Introduzione

Hans Kelsen :
Nato l'11 ottobre 1881, Praga, Boemia, Austria-Ungheria (ora nella Repubblica Ceca)

Morto il 20 aprile 1973, Berkeley, California, Stati Uniti.

Filosofo del diritto austro-americano, insegnante, giurista e scrittore di diritto internazionale, che
ha formulato una sorta di positivismo noto come la "teoria pura" del diritto.

La "teoria pura" di Kelsen fu presentata per la prima volta in Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911);

"Problemi principali della dottrina del diritto internazionale"). Riteneva che una teoria del diritto
dovrebbe convalidare e dare ordine alla legge stessa. Con "puro" intendeva che una teoria del diritto dovrebbe essere

logicamente autosufficiente e non dovrebbe dipendere da valori extralegali.

La sua teoria ha influenzato notevolmente i paesi dell'Europa orientale come la Cecoslovacchia (ora Repubblica Ceca e

Slovacchia) e Polonia e adottò una costituzione scritta convinta dalla sua teoria.

Sebbene basilarmente si concentri su "proposizioni di dovere", è ancora considerato un "positivista".

Kelsen sosteneva che una teoria del diritto deve occuparsi del diritto così come è effettivamente stabilito e non come dovrebbe essere.

Essere. Una teoria del diritto deve essere distinta dal diritto stesso. Il diritto consiste in una massa di

le regole eterogenee e la funzione di una teoria del diritto è organizzarle in un'unica forma ordinata
secondo Kelsen un teoria del diritto dovrebbe essere uniforme, cioè dovrebbe essere applicabile a tutti
tempi e in tutti i luoghi. Così ha sostenuto la giurisprudenza generale. Affinché una teoria sia generale deve

deve essere tenuto lontano da fattori variabili come etica, politica, sociologia, storia ecc., deve
in altre parole essere "puro". Ha sostenuto che una tale teoria è possibile priva di tutte le altre dimensioni.

venendo dall'esterno e cercando di isolarlo dai fattori sopra menzionati. Secondo lui
tutti quegli approcci che identificavano altre discipline lo rendono "impuro". Kelsen non ha negato
il loro valore: tutto ciò che ha detto è che una teoria del diritto deve rimanere pulita da essi. In altre parole, egli

legge pura e semplice.

NORME

Secondo Kelsen, le leggi sono proposizioni di "dovere" perché le leggi sono di natura normativa, cioè si
ordina, manda certi modelli comportamentali. Dunque, la conoscenza della legge significa conoscenza di

"doveri", cioè "norme". La norma è una proposizione in forma ipotetica: "se X accade, allora Y deve"
ogni legge comanda una condotta particolare, ecco perché è una norma (prescritta
standard).

Come disse Kelsen: le regole erano il principio osservabile delle norme. Le regole erano quindi la superficie
caratteristica del diritto. Le norme hanno la loro essenza interna, mentre queste possono essere originate come atti di volontà di un

il parlamento o un giudice che adotta usi, una volta accettati, assume un'esistenza indipendente;
non dipendono dalla volontà di qualche comandante per mantenere la loro validità. Una norma è una regola
affermare che un individuo dovrebbe comportarsi in un certo modo ma non asserire che tale comportamento sia
la volontà attuale di chiunque.
PUNTI DI VISTA DI AUSTIN E KELSEN

Austin–Law è un comando del sovrano supportato da sanzione

Kensen, d'altro canto, ha rifiutato l'idea di comando proposta da Austin perché introduce una
elemento psicologico nella teoria del diritto che non dovrebbe verificarsi per mantenere la teoria
puro

Kelsen concede che il diritto è - "un comando de-psicologizzato, un comando che non implica una 'volontà'"

in un senso psicologico del termine, una regola che esprime il fatto che qualcuno dovrebbe agire in un
un certo modo, senza implicare che qualcuno desideri veramente che la persona si comporti in quel modo1

In secondo luogo, secondo Austin la sanzione era qualcosa al di fuori di una legge che conferiva validità ad essa.

l'operazione della sanzione che supporta una regola si risolve nell'operazione di altre regole;
e inoltre, la validità di una regola non ha nulla a che fare con le sue sanzioni.

Per Kelsen, l'operazione della sanzione stessa dipende dall'operazione di altre norme. Per
esempio–Una regola prescrive che se un uomo ha commesso furto, deve essere arrestato; un'altra
prescrive che debba essere portato a processo; altro prescrive come dovrebbe essere il processo
condotta; un'altra regola prescrive che se la giuria pronuncia un verdetto di "colpevole" il giudice dovrebbe
emettere una sentenza; e un altro prescrive che un funzionario debba eseguire la sentenza
esecuzione. In questo modo il contrasto tra legge e sanzione nel senso austininiano scompare.

