Cap.

8 •AÇÕES
CONSTITUCIONAIS J3 DF

mandado de injunção e se revela providência capaz discriminação por orientação sexual ou identidade
de realizar a vocação constitucional do writ e de pre- de gênero. Ou seja, temos aqui a adoção mais uma
servar as bases da democracia representativa. Com vez da tese concretista, e no caso, a tese concretista
a determinação do prazo estabelecido, objetiva-se direta e com efeito ergaomnes. iv
preservar
oexercícioscalemandamento. t 3
s Portanto, o Plenário, por maioria, concedeu 4. HABEAS DATA
parcialmente a ordem em mandado de injunção,
para: (i) determinar ao Presidente da República
4.1.
Conceito jet- s ls
que, nos termos do art. 8°, I, da Lei 13.300/2016, uo Conforme o art. 5°, LXXII,25 da CR/88, pode-
implemente, no exercício scal seguinte ao da con- mos conceituar o habeas data como uma ação cons-
cusão do julgamento do mérito (2022), a xação titucional, de natureza civil e procedimento especial,
do valor disposto no art. 2° da Lei 10.835/2004 para que visa a viabilizar o conhecimento, reti cação ou
oestrato da população brasileira em situação de vul- a anotação% (ou explicação em dado exato) de in-
nerabilidade socioeconômica (extrema pobreza e po- formações da pessoa do impetrante, constantes em
breza renda per capita inferior a R$ 89,00 e R$
178,00,respectivamente - Decreto 5.209/2004), de-
vendo adotar todas as medidas legais cabíveis, in- 224. ADO 26/DF, STE.Plenário. Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF,
Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 13.06.2019 (Info 944). Quanto a ADO
clusive alterando o Plano Plurianual, além de pre- n° 26 que também foi julgada: OSTFjulgou a ADO procedente, com e cácia
visão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei geral e efeito vinculante, para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucio-
nal doCongresso Nacional na implementação da prestação legislativa desti-
Orçamentária Anual de 2022; e (ii) realizar apelo nada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLl e
aos Poderes Legislativo e Executivo para que ado- XLII do art. 5o da Constituiçã, para efeito de proteção penal aos integrantes
do grupo LGBT;b)declarar, em consequência, a existência de omissão norma-
tem as medidas administrativas e/ou legislativas tiva inconstitucionaldoPoderLegislativoda União; ) cienti car oCongresso
necessáriasàatualização dos valores dos bene cios Nacional, para os nse efeitos a que se refere o art. 103, 5 29, da Constitui-
ção cdc o art. 12-H, caput, da Lei no 9.868/99: d) dar interpretação conforme
básico e variáveis do Programa Bolsa Família (Lei
à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação
10.836/2004), isolada ou conjuntamente, e, ainda, inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5° da Carta Política, para enquadrar a
homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação,
paraque aprimorem os programas sociais de trans-
nos diversos tipos penais de nidos na Lei n° 7.716/89, até que sobrevenha
ferênciade renda atualmente em vigor, mormente a legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, por dois motivos:
Lei10.835/2004, uni cando-os, se possível."bi32 d.1) porque as práticas homotransföbicas quali cam-se como espécies do
gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo
Portanto, como está presente estado de mora in- Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger),
na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que in-
constitucional,deve ser xado o valor da renda bási-
feriorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação
ca de cidadania, mas só para o estrato da população sexual ou de sua identidade de gênero; d.2) porque tais comportamentos de
brasileira em condição de vulnerabilidade socioecono- homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa
a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vuine-
mica - pobreza e extrema pobreza - a ser efetiyado, rável em questão.
pelo Presidente da República, no exercício scal se- 225."Art. 5° LXXII Conceder-se á habeas data: a) para assegurar o co-
nhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
guinteao da conclusão do julgamento de mérito, no registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
caso o ano de 2022. público; b) para a reti cação de dados, quando não se pre ra fazê-lo por pro-

7) Por último, é interessante, como já citado na

cesso
sigiloso,
judicial
administrativo."pn
ou une i r t, s b
riy 226.É mister a rmar que a hipótese de anotação ou explicação so-
obra, observarmos a decisão do STF no recente MI bre dado exato não está prevista na Constituição da República de 1988.
Nesse sentido, ela surgiu de previsão do legislador infraconstitucional na
n°4733/DF julgado em junho de 2019, que envolveu
Lei no 9507/97 que regulamentou o habeas data em nosso ordenamento.
o tema da criminalização da homofobia e transfo- Apesar do questionamento de alguns doutrinadores de que seria uma
norma inconstitucional, visto que foi além do legislador constituinte, a
bia. No caso o STE por maioria, julgou procedente
posição majoritária na doutrina entende que essa assertiva legal é cons-
o mandado de injunção para: a) reconhecer a mora titucional, visto que ampliou e não restringiu (de forma desproporcional!)
inconstitucional do Congresso Nacional e; b) apli- où mesmo aboliu (suprimiu!) os direitos defendidos e resguardados no
art. 5°, LXXIL. Nesse sentido, ela apenas năo teria a supralegalidade das
car, com efeitos prospectivos, até que o Congresso outras duas hipóteses que estão previstas em nosso diploma Constitu-
Nacional venha a legislar a respeito, a Lei n° 7.716/89 cional. Nesses termos, são as digressões de Cássio Scarpinella Bueno:"Este
alargamento do objeto/garantia constitucional não viola o comando, o al-
a m de estender a tipi cação previstá para os cri- cance e a amplitude do art. 5°, LXXII, da Constituição Federal. Justamente
mesresultantes de discriminação ou preconceito de porque é ampliativo do direito e da garantia minimamente estabelecido
no texto maior. A consequência da previsão apenas em sede infraconsti-
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à
tucional de emprego do habeas data para a anotaçāo nos assentamentos
do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justi cável e que esteja sob pendência judicial ou amigável é que ela é
menos estável do que os objetos previstos nos dois incisos anteriores des-
23, MI 7300/DF, STF. Plenário. Red. do acórdāo Min. Gilmar Mendes, te art. 7° podendo, por isso, ser alterada e até mesmo ser suprimida por lei:
julgadoem26.04.2021(nf. 1014). inocseaiousu stsups Supego In: Scarpinella Bueno, 2007, p. 49.
