EXMO. SR. DR.
JUIZ DE DIREITO DO 2º JUIZADO ESPECIAL DE
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - RJ.
Processo nº: 0093266-67.2022.8.19.0001
MARCIO RICARDO STOPP ABRAHÃO, já devidamente qualificado nos autos
do processo em epígrafe, neste ato representado por seu advogado que ao
final subscreve, vem, perante Vossa Excelência, apresentar a
presente RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, pelos fatos alegados, o que doravante
passa a expor.
I - DA TEMPESTIVIDADE
Salienta-se que a presente réplica é devidamente tempestiva, haja vista
que o prazo para sua apresentação é de 15 (quinze) dias úteis, contados da
intimação da parte autora, nos moldes dos arts. 219, 224 e 350, CPC/15.
Também insta mencionar que é lícito às partes o adiantamento do prazo, sem
prejuízo ao bom andamento processual, o que desde já se requer.
II - DOS FATOS
As Rés foram citadas para apresentarem contestação; e em sua defesa
ventilaram fatos sem qualquer respaldo na realidade, fatos esses que se
passa a replicar.
III - DAS PRELIMINARES
A parte Ré nem sequer se deu ao trabalho de levantar qualquer
preliminar de mérito, apenas tentou, em sua peça de combate, alterar o
entendimento consignado deste d. Juízo quanto ao princípio da vinculação das
normas ao Edital e à legalidade e à previsibilidade das questões cobradas no
certame.
III.1 – DA AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DE TAF FUTURO
Diametralmente oposto ao que busca, a d. Procuradoria do Estado
nem sequer foi capaz de garantir vaga para o candidato em TAF futuro ,
com o fito de acautelar o objeto da demanda, que é justamente o que se
procura na presente demanda.
Ou seja, em vez de ao menos vergastar a argumentação trazida quanto
da necessidade de acautelamento da demanda em relação à aproximação da
próxima etapa do certame, a d. Procuradoria do Estado se limitou a realizar
pedido genérico de indeferimento da cautelar, sem, contudo, ponderar o
risco de ineficácia processual e possível prejuízo ao resultado útil da
demanda.
Não há dúvidas de que a não participação do candidato na etapa
seguinte do certame gera prejuízo inegável ao candidato e ao próprio
processo, eis que perece o seu objeto, que não é desejável.
Ainda nessa linha, faz-se rememorar que não há qualquer prejuízo à
administração pública, como a d. Procuradoria faz querer crer. Isto porque a
participação do candidato é meramente acautelatória e completamente
reversível caso adiante não assista razão ao candidato. De mais a mais, o
candidato já efetuou o pagamento do concurso de todas as etapas, quanto da
sua inscrição, não gerando qualquer gasto a mais que não àquele arrecadado.
Não menos importante, cumpre salientar que o Autor ajuizou a
demanda tempestivamente, de forma pretérita à conclusão do Teste de
Aptidão Física e, por conta da morosidade comum dos processos judiciais,
acabou por ficar de fora do Teste, sem qualquer garantia de participação.
Por fim, a d. Procuradoria, em vez de garantir possibilidade de
realização do TAF em oportunidade futura àqueles que porventura tiverem
julgamento procedente de seus pedidos, limitou a requerer o indeferimento de
uma tutela que busca, tão somente, resguardar o próprio interesse
processual da lide.
Em suma, é direito da parte a garantia de possuir resultado útil ao
seu processo. Dessa feita, não merece prosperar qualquer argumentação da
d. Procuradoria quanto ao prejuízo, sendo esse, caso haja, muito maior ao
candidato, que perecerá qualquer discussão por completa. Assim, requer
sejam rechaçadas as argumentações levianas trazidas pela d. Procuradoria,
porquanto não traduzem a verdade dos fatos e não mensuram os riscos
trazidos à parte.
IV – DA EXCEÇÃO AO FAMIGERADO RE 632.853/CE - TEMA 485 STF
A Ré alegou em sua peça de combate, inter alia, que o Poder Judiciário,
em tese, não poderia se imiscuir no mérito administrativo das respostas das
questões de banca de concurso. Todavia, não se trata do caso em tela, eis que
o Poder Judiciário, in casu, apenas realizou o exame de compatibilidade do rol
das questões exigidas com aquele previsto no manto do cronograma editalício,
sanando, inclusive, eventuais ilegalidades e teratologias na própria formulação
das questões, conforme é permitido pelo próprio entendimento do STF em seu
tema 485.