Pertanto, in riferimento alla validità di una norma, Kelsen ha affermato che la validità del "dovere" non dovrebbe
deve derivare da qualsiasi 'è' di fatto al di fuori della legge, ma da qualche altro 'deve' che si cela dietro di essa

e conferendo validità ad esso. La validità di una norma è accertata in riferimento al suo autore
norma, che conferisce un potere per crearla e può anche specificare le condizioni per il suo esercizio. A

una norma particolare, quindi è "autorizzata" se può essere ricompresa sotto una norma più generale2.

1
Kelsen Teoria generale del diritto e dello stato p. 35
2
Il concetto di autorità di Kelsen (1977) 36 CLJ 353
L'IMMAGINE DEL DIRITTO DI KELSEN COME UN SISTEMA DI NORME :

Il diritto comprende diverse norme - proposizioni normative. In un sistema legale, queste norme sono organizzate

in una modalità gerarchica e una norma che è anteriore dà validità a quella che viene dopo di essa
e queste norme prendono la loro validità da una „norma di base‟ che lui chiama „grundnorm‟.

La validità di ciascuna regola che compone una sanzione dipende da un'altra regola, che a sua volta si basa su
dall'altra parte e così via. Esempio: l'imprigionamento di una persona per furto è valido nella misura in cui il

le autorità carcerarie hanno agito in conformità alla norma. „ Se il giudice lo ordina, allora la prigione
le autorità dovrebbero imprigionarlo'. L'ordinanza del giudice è valida nella misura in cui ha agito secondo
le regole che regolano la competenza del tribunale, regole su come dovrebbe essere il processo legale
condotto, una regola di diritto che "Se una persona commette furto, dovrebbe essere incarcerata". Queste regole

a loro volta sono validi nella misura in cui emanano da alcuni statuti e precedenti.

Così l'immagine di Kelsen di un ordine giuridico sembra una raccolta di doveri disposti in modo gerarchico.
la moda che dipende verso il basso da una Grundnorm o si ramifica verso l'alto da essa, qualunque sia la direzione

si sceglie di rappresentarlo.

NORMATIVA FONDAMENTALE REGOLE / REGOLAMENTI

COSTITUZIONE COSTITUZIONE

LEGISLAZIONE LEGISLAZIONE

REGOLAMENTI / NORME NORMATIVA FONDAMENTALE

Kelsen riconobbe che ogni ordinamento giuridico non dovrebbe necessariamente avere la stessa grundnorm, ma
ci sarà una norma fondamentale di qualche tipo. Può essere una costituzione scritta o la volontà di un dittatore.

La norma fondamentale non è la costituzione, ma è semplicemente il presupposto che questa "costituzione

NATURA DEL GRUNDNORM

Ora sorge la domanda se la grundnorm convalida tutte le altre norme, allora cosa conferisce validità a
la grundnorm? L'assunzione è che tutte le altre norme ricevano la loro validità da
Le grundnorm sono di natura legale (norme giuridiche), mentre la grundnorm è qualcosa che è pre-
di natura legale o meta-legale.

VALIDITÀ E EFFICACIA

Pertanto, ogni norma diversa dalla norma fondamentale è valida non perché sia probabile che venga rispettata da coloro che

a chi è indirizzato, ma in virtù di un'altra norma che le conferisce validità. Così una norma
diventa valido prima di essere efficace, l'esempio può essere di un nuovo statuto che diventa valido
prima di essere applicata. Con riferimento a una norma data, la sua validità e la sua efficacia devono essere
tenuto separato. L'efficacia dell'ordine nel suo complesso è una condizione non una motivazione della validità di
grundnorm: aconditio sine qua non, ma non una condizione per quem3 .Quindi la questione è perché un

la grundnorm è valida è privo di significato; ciò che è importante è che la grundnorm dovrebbe garantire

minimo di efficacia ossia numero minimo di persone disposte a rispettare

SOSTITUZIONE DELLA GRUNDNORM

Kelsen ammise che anche la grundnorm può essere sostituita. Il parametro che fornì era
minimo di efficacia che lui chiama "in linea di massima efficace". Quando una grundnorm cessa di

3
Kelsen Teoria Generale del Diritto e dello Stato p 119
derivare un minimo di sostegno, cessa di essere la base dell'ordine legale, e qualsiasi altro
la proposta che ottiene supporto la sostituirà.