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 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL- Bernardo Gonçalves Fernandes

bancos de dados públicos ou bancos de dados priva- trabalham com a condição de ação "interesse de
dos de caráter público. agir" que, no entendimento dos mesnmos,sóexistiria
se restasse caracterizada a negativa do detentor das
Sobre o conceito, o que pode gerar alguma dú-
vida é o entendimento do que seja o banco de dados informações em fornecê-las (ou, havendo oconhedi:
privado de caráter público. Conforme dicção legal, mento, a negativa de devidamente reti cá-las).
o mesmo pode ser conceituado como: um banco de wO posicionamento do STJ e do STF nãosófoi
dados que contém informações particulares, que são adotado pelo legislador na regulamentação do ha.
ou que podem ser transmitidas a terceiros ou que beas data, como foi, inclusive, so sticado, na me.
não sejam de uso privativo da referida entidade ou dida em que, pela dicção legal, o "interesse de agir
órgão depositário das informações. Como exemplo, surgiria com a negativa, mas também com a faltade
podemos citar o SPC (Serviço de Proteção ao Cré- resposta num prazo previamente estabelecido,evi-
dito). tando-se assim a possibilidade de omissão por par-
te da autoridade ou órgão que contém as informa-
Ções. Nesse sentido, é a exegese do art. 8° da Lei ne
4.2. Cabimento
9.507/97 que prevè a instrução da exordial (inicial)
A Súmulan° 2 do STJ, do início dos anos 90, di- do habeas data com a recusa: a) ao acesso às infor-
zia que não cabe habeas data se não houver recusa mações ou o decurso de mais de dez dias semdeci-
das informações por parte da autoridade adminis- são; b) na reti cação ou o decurso de mais dequinze
trativa (aqui, podemos entender de forma amplia- dias sem decisão; c) na anotação ou explicaçãosobre
da não só com a recusa no fornecimento, mas se o o dado exato ou o decurso de mais de quinze dias
mesmo já ocorreu e as informações fornecidas são sem decisão 228
inexatas, ou havendo um pedido de reti cação, com
a recusa a esse também caberia habeas data). Em
4.3. Legitimidade
síntese, o STJ vai de nir que não cabe a apreciação
do Judiciário se não ocorrer primeiro a resposta ne- A Legitimidade ativa é: a) da Pesoa sica,tan-
gativa da autoridade administrativa (ou mesmo do to o brasileiro quanto o estrangeiro (residente ou
banco de dados privado de caráter público). O STE, não residente, sendo requisito que a petição inicial
também na década de 90 do século passado, acom- seja redigida em portugus); b) da PessoaJurídicaz;
panhou o posicionamento do STJ.2" A rigor, ambos ) dos órgāos públicosdespersonalizados,deacordo
com o enquadramento constitucional.
227. Alguns doutrinadores (entre eles: Vicente Greco Filho, Maria Aqui, é mister a rmar que a doutrina majoritária
Sylvia Zanella Di Pietro, Guilherme Peña de Moraes e Alexandre de referente ao habeas data desenvolveu e consolidouo
Moraes) entendem que a referida Súmula n° 2 do STJ,O posicionamento
do STF, bem como a atual legislação do habeas data, no que diz respeito entendimento de que o mesmo é uma açãoconstitu-
ao seu cabimento, contrariam o artigo 5°, XXXV, da CR/88, pois a aprecia- cional de caráter personalíssimo. Nesa perspectiva,o
ção do Poder Judiciáio só poderia ser efetivada após a negativa do banco
de dados. Ou seja, tanto o posicionamento do STJ quantoo do STFea habeas data deve sempre ser impetrado para oacess,
dicção legal do art. 89, da Lei no 9507/97, estariam a exigir o esgotamento
da via administrativa para o ingresso no Poder Judiciário. Como exem-
plo, temos a posição de Alexandre de Moraes:"Apesar da jurisprudência
pací ca do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, E importante enfatizar a necessidade da formulação do pedido deacesso,
entendemos contrária à Constituição Federal a exigência do prévio esgo- reti cação e anotação complementar às informações até como formadese
tamento da via administrativa para ter-se acesso ao Poder Judiciário, via veri car, concretamente, se o caso exige a impetração do habeas dataou
habeas data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a não. Isto é, se há necessidade de ingressar-se em julzo para obteraquiloque
utilização dessa ação constitucional, não podendoo intérprete restringi- eventualmente, pode Ihe ser concedido independentemente dapropositurd
-la" (MORAES, 2007, p. 132). No mesmo sentido, Guilherme Peña de Mo- da ação judicial. O interesse de agir na impetração do habeasdatasónas
raes:"Entendemos que os arts. 29, 39, 4°, 8°, S único e 10, caput, in ne da ce quando frustradas eventuais tentativas do interessado de obte,ratifcar
Lei no 9507/97 não se coadunam com os art. 59, inc. XXXVE 217, parágrafo ou anotar informações a seu respeito na fase que estoudenominandode
1° da CFB, visto que a legislação ordinária não dispõe da possibilidade de préjudicial" (BUEN0, 2007, p. 53) Essa última posição encontraassento
impor condições ao exercício dos remédios prescritos pela Constituiçāo nos Tribunais Superiores pátrios (vide o posicionamento doSTJedoST.
