Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Prof.: Renato Brasileiro

INQUÉRITO POLICIAL

1. Conceito:

É um procedimento administrativo inquisitório e preparatório consistente em um conjunto de

diligências realizadas pela Polícia investigativa para apuração da infração penal e sua autoria, a fim de
fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo.
O Estado tem o dever de punir quando ocorre um delito, mas para instaurar um processo
devem existir provas para lastreá-lo, o que pode ser feito através do Inquérito policial.

*Termo Circunstanciado de Ocorrência: é o que o ordenamento prevê para as infrações de menor

potencial ofensivo que são todas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja
superior a dois anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial.

2. Natureza Jurídica:

Trata-se de mero procedimento administrativo. Eventuais irregularidades no Inquérito Policial

contaminam o processo? Não haverá prejuízo se existir outros meios idôneos de prova. Ex. se uma
confissão foi obtida por meio de tortura, mas há outros meios de prova; uma prisão ilegal deve ser
relaxada e não contamina o processo em si.

3. Finalidade:

Apuração do crime e de sua autoria, fornecendo elementos de informação para que o titular
da ação penal possa ingressar em juízo.

Elementos de Informação Provas

São aqueles colhidos, em regra, na fase Em regra, é aquela produzida na fase
investigatória, sem a participação judicial.
dialética das partes. Há contraditório e ampla defesa.
Não há contraditório e ampla defesa na A prova é produzida, em regra, na
sua produção, e em regra é feito de presença do juiz* (Princípio da Identidade
forma sigilosa. Física do Juiz).
Art. 20, CPP: “A autoridade assegurará no Art. 399, §2º, CPP.: “§ 2o O juiz que presidiu a
inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato instrução deverá proferir a sentença”
ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo Art. 155, CPP = prova é aquilo produzido
único. Nos atestados de antecedentes que Ihe em contraditório.“Art. 155. O juiz formará sua
forem solicitados, a autoridade policial não
convicção pela livre apreciação da prova
poderá mencionar quaisquer anotações referentes
produzida em contraditório judicial, não podendo
a instauração de inquérito contra os requerentes,

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salvo no caso de existir condenação anterior”). fundamentar sua decisão exclusivamente nos
Não pode haver condenação baseada nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
elementos de informação, isoladamente
antecipadas”.
considerados, porém não devem ser
desprezados, podendo se somar a prova
produzida em juízo para condenar
alguém.

4. Presidência do Inquérito Policial:

A presidência do IP fica a cargo da autoridade policial, exercendo funções de polícia

judiciária. Normalmente, é a autoridade policial do local da consumação do delito.

Polícia Judiciária Polícia Investigativa

É a que auxilia o Poder judiciário no É a que atua na apuração de infrações penais e
cumprimento de mandado de prisão ou de busca de sua autoria. Art. 144, §1º,I CF.
e apreensão.

Essa diferenciação é feita apenas por alguns doutrinadores, mas trata-se da mesma polícia. O
STJ também faz tal distinção, assim como a CR, art. 144, §1º, incisos I e IV: “Art. 144.§ 1º A polícia federal,
instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I -
apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de
suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual
ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; IV - exercer, com exclusividade, as funções de
polícia judiciária da União.”
Para definir a competência para apurar o delito, deve-se analisar quem é competente para
julgar a demanda:
 Justiça Militar:
a) Da União = Militares das Forças Armadas: Inquérito Policial Militar.
b) Estadual = Policiais Militares e Corpo de Bombeiros Militar: Inquérito Policial Militar.
 Justiça Federal: Polícia Federal
 Justiça Eleitoral: Polícia Federal
 Justiça Estadual: Polícia Civil
* Polícia Federal também investiga crimes da competência da Justiça Estadual
(Lei 10.446/02). Tem capacidade investigatória maior que a competência da
Justiça Federal. Ex. Clonagem de Cartões, tráfico de drogas.

5. Características do Inquérito Policial:

5.1. Peça Escrita: art. 9º, CPP: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a
escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. As peças do Inquérito Policial
podem ser gravadas? O Art. 405, §1º do CPP refere-se a fase judicial, mas poderia ser

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aplicado de forma subsidiária ao Inquérito Policial, e isso já vem acontecendo em casos de

maior repercussão.

