MARCOS VINICIUS COLTRI

RESPONSABILIDADE CIVIL EM ODONTOLOGIA:

A PERÍCIA É A RAINHA DAS PROVAS

Piracicaba
2020
 MARCOS VINICIUS COLTRI

RESPONSABILIDADE CIVIL EM ODONTOLOGIA:

A PERÍCIA É A RAINHA DAS PROVAS

Dissertação apresentada à Faculdade de

Odontologia de Piracicaba da Universidade
Estadual de Campinas como parte dos
requisitos exigidos para a obtenção do título
de Mestre em Biologia Buco-dental, na Área
de Odontologia Legal e Deontologia.

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Henrique Alves da Silva

ESTE TRABALHO CORRESPONDE À

VERSÃO FINAL DA DISSERTAÇÃO
DEFENDIDA PELO ALUNO MARCOS
VINICIUS COLTRI, E ORIENTADA PELO
PROF. DR. RICARDO HENRIQUE ALVES
DA SILVA.

Piracicaba
2020
 Ficha catalográfica
Universidade Estadual de Campinas
Biblioteca da Faculdade de Odontologia de Piracicaba
Marilene Girello - CRB 8/6159

Coltri, Marcos Vinicius, 1979-

C722r ColResponsabilidade civil em odontologia : a perícia é a rainha das provas /
Marcos Vinicius Coltri. – Piracicaba, SP : [s.n.], 2020.

ColOrientador: Ricardo Henrique Alves da Silva.

ColDissertação (mestrado) – Universidade Estadual de Campinas, Faculdade
de Odontologia de Piracicaba.

Col1. Responsabilidade (Direito). 2. Decisões judiciais. 3. Prova pericial. I.

Silva, Ricardo Henrique Alves da. II. Universidade Estadual de Campinas.
Faculdade de Odontologia de Piracicaba. III. Título.

Informações para Biblioteca Digital

Título em outro idioma: Civil liability in dentistry : the expertise is the queen of evidence
Palavras-chave em inglês:
Responsibility (Law)
Judicial decisions
Expert testimony
Área de concentração: Odontologia Legal e Deontologia(M)
Titulação: Mestre em Biologia Buco-Dental
Banca examinadora:
Ricardo Henrique Alves da Silva [Orientador]
Rogerio Nogueira de Oliveira
Hermes de Freitas Barbosa
Data de defesa: 10-02-2020
Programa de Pós-Graduação: Biologia Buco-Dental

Identificação e informações acadêmicas do(a) aluno(a)

- ORCID do autor: https://orcid.org/0000-0002-3614-6437
- Currículo Lattes do autor: http://lattes.cnpq.br/5681662171365452

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 UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS
Faculdade de Odontologia de Piracicaba

A Comissão Julgadora dos trabalhos de Defesa de Dissertação de Mestrado, em sessão pública

realizada em 10 de Fevereiro de 2020, considerou o candidato MARCOS VINICIUS COLTRI
aprovado.

PROF. DR. RICARDO HENRIQUE ALVES DA SILVA

PROF. DR. ROGERIO NOGUEIRA DE OLIVEIRA

PROF. DR. HERMES DE FREITAS BARBOSA

A Ata da defesa, assinada pelos membros da Comissão Examinadora, consta no SIGA/Sistema

de Fluxo de Dissertação/Tese e na Secretaria do Programa da Unidade.
 DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a todos que contribuíram para que este momento
fosse possível. À minha família (Ian, Vanessa, Claudinet, Aparecida, Junior, André,
Alessandra, Andrea, Henrique, Fernanda, Eduardo, Enzo, Gabriel, Waldir, Lucília e
Aurélia), amigos, orientador, professores, colegas e àqueles que, direta ou
indiretamente, vibraram positivamente para a conclusão desta jornada.
 AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Ricardo Henrique Alves da Silva, pela orientação, amizade,

incentivo e confiança de longa data. É uma honra poder ficar marcado como um de
seus mestrandos.

Ao Prof. Dr. Eduardo Daruge Junior, por ter permitido a realização deste
sonho e confiado na possibilidade de um advogado ingressar neste mestrado.

À Faculdade de Odontologia de Piracicaba, da Universidade Estadual de

Campinas, pela oportunidade de cursar o mestrado em tão brilhante ambiente
acadêmico.

Ao Prof. Dr. Rogerio Nogueira de Oliveira e ao Prof. Hermes de Freitas

Barbosa por terem me concedido a honra de tê-los como membros na banca de
defesa deste trabalho.

A todos os amigos cirurgiões-dentistas desta tão apaixonante

especialidade: a Odontologia Legal.

A todas as pessoas que participaram de cada etapa deste caminho!

 RESUMO

O número de processos movidos por pacientes em face dos prestadores

de serviços odontológicos cresceu nos últimos anos. A classificação da atividade
odontológica como obrigação de resultado é entendida pelos profissionais como o
fator mais determinante para o resultado do processo judicial nos casos de
indenização por “erro odontológico”. Processualmente a prova pericial será o
principal elemento para o julgamento do processo, independentemente da natureza
da obrigação (de meio ou de resultado). O objetivo do trabalho foi discutir qual o
fator determinante para o resultado do julgamento, se a natureza da obrigação ou se
a prova pericial, bem como afirmar a prevalência da prova pericial sobre a natureza
da obrigação como fator determinante para o resultado do processo judicial. Foi
realizada pesquisa no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo
como base recursos de apelação julgados entres os anos de 2016 e 2018. Foram
encontrados 447 acórdãos, sendo que 260 atendiam aos critérios de inclusão e
exclusão. O número de recursos de apelação em ações judiciais sobre “erro
odontológico” julgados no TJSP cresceu 4700% nos últimos 10 anos e 17,50% no
período de 2016 a 2018. Na maioria dos julgamentos (56,15%) o prestador de
serviços odontológicos foi condenado (total ou parcialmente). O grau de relevância
da natureza obrigacional e da prova pericial para julgamento nos casos de
responsabilidade civil por defeito na prestação do serviço odontológico é,
respectivamente, de 30,38% e de 97,31%. O grau de certeza quanto ao provimento
jurisdicional em decorrência da natureza obrigacional e da conclusão do laudo
pericial em julgamentos nos casos de responsabilidade civil por defeito na prestação
do serviço odontológico é, respectivamente, de 75,95% e de 95,85%. Em apenas 1
das 260 decisões estudadas (0,38%) o julgador desconsiderou a prova pericial
conclusiva e julgou o caso com base na natureza da obrigação. O fator determinante
para o resultado do julgamento (procedência ou improcedência) nas ações de
indenização por “erro odontológico” é a conclusão da prova pericial, podendo-se
afirmar que nas ações cíveis de indenização por “erro odontológico” a prova pericial
é a rainha das provas.

Palavras-chave: Responsabilidade (Direito). Decisões judiciais. Prova pericial.

 ABSTRACT

The number of lawsuits filed by patients against dental providers has

increased in recent years. The classification of dental activity as a result obligation is
understood by professionals as the most determining factor for the outcome of the
lawsuit in cases of indemnity for “dental error”. Procedurally the expert evidence will
be the main element in the judgment of the case, regardless of the nature of the
obligation (of means or outcome). The objective of the paper was to discuss what is
the determining factor for the outcome of the judgment, whether the nature of the
obligation or the expert evidence, as well as to state the prevalence of the expert
evidence over the nature of the obligation as a determining factor for the outcome of
the court proceeding. A survey was conducted on the website of the Court of Justice
of the State of São Paulo, based on appeals judged between 2016 and 2018. A total
of 447 judgments were found, of which 260 met the inclusion and exclusion criteria.
The number of appeals on “dental error” lawsuits judged by the TJSP has grown by
4700% in the last 10 years and 17.50% in the period from 2016 to 2018. In most
trials (56.15%) the dental service provider was convicted (wholly or partially). The
degree of relevance of the mandatory nature and the expert evidence for judgment in
cases of civil liability for defect in the provision of dental service is, respectively,
30.38% and 97.31%. The degree of certainty regarding the judicial provision as a
result of the mandatory nature and the conclusion of the expert report in judgments in
cases of civil liability for defect in the provision of dental service is, respectively,
75.95% and 95.85%. In only 1 of the 260 decisions studied (0.38%) did the judge
disregard the conclusive expert evidence and dismiss the case based on the nature
of the obligation. The determining factor for the outcome of the judgment
(provenance or dismissal) in actions for indemnity for “dental error” is the conclusion
of the expert evidence, and it can be stated that in civil actions for indemnity for
“dental error” the expert evidence is the queen of the evidence.

Key words: Responsibility (Law). Judicial decisions. Expert testimony.

 LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 – Elementos de pesquisa considerados no trabalho ................................... 28

Gráfico 1 – Quantidade de acórdãos por ano de julgamento .................................... 32

Gráfico 2 – Quantidade de acórdãos em 2009 e 2018 .............................................. 39

Gráfico 3 – Correlação entre a expectativa de decisão com base na classificação da

obrigação e os resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico”
no TJSP entre os anos de 2016 a 2018 .................................................................... 45

Gráfico 4 – Correlação entre a expectativa de decisão com base na conclusão do

laudo pericial e os resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro
odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018.............................................. 49

Gráfico 5 – Fator de relevância para a decisão judicial: natureza obrigacional ou

laudo pericial, com base na conclusão do laudo pericial e os resultados dos
julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de
2016 a 2018 .............................................................................................................. 53
 LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no

TJSP entre os anos de 2016 a 2018 ......................................................................... 33

Tabela 2 – Resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no

TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de acordo com o ano da decisão ................... 33

Tabela 3 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com o(s) Requerido(s) ................................................................................... 34

Tabela 4 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a Especialidade Odontológica relacionada ao processo judicial ........... 35

Tabela 5 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a manutenção ou modificação do mérito da sentença........................... 36

Tabela 6 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a natureza da Obrigação (meio ou resultado) ....................................... 36

Tabela 7 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a realização ou não de perícia odontológica ......................................... 37

Tabela 8 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a conclusão do laudo pericial odontológico ........................................... 37

Tabela 9 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a convergência ou divergência entre a conclusão do laudo pericial e o
entendimento do acórdão .......................................................................................... 38
 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. – Artigo
Arts. – Artigos
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CEO – Código de Ética Odontológica
CF – Constituição Federal
CFO – Conselho Federal de Odontologia
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CPEO – Código de Processo Ético Odontológico
CPP – Código de Processo Penal
CRO – Conselho Regional de Odontologia
IMESC – Instituto de Medicina Social e de Criminologia
OAB/PR – Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Paraná
TJPR – Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 13

2 REVISÃO DE LITERATURA .................................................................................. 15

2.1 Responsabilidade civil ...................................................................................... 15
2.1.1 Pressupostos da responsabilidade civil ...................................................... 19
2.1.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva................................................. 21
2.1.3 Responsabilidade civil objetiva e obrigação de resultado .......................... 23
2.1.4 Responsabilidade civil do cirurgião-dentista............................................... 24

3 PROPOSIÇÃO ....................................................................................................... 26

4 MATERIAL E MÉTODOS ....................................................................................... 27

5 RESULTADOS ....................................................................................................... 32

6 DISCUSSÃO .......................................................................................................... 39

7 CONCLUSÃO......................................................................................................... 56

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 58

ANEXO
Anexo 1 – Relatório de verificação de originalidade e prevenção de plágio .......... 66
 13

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos tem crescido o número de processos movidos por

pacientes em face dos prestadores de serviços odontológicos. Esse aumento no
número de ações pode ser explicado por alguns fatores, dentre os quais se
destacam a facilidade de acesso às informações por parte dos pacientes e a
publicação do Código de Defesa do Consumidor (Magalhães et al, 2019).