Como é de curial sabença, o concurso deve ser regido por normas
esculpidas no instrumento convocatório, sendo verdadeiro pacto entre o
concurso e o candidato. Isto significa que qualquer violação às normas
editalícias, bem como cobrança de questão flagrantemente fulminada pela
teratologia ou ausência de sua previsão no pálio do cronograma editalício, é
permitido, de forma excepcional, o controle da legalidade por parte do Poder
Judiciário, enquanto guardião da lei.
Nessa linha de raciocínio, o próprio Ministro relator do RE em questão e
posterior tema 485 do STF, Gilmar Mendes, deixou claro em seu voto que
existe o controle jurisdicional “(...) de conteúdo das provas ante os
limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas
controvérsias judiciais sobre concurso público”.
O Ministro Luiz Fux, em voto mais abrangente, assim consignou seu
entendimento:
“Registro, porém, que o Poder Judiciário deva ter algum
papel no controle dos atos administrativos praticados em
concursos públicos pela banca examinadora, sobretudo
na fiscalização de questões evidentemente
teratológicas ou flagrantemente incompatíveis com as
regras previstas no Edital."
Portanto, não se trata, in casu, de analisar o MÉRITO da resposta, e
sim, aplicar a tutela da jurisdição para corrigir distorções, teratologias,
erros e demais prejudicialidades que afetam a lisura do próprio certame,
eis que as Rés não se movem em um milímetro para reparação dos erros
crassos que cometeram, como se fossem REIS ABSOLUTISTAS do Século
XIV, antes que sonhos sejam ceifados, ou mesmo vidas inteiras de luta.
Noutra parte do julgamento, naquela ocasião, o Ministro Ricardo
Lewandovski era o Presidente da Corte, e ao argumentar sobre o voto do
Ministro Marco Aurélio, único divergente quanto ao provimento do RE em
questão, ele disse: "Bem, neste caso, inclusive isso foi dito da tribuna pelo
eminente representante da OAB, Doutor Cláudio Pereira de Souza Neto:
quando há uma discrepância entre o edital e o resultado do concurso - e
eu me curvo ao entendimento de Vossa Excelência que estou com mais
afinco e de forma mais acurada essa sentença -, eu sou obrigado a
admitir que houve realmente uma dissonância, a qual abre o espaço para
a sindicância do Poder Judiciário, data venia". Grifamos.
O próprio representante da Ordem dos Advogados do Brasil, a título de
exemplo, em sustentação oral, admitiu que não pode haver discrepância entre
o EDITAL e o RESULTADO do certame, assim entendido pelo Ministro
Lewandowski, que encampou a assertiva de que era “obrigado a admitir que
houve realmente uma dissonância, a qual abre o espaço para a
sindicância do Poder Judiciário, data vênia" Grifamos.
Para afiançar a possibilidade de sindicância do Poder Judiciário, ao final
do julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski assim disse:
“Evidentemente, diante do princípio da inafastabilidade da
jurisdição, os casos teratológicos serão naturalmente
revistos".
E isso, data máxima vênia, ficou absolutamente comprovado no rol
probatório inserido em conjunto com na peça vestibular, devendo, para tanto,
ser julgado procedente o pedido nos termos requeridos, garantindo o pleno
respeito ao ordenamento jurídico pátrio.
Acerca do tema imperioso se faz necessário citar as palavras do ilustre
jurista Hely Lopes Meirelles:
“Não se pode perder de vista, contudo, que embora o
Poder Judiciário não possa substituir o ato discricionário
do administrador, deve proclamar as nulidades e coibir
os abusos praticados. Impedir o Juiz de incursionar pela
matéria de fato, quando influente na formação do ato
administrativo, será convertê-lo em mero endossante dos
atos da autoridade administrativa, substituindo o controle
da legalidade por um processo de referenda extrínseco,
em flagrante afronta ao disposto no inciso XXXV do artigo
5º da Constituição." (MEIRELLES, Hely Lopes, 2005, p.
120-121.)”