5.2. Peça dispensável: se o titular da ação penal contar com peças de informação com
elementos da prova do crime e da autoria, poderá dispensar o IP. Ex. CPI, investigações
feitas pelo MP. Art. 27, CPP: “Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a
autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”. Art. 39, §5º, CPP: “§ 5o O órgão do
Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o
habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.”

5.3. Peça Sigilosa (em regra): O IP deve ser conduzido de maneira sigilosa para surtir algum
efeito, apesar de que, na prática, isso não ocorre. Art. 20, CPP. Esse sigilo não se opõe ao
Juiz nem ao MP. E no que tange ao advogado, o acesso é amplo e irrestrito?
Súmula Vinculante 14, STF:
Art. 5º, LXIII, CF.
Art. 7º, XIV, Lei 896/94 - Estatuto da OAB: garante ao advogado o exame, mesmo
sem procuração, autos de flagrante e de inquérito.
Assim, o advogado tem acesso aos autos de inquérito, porém, limitado às
informações já introduzidas nos autos em não em relação às diligências em
andamento.
Em regra, não é necessário que o advogado tenha procuração para ter acesso aos
autos do IP, salvo nos casos em que houver quebra do sigilo de dados fiscais,
bancários, etc.
Negativa do delegado na exibição do IP: como o assunto está tratado em súmula
vinculante, cabe reclamação ao STF - art. 102, II, e, CF. Outra hipótese é o
Mandado de Segurança (em nome do advogado). Quanto ao HC, segundo o STF,
toda vez que houver risco potencial a liberdade de locomoção, ainda que de
modo potencial, será cabível o HC.

5.4. Inquisitorial: a doutrina majoritária diz que no IP não há contraditório e ampla defesa. A
súmula vinculante 14 do STF mitigou essa característica: no curso do IP pode haver
momentos de violência e coação ilegal, daí deve-se assegurar a ampla defesa e o
contraditório. STJ: HC 69.405 / HC 94.034.

5.5. Indisponível: significa que o Delegado não pode arquivar o IP. Quem arquiva Inquérito
Policial é o juiz mediante pedido do legitimado (MP).

5.6. Temporário: o prazo para conclusão do IP pode ser prorrogado se se tratar de investigado
solto. (art. 10, §3º, CPP: “Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade
poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo
marcado pelo juiz”.). O IP tem prazo máximo de tramitação? O STJ tem julgado acerca da IP

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que tramitava por sete anos entendendo que por força da garantia da razoável duração do
processo, deve o IP ser arquivado / trancado, diante de seu longo prazo de tramitação.
Tratando-se de investigado preso, o prazo do IP é de 10 dias, e não pode ser prorrogado,
segundo a maioria da doutrina.

6. Formas de Instauração do Inquérito Policial:

6.1. Ação Penal Privada / Pública Condicionada a representação ou requisição: a instauração

do IP está condicionada a manifestação do ofendido ou de seu representante legal. Ex.
crimes contra a dignidade sexual: art. 225, CP = a regra é a Ação penal pública
condicionada a representação da vítima. (Art. 5º, §§4º e 5º: “O inquérito, nos crimes em que a
ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.§ 5o Nos crimes de ação privada, a
autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para
intentá-la”.)