Além da preocupação com o aumento do número de processos

envolvendo a Odontologia, a comunidade odontológica tem revelado temor quanto à
classificação da atividade como obrigação de resultado, levando à impressão de que
esta classificação seja o fator preponderante para o resultado do processo judicial
de indenização cível por “erro odontológico”. Barbosa et al. (2013) e Prado et al.
(2016) afirmam que o entendimento quanto à natureza da obrigação influencia a
decisão judicial.

Entretanto, os trabalhos não consideram a realização ou não de prova

pericial nos processos analisados, tampouco, como consequência, mencionam a
relevância da prova pericial para o resultado do processo, independentemente da
classificação da obrigação no caso concreto.

Com isso, passa-se a impressão de que o fator mais relevante e

preponderante para o resultado do processo judicial seja a classificação da
natureza, se de meio ou de resultado, da atividade odontológica.

A classificação da natureza obrigacional do prestador de serviço

odontológico como de resultado é muitas vezes atribuída ao jurista Guimarães
Menegale. De acordo com o jurista, seria mais fácil para o cirurgião-dentista se
comprometer a alcançar um determinado resultado no tratamento odontológico
porque a sua conduta estaria limitada à boca do paciente (Aguiar Dias, 1979).

Mais do que isso, alguns autores afirmam que considerar a atividade

odontológica como sendo obrigação de resultado levaria à apuração de sua
 14

responsabilidade sob a égide da responsabilidade civil objetiva, na qual não se

discute a existência ou não de culpa no agir profissional (Barbosa et al., 2013).

Logo, somando a classificação da obrigação do prestador de serviços

odontológicos como de resultado ao fato de isso gerar, como consequência, a
apuração do inadimplemento contratual sob o prisma da responsabilidade objetiva
(sem a possibilidade de discutir a culpa), ter-se-ia os principais elementos para o
resultado das ações de reparação civil por “erro odontológico”.

Porém, como o entendimento de que a obrigação de resultado conduz à

responsabilidade objetiva não encontra eco em doutrina especializada (Cavalieri
Filho, 2007), e, ainda, considerando que nem todas as atividades odontológicas
encerram uma obrigação de resultado, haveria a necessidade de ser identificado um
outro elemento mais presente e relevante nas decisões judiciais.

Como as partes têm o direito de provar as suas alegações, feitas na

petição inicial e na contestação e a prova pericial será indispensável sempre que o
saber técnico necessário para o esclarecimento do caso concreto posto em juízo
extrapolar o conhecimento de um homem-médio (Didier Jr. et al., 2016), nos casos
em que se discute a ocorrência de um possível “erro odontológico”, o juiz poderá se
valer dessa atuação assistencial do perito para esclarecer o caso e, assim, julgá-lo.

Destarte, pode-se imaginar que a prova pericial será um elemento de vital

importância para possibilitar uma decisão judicial melhor fundamentada, seja para
julgar a ação procedente ou improcedente, independentemente da natureza da
obrigação (de meio ou de resultado).

Para tentar comprovar que esta percepção, qual seja, de que sempre (ou
quase sempre) haverá condenação quando a atividade for considerada obrigação de
resultado, não se mostra verdadeira na prática, o presente trabalho foi desenvolvido.
A hipótese inicial desta pesquisa é, na realidade, que a prova pericial produzida
judicialmente é que seria o principal fator de convencimento do julgador (e não a
natureza da obrigação).
 15

2 REVISÃO DA LITERATURA

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

Para que seja compreendida de forma mais eficiente a responsabilidade

civil em Odontologia e a relevância da prova pericial para a formação da convicção
do Julgador, inicialmente será apresentada uma diferenciação entre as esferas de
responsabilidade do cirurgião-dentista frente às reclamações de erros técnicos
apresentadas pelos pacientes e/ou seus familiares.

Se até há alguns anos não se ouvia falar em processos contra cirurgiões-

dentistas, o quadro atual é o oposto. Isso se deve a muitos fatores, podendo ser
destacados o nível maior de informação e de conscientização de seus direitos pelos
pacientes, e a não aceitação de um resultado insatisfatório no
tratamento/procedimento. O cirurgião-dentista, então, pode ter a sua conduta
profissional questionada pelo paciente e/ou seus familiares em três diferentes
esferas: ética, criminal e cível (Giostri, 2009).

A esfera ética compreende a análise da conduta do cirurgião-dentista à

luz das normas estabelecidas pelo Código de Ética Odontológica (CEO). O Código
de Ética dos profissionais da Odontologia está contido na Resolução 118, de 11 de
maio de 2012, do Conselho Federal de Odontologia (Brasil, 2012).

A apuração de eventual infração ética se dá no âmbito dos Conselhos

Regionais e Federal de Odontologia, conforme preconiza a Lei 4.324, de 14 de abril
de 1964 (Brasil, 1964), em seu artigo 18, §§ 2º e 4º, e o Decreto 68.704, de 3 de
junho de 1971 (Brasil, 1971), o qual regulamenta a Lei 4.324/64, nos artigos 32 a 44.

Ao final do processo ético odontológico, a decisão pode considerar que

não houve infração ética por parte do profissional e, assim, julgar pela sua não
culpabilidade (absolvição), nos termos do art. 27, §1º do Código de Processo Ético
Odontológico (CPEO). Caso a decisão seja pela condenação, isto é, na hipótese de
a apuração ética imputar ao cirurgião-dentista a prática de infração ética, o acórdão
 16

respeitará o previsto no art. 27, §2º do CPEO, e o profissional infrator será

condenado a uma das cinco penas previstas no art. 18 da Lei 4.324/64, a saber:
advertência confidencial, em aviso reservado (alínea “a”); censura confidencial, em
aviso reservado (alínea “b”); censura pública, em publicação oficial (alínea “c”);
suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias (alínea “d”); ou cassação do
exercício profissional ad referendum do Conselho Federal (alínea “e”).

A esfera criminal, por sua vez, é judicial (ou judiciária), isto é, a decisão
que condena ou absolve alguém criminalmente deverá ser proferida pelo Poder
Judiciário. Os trâmites da apuração de eventual crime por parte do cirurgião-dentista
estão previstos no Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de
1941) (Brasil, 1941a).

Conforme elucida Sebastião (2003), crime é a conduta pessoal (individual

ou em grupo) descrita na lei penal, ou seja, tipificada previamente. Não havendo
previsão expressa em lei da conduta, não há infração penal a investigar e punir,
consoante estabelecido pelos art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º
do Código Penal.

Ao final do processo criminal, o cirurgião-dentista pode ser considerado

inocente ou culpado pela prática de algum crime. Na hipótese de ser considerado
culpado, a ele poderão ser aplicadas as penas previstas no art. 32 do Código Penal.
São elas: penas privativas de liberdade (inciso I); penas restritivas de direitos (inciso
II); e penas de multa (inciso III).

Após a apresentação de algumas informações sobre as esferas ética e

criminal, resta a análise, mais profunda, da esfera cível, posto que a
responsabilidade civil é a base do presente estudo.

Ao contrário das esferas ética e criminal, as quais possuem natureza

punitiva, a esfera cível possui natureza indenizatória, de sorte que se o paciente tiver
razão nas suas alegações, o prestador de serviço odontológico que injustamente
tenha lhe causado prejuízo, ficará obrigado a reparar este dano.
 17

Neste sentido, a violação de um dever jurídico configura um ilícito, que,

quando acarreta dano a outrem, gera um novo dever jurídico, qual seja, o dever de
indenizar o prejuízo (Cavalieri Filho, 2007).

Responsabilidade guarda relação com a obrigação do indivíduo de

responder pelos atos que pratica. A responsabilidade civil é a obrigação que o
agente tem de ressarcir e reparar os danos ou prejuízos causados injustamente a
outra pessoa (Silva, 2010).

A responsabilidade representa a consequência natural do não

cumprimento de uma obrigação, do devedor para com o credor. A responsabilidade
não equivale à obrigação, mas a substitui e pode ser exigida judicialmente (Barros
Júnior, 2011).

A definição que traduz de forma mais direta o conceito de

responsabilidade civil é apresentada por Cavalieri Filho (2007), ao afirmar que a
responsabilidade civil pode ser definida como sendo o dever jurídico sucessivo que
surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

Especificamente na Odontologia, Daruge et al. (2017) definem a

responsabilidade civil do cirurgião-dentista como a obrigação de responder pelos
danos que o prestador de serviço odontológico causar no exercício da profissão,
decorrentes de ato culposo, comissivo (imprudência e imperícia) ou omissivo
(negligência), de ato doloso ou, em certos casos, independentemente de culpa.

A depender do dever jurídico inicialmente existente com o paciente, o

prestador de serviço odontológico estará diante de uma responsabilidade civil
contratual (também chamada negocial) ou extracontratual (também conhecida como
responsabilidade civil aquiliana). Tanto na responsabilidade civil contratual como na
responsabilidade civil extracontratual há a violação de um dever jurídico originário; a
distinção entre elas reside na fonte do dever jurídico originário.

A responsabilidade civil, então, emerge do descumprimento obrigacional,

pela não observância de uma regra estabelecida em um contrato, ou pelo
 18

desrespeito de um preceito normativo que regula a vida em sociedade (Tartuce,

2019).