da República [..J' (MORAES, 2008, p. 204). Outros doutrinadores (entre 228. Conforme aqui salientado, essa hipótese éinfraconstituional
eles: José Joaquim Calmon de Passos, Carlos Mario Velloso e Cássio e está presente na Lei no 9.507/97 que requlamentou o habeasdato.In
Scarpinella Bueno) acham que tanto a jurisprudência quanto a lei estäo verbis:"Art. 7° Conceder-se-á habeas data: lI|-para aanotaçãonos
assentd
apenas a consubstanciar uma condição de ação fundamental, que é o mentos do interessado, de contestação ou explicação sobredadoverdodero
interesse de agir. Segundo Cássio Scarpinella Bueno não haveria afronta mas justi cável e que esteja sob pendência judicial ou amigável:Portanta,
ao art. 59, XXV, da CR/88, mas sim "unmabusca por otimização à prestação percebe-se aqui que o objetivo central do interessado nãoéconheero
de serviços tidos como função pública" para se constatar a "necessidade ou dado nem mesmo reti cá-Ho (visto que o mesmo é exato!). A rigo, a nlh
desnecessidade de ingresso no Poder Judiciário". Nesses termos, ainda, as dade engendrada é a gravação no dado de anotação ouexplicação
paa
digressões de Cássio Scarpinella Bueno: "Não há como entender que a for- que, quando alguém acessá-Ho, acesse também a explicação (oumesmo
mulação deste requerimento antes do ingresso da ação emjulzo seja incons- contestaçāo) sobre o mesmo (leia-se, por exemplo: sobre o teorousoble
titucionalpor supostamente violaro art. 5°,XXXV,daConstitulçãoFederal [J o porquê aquele dado lá se encontra).
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 Cap.8 AÇÕES CONSTITUCIONAIS

reti cação ou anotação de informações relativas à pes- pátria, desde a promulgação da Constituição da Re-
soa do impetrante e não de terceiros. Desse modo, não pública de 1988, vêm reconhecendo, ainda que timi-
caberia a impetração em favor de terceiros. Observa- damente, algumas exceções, no que tange a causas
mos então a gura da legitimação ordinária, consubs- relativas à transmissão de direitos causa mortis,231.
tanciada como aquela em que o interessado deve ajui- No que diz respeito à Legitimidade Passiva,
zar a ação em seu próprio nome para tutelar interesse podemos a rmar que está locada na pessoa ju-
próprio. Nesses termos, não seria admitida a gura da rídica de direito público com a qual se encontra
substituiçāo processual. o banco de dados público ou pessoa jurídica de
A exceçãoao posicionamento dominante na dou- direito privado que contenha o banco de dados
trina foi desenvolvida em 1989 em julgado do pleno privado de caráter público. Nesse sentido, o ha-
do TFR" (Tribunal Federal de Recursos, atualmente beas data deve ser impetrado contra as entidades
extinto). Na decisão, foi reconhecida a legitimidade governamentais, leia-se qualquer órgão do Esta-
dos herdeiros do de cujos e do cônjuge supérstite para do, seja ele do Executivo (administração direta ou
a reti cação de dados do morto. Ou seja, uma impe indireta), Legislativo ou mesmo do Judiciário, ou,
tração que se deu em nome próprio, mas para a defesa ainda, contra as entidades privadas (pessoas jurí-
de direitos de terceiro, no caso, os do de cujos. dicas privadas) de caráter público, ou seja, aquelas
Após esse julgado, tido como excepcional pela que contenham informações privadas que sejam
doutrina, a posição majoritária do caráter personalís- ou que podem ser transmitidas a terceiros e que
simo da ação se consolidou. Acontece que, recente- não são de uso particular (privativo) da entidade
mente, emn dezembro de 2007, o STJ pela sua 5a Tur- depositária das informações.232 Aqui, modelares
ma concedeu provimento em habeas data impetrado são as palavras de Maria Sylvia Di Pietro, a r-
pela viúva de um militar em favor de dados de seu mando que: "não teria sentido proteger a pessoa
cônjuge falecido. Nesse sentido, entendeu'o STJ que contra registro de dados falsos coletados pelo Po-
o cônjuge sobrevivente é parte legítima para propor der Público e não conceder igual proteção quando
habeas data com o objetivo de obter informações esses dados falsos sejam registrados por particu-
documentais do de cujos. Nesses termos, a 5a Turma, lares para uso público233 A autora lembra e expli-
por unanimidade, julgou procedente o habeas data0 cita, na esteira de Calmon de Passos, o exemplo,
acompanhando o Ministro Relator Arnaldo Lima, aqui já citado, do Serviço de Proteção ao Crédito,
que prolatou no seu voto a seguinte passagem:ouo que armazena dados para a orientação e direciona-
mento de terceiros (no caso seus clientes). Certo é
"L] não procede a alegação de ilegitimidade
ativa da impetrante. Com efeito, a Constituição
Federal erigiu o habeas data como uma das ga- 231. Na doutrina, podemos citar o processualista pátrio José Carlos
rantias [...] Não obstante o presente habeas data Barbosa Moreira que sustenta, embasado na decisāo, aqui, citada do
extinto TRF,a possibilidade de consideração da legitimidade ativa de her-
não tenha por objetivo a busca de informações deiros ou Cônjuge supérstite para a impetração de habeas data quando se
da pessoa própria do impetrante, mas a respeito tratar de causas relativas à transmissāo de direitos mortis causa. (O habeas
de seu falecido marido, deve a ordem ser conce- data brasileiro e a sua lei regulamentadord. São Paulo: Ed. RT, 1998, p. 135-
137)Nesse mesmo sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery
dida, uma vez que lhe negar tal direito importa- (Código de processo civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2003). Não é outro
ria ofender o próprio escopo da norma consti- o posicionamento de Guilherme Peña, quando a rma:"A legitimidade ati-
va é concedida a qualquer pessoa natural, formal ou jurídica, nacional ou
C ls tucional,cujoconhecimentopoderáre etirno
estrangeira, que seja titular de dados pessoais. A substituição e sucessão
patrimônio moral e nanceiro do falecido" (STJ não são admissíveis no processo instaurado em decorrência do exercício
-5* Turma Habeas Data no 147/DE Rel, Min. do habeas data, ressalvada a legitimidade ativa dos herdeiros legítimos e
rk ArnaldoEstevesLimaį.12.12.2007):/L Ossb cônjuge supérstite para a impetração, quando se tratar de causas relativas
a transmissão de direitos causa mortis" (op. cit, 2008, p. 210).