6.2. Ação penal pública incondicionada: são formas de instauração da Ação Penal Pública
incondicionada:
a) De ofício: a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através de suas
atividades rotineiras. Nesse caso, o IP é instaurado por meio de uma portaria.
b) Mediante requisição do Juiz ou do MP: para a doutrina, a requisição do juiz não deve ser
considerada válida, sendo o ideal, efetivar remessa para que o MP o faça, sob pena de
influenciar a imparcialidade. O delegado é obrigado a atender a requisição do MP? Na visão
do MP, requisição é sinônimo de ordem. Mas, na visão do delegado, há facultatividade /
discricionariedade na instauração uma vez que o MP não é superior hierárquico em relação ao
delegado, que instaura o IP por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
c) Requerimento da vítima ou do representante legal: o delegado não é obrigado a instaurar,
devendo, para tanto, existir um mínimo de plausibilidade. Se o delegado indeferir o
requerimento, o CPP prevê uma possibilidade de recurso para o chefe de polícia (delegado
geral / Secretário de Segurança pública). Art. 5º, §2º, CPP: “ § 2º. Do despacho que indeferir o
requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.”
d) Mediante auto de prisão em flagrante delito: No CPP Militar se o ADPF for suficiente não é
necessária instauração do IP. Ex. tráfico de drogas.
e) Mediante notícia oferecida por qualquer do povo: Delatio criminis. É possível a chamada
delatio criminis inqualificada (anônima)? Antes da autoridade policial instaurar o IP deve
verificar a procedência das informações. HC 84.827, STF; HC 64.095, STJ. É necessário observar
que inicialmente se tinha jurisprudência no sentido de que era permitida o início da ação
penal apenas por “denúncia” anônima. Atualmente, com a evolução da jurisprudência, temos
que é cabível a persecução penal por meio da delatio criminis, desde que sejam apurados os
fatos pela autoridade policial. Ou seja, diante da denúncia anônima, é feita investigação para
apuração dos fatos, e, havendo procedência, será instaurada a ação penal.

Obs.: Autoridade coatora para fins de HC: irá depender da forma de instauração do IP.

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Forma de instauração Autoridade coatora Competência para julgar HC

De ofício Delegado Juiz de primeira instância.
Requerimento da vítima Delegado Juiz de primeira instância.
Notícia por qualquer do povo Delegado Juiz de primeira instância.
Prisão em flagrante Delegado Juiz de primeira instância.
Requisição pelo MP MP autoridade coatora Prevalece que, quem irá julgar o
HC é o Tribunal a cuja jurisdição
está submetido o promotor.

7. Notitia Criminis:

É o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, acerca de um fato delituoso.

7.1. Classificação:

a) De cognição imediata / espontânea: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento

do fato delituoso por meio de suas atividades rotineiras (instauração de ofício).
b) De cognição mediata: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do delito por
meio de um expediente escrito (instauração mediante requisição do MP, requerimento da
vítima, notícia de qualquer do povo).
c) De cognição coercitiva: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato pela
apresentação do suspeito preso em flagrante (instauração mediante APFD).

8. Identificação criminal:

Dois procedimentos são utilizados para identificação criminal, quais sejam a identificação
datiloscópica e a fotográfica. Antes da CF88, mesmo quanto ao identificado civilmente, a regra era a
identificação criminal (Súm. 568, STF). Após, com o advento da CF, somente aquele não identificado
civilmente será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Art. 5º, LVIII,
CF.
Leis que preveem a identificação criminal:
Lei 8069/90 (art. 109) - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Lei 9034/95 (art. 5º) - Lei de Organizações Criminosas
Lei 10.054/00 (art. 3º) - Lei específica sobre Identificação criminal.

Para o STJ, como o art. 3º da Lei 10.054/00 não dispôs sobre a identificação criminal nos
casos de organizações criminosas, o art. 5º da lei da lei 9034/95 não teria sido revogado por aquela
lei = STJ RHC 12.965.

 Lei 12.037/2009: em suas disposições finais, revogou a lei 10.054/00. Referida lei não traz rol
de crimes em que se exige a identificação, mas hipóteses em que deve haver a identificação

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criminal. (vide artigos 3º e 7º = o art. 7º fala que, tendo sido arquivado o IP a identificação
fotográfica deve ser dele retirada).
LEI Nº 12.037, DE 1º DE OUTUBRO DE 2009.
Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente
Constituição Federal, art. 5º, inciso LVIII identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da
Constituição Federal.
O VICE – PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.
Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos:
I – carteira de identidade;
II – carteira de trabalho;
III – carteira profissional;
IV – passaporte;
V – carteira de identificação funcional;
VI – outro documento público que permita a identificação do indiciado.
Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos
de identificação militares.
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária
competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra
forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências
necessárias para evitar o constrangimento do identificado.
Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da
comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em
informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao
réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação
fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 9º Revoga-se a Lei nº 10.054, de 7 de dezembro de 2000.
Brasília, 1o de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República.

9. Indiciamento:

Indiciar é atribuir a alguém a autoria de determinada infração penal. A existência de indícios

de autoria (prova de menor valor persuasivo) é pressuposto necessário para o indiciamento.