No presente trabalho foi dada ênfase à responsabilidade civil contratual,

ou seja, a responsabilidade que nasce a partir do descumprimento de uma
determinada obrigação pactuada entre as partes (paciente e prestador de serviço
odontológico).

Tartuce (2019) conceitua obrigação como “a relação jurídica transitória,

existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o
devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos
pessoais, positiva ou negativa”.

A distinção das obrigações em obrigação de meio e obrigação de

resultado é atribuída ao jurista francês René Demogue, autor da clássica obra Droit
des Obligations. Entretanto, outros autores já tinham lançado luzes sobre essa
possível dicotomia (Giostri, 2011).

A doutrina (Melo, 2008; Arantes, 2016; Dantas, 2019) diferencia a

obrigação de meio da obrigação de resultado, afirmando que na obrigação de meio o
devedor se obriga a empregar os meios a seu alcance para a consecução de um
objetivo. Já na obrigação de resultado, o devedor se obriga a alcançar uma
finalidade específica (um resultado).

Quanto à classificação da atividade odontológica como sendo obrigação

de meio ou obrigação de resultado, Sebastião (2003) sintetiza o entendimento
doutrinário e jurisprudencial, afirmando que será obrigação de meio quando a
atividade do cirurgião-dentista for direcionada para a preservação da saúde. Se a
atuação tiver como busca uma melhora estética, além de empregar todos os meios
adequados e disponíveis, o profissional se compromete a alcançar o resultado
objeto da obrigação.

Apesar deste entendimento ser o predominante, há de se destacar que

parte da doutrina afirma que não se pode fazer tal distinção, merecendo todas as
 19

atividades odontológicas (e médicas) serem classificadas como obrigação de meio

(Giostri, 2009; Conti, 2012).

De forma enfática, Kfouri Neto (2002) afirma que “não há como deixar de
se admitir a existência de álea em qualquer intervenção cirúrgica, mesmo aquelas
que visam ao melhoramento do padrão de beleza. A rigor, portanto, não haveria
obrigação de resultado”.

Como consequência, deveria ser abandonada a distinção de obrigação de

meio e obrigação de resultado apresentada por René Demogue (Kfouri Neto, 2002).

A prevalecer o entendimento de que deve perdurar a classificação das

atividades profissionais em obrigações de meio e de resultado, tem-se que na
obrigação de meio cabe ao credor provar a culpa do devedor pelo inadimplemento
da obrigação, ao passo que na obrigação de resultado presume-se a culpa do
devedor, quando o resultado pactuado não foi alcançado (Tavares da Silva, 2007).

Vê-se, assim, que a principal consequência da classificação de uma

determinada obrigação em meio ou resultado é a distribuição do ônus da prova, uma
vez que na obrigação de meio o ônus da prova do descumprimento da obrigação é
do credor (paciente) e nas obrigações de resultado este ônus recairia sobre o
devedor (prestador de serviço) (Kfouri Neto, 2007).

2.1.1 Pressupostos da responsabilidade civil

A responsabilidade civil possui três pressupostos basilares (conduta

humana, dano e nexo de causalidade) e um elemento subjetivo (culpa), que para
alguns integra o rol de pressupostos e para outros ocupa posição de fundamento (ou
elemento acidental).

O primeiro pressuposto da responsabilidade civil é a conduta humana.

Para que possa haver responsabilidade civil, é imperioso que tenha sido adotada
 20

uma conduta (ativa ou omissiva), a qual produziu consequências jurídicas (Cavalieri

Filho, 2007).

Como a conduta é um dos pressupostos da responsabilidade civil, pode-

se afirmar que “não há responsabilidade civil sem determinado comportamento
humano contrário à ordem jurídica” (Stoco, 2014).

O dano é o segundo pressuposto da responsabilidade civil. A palavra

dano deriva da palavra demere, cujo significado é tirar, apoucar, diminuir. Assim,
quando se fala na existência de um dano indica que ocorreu uma modificação do
estado de bem-estar do indivíduo, com diminuição ou perda de seus bens
patrimoniais e extrapatrimoniais (Conti, 2012).

Em razão de sua importância, entende-se que o dano é o elemento

nuclear da responsabilidade civil, eis que sem o dano, por mais grave ou reprovável
que seja a conduta, não existe prejuízo indenizável (Kfouri Neto, 2007).

Com tranquilidade se pode asseverar que pode haver responsabilidade

civil sem culpa (no caso de responsabilidade civil objetiva, analisada em momento
oportuno neste trabalho), mas não pode se conceber a existência de
responsabilidade civil sem que haja dano (Cavalieri Filho, 2007).

Tavares da Silva (2007) elucida que os danos indenizáveis em

decorrência da atividade profissional em saúde podem ser materiais, morais e
estéticos.

O terceiro e último pressuposto da responsabilidade é o nexo de

causalidade. Não basta que o agente tenha praticado uma conduta contrária ao
direito, tampouco que a vítima sofra um dano. Além dos dois pressupostos
anteriormente mencionados, é imprescindível que haja uma relação de causalidade
entre a conduta humana antijurídica e o dano sofrido (Stoco, 2014).
 21

O nexo de causalidade pode ser definido como “o estudo da relação

etiológica entre um determinado evento e um determinado efeito ou alteração da
integridade físico-psíquica” (Oliveira et al., 2017).

Na área odontológica o nexo de causalidade pode ser especificamente

definido como o liame necessário entre o ato profissional e o dano alegado pelo
paciente (Giostri, 2009).

2.1.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

Uma vez analisados os três pressupostos da responsabilidade civil,

passa-se ao estudo da responsabilidade civil subjetiva e da responsabilidade civil
objetiva, bem como dos respectivos fundamentos que as diferenciam.

O Código Civil brasileiro adota a culpa como fundamento da

responsabilidade civil subjetiva (Cavalieri Filho, 2007), sendo a responsabilidade civil
subjetiva a regra geral em nosso ordenamento jurídico. Assim, para que haja
responsabilidade civil, em regra, faz-se necessária a comprovação da conduta
culposa do agente. A culpa pode ser tanto o dolo como a culpa em sentido estrito
(Tartuce, 2019).

A culpa, em seu sentido amplo, poderia ser definida como a “conduta

voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um
evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível” (Barros Júnior, 2011).

A culpa, em sentido amplo, abrange o dolo e a culpa em sentido estrito.

Quando o agente pratica a conduta com consciência e vontade de atingir um
resultado ilícito e contrário ao Direito, fala-se que houve a adoção de uma conduta
dolosa (Stoco, 2014).

A culpa em sentido estrito se subdivide em negligência, imperícia e

imprudência. Estas espécies de culpa podem ser definidas da seguinte forma:
 22

A negligência vem a ser a ausência do emprego de precauções

adequadas para a prática de determinados atos ou adoção de
procedimentos, revelando desleixo, desatenção, indolência, enfim, o
desinteresse, o descaso e o descompromisso para com a atividade
desempenhada.
A imperícia consiste na incapacidade, na falta de conhecimentos
técnicos ou habilitação para o exercício de determinada atividade.
[...]
A imprudência se caracteriza pela inobservância do dever de cautela
na adoção de certas práticas ou procedimentos. É o triunfo da falta
de moderação, da insensatez e da precipitação sobre a experiência,
o bom senso e o profissionalismo. (Dantas e Coltri, 2020)

A responsabilidade civil subjetiva é a regra no Código Civil e está prevista

nos artigos 186, 927, caput, e 951, posto que em todos estes dispositivos legais há
menção, direta ou indireta, à culpa (negligência, imperícia ou imprudência) do
agente (Tavares da Silva, 2007).

A responsabilidade civil subjetiva também está contemplada no Código de

Defesa do Consumidor, mais precisamente para os interesses deste trabalho, no art.
14, §4º, sendo que esta espécie de responsabilidade é a exceção na norma
consumerista, restrita à apuração de responsabilidade em decorrência de defeito na
prestação dos serviços prestados por profissionais liberais:

Se a responsabilidade civil subjetiva é a regra no Código Civil e a exceção

no Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil objetiva é justamente
o contrário: é a regra do Código de Defesa do Consumidor e a exceção no Código
Civil. Isso se revela no art. 927, parágrafo único, do Código Civil e no art. 14, caput,
do código consumerista (Cavalieri Filho, 2007).

Na responsabilidade civil objetiva não se perquire a existência de culpa,

ou seja, diz-se que a responsabilidade civil objetiva independe de culpa, possuindo
como seu fundamento duas situações: nos casos expressamente previstos em lei ou
quando a atividade desempenhada pelo agente causar dano ou colocar em risco os
direitos de outrem (Tartuce, 2019).

Assim, para que haja responsabilidade objetiva basta que estejam

presentes os três pressupostos da responsabilidade civil: conduta humana, dano e
 23

nexo de causalidade, inexistindo a necessidade de apuração da culpa na conduta do

agente.

2.1.3 Responsabilidade civil objetiva e obrigação de resultado

Conforme exposto anteriormente, a responsabilidade civil é uma

consequência e não uma obrigação original, pois esta é o dever jurídico original, ao
passo que aquela é um dever jurídico sucessivo ou secundário (Stoco, 2014).

Entretanto, é comum na doutrina e na jurisprudência nacional a

equiparação da responsabilidade civil objetiva à obrigação de resultado, sob a
afirmação de que o profissional, nos casos em que sua atividade for classificada
como obrigação de resultado, responderá de forma objetiva (independentemente de
culpa) pelos danos causados ao paciente.

Kfouri Neto (2002) indica que nas obrigações de resultado, “ainda que
não se prove a culpa do profissional – em nenhuma das suas modalidades -, a
simples frustração do resultado esperado conduz, inelutavelmente, ao dever de
indenizar”. Ou seja, não bastará ao profissional provar que não agiu com culpa, pois
a sua responsabilidade seria independentemente de culpa (objetiva), sendo que
somente deixaria de haver o dever de indenizar caso o profissional provasse outra(s)
excludente(s), como, por exemplo, a culpa exclusiva da vítima ou o caso fortuito.

Uma boa parte da doutrina não comunga deste entendimento, tornando

mais clara a distinção entre responsabilidade civil objetiva e obrigação de resultado.