Th 232.Nessesentido,sãoaśconsideraçõesdoprocessualistaJosé Joa-
Portanto, a conclusão é a de que, embora o ha-
quim Calmon de Passos: Legitimado passivo é o sujeito de direito a que
beas data seja uma ação considerada de caráter per- pertencem os registros ou bancos de dado. Cuidando-se de pessoa jurf-
dica de direito público, poderá ser representada no feito, à semelhança
sonalíssimo, a doutrina e, sobretudo, ajurisprudência
do que ocorre no mandado de segurança, pelo agente responsável pe-
las informações, mas não é ele a parte, parte é a pessoa jurídica à qual
pertencem os registros e bancos de dados. Cuidando-se de entidade de
229. Triburnal Federal de Recursos, habeas data n° 1, Rel. Min. Milton direito privado, à semelhança do que ocorre nos mandados de segurança
Pereira,
DiáriodeJustiçaSeçãol,02,05.1989.-) srn ogi contra atos de sujeitos equiparados aos entes públicos, o réu e a empresa
230.Nesses termos, o HD n° 147: Constitucional. Habeas Data. Viúva privada, proprietária dos registros e bancos, mas ela será presentada pelo
de militar da aeronáutica. Acesso a documentos funcionais. llegitimidade responsável no tocante às informações desejadas, de cuja recusa derivou
passiva e ativa. Não ocorrência. Omissão da administração caracterizada. o inadimplemento do dever de informar. (1989, p. 145) No mesmo senti-
Ordem concedida. (STJ-5Turma Habeas Data no 147/DF Rel. Min. Arnal- do, o professor Cássio Scarpinella Bueno (Habeas data, 2007, p. 58).
doEstevesLima j. 12.12.2007) 233.DIPIETRO,
Direitoadministrativo,18.ed,2004. 6a
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 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Bernardo Gonçalves Fernandes

que também no habeas data existem autores que Art. 102, III, CR/88. CompetênciaRecursal
debatemn sobre a questão de a legitimidade passi- oCiobs do STE por meio do RecursoExtraordinário
va ser da autoridade coatora ou da pessoa jurídica n(preenchidos requisitos para tal); shorda
(na qual a referida autoridade está alocada), masé . Art. 105, III, CR/88. CompetênciaRecur.
corrente majoritária, que a legitimidade se encon- 5 sal do STJ, por meio do RecursoEspecial
tra com a pessoa jurídicae não com a autoridade
que a representa.
sn
st
(preenchidos requisitos para tal):7
Além da possibilidade de competência dos
9h Acrescentamos, por último, que no caso,atual- Tribunais de Justiça Estaduais?* e do DE
mente muito comum, do uso e manuseio da internet ob olconformedisposiçãodasrespectivas
Cons.
(a chamada rede mundial de computadores que se ons tituições Estaduais e da Lei que organizara
conecta para uma série de serviços ou atividades), 3neriJustica
doDE 1nao ico
o legitimado passivo deverá ser o provedor. Ou seja,
a princípio será esse o legitimado no habeas data 4.5. Procedimento arshoieUshod
para, por exemplo, a reti cação de dados existentes
O procedimento, à luz da Lei n° 9.507/97,
emumdeterminado
endereçovirtual.24,) l. ruR
pode ser dividido em duas fases,quais sejam:b
4.4. Competência st 19) Fase Pré-judicial (extrajudicial):Eminen-
temente de cunho administrativo (extrajudicial) ou,
A competência é de nida em razão do status da
como de nimos, pré-judicial. O interessadorequer
autoridade, ou seja, por meio da hierarquia funcional administrativamente (no banco de dados) a infor-
do agente público, tendo explicitação na Constituição
mação, a reti cação ou a anotação ou explicação
da República e no art. 20 da Lei n° 9.507/97.35 Nesses
sobre dado exato. A entidade pública ou privadade
termos, conforme a normativa constitucional:
caráter público (no qual está inserido o banco de
• Art. 102, I, T; CR/88.Competênciaorigi- dados) terá 48 (quarenta e oito) horas para decidir;
nária do STF;
2li eobas
9229
Art. 102,I, T CR/88.Competênciaoriginá- BIAT]2c20nttAsoab obzisiscnob
orR ria do STĘ dadapelaEmendaConstitucio- Ch237. Aqui é necessária uma advertência muito bem colocadapor
2 nal n° 45/04; Cásio Scarpinella Bueno e que pode ser motivo de confusão porpar-
te de advogados e alunos aspirantes à Magistratura, Ministério Públicoe
Art. 105, I "b, CR/83.Competênciaorigi- outros cargos públicos. Senão vejamos: o art. 20 da Lei n 9507/97traz
19nária doSTI:236 201152T2i
) uon9 a assertiva de uma competência recursal do STJ para julgar habeasdata.