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9.1. Espécies:

a) Direto: ocorre quando o indiciado está presente.

b) Indireto: ocorre quando o indiciado está ausente.
Obs.: quem pode ser indiciado? Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada.
Exceções: * Membros do MP (Lei 8635/93, art. 41, II = há remessa ao PGJ);
* Magistrados (LC 35/75 = art. 33, parágrafo único);
* Parlamentares (STF)
Observe-se que, quanto aos parlamentares, não há vedação legal expressa para ser feito o
indiciamento.
Pet. 3825, STF: Sepúlveda Pertence entendeu que parlamentares poderiam ser indiciados.
Inq. 2411, STF: Questão de ordem suscitada tendo sido decidido pela impossibilidade de
indiciamento sem prévia autorização do relator.

10. Incomunicabilidade do indiciado preso:

Art. 21, CPP: “Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e
somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A
incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento
da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso
III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)”
O dispositivo deve ser lido a partir da CF/88 e fazendo análise de acordo com a Constituição
Federal, é vedada a incomunicabilidade no Estado de Defesa e Estado de Sítio o que deve também ser
aplicado nas situações de normalidade.
Para a maioria da doutrina resta vedada a incomunicabilidade, ressalvado o entendimento
do prof. Vicente Greco Filho. Atente-se que, mesmo que admitida a incomunicabilidade do réu preso,
esta não irá atingir o advogado.

11. Prazo para conclusão do IP:

SOLTO PRESO
CPP 20 dias 10 dias
CPPM 40 dias 20 dias
JUSTIÇA FEDERAL * 30 dias 15 dias
DROGAS * 90 dias 30 dias
ECONOMIA POPULAR 10 dias 10 dias
* Na Justiça Federal e na lei de drogas podem ser duplicados.
Tais prazos podem ser prorrogados, estando o agente solto, mas estando o acusado preso,
não poderá haver a prorrogação.
Obs.:
1) Para os tribunais, se o excesso for abusivo, a prisão deve ser relaxada.

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2) Como se faz a contagem do prazo? É processual ou penal? Prazo processual: não conta o 1º
dia. Prazo penal: conta o 1º dia.
Em relação ao acusado solto, trata-se de prazo processual penal. Em relação ao investigado
preso, existem duas correntes. Uma considera o prazo penal e outra diz ser processual
penal.

12. Conclusão do IP:

O IP é concluído através de um relatório da autoridade policial. Não deve a autoridade

policial fazer juízo de valor, uma vez que o titular da ação penal pública é o MP, salvo no caso de
drogas, oportunidade em que a autoridade policial deve dizer por que entende que houve tráfico (art.
51, I, Lei 11.343/06).
O relatório é peça dispensável para dar início ao processo, até mesmo porque o próprio
inquérito policial é peça dispensável.
De acordo com o CPP, os autos do IP devem ser encaminhados ao Poder judiciário (art. 10, §
1º, CPP) sendo dada vista ao MP, posteriormente.
Para a prova do MP, deve-se observar que algumas resoluções de tribunais estaduais têm
determinado o encaminhamento imediato para o MP, salvo se houver pedido de medida cautelar que
deva ser apreciada pelo juiz. Ex. BA, RJ. Alguns doutrinadores também afirmam acerca da
desnecessidade de se passar pelo Judiciário.
A Res. 63 do CNJ: diz que deve ocorrer uma tramitação direta dos IPs entre a Polícia Federal
e o MPF, salvo se houver pedido de medida cautelar.

Inquérito Policial =
remessa juiz

Ação Penal Privada:

Ação Penal Pública: Vista permanência dos autos em
ao MP secretaria aguardando
iniciativa do ofendido.
13. Vista ao MP:

13.1. Oferecimento da denúncia: será ministrado em aulas seguintes.

13.2. Fazer uma promoção de arquivamento: a seguir.

13.3. Requerimento de diligências: as diligências que podem ser requeridas são as

indispensáveis para o oferecimento da peça acusatória. Se o juiz indeferir o retorno dos
autos cabe correição parcial. As diligências devem ser requisitadas diretamente a

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autoridade policial porque o MP é dotado do “poder de requisição”. Mas, por exemplo, se

for uma interceptação telefônica, exige-se a ordem judicial. (art.s 13, II e 16 do CPP:
“Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo
Ministério Público. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade
policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”.)