A diferença entre a responsabilidade civil objetiva e a obrigação de

resultado pode ser entendida pela perquirição da culpa do agente: em alguns casos
não será necessário verificar a presença da culpa do agente, enquanto noutros a
culpa do agente será presumida. Na primeira hipótese teremos a responsabilidade
civil objetiva (responsabilidade “sem culpa”) e na segunda haverá a obrigação de
resultado (culpa presumida) (Sebastião, 2003).
 24

A natureza da obrigação, portanto, não tem o condão de modificar o

regime da responsabilidade civil, sendo certo que, seja na obrigação de meio, seja
na obrigação de resultado, a responsabilidade pessoal do profissional de saúde
(cirurgião-dentista, médico, etc.) continuará centrada na culpa (responsabilidade civil
subjetiva).

Por isso, pode ser feita a seguinte afirmação metafórica: “a

responsabilidade é a sombra da obrigação” (Cavalieri Filho, 2007).

2.1.4 Responsabilidade civil do cirurgião-dentista

De acordo com as afirmações feitas por Mesa (2016) sobre a

responsabilidade civil médica, aqui utilizadas por analogia à odontologia, a
responsabilidade civil odontológica é uma espécie da responsabilidade civil
profissional, e esta é uma espécie da responsabilidade civil geral. Ou seja, a
responsabilidade civil do cirurgião-dentista possui as mesmas regras da
responsabilidade civil geral acima abordadas.

Nos termos do Código Civil, mais precisamente de seu artigo 951, o

cirurgião-dentista poderá ser responsabilizado quando causar dano ao seu paciente
em decorrência de uma conduta culposa, isto é, a responsabilidade civil do cirurgião-
dentista, de acordo com o Código Civil, é subjetiva.

De igual forma, se for considerado o Código de Defesa do Consumidor, a

responsabilidade civil do cirurgião-dentista permanece subjetiva, com amparo no
disposto no seu art. 14, §4º. Ainda que a regra geral do Código de Defesa do
Consumidor seja a responsabilidade civil objetiva, a responsabilidade civil dos
profissionais liberais seguirá os ditames da responsabilidade civil subjetiva, ante a
expressa e inequívoca disposição do §4º, do art. 14 (Cavalieri Filho, 2007).

Desta feita, seja pela regra do Código Civil, especificamente nos seus
artigos 186, 927, caput, e 951, seja pela exceção do Código de Defesa do
Consumidor, estabelecida no art. 14, §4º, a responsabilidade civil do cirurgião-
 25

dentista pelos seus atos profissionais deverá ser considerada sempre como
responsabilidade civil subjetiva. Ou seja, para que haja condenação civil do
cirurgião-dentista em relação ao seu paciente, obrigatoriamente deverá ser
considerada a ocorrência de uma conduta culposa do profissional (além dos demais
pressupostos da responsabilidade civil).
 26

3 PROPOSIÇÃO

O presente trabalho tem como proposições gerais:

I. Obter a quantidade de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre

reclamações movidas por pacientes por suposta má prestação de serviços
odontológicos no período de 2016 a 2018;

II. Verificar qual o percentual de condenação imposta aos prestadores de serviços

odontológicos nos acórdãos analisados;

III. Identificar a quantidade de decisões que fundamentaram as suas conclusões na

natureza obrigacional (de meio ou de resultado) do prestador de serviço
odontológico;

IV. Relacionar a natureza da obrigação indicada (de meio ou de resultado) no

acórdão com o provimento jurisdicional (procedência ou improcedência);

V. Obter a quantidade de decisões que fundamentaram as suas conclusões no

resultado da prova pericial judicial; e

VI. Identificar o grau de correlação entre o resultado da prova pericial e a decisão

contida no acórdão.

Como proposições específicas, o estudo buscou:

VII. Discutir qual o fator determinante para o resultado do julgamento: se a natureza

da obrigação (de meio ou de resultado) ou se a prova pericial; e

VIII. Afirmar a prevalência da prova pericial sobre a natureza da obrigação (de meio
ou de resultado) como fator determinante para o resultado (procedência ou
improcedência) do processo judicial cível de indenização.
 27

4 MATERIAL E MÉTODOS

O presente estudo foi desenvolvido por meio de pesquisa quantitativa,

descritiva, documental, com a utilização de método dedutivo, com base em dados
obtidos na página eletrônica do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(www.tjsp.jus.br), em pesquisa realizada no período de 15 a 21 de abril de 2019.

A pesquisa e a coleta dos dados não contaram com a participação de

terceiros, sendo que a pesquisa, com os mesmos critérios, foi elaborada em duas
oportunidades: a primeira no dia 15 de abril e a segunda no dia 21 de abril de 2019,
encontrando os mesmos resultados nas duas oportunidades.

Foram analisados acórdãos deste Tribunal de Justiça com os seguintes

critérios de pesquisa:

Página eletrônica: www.tjsp.jus.br

Aba: Jurisprudência
Consulta completa
Campo Pesquisa Livre (termo de busca): dentista
Pesquisa por campos específicos
Classe:
PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO
Recursos
Remessa Necessária Cível
Apelação Cível
Apelação/Remessa Necessária
Recurso Inominado Cível
Assunto:
DIREITO CIVIL
Fatos Jurídicos
Ato/Negócio Jurídico
Defeito, nulidade ou anulação
Prescrição e Decadência
Obrigações
Espécies de Contrato
Prestação de Serviços
Responsabilidade Civil
Indenização por Dano Moral
Erro Médico
Indenização por Dano Material
Erro Médico
DIREITO DO CONSUMIDOR
Responsabilidade do Fornecedor
Indenização por Dano Moral
Substituição do Produto
 28

Rescisão do contrato e devolução do

dinheiro
Abatimento proporcional do preço
Interpretação/Revisão do Contrato
Indenização por Dano Material
Produto Impróprio
Dever de Informação
Oferta e Publicidade
Irregularidade no atendimento
ASSUNTOS ANTIGOS DO SAJ
Erro Médico
Data do Julgamento:
01/01/2016 até 31/12/2018
Origem:
2º Grau
Colégios Recursais
Tipo de Publicação:
Acórdãos

Nos demais campos de pesquisa (Ementa, Número do recurso, Número

do registro, Relator/a, Magistrado prolator, Comarca, Órgão julgador e Data de
publicação) não foi estabelecido nenhum tipo de filtro e/ou limitação à pesquisa
(Figura 1).

Figura 1- Elementos de pesquisa considerados no trabalho

A utilização do termo de busca “dentista” teve como objetivo abranger o

maior número possível de decisões relacionadas à responsabilidade civil em
odontologia.
 29

O “site” do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo disponibiliza o

acesso às decisões na própria página eletrônica do Tribunal. Os acórdãos podem
ser acessados e visualizados na íntegra em formato “PDF” (Portable Document
Format). O acesso e a consulta aos arquivos referentes às decisões são públicos, ou
seja, podem ser consultados por qualquer pessoa, não havendo a necessidade de
nenhum cadastro prévio ou condição profissional específica (ser advogado, por
exemplo).

Cada um dos acórdãos selecionados com base nos critérios de pesquisa

foi analisado exclusivamente pelo autor deste trabalho, mediante a leitura da íntegra
da decisão.

A pesquisa das decisões e a leitura dos arquivos dos acórdãos foram

realizadas via internet, não tendo ocorrido pesquisa e/ou acesso físico às decisões
selecionadas.

Os critérios de inclusão adotados foram: acórdão de recurso de apelação,

matéria processual relativa à prestação de serviço odontológico a paciente e
julgamento de mérito da questão processual.

Os critérios de exclusão foram: decisões que não tinham como matéria

processual o defeito na prestação do serviço odontológico, os acórdãos que não
continham decisão sobre o mérito (anulação da sentença para produção de prova
pericial, por exemplo), acórdãos com decisões relacionadas ao reconhecimento e
declaração de prescrição e acórdãos que se restringiam a declarar o conflito
negativo de competência entre as Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.

Uma vez feita a seleção dos acórdãos de interesse para este estudo, as
decisões que atendiam ao escopo do trabalho foram estudadas, analisadas e
classificadas de acordo com algumas variáveis, a saber: Comarca de origem;
Câmara responsável pelo julgamento do recurso; Parte requerida; Especialidade;
Modificação da decisão de mérito; Obrigação; Ocorrência do exame pericial;
Resultado do laudo pericial; e Correlação entre o resultado do laudo pericial e a
 30

decisão de mérito do recurso. A pesquisa também considerou isoladamente e em

relação a todos os critérios acima mencionados a decisão de mérito, distinguindo
esta decisão em Procedência (quando o paciente tinha razão em seu pedido no todo
ou em parte) e Improcedência (quando o paciente não tinha razão em nenhum dos
seus pedidos). Assim, destaca-se, que o critério utilizado para a procedência
engloba tanto a real procedência em si (o autor/paciente tinha razão quanto a todos
os pedidos apresentados na petição inicial) como a procedência em parte (o
autor/paciente tinha razão em parte dos pedidos formulados, mas não tinha razão
em um ou em alguns dos pedidos feitos na petição inicial). Este critério foi utilizado,
posto que se a ação foi julgada procedente ou parcialmente procedente é porque
estavam presentes no caso concreto, de acordo com o entendimento do Órgão
Julgador, os pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, houve conduta culposa
odontológica, houve dano e este dano foi decorrente da conduta culposa do
cirurgião-dentista.

Para o acesso ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foi

utilizado o programa Mozilla Firefox. A leitura dos acórdãos se deu com a utilização
do programa Adobe Acrobat Reader DC. As tabelas e gráficos foram elaborados
com o auxílio do programa Microsoft Office Excel e para a redação do trabalho foi
feito uso do programa Microsoft Office Word. O modelo de relatório para registro das
informações contidas em cada acórdão analisado foi elaborado no programa
Microsoft Office Excel. Para cada acórdão foi preenchido um relatório, no qual
constam os seguintes dados: número do processo, desembargador relator, origem,
câmara julgadora, data do julgamento, sentença: procedência ou improcedência,
acórdão: procedência ou improcedência, requeridos, defeito alegado, condenação-
danos, responsabilidade civil contratual ou extracontratual, responsabilidade civil
subjetiva ou objetiva, especialidade, obrigação, inversão do ônus da prova?, perícia
realizada?, perícia favorável ao requerido?, acórdão de acordo com a perícia?,
termo de consentimento informado, prontuário, e justiça gratuita.