Nesse sentido, estabelece o mesmo que compete ao STJ o julgamentode
Art.108, IT CR/88.Competência
originária habeas data em grau de recurso quando a decisão for proferida emúnica
instância pelos Tribunais Regionais Federais. Porém, não podemosaqui
dos Tribunais Regionais Federais; trabalhar com o recurso ordinário para o STJ (nos moldes domandado
de segurança conforme o art. 105, I, da CR/88), já que aConstituiçãonão
Art. 109, VII CR/88.Competênciaoriginá- prevê essa competência para julgamento do habeas data sendoincons-
ria da Justiça Federal; titucional a ampliação da competência dos Tribunais Superiorespordicção
infraconstitucional, na medida em que o rol de competências étaxativamen-
Art. 114, IV, CR/88. Competência da Justiça te de nldo na Constituição. Nesse caso, portanto não cabe o recursoordi-
do Trabalho dada pela Emenda Constitucio- nário para o STJ e nem se trata de um recurso inominado, sendocabivel
apenas o Recurso Especial (se preenchidos os requisitos) à luz doart.105,
nal n° 45/04; 1abnslo.si
I, daCR/88.(BUENO,2007,p. 83).9
Art. 121, $ 4°, V, CR/88. Competência recur- n 238.Como exemplos, a Constituição do Estado do RiodeJaneirono
art. 161, V, "e, estabelece que o Tribunal de Justiça é competenteparaco-
sal do TSE em recursos advindos de deci- nhecer originariamente de habeas data contra atos do GovernadordoEsta-
sões dos Tribunais Regionais Eleitorais; doe dos Secretários de Estado, Prefeito da Capital e de Municipioscommais
de 200 mil eleitores, da Mesa Diretora e do Presidente daAssembleiale
Art. 102, II, a, CR/88.Competênciarecur- gislativa, do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-GeraldeJustiça,
set sal do STF por meio deRecurso Ordinário do Procurador-Geral e do Defensor Público-Geral e dos Próprios Tribunais
de Justiça. A Constituição do Estado de São Paulo estabelecenoart.74
(preenchidososrequisitosparatal); d que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgaroriginariamente:os
habeas data contra atos do Governador do Estado, da MesaedaPresidênda
da Assemblela, do próprio Tribunal ou de seus membros, dos Presidentes
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Municipio de Capital.Éimportan
234. MORAES, Guilherme Peña de, Teoria dos direitos fundamentais, te ressaltar que no manejo procedimental de SãoPaulo,doProcuradore
1. ed., 2008, p. 210. ral de Justiça, do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal daCapita.
Y 235.Conforme dicção expressa na Lei no 9.507/97, nos casos de com- 239. É importante ressaltar que no manejo procedimental dohabeds
petência do STF e dos demais Tribunais caberá ao relator a instrução do data basta ao impetrante apenas o desejo de conhecerdas informações
processo. reti cá-las (quando entender que as mesmas estāo inexatas)oumesmo
236. Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF, HDn° 18/89), a com- anotar ou explicar (gravar) nas mesmas justi cando o porquê deelasest
petência para processamento e julgamento de habeas data contra atos rem no cadastro (banco de dados público ou privado decaráterpůblikol
do Serviço Nacional de Informações está delineada e de nida parao STJ. do interessado. c
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 io Cap.8 •AÇÕES
CONSTITUCIONAIS
3RO 20 02U)

depois terá 24 (vintee quatro) horas para comunicar se for o caso (por exemplo, da decisão prolatada pelo
a decisão. Ao todo são 72 (setenta e duas) horas (ou STF em competência originária do mesmo, confor-
três dias). Ocorrendo a recusa ou decurso do pra- me o art. 102, I, "d, não caberá esse recurso. Obvia-
zo de mais de 10 dias (conhecimento) ou mais de mente, também não será cabível da decisão dene-
15 dias (reti cação ou anotação) sem resposta, ire- gatória prolatada pelo STJ em instância originária,
mos para a fase judicial. Portanto, após a recusa ou cabendo o Recurso Ordinário Constitucional, à luz
a omissão em virtude da falta de resposta no prazo doart.102,II, a). tuod oula 2oe
acima citado, poderá ocorrer a impetração do ha- h Aexecuçãodasentençaconcesiva4"éimediata
beas data, visto que atendida a condição da ação eo recurso terá efeito meramente devolutivo, não ha-
"interesse de agir" exigida pela jurisprudência e pela vendo como suspender os efeitos da decisão por meio
legislaçāo. da interposição recursal. Porém, há uma hipótese de
22) Fase Judicial: O legitimado ativo,40 im- suspensão dos efeitos da sentença. Esta ocorrerá por
petrante do habeas data, aciona o órgão judiciário despacho fundamentado do Presidente do Tribunal
competente de nido constitucionalmente e in- (no qual o recurso tramita). Certo é que da decisão que
fraconstitucionalmente, à luz do art. 20 da Lei no suspende a execução da sentença do habeas data cabe
9.507/97.241Ao despachar a inicial, o juiz ordenará recurso de agravo, porém trata-se de agravo interno,*
quese noti que (o mais correto seria citação) o legi- e não de instrumento, tanto é assim que esse agravo
timado e lhe será concedido o prazo de 10 (dez) dias será julgado pelo próprio Tribunal (no qual o recurso
para prestar informações. O processo é encaminha- tramita).