13.4. Alegação de incompetência: e remessa dos autos ao juízo competente.

13.5. Suscitar conflito de competência e de atribuições:

a) Conflito de Competência: é aquele estabelecido entre duas ou mais autoridades

jurisdicionais. Pode ser positivo (as duas autoridades se consideram competentes) ou negativo
(as duas autoridades se consideram incompetentes).
Haverá ainda conflito de competência quando surgir entre as autoridades controvérsia sobre
a unidade de juízo, junção ou separação de processos.
Art. 113/114, CPP: “Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção
própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição. Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:
I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer
do mesmo fato criminoso II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação
de processos.”
Quem irá julgar o conflito de competência será o órgão jurisdicional superior comum entre
ambos:

STJ

JUIZ JUIZ
ESTADUAL - SP ESTADUAL - SC

JUIZ JUIZ
ESTADUAL - SP ESTADUAL - SP

Não há conflito nesse caso, porque os juízes estão subordinados ao mesmo tribunal, cabendo
ao tribunal de justiça do estado decidir qual é o juiz competente, o que será acatado pelos
magistrados subordinados.

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STF

JUIZ
STM ESTADUAL -
MS

STJ / TRF 3ª??????

JUIZ FEDERAL 3ª JUIZ JESP FEDERAL

REGIÃO 3ª REGIÃO

Para o STJ, quem decide esse conflito de competência é o próprio STJ (súm. 348). Já para o
STF, se os juízes estão vinculados ao mesmo TRF, a competência será do próprio TRF. Inq. 557,
STF. (RE 590.409).
É necessário observar que a Súmula 348 do STJ foi derrubada em face do Recurso
Extraordinário retro citado. Corroborando com esse entendimento, o STJ editou a Súmula 428
recentemente:
Súmula: 428
Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo
federal da mesma Seção judiciária.

b) Conflito de atribuições: é conflito que se dá entre autoridades administrativas. Ex. órgãos do

MP.
Promotores do mesmo estado: o conflito será solucionado pelo PGJ.

PGJ

MP - SP MP - SP

Promotores de estados diferentes: prevalece que a competência é do Supremo com base no art.
102, I, f, da CF/88. Aqui se entende que há, na verdade conflito entre dois entes da federação, daí
a atribuição de competência ao STF.

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STF

MP/ MG MP - SC

Promotor (estadual) e procurador (federal): há conflito entre a União e o Estado (art. 102, I, CF) =
competência do STF. Também se aplica o entendimento de que haja conflito entre dois entes da
federação.

STF

MPEstadual MP Federal

STF: *ACO889
* Pet. 3528
* Pet. 3631
Aqui, a hipótese é de conflito entre dois membros do
MPF, e de acordo com a LC 75 a competência é das
Câmara de coordenação e Câmaras de Coordenação e revisão, com recurso para
revisão do MPF, com
recurso para o PGR o PGR que irá decidir “em última instância”.

MPF - RJ MPF - MG

PGR

MP DF e MP Federal
Territórios do DF.
Nesse último caso, quem irá decidir o conflito de atribuições é o Procurador Geral da República,
chefe do MPU, considerando que o MPDFT e o MPF do DF pertencem ao MPU. Aqui temos dois
ramos distintos do MPU.

14. Arquivamento do IP:

É decisão judicial mediante requerimento do MP, não cabendo ao juiz determinar o

arquivamento de ofício. E se o fizer, cabe correição parcial contra tal decisão. É necessário observar

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que a competência para o arquivamento é da autoridade judicial, mas essa está subordinada a
requerimento do MP.
Atente-se que jamais poderá o Delegado arquivar o inquérito policial.