A compilação dos dados foi realizada em uma planilha, na qual constam

todos os itens do relatório acompanhados de mais uma coluna com o resultado do
acórdão, dividida em decisões procedentes ou improcedentes (para cada item do
relatório).
 31

Foi elaborada uma planilha para cada ano (2016, 2017 e 2018),
compilando todos os dados dos acórdãos daquele respectivo ano em que o
processo fora julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A pesquisa teve com base apenas e tão somente as informações que

constavam no próprio acórdão, não havendo busca por informações
complementares em qualquer outro documento do processo judicial. Também não
foi feita nenhuma interpretação subjetiva por parte do pesquisador, de forma a
serem obtidos os dados fornecidos pelo acórdão, sem qualquer presunção ou
conclusão pessoal do pesquisador.
 32

5 RESULTADOS

Considerando os critérios de busca, de inclusão e de exclusão acima

mencionados, foram encontradas pelo sistema do “site” do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo 447 acórdãos, sendo 140 julgados em 2016, 157 em 2017 e
150 no ano de 2018.

Aplicando-se os critérios de exclusão às 447 decisões encontradas, foi

obtido o número final de 260 acórdãos, com exclusão de 187 decisões.

Dos 260 acórdãos selecionados, 80 correspondem a julgamentos

ocorridos em 2016, 86 em 2017 e outros 94 no ano de 2018 (Gráfico 1).

Fonte: elaboração do próprio autor

Tendo em vista as 260 decisões que atendem ao objeto desta pesquisa,

constatou-se que na maioria dos julgamentos o entendimento foi pela procedência
da ação.

Em 56,15% das decisões chegou-se à conclusão de condenação do

prestador de serviço odontológico, ao passo que a improcedência da ação se deu
em 43,85% dos julgados analisados (Tabela 1).
 33

Tabela 1 – Resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro

odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018.
Resultado Período (2016-2018)
Procedência 146
Improcedência 114
n 260
Fonte: elaboração do próprio autor

Separando as decisões com base no ano em que ocorreu o julgamento

do recurso de apelação, tem-se que em todos os três anos objeto do estudo houve
mais decisões condenatórias do que improcedências. Em 2016 o percentual de
decisões procedentes foi de 56,25%; em 2017 esse percentual teve leve queda,
chegando a 54,65%; e em 2018 houve o maior percentual de condenações,
atingindo a marca de 57,44% (Tabela 2).

Tabela 2 – Resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre
os anos de 2016 a 2018, de acordo com o ano da decisão.
Ano
Resultado Total
2016 2017 2018
Procedência 146 45 47 54
Improcedência 114 35 39 40
n 260 80 86 94
Fonte: elaboração do próprio autor

Os 260 acórdãos foram julgados pelas Câmaras e pelos Colégios

Recursais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Dentre as 38 Câmaras de Direito Privado, constatou-se que a maioria dos

julgamentos dos recursos analisados neste estudo foi realizada pela Subseção de
Direito Privado I, composta pelas 1ª a 10ª Câmaras de Direito Privado, as quais
possuem competência preferencial para o julgamento de ações de responsabilidade
civil profissional (Resolução TJSP 623/2013, art. 5º, I) (Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, 2013).
 34

Os dados obtidos indicam que 177 (68,07%) dos 260 acórdãos foram
proferidos pelo conjunto de Câmaras da Subseção de Direito Privado I do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.

Quando analisado o polo passivo das ações judiciais relativas aos

acórdãos investigados neste estudo, percebe-se que houve uma grande diversidade
de pessoas físicas e jurídicas processadas por defeito da prestação do serviço
odontológico. A maioria das ações (83,8%) sobre “erro odontológico” foi movida em
face do cirurgião-dentista (41,9%), da clínica (32,7%) ou de ambos (9,2%) (Tabela
3).

Tabela 3 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das apelações

sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de acordo com o(s)
Requerido(s).
Número Resultado
Requerido(s)
de acórdãos Procedência Improcedência
Cirurgião-dentista 109 58 51
Clínica 85 43 42
Operadora 6 5 1
Seguradora 1 1 0
Instituição de Ensino 12 6 6
Cirurgião-dentista e Clínica 24 18 6
Cirurgião-dentista e Operadora 10 7 3
Cirurgião-dentista e Estado 1 1 0
Cirurgião-dentista e Seguradora 6 4 2
Clínica e Operadora 4 2 2
Clínica e Seguradora 1 0 1
Cirurgião-dentista, Clínica e
Operadora 1 1 0
n 260 146 114
Fonte: elaboração do próprio autor

Outro ponto pesquisado diz respeito à especialidade odontológica

envolvida no processo julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Das
23 especialidades odontológicas reconhecidas pelo Conselho Federal de
Odontologia, os acórdãos mencionaram problemas relacionados a 9 (nove) delas,
 35

sendo que em 40 acórdãos (15,38%) não houve menção à especialidade. As

especialidades mais constantes nos acórdãos foram a Implantodontia, Prótese
Dentária, Ortodontia e Endodontia. Destas 4 especialidades, apenas a Ortodontia
teve mais decisões de improcedência do que de procedência (Tabela 4).

Tabela 4 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das apelações sobre
“erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de acordo com a Especialidade
Odontológica relacionada ao processo judicial.
Número Resultado
Especialidade
de acórdãos Procedência Improcedência
Cirurgia e Traumatologia Buco-
Maxilo-Faciais 5 3 2
Dentística 2 2 0
Endodontia 36 20 16
Implantodontia 95 59 36
Ortodontia 37 14 23
Ortopedia Funcional dos Maxilares 1 1 0
Periodontia 1 0 1
Prótese Dentária 42 23 19
Radiologia Odontológica e
Imaginologia 1 0 1
NÃO INFORMADA 40 24 16
n 260 146 114
Fonte: elaboração do próprio autor

Também foram correlacionadas as decisões de primeira instância

(sentenças) com os resultados contidos nos acórdãos analisados, a fim de se
verificar se a sentença foi mantida quanto ao mérito no julgamento do recurso ou se
o acórdão modificou o entendimento do Magistrado “a quo”.

Destaca-se que os dados relativos à modificação da sentença pelo

acórdão consideraram apenas e tão somente a ocorrência de modificação do mérito,
ou seja, não foram considerados como modificação os casos em que caso tenha
sido mantida a procedência da ação, ainda que com alteração quanto aos danos
indenizáveis, aos valores ou quanto a qualquer outro fator contido na sentença. A
manutenção ou modificação da sentença pelo acórdão considerou apenas e tão
somente o mérito (procedência ou improcedência) da causa.
 36

Houve modificação do mérito do caso em 31 acórdãos (11,92%), sendo,

portanto, mantida a decisão de mérito de primeira instância quando do julgamento
do recurso de apelação em mais de 88% das ações por defeito na prestação do
serviço odontológico.

Nos casos em que houve a modificação da decisão, observa-se que

houve mais acórdãos julgando procedentes ações com sentenças de improcedência
(Tabela 5).

Tabela 5 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a manutenção ou modificação do mérito da sentença.
Correlação
Total
Sentença/Acórdão
Sentença mantida 229
Sentença modificada: de Procedência para Improcedência 13
Sentença modificada: de Improcedência para Procedência 18
n 260
Fonte: elaboração do próprio autor

O estudo realizado com base nas decisões sobre o tema do TJSP entre
2016 e 2018 permite afirmar que na maioria dos acórdãos não consta a informação
sobre a natureza da obrigação (meio ou resultado) do prestador de serviço. Em 181
acórdãos (69,62%) não houve qualquer menção acerca de se tratar de obrigação de
meio ou de resultado (Tabela 6).

Tabela 6 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a natureza da Obrigação (meio ou resultado).
Número Resultado
Obrigação
de acórdãos Procedência Improcedência
Obrigação de Meio 11 3 8
Obrigação de Resultado 68 52 16
NÃO INFORMADA 181 91 90
n 260 146 114
Fonte: elaboração do próprio autor
 37

O entendimento de Guimarães Menegale quanto à classificação da

atividade odontológica como obrigação de resultado foi expressamente mencionado
em 30 das 260 decisões (11,54%).

Por fim, foram obtidos os dados acerca da produção da prova pericial nas
ações em que se alega defeito na prestação odontológica, verificando em quantos
casos a prova pericial odontológica foi produzida (Tabela 7), em quantos casos o
laudo pericial, de acordo com o acórdão, trouxe conclusão favorável à parte autora
ou à parte requerida (Tabela 8), e em quantos casos a conclusão do laudo pericial
foi seguida pelo entendimento do acórdão (Tabela 9), com os respectivos números
relativos à procedência e improcedência.

Tabela 7 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a realização ou não de perícia odontológica.
Perícia Número Resultado
realizada de acórdãos Procedência Improcedência
Sim 205 112 93
Não 48 27 21
NÃO INFORMADO 7 7 0
n 260 146 114
Fonte: elaboração do próprio autor

Tabela 8 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de
acordo com a conclusão do laudo pericial odontológico.
Conclusão do Número Resultado
Laudo Pericial de acórdãos Procedência Improcedência
Favorável ao Autor 103 99 4
Favorável ao Requerido 90 4 86
INCONCLUSIVO 12 9 3
n 205 112 93
Fonte: elaboração do próprio autor
 38

Tabela 9 – Número de acórdãos e respectivos resultados dos julgamentos das

apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018, de acordo
com a convergência ou divergência entre a conclusão do laudo pericial e o
entendimento do acórdão.
Correlação Número Resultado
Laudo Pericial/Acórdão de acórdãos Procedência Improcedência
Convergentes 185 99 86
Divergentes 8 4 4
n 193 103 90
Fonte: elaboração do próprio autor

Uma vez apresentados os dados definidos no objeto desta pesquisa,

passa-se, então, à discussão destes à luz da responsabilidade civil odontológica.
 39

6 DISCUSSÃO

A responsabilidade civil odontológica é um tema que vem sendo cada vez

mais debatido no Poder Judiciário, ante a crescente judicialização em face dos
profissionais e instituições prestadores de serviços em Odontologia.

Os dados obtidos nesta pesquisa apontam para um crescimento do

número de processos discutindo possível defeito na prestação de serviços
odontológicos. O Gráfico 1 aponta para um aumento de 17,50% de acórdãos com
resolução do mérito em julgamentos de recursos de apelação entre os anos de 2016
e 2018, posto que no ano de 2016 houve 80 acórdãos a respeito da
responsabilidade civil em odontologia, ao passo que em 2018 este número saltou
para 94 decisões.

