativi, in
Giust. civ., 2000, 37 ss.; Ruffini, Volontà delle parti e arbitrato nelle controversie relative agli
appalti pubblici, in Riv. arbitrato, 2001, 643 ss.; Azzoni, Procedura arbitrale per la soluzione
delle controversie insorte in materia di appalti pubblici, in Nuova rassegna, 2001, n. 3, 301 ss.;
AA.VV., Manuale di due diligence, a cura di Martinazzoli e Gagliardi, Milano, 2004, ed ivi
ampia bibliografia.
48
V. art. 48 direttiva n. 2004/18.
49
La direttiva n. 2004/18, all’art. 81 (“Meccanismi di controllo”) prevede che gli Stati
membri assicurino l’applicazione della direttiva stessa tramite meccanismi efficaci, accessibili
e trasparenti. In attuazione di questa previsione il d.lg. n. 163/2006, contenente il Codice dei
contratti pubblici, ha disciplinato all’art. 239 l’istituto della transazione.
 Sommario

E. Picozza: I contratti con la pubblica amministrazione 45

verificazione dovrebbe essere idoneo a bloccare ogni futuro contenzioso, sal-

.l.
vo ovviamente i casi estremi di abuso nella funzione pubblica.
Per quanto riguarda le procedure di conciliazione, occorre riconoscere

S.r
che il Codice ha fatto molti passi in avanti, soprattutto privilegiando le vere
e proprie transazioni, anche rispetto al c.d. accordo bonario formale. Tut-
tavia, una applicazione efficiente del sistema transattivo richiede un’appo-

lia
sita formazione anche dal punto di vista legale, perché la transazione con le
pubbliche amministrazioni non presenta gli stessi margini di elasticità della

Ita
transazione tra soggetti privati. È necessario, inoltre, che la giurisprudenza
della Corte dei Conti non si ispiri a criteri formalistici ai fini dell’ipotesi di
giudizio di responsabilità, ma si limiti a formulare tale ipotesi solo laddove

er
sia evidente e grave lo squilibrio del sinallagma transattivo (cioè un evi-
dentissimo vantaggio, nella procedura di “reciproche concessioni” esclusi-
uw
vamente a favore dell’appaltatore o contraente privato).
Da ultimo, per quanto riguarda le procedure arbitrali, sono da valutare
Kl

positivamente le novità contenute nella recente riforma del processo e del

giudizio arbitrale, soprattutto laddove si afferma risolutamente che l’arbitro
non acquista la qualità di pubblico ufficiale, con ciò avvicinandolo non di
ers

poco alla figura del mediatore (ruolo che di fatto già svolgeva ampiamente
anche nei cc.dd. arbitrati rituali e di diritto).
Permane una zona grigia per quanto riguarda gli arbitrati nel settore
olt

degli appalti di lavori pubblici.

Dal punto di vista comunitario, permanendo la figura della Camera ar-
W

bitrale ci si deve porre il problema, già segnalato in altro lavoro 50, degli
obblighi che gli arbitri hanno nei confronti del puntuale rispetto delle di-
sposizioni normative e dei principi contenuti nel Trattato e negli atti di
08

diritto derivato.
Tale obbligo – come è noto – non riguarda solo il problema della in-
20

terpretazione conforme e uniforme delle norme sostanziali e procedimen-

tali sugli appalti alle corrispettive regole europee, ma anche l’accertamento
se la stessa procedura arbitrale possa essere considerata un espediente elu-
©

sivo delle regole di mercato e di concorrenza europee.

È un problema che, del resto, si collega indirettamente a un altro grande
punto interrogativo che nevrotizza la formazione e l’interpretazione dei
contratti di servizio, soprattutto nel settore dei servizi pubblici; e che con-
siste nel valutare i limiti in cui, svoltasi regolarmente la procedura di attri-
buzione del contratto, la pubblica amministrazione titolare del servizio

50
Picozza, Estensione e limiti della giustizia arbitrale nel settore dei lavori pubblici, cit.,
566 ss.
 Sommario

46 I contratti con la pubblica amministrazione

possa contrattare le clausole del contratto con il gestore ritenuto idoneo,

.l.
senza alterare le condizioni minime di partecipazione sulle quali si è fon-
data la regolarità della procedura di gara medesima e, naturalmente, la

S.r
rinunzia alla impugnazione da parte dei soggetti non aggiudicatari della
gara stessa.

lia
9. Il nodo irrisolto della effettività della tutela giurisdizionale: l’ambiguità

Ita
della formula della giurisdizione esclusiva alla luce delle sentenze della
Corte cost. n. 204/2004 e n. 191/2006.

er
Anche quello della effettività della tutela giurisdizionale costituisce un
punto scottante nella già complicata rete di relazioni tra ordinamento co-
uw
munitario e ordinamento nazionale nella materia dei contratti pubblici.
Sotto questo profilo, la critica già a suo tempo rivolta nei confronti della
Kl

sentenza della Corte cost. n. 204/2004 51 (orientamento peraltro confermato

sia dalla sentenza n. 81/2004, sia dalle sentenze n. 191/2006, n. 395/2006 e
n. 396/2006), peraltro, è diversa da quella svolta da altra parte della dottri-
ers

na 52. Va premesso che sia il Consiglio di Stato (soprattutto con la Adu-

nanza Plenaria n. 2/2006), sia la Corte di Cassazione (con le ord. 13-15
olt

giugno 2006) sembrano essersi allineate al criterio discretivo proposto dalla

Corte costituzionale (cioè l’esercizio del potere anche se illegittimo, incom-
piuto o inefficace).
W

Tale criterio, però, appare in primo luogo un criterio di sociologia poli-

tica, nemmeno di sociologia giuridica, e appare, da un lato, legato a cate-
08

gorie tradizionali del diritto amministrativo e, dall’altro, in termini di dog-

matica giuridica, del tutto discordante con la concezione che la stessa Co-
munità europea ha dei pubblici poteri e, in particolare, del potere
20

amministrativo 53. Come è noto, secondo la Comunità i poteri pubblici (sia

©

51
Id., Diritto amministrativo e diritto comunitario, cit.
52
Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte
Costituzionale n. 204 del 5 luglio 2004, in www.giurcost.org; M. A. Sandulli, Un passo avanti
e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti, in
www.giurcost.org; Virga, Il giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdi-
zione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004, in www.giur-
cost.org; Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204
del 2004 della Corte Costituzionale, in www.lexfor.it.
53
La concezione fatta propria dalla Corte di Giustizia relativamente alla nozione di
potere pubblico si ricava dalla elaborazione della teoria della responsabilità dei pubblici
poteri, realizzata con una serie di sentenze del 1996. V.: sentenza Brasserie du Pêcheur, C.
Giust. CE, 5 marzo 1996, Racc., 1996, I-1029; sentenza British Telecommunications, Id., 26