14.1. Fundamentos que autorizam o requerimento:

1. Falta de elementos de informação: é o de maior incidência. Acarreta coisa julgada formal.

2. Atipicidade formal (ex. cola eletrônica) ou material (princípio da insignificância) da conduta
delituosa: acarreta coisa julgada formal e material. Observe-se que, em se tratando de crimes
tributários contra a União, o valor referência do princípio da insignificância é de R$10.000,00.
3. Excludentes da ilicitude ou da culpabilidade: na dúvida, o MP deve oferecer denúncia. Quanto
ao inimputável deverá ser denunciado, porém, com pedido de absolvição sumária.
4. Presença de causa extintiva da punibilidade: ex. morte - comprovada mediante certidão de
óbito falsa = Para o STF, como a decisão se baseia em ato juridicamente inexistente, nada
impede que o indivíduo seja novamente processado. Acarreta coisa julgada formal e material.

14.2. Coisa julgada:

a) Formal: imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida.
b) Material: pressupõe a coisa julgada formal, tornando a decisão imutável fora do processo em
que foi proferida.
Dependendo do fundamento haverá coisa julgada formal ou material:
Atipicidade: STF - HC 84.156. Coisa julgada formal e material;
Excludente da ilicitude e da culpabilidade: a doutrina sempre disse que faria coisa julgada
formal e material. Atenção para HC 95.211 e 87.395, STF. Arquivamento com base em
excludente de da ilicitude só faz coisa julgada formal.
Causa extintiva da punibilidade: coisa julgada formal e material.

14.3. Desarquivamento e surgimento de novas provas: se refere aos casos em que só houve
coisa julgada formal e basta a notícia de provas novas para ser desarquivado o IP,
exigindo-se requerimento do promotor e “decisão” do juiz.
Surgindo provas novas, ou seja, aquelas capazes de produzir uma alteração do contexto
probatório, será possível o oferecimento de denúncia. Súm. 524, STF. É a ação penal que
não pode ser iniciada sem provas novas. Assim, observa-se que a decisão de arquivamento
que faz coisa julgada formal é baseada na cláusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas
estão assim); se alterados os pressupostos fáticos, a decisão poderá ser alterada.
Súmula 524, STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do
promotor de justiça, não poderá a ação penal ser iniciada sem novas provas”

14.4. Procedimento de arquivamento na Justiça Estadual:

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CONCORDA ARQUIVAMENTO

MP - Promoção
JUIZ
para o Juiz 1. OFERECE DENÚNCIA
2. REQUISITA DILIGÊNCIAS
NÃO ENVIA PARA O 3. DESIGNA OUTRO ORGÃO
CONCORDA PGJ DO MP PARA ATUAR.
4. INSISTE NO PEDIDO DE
ARQUIVAMENTO.

Obs.:
Se o juiz não concorda, não pode requisitar diligências.
Princípio da devolução: ocorre quando o juiz devolve a apreciação do caso ao
chefe do MP, exercendo uma função anômala de fiscalização do princípio da
obrigatoriedade.
Esse outro órgão do MP é obrigado a oferecer denúncia porque atua por
delegação, como longa manus do PGJ. (Promotor do 28).
Se o PGJ insiste no pedido de arquivamento, o juiz está obrigado a fazê-lo.

14.5. Procedimento do arquivamento na Justiça Federal:

não concorda =
Câmara de
Procurador Geral
MPF - Promoção Coordenação e
Juiz Federal da República =
de arquivamento. Revisão do MPF
Decisão Final.
(parecer
opinativo)

14.6. Procedimento de arquivamento na Justiça Militar da União

Concorda ARQUIVA
MPMILITAR -
Juiz Auditor
Promoção de Juiz Auditor Concorda CORREIÇÃO
Corregedor não
arquivamento PARCIAL AO CÂMARA DE PROCURADOR
concorda COORDENAÇÃO E GERAL DA JUSTIÇA
STM
REVISÃO DO MILTAR (DECISÃO
MPMILTAR fINAL)

14.7. Procedimento de arquivamento na Justiça Eleitoral:

Intensivo I LFG Página 13

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CONCORDA ARQUIVAMENTO

MP - Promoção para
JUIZ ESTADUAL
o Juiz
ENVIA PARA O
NÃO CONCORDA Procurador Regional
Eleitoral

É um Procurador da República que atua perante o Tribunal Regional Eleitoral.