Quando são aplicados os mesmos critérios de pesquisa deste trabalho

aos julgamentos realizados no ano de 2009 pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo sobre casos envolvendo a má prestação do serviço odontológico, obtém-
se apenas 2 acórdãos (ambos com decisão de procedência).

Pode-se afirmar, então, que nos últimos dez anos (2009-2018) houve um
aumento de 4700% na quantidade de acórdãos sobre defeito na prestação do
serviço odontológico no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Gráfico 2).

Fonte: elaboração do próprio autor

 40

Outros trabalhos pesquisados (Terada et al., 2014; Lino-Junior et al.,

2017; Magalhães et al., 2019) também encontraram resultados indicando as
especialidades odontológicas (Implantodontia e Prótese Dentária) questionadas nos
processos cíveis indenizatórios (Tabela 4), bem como o aumento do número de
ações judiciais envolvendo a prestação de serviços odontológicos. O diferencial dos
dados aqui apresentados reside na característica de serem considerados
julgamentos realizados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com um
número maior de decisões analisadas (n=260).

A especialidade odontológica mais recorrente nos acórdãos pesquisados

foi a implantodontia, seguido de prótese dentária, ortodontia e endodontia, todas
com, no mínimo, 36 acórdãos. Essas 4 especialidades juntas correspondem a
80,77% dos casos (Tabela 4).

A Ordem dos Advogados do Brasil do Estado do Paraná (OAB/PR), por

intermédio de sua Comissão de Responsabilidade Civil e Comissão de Advogados
Iniciantes, apresenta dados similares, quando analisada a responsabilidade civil
odontológica por especialidades. A pesquisa teve como foco decisões proferidas
entre os anos de 2013 e 2017 no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR) e
trouxe como resultado que a especialidade mais processada foi a implantodontia,
com 95 decisões, dentre 151 analisadas (62,91%). Na sequência aparecem a
ortodontia (n=14 - 9,30%), prótese dentária (n=11 - 7,30%) e endodontia (n=3 -
1,98%). As quatro especialidades reunidas correspondem a 81,45% dos processos
julgados sobre responsabilidade civil odontológica no TJPR no período do estudo
(OAB/PR, 2018).

A similaridade dos resultados encontrados nos processos quanto às

especialidades mais presentes nos processos judiciais cíveis indenizatórios pode ter
como fundamento a busca por uma melhoria estético-funcional por parte dos
pacientes. Assim, além de aparentemente serem as especialidades com maior
procura pelos pacientes, o ideal de melhoria da aparência traz como consequência
uma expectativa maior quanto ao bom resultado final do serviço odontológico.
Quando esta expectativa é frustrada, ainda que não haja erro odontológico, a
tendência é que o paciente ingresse com ação judicial com o objetivo de obter a
 41

tutela jurisdicional que reconheça o seu direito a receber indenização do prestador

de serviço pelos danos (materiais, morais ou estéticos) sofridos.

Dentre essas 4 especialidades, aquela com maior percentual de

condenação foi a implantodontia, com 62,10% de procedências. De outro lado, a
especialidade com menor índice de condenação foi a ortodontia, com 37,84% de
decisões desfavoráveis ao prestador de serviços odontológicos. Os acórdãos
envolvendo as especialidades de prótese dentária e endodontia revelaram
percentuais de procedências próximos ao percentual geral (56,15%), com,
respectivamente, 54,76% e 55,56% de acórdãos reconhecendo a má prestação do
serviço em Odontologia nestas especialidades (Tabela 4).

O trabalho desenvolvido por Barbosa et al. (2013) contém resultados

similares ao obtidos neste estudo quanto ao percentual de condenação
(procedência) na especialidade de ortodontia. Naquela pesquisa, concluiu-se que
houve 20 provimentos condenatórios em 59 decisões analisadas (33,90%), sendo
este percentual próximo ao encontrado neste trabalho (37,84%) de procedências
das ações envolvendo a especialidade de ortodontia.

Quanto ao polo passivo, em regra, a responsabilidade civil é individual,

isto é, deve ser responsabilizado pelo dano ou prejuízo causado a terceiro somente
aquele que efetivamente deu causa ao dano/prejuízo (artigos 186, 927 e 951, do
Código Civil e art. 14, do Código de Defesa do Consumidor). Contudo, se a conduta
antijurídica lesiva tiver sido praticada por mais de um agente, todos poderão
responder pelos danos causados em decorrência desta conduta. Instaura-se, nesta
hipótese, a solidariedade passiva (Stoco, 2014).

Como consequência do estabelecimento da solidariedade passiva, aquele

que se sentir prejudicado poderá ingressar com ação judicial cível de indenização
contra um, contra alguns ou contra todos devedores solidários (Sebastião, 2003).
Trata-se de uma opção do autor da ação.
 42

Neste contexto, o autor da ação pode optar por processar apenas o

profissional, apenas a pessoa jurídica responsável pelo atendimento, ou ambos
(profissional e pessoa jurídica).

Chama a atenção o fato de que o autor ter movido a ação em face do

cirurgião-dentista (isoladamente ou como correquerido) se mostrou um elemento
irrelevante para o deslinde do julgamento. O cirurgião-dentista integrou o polo
passivo (requerido ou correquerido) em 151 dos 260 acórdãos estudados (58,07%),
conforme demonstra a Tabela 5. Destes casos em que o profissional foi processado
(n=151), o percentual de condenação foi de 58,94% (n=89), revelando percentual
próximo ao percentual geral de julgamentos de procedência (56,15%).

Assim, ao contrário do que se poderia imaginar, a presença do cirurgião-

dentista no polo passivo da ação judicial não aumenta a possibilidade de
improcedência do feito. Com a presença do profissional, poder-se-ia entender que
o(s) requerido(s) teria(m) maiores chances de provar que não houve defeito na
prestação do serviço, pois o cirurgião-dentista conseguiria explicar o que aconteceu
no caso concreto. Quando o dentista não integra o polo passivo, a pessoa jurídica
processada pode encontrar dificuldades em obter a verdade sobre os fatos ocorridos
no atendimento odontológico, pois quem realizou todas as tratativas, conversou com
o paciente e executou os procedimentos/tratamentos foi o profissional.

Mas, contrariando essa possível expectativa de menor percentual de

condenação, quando o cirurgião-dentista figurou no polo passivo o percentual de
condenação aumentou. Considerando apenas os casos em que o dentista foi
processado (n=151), houve 58,94% de condenação, ao passo que o percentual
geral de condenação, quando considerados todos os acórdãos objeto deste estudo
(n=260), foi de 56,15%.

Comprovado o aumento do número de ações envolvendo a prestação de

serviços em odontologia, seja no período investigado neste trabalho (Gráfico 1), seja
no período de 10 anos (Gráfico 2), foi investigada a quantidade de decisões em que
o provimento jurisdicional tendeu favoravelmente ao autor (procedência ou parcial
 43

procedência) e, de igual forma, em quantos casos o acórdão foi pela improcedência

da ação cível indenizatória.

A Tabela 1 evidencia a prevalência das decisões favoráveis ao paciente,

em detrimento das decisões de improcedência, apontando que em 56,15% dos
casos houve má prestação do serviço odontológico, culminando com decisões
desfavoráveis aos requeridos.

Em um primeiro momento, poderia se pensar que esta prevalência de

decisões procedentes guardasse relação direta com a classificação jurídica que se
dá à obrigação do prestador de serviço odontológico, qual seja, obrigação de
resultado. Porém, essa suspeita não se sustentou ao final da pesquisa.

Afastou-se a tese de maior número de condenações em razão da

prestação de serviço odontológico ser considerada obrigação de resultado por
algumas razões, dentre as quais se destacam as abaixo abordadas.

Caso a natureza da obrigação fosse efetivamente um fator determinante

para o julgamento do caso, a maioria dos acórdãos deveria fazer expressa menção
à natureza obrigacional, eis que o julgador deve fundamentar as suas decisões e
indicar as razões que o levaram a firmar o seu convencimento. Como demonstra a
Tabela 6, na maioria dos acórdãos (69,62%) sequer é feita menção à natureza da
obrigação. Ou seja, em cada 10 decisões, aproximadamente 7 sequer mencionam
se naquele caso a obrigação foi considerada de meio ou de resultado pelo julgador.

O que se denota pelos dados obtidos nesta pesquisa é que a natureza da

obrigação possui influência limitada no resultado da ação, posto que, reitere-se, na
maioria dos casos (69,62% - n=181) sequer há menção no acórdão quanto à
natureza da obrigação do prestador de serviço odontológico (Tabela 6).

A conclusão de que as decisões judiciais não trazem, como regra, a

natureza da obrigação também é confirmada no estudo realizado pela OAB/PR
(2018), quando foram analisadas 151 decisões e em 108 delas (71,52%) não foi
 44

fornecida a informação pelo julgador se o caso revelava uma obrigação de meio ou

uma obrigação de resultado.

Some-se a isso o fato de que, caso a classificação da atividade

odontológica em obrigação de meio ou obrigação de resultado fosse um fator
determinante, haveria um percentual próximo a 100% de procedência nos casos
classificados como obrigação de resultado e próximo a 100% de improcedência nos
casos classificados como obrigação de meio.

Os números obtidos estiveram longe destes percentuais.

Considerando a Tabela 6, tem-se que nos acórdãos em que o julgador

atribuiu aos casos concretos a natureza de obrigação de meio (n=11), em 27,27%
(n=3) a decisão foi pela procedência da ação.

De outro lado, o percentual de improcedência nas ações em que a

obrigação fora considerada como sendo de resultado (n=68) foi de 23,53% (n=16).

Assim, considerando os acórdãos em que houve efetiva menção à

natureza da obrigação, houve condenação em 76,47% (n=52) dos casos em que a
atividade odontológica fora classificada como obrigação de resultado (n=68); houve
improcedência da ação em 72,73% (n=8) dos processos em que o acórdão
entendeu ser obrigação de meio a atividade odontológica desenvolvida no caso
concreto (n=11).

Isso implica dizer que, no geral (n=79), em 75,95% (n=60) o resultado do

julgamento correspondeu ao resultado que se esperaria em razão da classificação
da natureza obrigacional (procedência para os casos de obrigação de resultado e
improcedência para os casos de obrigação de meio).
 45

Gráfico 3 - Correlação entre a expectativa de decisão com base na classificação da

obrigação e os resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no
TJSP entre os anos de 2016 a 2018.