Merece destaque também a decisão proferida pelo ministro Napoleão
Nunes Maia Filho no julgamento do REsp 1.472.506/MG, senão vejamos:
“Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que, em regra, não compete ao Poder
Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das
provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da
separação de poderes consagrado na Constituição
Federal, é da banca examinadora desses certames a
responsabilidade pelo seu exame (EREsp. 338.055/DF,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 15.12.2003). 2.
Excepcionalmente, contudo, havendo flagrante
ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso
público, bem como ausência de observância pelo
Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da
vinculação ao edital. (...) 5. Agravo Regimental
desprovido (STJ, AgRg no REsp 1472506/MG, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
julgado em 09/12/2014, Dje 19/12/2014).” Grifamos.
Sendo assim, não se faz possível consentir com atos arbitrários
cometidos pela banca examinadora ante a flagrante ilegalidade e de
comportamento abusivo, e não estamos falando aqui de invasão ao mérito
administrativo ou tentativa de substituir o examinador pelo juiz, pois, referidos
atos se distanciam da lei, do direito e da justiça, deixando o titular do direito
lesado e ameaçado, e, por conseguinte, merecem ser devidamente apreciados
e sanados pela tutela do Poder Judiciário, conforme preceitua o Art. 5º, XXXV
da Carta Magna, doravante, o inequívoco princípio da inafastabilidade da
jurisdição.
Enfim, o entendimento que ficou sobre a análise intrínseca do RE
632853/CE é de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca
examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de
correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade” (STF, RE 632853/CE, Relatoria: Ministro GILMAR
MENDES, Início do Julgamento em 23 de abril de 2015. Data de publicação:
29/06/2015. Trânsito em julgado: 14/08/2015.
Ou seja, havendo ilegalidade, inconstitucionalidade ou flagrante ofensa
ao Edital, que por sua vez faz lei entre as partes, como houve no caso em tela
(cláusula 5.3.12 do Edital), é possível a intervenção excepcional do Poder
Judiciário no mérito administrativo a fim de se garantir a observância da
LEGALIDADE nos certames públicos.
V- DO RISCO DE PERECER O DIREITO À REALIZAÇÃO DO TAF - RISCO
DE TOTAL PERECIMENTO DO OBJETO DA DEMANDA E CONSEQUENTE
FUTILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Ora, nobre magistrado, alega o Réu que: inexiste o risco de perecer
o direito à realização do TAF, já que tal exame poderá ser feito, em um
momento posterior, no caso de procedência do pedido.
Contudo, como já ventilado na exordial, esclarece a urgência na
concessão da tutela cautelar para fins de realizar o Teste de Aptidão Física
(TAF), referente à segunda fase do concurso, com objetivo, primordial, de
evitar o perecimento do direito, eis que a Ré poderia facilmente adotar
medidas para reverter os efeitos da sentença no caso de ulterior decisão
diversa, ao contrário do Autor, parte mais vulnerável na demanda.
Com supedâneo na decisão liminar recente em caso idêntico, proferido
pela 1º Vara Cível de Resende, a ilustre magistrada acertadamente decidiu:
Processo: 0802539-91.2022.8.19.0045 - Classe:
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - AUTOR: SHEILA
PELLETEIRO PIRES - RÉU: ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, FUNDACAO GETULIO VARGAS - Trata-se de
pedido cautelar incidental, com o intuito de assegurar
a participação da Autora na ÚLTIMA e derradeira
chamada para o teste TAF, a partir do dia 16 de março
de 2022, tudo referente ao concurso público indicado
no corpo da exordial. Nesse sentido, a Autora requer
cautelarmente, tão somente a participação no exame
de aptidão física do concurso destinado ao provimento
de cargos da classe inicial de Investigador Policial de
3ª Classe da PCERJ, que ocorrerá a partir do dia 16 de
março de 2022, ainda que sub judice, sem direito a
qualquer certificado de aprovação em eventual êxito,
até o julgamento de mérito do presente feito. RELATEI.
DECIDO. Inicialmente, cumpre esclarecer que já houve
decisão anterior indeferindo o pedido de tutela
antecipada, sendo certo que o pedido acautelatório
aqui formulado se revela diverso do inicialmente
requerido, eis que se resume, em síntese, na
possibilidade de participação da Autora na etapa de
TAF que será realizada no dia 16 de março do corrente
ano. Assim, nos parece evidente a existência de fato
novo. Logo, cabe ao autor trazer aos autos informação
nova e verídica capaz de trazer convencimento apto a
ensejar o deferimento da medida cautelar pleiteada.