14.8. Arquivamento nos casos de atribuição originária do Procurador Geral da República e do

Procurador Geral do Estado: nesses casos, o arquivamento é decisão administrativa.
Quando se tratar de insistência de arquivamento do qual o juiz tenha discordado (art. 28)
não será necessário que a decisão administrativa da chefia do MP seja submetida a análise
do judiciário.
Obs.: Nesses casos, cabe requerimento de revisão ao Colégio de Procuradores (art. 12,
XI, L da lei 8625/83 - STF - Inq. 2054; STJ HC 64.564)

14.9. Arquivamento indireto: se o órgão do MP requer a declinação da competência, mas o juiz

não concorda, estaria ocorrendo um pedido de arquivamento indireto, sendo possível a
aplicação, por analogia, o art. 28 do CPP.

14.10. Arquivamento implícito: ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum corréu
ou algum outro fato delituoso, não se manifestando quanto ao arquivamento. Esse
arquivamento implícito não é admitido pelos tribunais, devendo o juiz devolver os autos
ao MP para falar da omissão, sob pena de usar o art. 28 do CPP. (HC 95141/STF).

14.11. Recursos cabíveis nas hipóteses de arquivamento: em regra, decisão que determina o
arquivamento é irrecorrível, não sendo cabível Ação Penal Privada Subsidiária da Pública já
que não houve inércia por parte do MP. Mas há exceções:
1) Crimes contra a economia popular - cabe recurso de ofício: art. 7º, Lei 1.521/61 = trata-se
de duplo grau obrigatório.
2) Contravenções de jogo do bicho e corrida de cavalos: há previsão de Recurso em sentido
estrito.
3) Se o juiz arquiva o IP de ofício, cabe correição parcial. Isso porque houve atuação
tumultuária do magistrado.

15. Trancamento do IP:

É uma decisão de natureza excepcional, somente sendo possível em duas hipóteses:

1) Manifesta atipicidade formal ou material da conduta investigada.
2) Quando estiver extinta a punibilidade (art. 334, CP).

Intensivo I LFG Página 14

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O instrumento utilizado para o trancamento é o HC, mas desde que seja o delito apenado
com pena privativa de liberdade, devendo ser analisado quem instaurou o inquérito para saber quem
é a autoridade coatora.

16. Investigação pelo MP:

Argumentos contrários Argumentos favoráveis

A investigação do MP atenta contra o Teoria dos Poderes Implícitos: A origem é
sistema acusatório pois se cria um norte-americana, do caso MC Culloch vs.
desequilíbrio entre a acusação e a defesa. Maryland - 1819: A CF ao conceder
A CF dotou o MP do poder de requisitar determinada atividade fim a órgão ou a
diligências e a instauração de IP, mas não instituição implícita e simultaneamente
possibilita que o MP realize e presida um também concede a ele todos os meios
IP. necessários para atingir aquele objetivo.
A atividade investigatória é exclusiva da Se o MP é titular da ação penal deve-se
polícia judiciária. garantir a ele os meios para firmar seu
Argumenta-se a falta de previsão legal e convencimento.
de instrumento para a investigação. Não há violação do sistema acusatório
uma vez que nada impede que a defesa
também contribua para as investigações.
Polícia Judiciária não se confunde com
polícia investigatória.
PIC: Procedimento Investigatório
Criminal.

PIC = Procedimento Investigatório Criminal: Resolução 13, CNMP: é o instrumento de natureza

administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do MP com atribuições criminais e
terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo
elementos para o oferecimento ou não da denúncia. Ao final do PIC há as possibilidades:
1) Oferecimento da denúncia;
2) Declinação da atribuição para outro órgão do MP;
3) Requerimento de arquivamento: prevalece na doutrina que deve haver requerimento ao
Poder Judiciário ou ao órgão superior interno responsável.
Prevalece na jurisprudência e que o MP pode investigar.
*Súmula 234, STJ: “A participação do membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. Isso quer
dizer que, ainda que participe da investigação não fica o órgão do MP impedido / suspeito para
oferecer a denúncia.
*STF RE 464.893; HC 89837

17. Controle externo da Atividade Policial pelo MP:

Intensivo I LFG Página 15

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*Art. 129, VII da CF - dentre as funções institucionais do MP está a de exercer o controle

externo da atividade policial.
*Lei complementar 75/93, art. 9º.
Esse controle externo decorre do sistema de freios e contrapesos previsto pelo sistema
democrático. Tal controle não pressupõe a subordinação ou hierarquia dos organismos policiais, mas
sim, a prática de ato administrativo de modo a possibilitar a efetividade dos direitos assegurados na
CF.
Há duas formas de atuação, na prática do MP quanto ao controle da atividade policial:
a) Na forma de controle difuso: é aquele exercido por promotores com atribuição criminal.
Está “espalhado”.
b) Na forma de controle concentrado: as atribuições do órgão do MP são voltadas única e
exclusivamente para controle externo da atividade policial. Há órgão do MP específico
para tanto.