-G
do, posteriormente, para o Ministério Público que São necessárias, ainda, algumas observações:
irá atuar como custos legis, para emitir parecer no
6e 1) Entendemos, conforme abalizada doutrina,
prazo de 05 (cinco) dias. Após, o processo vai con-
que, embora a Lei n° 9.507/97 não tenha estabeleci-
cluso para julgamento. Este (julgamento), por dic-
do a possibilidade de que um mesmo habeas data
ção legal, deve ocorrer no prazo (impróprio) de 05
possa desenvolver procedimentalmente mais de uma
(cinco) dias.
função (visto que, conforme o art. 7°, o writ deve ser
impetrado para obter informações ou reti cação ou
4.6. Decisão oi .LSHteslsno21q eran hem anotação), isso é perfeitamente viável na esteira da-
A decisão pode ser concessiva4 ou não conces- quilo que poderíamos chamar de procedimento bi-
siva e de ambas as decisões cabe recurso de apelação, fásico (a exemplo da ação de prestação de contas).
Nesse sentido, teríamos, sem dúvida, a possibilidade
tes1e3stoions.oswlarcabe de uma primeira etapa (se for o caso) destinada à ob-
240. Conforme o art. 8 da Lei no 9.507/97, a petição inicial deverd
preencheros requisitos dos arts. 282 a 285 do CPC (a redação legal cita o CPC tenção das informações e uma segunda etapa para (se
de1973,mas podemos utilizar aqui os requisitos da petição inicial previstos for o caso) a sua reti cação ou anotação,*5
nonovo CPCde 2015, após a vacatio legis do mesmo) e será apresentada em
duasvias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por
cópia na segunda (via). Conforme, aqui citado, a petição inicial será instrulda
com a prova: da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de relação processual. A natureza mandamental, no caso de habeas data
dez dias sem decisão; Ou da recusa em fazer-se a reti cação ou o decurso de cognitivo, e natureza constitutiva, no caso do habeas data reti catório
mais de quinze dias, sem decisão; ou da recusa em fazer-se a anotação (ex- ou completivo, é respaldada por Vicente Grego Filho, para quem na pri-
plicação)sobre dado exato ou o decurso de mais de quinze dias sem decisão. meira hipótese, o que se pleiteia é uma ordem do Poder Judiciário, para
conhecimento das informações, com a comunicação de desobediência.
241. Acrescente-se aqui que: a inicial pode ser indeferida de plano
quando não for o caso de habeas data ou Ihe faltar algum dos requisitos Na segunda hipótese, o que se postula é a reti cação de dados pessoais,
previstos na lei. Desse despacho de indeferimento caberá o recurso de ou seja, a modi caçāo do mundo jurídico, daí a natureza constitutiva do
apelação conforme o parágrafo unico do art. 10 da Lei no 9.507/97. provimento judicial." (2008, p. 211)
243. Conforme dicção legal presente no art. 13 e no art. 14 da Lei no
242. Guilherme Peña resume três correntes sobre a natureza jurldi-
ca da decisão de procedência do habeas data que são trabalhadas pela 9.507/97: na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data
doutrina: "A Natureza mandamental da sentença concessiva é reco- e horário para que o coator: a) apresente ao impetrante as informações
a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados; b) apresente
nhecida por Carreira Alvim, para quem a sentença de habeas data deve
emjuízo a prova da reti cação ou da anotação feita nos assentamentos do
Conter um requisito especial, qual seja, a marcação de dia e hora para
impetrante. Além disso, a decisão será comunicada ao coator, por correio,
que a autoridade coatora cumpra a ordem ou preceito, constante do dis-
positivo, e que consubstancia uma típica obrigaçāo de fazer, quer dizer: com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema,
apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes do conforme o requerer o impetrante.
registro ou banco de dados, ou prova da reti cação ou anotação nos as- 244.O prazo de interposição desse agravo é de cinco dias. Além dis-
sentamentos do impetrante. A natureza constitutiva da sentença con- so, diferentemente do mandado de segurança (que teve releitura com o
cessivaé referida por Rogério Tuci, para quem o habeas data assume, cancelamento das Súmulas no 506 do STF e n° 207 do STJ), no habeas data
a toda evidėncia, o caráter de ação constitutiva, dado consubstanciar-se a doutrina majoritária entende que deve prevalecer a expressão literal do
a objetiva prestação jurisdicional numa sentença que, contendo, como art. 16 da Lei n° 9.507/97, no qual é incabível o agravo interno da decisāo
asoutras, uma declaração de certeza sobre determinada relação juridica que
indefere
opedidodsuspensão.soob
e c tr G a
submetida à apreciação de órgão judicial, se vê acrescida de um algo 245. Nesses termos, o clássico Hely Lopes Meirelles e o atual Cás-
a mais: um quid, atinente à criação, ou à modi cação ou extināo, da sio Scarpinella Bueno; além de José Carlos Barbosa Moreira. Cássio
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 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Bernardo Gonçalves Fernandes

ois 2) Não existe reexame necessário, ou seja, re- T.7)O habeas data é gratuito (isentodecustas
curso de offcio no procedimento do habeas data e despesas judiciais), tanto no procedimento admi-
(não confundir, portanto, como mandado de segu- nistrativo (para o acesso, reti cação ou anotaçãode
rança,noqualexisteessa
possibilidade). se dados) quanto no procedimento judicial (naaçãode
habeas data), inclusive na fase recursal, conformeo
3) Conformedispositivolegalexpresso,o pe-
dido de habeas data poderá ser renovado, se a deci- art.5°,LXXII,CR/88. obuj e6 6gtom
são denegatória não Ihe houver apreciado o mérito.