Com efeito, compulsando os autos, nota-se o que a
autora trouxe aos autos fato novo não existentes no
momento de indeferimento da tutela anteriormente
apreciada, qual seja, a publicação de data certa para
realização do TAF, ou seja, restou cumprida
minimamente a obrigação. Por outro giro, há de se
ressaltar que o perecimento do direito resta
demonstrado caso a autora não realize a próxima fase
do certame, notadamente porque, caso o mérito seja
favorável, a não participação nesta próxima fase pode
acarretar prejuízos irreversíveis. Além do mais, o
periculum in mora se consubstancia na vedação de
participação da próxima fase, enquanto pende de
apreciação pedido de modificação do gabarito. Assim,
em juízo de cognição sumária, verifica-se a presença
de fundamento relevante apto a autorizar a cautelar
requerida, não caracterizando, tal concessão, em
adiantamento do mérito. Deste modo, DEFIRO A
MEDIDA CAUTELAR apenas para determinar que os
réus autorizem a participação da autora no exame de
aptidão física (Teste de TAF), a partir do dia 16 de
março de 2022, na condição sub judice, possibilitando
a participação em todos os seus aspectos, de modo a
evitar a ineficácia de eventual decisão positiva de
mérito. Intimem-se por OJA de plantão, com urgência,
para cumprimento da medida cautelar concedida.
Publique-se e intimem-se. RESENDE, 10 de março de
2023. MARVIN RAMOS RODRIGUES MOREIRA - Juiz
Titular.
Nesse caso, aliás, além do perecimento do direito ressaltada na liminar
citada acima, existe ainda, a ilegalidade das questões que podem ser
constatadas, pois as alternativas consideradas pela banca examinadora das
questões combatidas nesta demanda estão absolutamente erradas de forma
evidente.
Ora, nobre julgador, dar a liberdade a Administração Pública ao
conduzir o certame com diversos vícios de legalidade, desrespeitando os
direitos dos candidatos e atuando em linha divergente dos princípios que
regem a própria Administração Pública.
São tantas ilegalidades que o Judiciário não pode se omitir a discutir
critérios de correção, conveniência e oportunidade do comportamento
administrativo, mas verdadeiros, absurdos e chocantes comportamentos
ilegais que por conta de irresponsabilidade ou falta de competência da
Administração gera a eliminação indevida do candidato no concurso, ceifando
o sonho de muitos.
Como sabemos, não existe direito absoluto, assim a autonomia da
entidade pública não pode ser confundida como plena, sendo limitada pelos
princípios orientadores do ordenamento jurídico brasileiro.
Observa-se que não se trata de controle de mérito do ato. Não se
está questionando a conveniência e oportunidade das fases do concurso, das
matérias que podem ser cobradas, do caráter eliminatório ou classificatório
das fases, mas que cada fase, quando executada, seja feita de forma correta e
nos termos do Ordenamento Jurídico, como a possibilidade do candidato
realizar a prova do TAF para não correr em prejuízo irreversível.
VI - DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer sejam rechaçados os fatos aventadas na
inepta contestação, sem qualquer respaldo na realidade, com o consequente
acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial e o julgamento
procedente de todos os pedidos.
Requer, ainda, que seja marcada uma próxima data para o TAF
com DATA CERTA, tendo em vista que a parte Autora ajuizou a demanda
tempestiva, ou seja, de forma pretérita ao TAF; assim, que V. Exa.
garanta a possibilidade da garantia na participação em um TAF com
DATA CERTA, em caso de procedência da demanda, o que não foi
confirmado pela Douta Procuradoria do Estado.
Assim, como não houve, por parte da d. Procuradoria, garantia de
vagas e tampouco TAF futuro para os candidatos que judicializaram e
discutem nulidades do concurso, em caso de julgamento procedente da
demanda, não há dúvidas de que há a necessidade de se marcar um TAF
acautelatório com DATA CERTA para esses candidatos remanescentes,
no caso, o Autor, sob pena de se fulminar o resultado útil da demanda.
Requer-se, desde já, o prosseguimento do feito para a devida prolação
da Sentença.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Niterói, na data que o sistema indicar.
PEDRO AUAR
OAB RJ 234478