Fonte: elaboração do próprio autor

Quando o acórdão estabeleceu expressamente aplicável ao caso a

obrigação de meio (Tabela 6 – n=11), em 90,90% dos casos houve prova pericial
conclusiva (n=10). Todos os casos de improcedência (100% - n=8) em atividades
odontológicas classificadas como obrigação de meio foram embasados em laudos
periciais com conclusão favorável ao prestador de serviço odontológico. Quando a
decisão foi pela procedência da ação, em 66,67% (n=2) a decisão condenatória foi
pautada em prova pericial com conclusão favorável ao Autor. Em uma decisão
condenatória não foi produzida a prova pericial.

Quando o acórdão estabeleceu expressamente aplicável ao caso a

obrigação de resultado (Tabela 6 – n=68), em 76,47% (n=52) dos casos houve prova
pericial conclusiva. As decisões de improcedência (n=16) foram embasadas em
laudos periciais com conclusão favorável ao prestador de serviço odontológico em
87,50% (n=14) dos casos. Em 12,50% (n=2) dos casos não houve fundamentação
da improcedência na prova pericial, sendo que em um caso (6,25%) não foi
produzida a prova pericial e noutro (6,25%) a prova pericial foi inconclusiva. Quando
a decisão foi pela procedência da ação (n=52), em 71,15% (n=37) a decisão
condenatória foi pautada em prova pericial com conclusão favorável ao Autor. Em
um processo houve perícia conclusiva com laudo favorável ao requerido, mas com
decisão pela procedência (Processo nº 0013034-70.2012.8.26.0568). Em 11 casos
 46

de obrigação de resultado houve condenação sem a realização da prova pericial

(21,16%) e noutros 3 casos a perícia foi inconclusiva (5,77%).

À exceção do Processo nº 0013034-70.2012.8.26.0568, único caso em

que o acórdão não seguiu a conclusão pericial nos acórdãos em que foi
expressamente mencionada a natureza da obrigação do prestador de serviço
odontológico, reitera-se que nos outros 98,39% dos acórdãos (n=61),
independentemente de ser considerada uma obrigação de meio ou uma obrigação
de resultado, o acórdão foi convergente com a conclusão da prova pericial.

Há de se considerar que a ausência de menção à natureza da obrigação

no acórdão poderia conduzir à conclusão de que naquele caso específico o julgador
entendeu se tratar de uma obrigação de meio, pois neste caso não teria havido a
inversão do ônus da prova. Como a regra geral pelo Código de Processo Civil, nos
termos do seu artigo 371, incisos I e II, indica que cabe ao autor da ação
(paciente/familiar) o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, a inversão do
ônus da prova é medida processual extraordinária, a qual deve estar amparada em
uma decisão judicial fundamentada. Se no acórdão não consta a fundamentação
para a inversão do ônus da prova, não se poderia cogitar a incidência de obrigação
de resultado, pois, se assim o fosse, necessariamente o acórdão teria que trazer a
fundamentação para a inversão do ônus probatório. Ou seja, quando não há
justificativa no acórdão para a classificação daquele caso como sendo obrigação de
resultado, estar-se-ia diante de uma obrigação de meio.

Seguindo esta linha de raciocínio, conforme consta na Tabela 6, ter-se-ia

que em 192 acórdãos pesquisados o julgador considerou a obrigação do prestador
de serviço odontológico como sendo de meio, pois seriam somados os casos em
que o julgador expressamente afirmou se tratar de uma obrigação de meio (n=11)
com aqueles casos em que não houve menção à natureza da obrigação (n=181).
Neste cenário hipotético, na maioria dos acórdãos o julgador teria classificado a
natureza da obrigação do prestado de serviço odontológico como sendo de meio
(n=181 – 69,61%), com a prevalência de improcedência (51,05%). Note-se que este
percentual de improcedência é menor do que o percentual de improcedência quando
 47

considerados apenas os casos em que o julgador expressamente afirmou se tratar

de uma obrigação de meio (72,73%).

Entretanto, tal conclusão não pode ser adotada de forma segura, uma vez
que a o julgador não deve decidir amparado na natureza da obrigação, mas sim nas
provas produzidas ao longo da instrução processual. Desta forma, se uma prova
existente nos autos do processo tiver sido suficiente para formar o seu
convencimento, seja pela procedência, seja pela improcedência, o julgador pode
proferir sua decisão embasado na prova produzida, sem a necessidade de indicar a
natureza da obrigação.

Especificamente para este trabalho, optou-se por afirmar se tratar de um

processo envolvendo obrigação de meio ou obrigação de resultado exclusivamente
quando o acórdão analisado expressamente tiver feito menção à natureza da
obrigação do prestado de serviço odontológico, sem presunções por parte do
pesquisador.

No que tange à perícia, observando-se os acórdãos apenas com olhos

para a prova pericial, tem-se que em 97,31% das decisões é feita menção expressa
a esta prova (n=253), sendo que a prova pericial foi produzida ao longo da instrução
processual ou em sede de produção antecipada de provas em 205 casos (78,84%),
consoante evidenciado nas informações da Tabela 7.

A preocupação do julgador em destacar, em sua decisão, se houve ou

não houve a produção de prova pericial nos casos de ações cíveis indenizatórias por
suposto defeito na prestação do serviço odontológico revela a importância desta
prova na formação do convencimento do Magistrado.

Justamente por se tratar de discussão processual envolvendo questões

técnicas odontológicas, o juiz se vale de um auxiliar da Justiça, o perito, para
esclarecer os acontecimentos e, assim, formar o seu convencimento, seja pela
procedência, seja pela improcedência da ação.
 48

O perito, por intermédio de seu laudo pericial, deve buscar esclarecer a

questão técnica discutida no processo, facilitando a compreensão do caso pelas
partes e pelo juiz. O laudo pericial elaborado com base na melhor doutrina
especializada, sabidamente aceita pela comunidade odontológica, permite que as
partes e o julgador se convençam da presença ou não do erro profissional (Novak,
2009).

Deferida, realizada e encerrada a prova pericial, caberá ao julgador

apreciar o seu valor para a formação do convencimento decisório, conforme
preceitua o art. 479, combinado com o art. 371, ambos do Código de Processo Civil

Vê-se, assim, que o julgador não tem a obrigação de decidir de acordo

com a conclusão pericial. Entretanto, ao decidir um processo judicial em que fora
realizada prova pericial, o julgador deverá indicar em sua decisão a razão de ter
acolhido ou não as conclusões periciais (Donizetti, 2015).

E também por ser uma prova importante, mesmo nos casos em que ela
não tenha sido produzida, o julgador se esforça em trazer esta informação para o
seu voto, de forma a justificar a sua decisão, que neste caso será sem o amparo dos
esclarecimentos técnico-periciais. Por esta razão é que na quase totalidade dos
acórdãos (97,31%) foi feita menção à prova pericial.

Ao serem descartados os acórdãos em que não houve prova pericial

conclusiva (Tabela 8), chega-se ao número de 193 decisões com informações de
que fora produzida prova pericial com laudo do Sr. Perito satisfatoriamente
conclusivo (74,23%). Nos outros 12 acórdãos, a decisão apreciou a prova pericial,
mas deixou de seguir as suas informações por entender que o seu conteúdo não
alcançou o objetivo de esclarecer tecnicamente o caso, tendo sido consideradas
inconclusivas para o deslinde do processo.

Dessas 193 decisões, a conclusão do laudo pericial foi seguida pelo

julgador em sua imensa maioria (95,85% - n=185) e afastada em poucos casos
(4,15% - n=8).
 49

Tal resultado poderia ser considerado como sendo esperado, posto que
as ações cíveis indenizatórias envolvendo a prestação de serviços odontológicos
dizem respeito a assunto estritamente técnico de área do conhecimento que o
julgador não detém, qual seja, a Odontologia.

Some-se a isso o fato de que o perito nomeado pelo juiz, que funcionará
como auxiliar da Justiça, é um profissional que possui cadastro no Tribunal ao qual o
juiz está vinculado, gozando de imparcialidade na análise do caso concreto e de
uma presunção relativa de qualidade dos seus serviços e de seus esclarecimentos.
Diz-se relativa porque pode ser questionada pelas partes, pelos assistentes técnicos
das partes e até mesmo pelo próprio Magistrado.

Nesse contexto, a experiência já conduzia a afirmar que a decisão judicial

segue a conclusão apresentada pelo Perito Judicial em seu laudo na maioria dos
casos. O presente trabalho veio para sedimentar esta hipótese, transformando o
conhecimento empírico em confirmação científica.

Com os dados apresentados, pode-se dizer que, no geral (n=193), em

95,85% (n=185) o resultado do julgamento correspondeu ao resultado que se
esperaria em razão da conclusão contida no laudo pericial.

Gráfico 4 - Correlação entre a expectativa de decisão com base na conclusão do laudo

pericial e os resultados dos julgamentos das apelações sobre “erro odontológico” no TJSP
entre os anos de 2016 a 2018.

Fonte: elaboração do próprio autor

 50

Correlacionando os dados relativos à natureza da obrigação atribuída ao

prestador de serviços odontológicos com a prova pericial, tem-se que dos 260
acórdãos analisados neste trabalho, em 181 deles não houve nenhuma menção à
natureza da obrigação, o que se pode entender como sendo uma fundamentação
pouco relevante para o entendimento do julgador (Tabela 6).

Por seu turno, em 253 acórdãos o julgador mencionou na fundamentação

do acórdão a realização da prova pericial (Tabela 7), sendo que em 193 decisões o
resultado da prova pericial foi conclusivo, em favor do autor ou do requerido (Tabela
9).

Quando analisados apenas os acórdãos em que houve menção à

natureza da obrigação e também à prova pericial conclusiva, são obtidas 62
decisões. Destas, em apenas 1 delas o resultado do julgamento não foi convergente
com o resultado da prova pericial. O único acórdão em que o entendimento dos
julgadores divergiu do resultado da prova pericial foi no processo nº 0013034-
70.2012.8.26.0568.

No julgamento deste processo, a 30ª Câmara Extraordinária de Direito

Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a obrigação de resultado
impõe uma responsabilidade objetiva ao prestador de serviço odontológico. O
acórdão afirma que “na prática, o regime de responsabilidade é definido pelo tipo de
obrigação assumida”. Consequência disso, “basta que o resultado não seja atingido
para que surja o dever de indenizar”.

Assim, conforme mencionado no acordão “o devedor somente se isentará

de responsabilidade caso comprove que não tenha incorrido com culpa, e que, a
falha no resultado se deu em razão de caso fortuito ou força maior”.