4.7.Consideraçõesnais sao abnli o
sin 4) o Ministério Público também élegitimado,
CE Resta, em sede conclusiva, demarcar adiferenca
pode recorrer da decisão na ação de habeas data.
existente entre o habeas datae dois outrosdireitos
5) Apesar de não haver previsão na legislação
fundamentais presentes no art. 5° da Constituição
do habeas data, é mister a rmar que, à luz do caso
da República. São eles: o direito geral deinformaçäo
concreto, há possibilidade de concessäão de medida
eo direito de certidão. Nessesentido:t ob sinsibg
liminar. Nesse sentido, deverá ser concedida limi-
A) O art. 5°, XXXIII, CR/88, traz o Direito
nar sempre que ocorrer a necessidade da imediata
Geral de Informação, no qual está expressoque:
prestação jurisdicional nos moldes do periculum in
todos têm direito de receber dos órgãospúblicos
mora juntamente com a devida existência do funda-
informações de seu interesse particular, ou deinte-
mento jurídico relevante para a liminar (fumus boni
resse coletivo ou geral, que serão prestadas nopra-
iuris).
zo da lei, sob pena de responsabilidade, resslvadas
6) Conforme o STF o "habeas data é a garan-
aquelas cujo sigilo seja imprescindível àseguran-
tia constitucional adequada para a obtenção, pelo
ça da sociedade e do Estado. Nesses casos, se, por
próprio contribuinte, dos dados concernentes ao
exemplo, um órgão público negar ilegalmenteuma
pagamento de tributos constantes de sistemas in-
informação de interesse (particular, coletivo ou
formatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da
geral) da pessoa, ela deverá buscar corrigir alesäo
administração fazendária dos entes estatais. Essa foi
pela via do mandado de segurança e não habeas
a conclusão do Plenário do STE que proveu recurso
data. Nesse sentido, o habeas data é, como jáa r-
extraordinário em que discutida a possibilidade de
mado, uma ação personalíssima, não cabendopara
o contribuinte, por meio do aludido remédio cons-
obter informações de terceiros, sejam elas deinte-
titucional, acessar todas as anotações incluídas nos
resse particular, coletivo ou geral. Comoexemplos,
arquivos da Receita Federal, com relação a todos os
temos a negativa de acesso a perícias, pareceresda
tributos de qualquer natureza por ele declarados e
administração, depoimentos testemunhais etc.
controlados pelo Sistema Integrado de Cobrança
(Sincor), ou qualqueroutro,246 i20.i ebk oßi91 B) O art. 5°, XXXIV, da CR/88, refere-seao
Direito de Certidão, no qualexpressamentea rma-
-se que são assegurados a todos, independentemente
Scarpinella resume a posição mais adequada:"] não há como negar que
do pagamento de taxas, a obtenção de certidõesem
o impetrante, uma vez tendo ciência das informações, com a concessão repartições públicas, para a defesa de direitos ees-
do writ poderá formular novo pedido relativo à sua reti caçāo ou comple-
mentação, aproveitando-se da mesma base procedimental até então de-
clarecimento de situações de interesse pessoal.Nesse
senvolvida. Sendo o caso, tão logo se dê a procedência da açāo, deve ser
iniciada uma nova etapa ou fase do habeas data relativa à implementação
das correções ou anotações pretendidas pelo impetrante" (BUENO,Cássio
Scarpinella, 2007, p. 74). junto às entidades depositárias. Pretenderia, na verdade,restringiradiru
246. Aqui registra-se que o SINCOR (Sistema de Conta Corrente de gação a outros órgãos ou a terceiros. No caso, o Sincor registrariaosdados
Pessoa Jurídica) é um banco de dados da Receita Federal em que ela ar- de apoio à arrecadação federal ao armazenar os débitos ecréditosexs
mazena as informações sobre os débitos e créditos dos contribuintes pes- tentes acerca dos contribuintes. Enquadrar-se-ia, assim, noconceitomas
soas jurídicas. As Certidões de Regularidade Fiscal dos contribuintes são amplo de arquivos, bancos ou registros de dados, entendidosemsentido
emitidas com base nas informações constantes do SINCOR. E Conforme "lato", para abranger tudo que dissesse respeito aointeressado,diretaou
o informativo 790 do STF:"O Colegiado a rmou que o "habeas data' seria indiretamente. (.) Seria diferente se fossem requeridaspeloscontibu
ação constitucional voltada a garantir o acesso de uma pessoa a informa- tes informações sobre o planejamento estratégico do órgão endáig,
ções sobre ela, constantes de arquivos ou bancos de dados de entidades a ensejar o desprovimento do recurso. Entretanto, os extratosatinentes
governamentais ou públicas (CF, art. 5°, LXXI, a). Estaria à disposição dos às anotações constantes do Sincor e outrossistemas
informatizados
i
cidadãos para que pudessem implementar direitos subjetivos obstaculi- apoio à arrecadação federal, quanto ao pagamento de tributosfedeas
zados, alcançáveis por meio do acesso à informação e à transmissão de não envolveriam a hipótese de sigilo legal ou constitucional,umavez
dados. A sua regulamentaçāo legal (Lei 9.507/1997) demonstraria ser de queridos pelo próprio contribuinte, sobre dados próprios.Nessesento
caráter público todo registro ou banco de dados contendo Informações dever-se-ia entender como possível a impetracão do"habeasdatadeo
gosa titulo
que fossem ou que pudessem ser transmitidas a terceiros, ou que não fos- ma a esclarecer à pessoa sica ou jurídica os valores por elapagos?
tros
sem de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária des- de tributos ou qualquer outro tipo de pagamento constantedosTeg
entidadeses
sas informações. A lei não teria por objetivo negar a seu próprio titular o da Receita Federal ou qualquer outro órgão fazendáriodasent
conhecimento das informações que a seu respeito estivessem cadastradas tatais" RE 673.707/MG, julg. Em 17.06.2015, Rel. Min. LuizFux
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 Cap. 8 • AÇÕES CONSTITUCIONAIS s 1 Ay

sentido, é mister observar que, se ocorre a negativa Alguns comentários podem e devem ser desenvol-
ilegal em nosso direito líquido e certo de obter cer- vidosàluzdo
conceito
esculpido: das ei i
tidões (seja, conforme salientado, para a defesa de
TP1) A lesãoao patrimônio público não é somen-
direitos ou mesmo para esclarecimento de situações
te ao erário público (patrimônio material do Poder
de interesse pessoal), a ação adequada será, também,
Público), mas, inclusive, ao intitulado patrimônio
o mandado de segurança e não o habeas data, pois
imaterial em toda a sua dimensāo, seja cultural, his-
certo é que o impetrante tem acesso à informação
tórica, ambiental e moral. Sem dúvida, à luz do art.
(conhecimento), não quer reti cá-la e nem mesmo
5o LXXIIL, temos uma ampliação do que seja patri-
anotar (gravar) nenhuma explicação, desejando, no
mônio público.
caso,apenas obtera certidāo.
i 2) Aaçãopopularnãoconsisteapenasnapos-
5. AÇÃO POPULAR sibilidade de anulação de atos lesivos ao patrimônio

5.1. Antecedentes Históricos

Sustenta a doutrina que a ação
.i .popular tem
público, mas também na possibilidade de declaração
de nulidade dos mesmos, conforme a dicção legal
externada no art. 4 da Lei no 4.717/65 (Lei da Ação
uma origem remota advinda do Direito romano47 Popular).
e uma origem próxima que remonta ao século XIX,
3) A rigor, não existe apenas unma espécie de
nas intituladas Leis Comunais da Bélgica de 1836
ação popular. A ação popular pode ser preventiva,
e França de 1837. No Brasil, a ação popular surge
quando houver a ameaça de lesão ao patrimônio pú-
na Constituição de 1934248 (n° 38, art. 113249), de-
blico ou à moralidade administrativa ou ao patrimô-
saparece na Constituição Polaca de 1937 e volta
nio histórico e cultural ou ao meio ambiente, visando
na Constituição de 1946 (art. 141, parágrafo 38),
a uma ordem impeditiva. Ou repressiva, na hipótese
e na seguinte de 1967 (art. 150, parágrafo 31; e na
da existência de lesão ao patrimônio público, morali-
Emenda Constitucional n° 01 de 1969, art. 153,
dadeadministrativa, patrimônio histórico-cultural ou
parágrafo 31). Atualmente, encontra-se no art. 5°,
LXXIII, da Constituição da República de 1988.
meio ambiente, objetivando, a ação, uma determina-
ção eminentemente corretiva.

5.2. Conceito 4) Sobre o objeto da ação popular é necessá-

rio a rmarmos que ela será cabível contra atos ile-
A ação popular é uma ação constitucional de na-
gais ou imorais lesivos ao patrimônio público. A Lei
tureza civil, atribuída a qualquer cidadão, que visa
n° 4.717/65, no seu art. 4°, traz um rol meramnente
a invalidar atos ou contratos administrativos que
exempli cativo de atos ou contratos tidos como
causemlesão ao patrimônio público ou ainda à mo-
nulos e, portanto, passíveis de ação popular. Além
ralidade administrativa, ao patrimônio histórico e
cultural e ao meio ambiente.250 destes, que foram explicitados, também podem ser
objeto de ação popular os atos lesivos ao patrimônio
público que contenham vicios de forma, ilegalidade
do objeto, inexistência de motivos, desvio de na-
247. Segundo Elival da Silva Ramos e Gregório Assagra:"Era permiti-
do que o cidadão comparecesse em juízo na defesa do interesse comum, lidade ou tenham sido praticados por autoridade
pro indivis0, por intermédio de actionis popularis, tais como a albo corrup- incompetente. Acrescentamos, conforme iremos de-
to,cuja nalidade era punir civilmente quem alterasse o escrito do pretor.
L-J'Almeida, 2007, p. 334. senvolver, que o patrimônio público a ser protegido
248.A Constituição Imperial de 1824 no art. 157 trazia a ação popular na ação popular, pode ser tanto o material quanto
penal. Atualmente, em virtude da titularidade da ação penal pública ser
do Ministério Público (art. 129, I, da CR/S8), existindo apenas a possibili,
o imaterial. Isso se deve à ampliação do objeto de
dade de iniciativa privada de forma subsidiária em ação de iniciativa pú- proteçāo da ação popular à luz da Constituição de
blica à luz do art. 5o LIX da CR/88. Iremos trabalhar, portanto, coma ação
popular (nāo penal) que surgiu em 1934 e está alocada em nossa atual
1988. Porém, é necessário expormos que, apesar de
Constituição no art. 5°, LXXII. ser possivel a ação popular contra atos administra-
249. Conforme a Constitulção de 1934:"Qualquer cidadão será parte tivos vinculados e discricionários, não cabe ação
legitima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesi-
vOsdpoatrimônlo
daUnião,dos
EstadoseMunicípios" h ti popular contra: a) Leis ou atos normativos em tese,
250. Conforme lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, traba- a teor da Súmula n° 266 do STE que, apesar de ser
Ihada por Guilherme Peña, a ação popular se coloca "como um meio de
Controlejudiclal da atividade administrativa, com vistas à legalidade, à le-
relativa ao mandado de segurança, também pode ser
gitimidade e à licitude, de que dispõe os cidadãos, para demandar a anu- manejada para a ação popular (exceto se a lei for de
laçãoou declaração de nulidade de atos que ameacem ou lesem valores
constitucionalmente protegidos. MOREIRANETO, Diogo de Figueiredo, p.
149,1992; eMORAES, Guilherme Peña de, p. 213, 2008.
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