A prova pericial produzida no processo em tela confirmou a ausência de

conduta culposa do cirurgião-dentista na realização dos procedimentos de colocação
de implante, “concluindo que o sucesso do implante dentário pode variar de acordo
com as condições biológicas do paciente”.
 51

Entretanto, por considerar que a obrigação de resultado implica na

averiguação da responsabilidade do profissional sob a égide da responsabilidade
civil objetiva, na qual não se discute a culpa, houve a condenação do cirurgião-
dentista, sob o fundamento de que “a responsabilidade do dentista é de resultado,
de forma que deve assegurar ao paciente que o procurou o resultado esperado na
execução do contrato, não havendo que se falar em análise da culpa”.

Neste único caso, a natureza da obrigação foi o fator determinante para o

resultado do processo, independentemente da prova pericial conclusiva produzida
ao longo da instrução processual.

Convém mencionar que em outro acórdão, no qual figurou como Relator o

mesmo Desembargador, o entendimento quanto à natureza da obrigação foi
diferente, não tendo sido a implantodontia considerada como uma obrigação de
resultado. No processo nº 0076170-27.2011.8.26.0002, a 28ª Câmara Extraordinária
de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que “o laudo
descarta a falha de serviço do profissional, que em casos complexos e difíceis, como
esse (implante de próteses) não pode ou deve ser considerado como obrigação de
resultados”, razão pela qual a ação foi julgada improcedente.

Nenhuma destas duas decisões foi proferida pelas Câmaras integrantes

da Subseção de Direito Privado I, composta pelas 1ª a 10ª Câmaras de Direito
Privado, as quais possuem competência preferencial para o julgamento de ações de
responsabilidade civil profissional (Resolução TJSP 623/2013, art. 5º, I).

Embora deva ser respeitado o entendimento contido no decreto

condenatório do Processo nº 0013034-70.2012.8.26.0568, segundo o qual a
obrigação de resultado impõe a existência de uma responsabilidade civil objetiva,
acredita-se que a natureza da obrigação (de meio ou de resultado) não interfere na
espécie de responsabilidade (subjetiva ou objetiva). A obrigação de resultado
implicaria na inversão do ônus da prova da culpa do profissional (presunção de
culpa), permanecendo a responsabilidade civil subjetiva do cirurgião-dentista.
 52

Em que pese os dados apresentados, as preocupações acadêmicas e

doutrinárias no campo da Odontologia se inclinam para a análise da natureza da
obrigação atribuída ao prestador de serviço e não à correlação entre a conclusão
pericial e o entendimento prevalente na decisão judicial.

Por esta razão, os cirurgiões-dentistas discutem à exaustão a natureza

obrigacional nas atividades odontológicas, buscando fazer prevalecer o
entendimento de que não se pode classificar a prestação de serviço odontológico
como sendo uma obrigação de resultado.

Poder-se-ia entender que, caso a Odontologia, no todo ou em parte, seja

considerada uma atividade com obrigação de resultado, o prestador de serviço
processado civilmente pelo paciente estaria fadado à condenação judicial.

O que, como visto, não é verdade.

Em apenas 1 acórdão (Processo nº 0013034-70.2012.8.26.0568) das 260

decisões estudadas (0,38%) o julgador desconsiderou a prova pericial conclusiva e
julgou sem valorá-la de acordo com as disposições do CPC, lançando mão de
critérios estritamente jurídicos (natureza da obrigação) para decidir de forma
contrária à conclusão contida no laudo pericial.

Assim, mais importante do que a classificação da natureza obrigacional é

a conclusão do laudo pericial.

O gráfico abaixo sintetiza os dados desta pesquisa:

 53

Gráfico 5 – Fator de relevância para a decisão judicial: natureza obrigacional ou laudo

pericial, com base na conclusão do laudo pericial e os resultados dos julgamentos das
apelações sobre “erro odontológico” no TJSP entre os anos de 2016 a 2018.

Fonte: elaboração do próprio autor

Fica evidente que a prova pericial adota posição de preponderância nos

julgamentos das ações cíveis indenizatórias onde se discute o chamado “erro
odontológico”. Primeiro porque os acórdãos analisados (n=260) mencionam mais a
prova pericial (n=253) do que a natureza obrigacional (n=79).

O grau de relevância da natureza obrigacional em julgamentos de

acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos casos de
responsabilidade civil por defeito na prestação do serviço odontológico é de 30,38%.

O grau de relevância da prova pericial em julgamentos de acórdãos do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos casos de responsabilidade civil por
defeito na prestação do serviço odontológico é de 97,31%.

Segundo, e sem deixar espaço para dúvidas, porque o laudo pericial foi
expressamente considerado conclusivo pelo julgador em 193 acórdãos, sendo que o
decreto jurisdicional acompanhou a conclusão do laudo pericial em 185 casos
(95,85%), ao passo que a expectativa de decisão do processo com base na
classificação obrigacional se mostrou real em 60 dos 79 acórdãos (75,95%).
 54

O grau de certeza quanto ao provimento jurisdicional em decorrência da

natureza obrigacional em julgamentos de acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo nos casos de responsabilidade civil por defeito na prestação do
serviço odontológico é de 75,95%.

O grau de certeza quanto ao provimento jurisdicional em decorrência da

conclusão do laudo pericial em julgamentos de acórdãos do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo nos casos de responsabilidade civil por defeito na prestação
do serviço odontológico é de 95,85%.

Há de se considerar, ainda, que a classificação da natureza da obrigação

do prestador de serviços odontológicos é um fator jurídico-processual, enquanto o
resultado da prova pericial se mostra um fator técnico-processual. Dito de outra
forma, a classificação da natureza obrigacional não está sob o controle do prestador
de serviço, dependendo exclusivamente do entendimento do julgador. Por outro
lado, o resultado da prova pericial guarda relação intrínseca de dependência com a
atuação profissional no momento da atenção ao paciente.

Isso porque, a prova pericial analisará a conduta adotada pelo prestador

de serviço, desde o planejamento até a efetiva execução do serviço. Nesse
diapasão, a adoção de medidas profissionais corretas e o registro dos
acontecimentos relativos ao atendimento (elaboração completa de prontuário
odontológico do paciente) são condutas exclusivamente do prestador de serviço e
cabe a ele o controle sobre esses elementos.

Nesse contexto, os prestadores de serviços odontológicos devem ter

consciência quanto à necessidade e à importância da adoção de condutas técnicas
corretas, bem como do respeito aos direitos dos pacientes e do dever de elaboração
de prontuário odontológico do paciente, posto que isso se mostrou, por intermédio
dos graus de relevância e importância acima expostos, mais preponderante para o
resultado dos processos do que a classificação da obrigação como sendo de meio
ou de resultado.
 55

O prestador de serviço odontológico que segue a literatura técnica,

respeita os direitos do paciente (inclusive o direito à informação) e elabora
corretamente o prontuário do paciente, ainda que a sua atividade seja considerada
como obrigação de resultado, não será condenado. Nesta situação, a prova pericial
confirmará a inexistência dos pressupostos/fundamentos da responsabilidade civil e,
assim, a ação será julgada improcedente (prevalecendo a conclusão do laudo
pericial em detrimento da natureza obrigacional).

Em outra vertente, os resultados obtidos neste trabalho evidenciam a

importância dos conhecimentos da especialidade de Odontologia Legal no auxílio ao
Poder Judiciário para o deslinde dos processos. Mas essa importância está
associada à responsabilidade de o perito judicial e dos assistentes técnicos das
partes buscarem aprimoramento constante para o desempenho de seu mister, posto
que, como visto, é a conclusão da prova pericial o principal elemento norteador do
resultado dos processos judiciais envolvendo a prestação de serviços odontológicos.

Talvez a conscientização dos profissionais e dos graduandos em

Odontologia sobre as conclusões deste trabalho possa acarretar mais zelo quanto à
disciplina de Odontologia Legal nas faculdades e um maior comprometimento com
os deveres profissionais na atividade cotidiana dos cirurgiões-dentistas.

Portanto, tendo em vista o todo acima exposto, ao contrário do que se

assevera costumeiramente quanto à confissão ser a rainha das provas (Greco Filho,
2000), pode-se afirmar que, seja pela sua importância, seja pelo seu elevado grau
de certeza quanto à convergência da conclusão pericial com o provimento
jurisdicional, nas ações cíveis de indenização por “erro odontológico” a prova pericial
é a rainha das provas.
 56

7 CONCLUSÃO

É possível concluir com o trabalho apresentado que no período

compreendido entre 2016 e 2018 houve 260 acórdãos em recurso de apelação no
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre reclamações movidas por
pacientes por suposta má prestação de serviços odontológicos, sendo que na
maioria dos julgamentos (56,15%) o prestador de serviços odontológicos foi
condenado (total ou parcialmente).

Apurou-se, incidentalmente, que o número de recursos de apelação em

ações judiciais sobre “erro odontológico” julgados no Tribunal de Justiça de São
Paulo cresceu 4700% nos últimos 10 anos (2009-2018) e 17,50% no período de
2016 a 2018,

O grau de relevância da natureza obrigacional em julgamentos de

acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos casos de
responsabilidade civil por defeito na prestação do serviço odontológico é de 30,38%.

Por seu turno, o grau de relevância da prova pericial em julgamentos de

acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos casos de
responsabilidade civil por defeito na prestação do serviço odontológico é de 97,31%.

O grau de certeza quanto ao provimento jurisdicional em decorrência da

natureza obrigacional em julgamentos de acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo nos casos de responsabilidade civil por defeito na prestação do
serviço odontológico é de 75,95%.

O grau de certeza quanto ao provimento jurisdicional em decorrência da

conclusão do laudo pericial em julgamentos de acórdãos do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo nos casos de responsabilidade civil por defeito na prestação
do serviço odontológico é de 95,85%.
 57

Portanto, o fator processual determinante para o resultado do julgamento

(procedência ou improcedência) nas ações de indenização por “erro odontológico” é
a conclusão da prova pericial.

Considerando o todo acima exposto, tem-se que nas ações cíveis de

indenização por “erro odontológico” a prova pericial é a rainha das provas.
 58

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 66

ANEXO 1 – RELATÓRIO DE VERIFICAÇÃO DE ORIGINALIDADE E

PREVENÇÃO DE PLÁGIO
67
68
69
70
71
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73
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76
77