Controle difuso (mais área administrativa) Controle concentrado (mais área judiciária)
Manifesta-se através do controle de Ações de improbidade administrativa
ocorrências policiais. (L.8429).
Prazos de inquéritos policiais. Ações civis públicas na defesa de
Qualidade do Inquérito policial. interesses difusos.
Bens apreendidos. Procedimento investigatório criminal
Propositura de medidas cautelares (ex. (PIC).
busca e apreensão na DEPOL). Requisições.
Recomendações. Ex. fiscalização em
presídio, verificando irregularidades.
TAC
Visitar as delegacias de polícia e as
unidades prisionais.
Comunicações de prisões em flagrante.
Res. 20 CNMP: contra a resolução foi ajuizada ADI 4220 a qual não foi conhecida pelo STF por se
tratar de ato regulamentar.
AÇÃO PENAL

1. Conceito:

É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto.

2. Condições da ação penal:

2.1. Condições genéricas: devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. É nesse
ponto que haverá distinção quanto as condições específicas (necessárias em relação a
alguns delitos).

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a) Possibilidade Jurídica do Pedido: o pedido formulado deve se referir a uma providência

admitida pelo direito objetivo. O acusado se defende dos fatos. Ex. inimputabilidade verificada
no curso do IP - deve ser denunciado, porém, com pedido de absolvição imprópria. Se pedisse
a condenação o pedido seria juridicamente impossível.

b) Legitimidade para agir: ad causam: é a pertinência subjetiva da ação (quem e contra quem
pode ser ajuizada a demanda).

Legitimação ativa:
1) Ação penal pública: MP
2) Ação penal privada: ofendido ou seu representante legal. Se o ofendido veio a óbito, usa-
se o CCADI: cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e irmão. Há quem entenda
que não pode ser incluído o companheiro nesse rol já que ampliaria o rol de legitimados
não previsto em lei o que acarretaria prejuízo ao réu (Analogia in mallan partem).

Legitimação passiva: provável autor do fato delituoso, maior de 18 anos.

Obs.:
1. Todos os crimes eleitorais são de ação penal pública incondicionada. Verificada a ausência
de condição da ação penal, deve o processo ser extinto, sem resolução do mérito (usando-se
o CPC: 267, VI de forma subsidiária).
2. As contravenções penais são infrações penais sempre de ação penal pública incondicionada.

Legitimação ordinária ≠ legitimação extraordinária: Art. 6º CPC. Na legitimação ordinária, alguém

postula em nome próprio, interesse próprio. É a regra. Na legitimação extraordinária alguém postula
em nome próprio interesse alheio.
No processo penal, a legitimação extraordinária dá-se nas seguintes situações:
Ação penal privada: o ofendido tem a titularidade da ação penal privada, mas o direito de
punir é do Estado.
Ação civil ex delicto: proposta pelo MP em favor de vítima pobre: art. 68 do CPP: mas será que
o MP pode buscar interesses patrimoniais? O STF em análise acerca da matéria entendeu que,
se não houver Defensoria Pública na Comarca poderá o MP agir para pleitear a reparação do
dano em favor de vítima pobre, já que o art. 68 do CPP, segundo o STF é dotado de
inconstitucionalidade progressiva. Assim, admite-se que o MP promova a ação civil ex delito
nos locais em que não houver defensoria pública instalada e em pleno funcionamento.

Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar em juízo. A propositura
de uma, afasta a outra. Ocorre no processo penal:
Nos casos de sucessão processual: ocorrendo morte do ofendido, o direito será transferido ao
CCADI, mas a ordem é preferencial (art. 31, CPP).

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Ação penal privada subsidiária da pública: depois do decurso do prazo do MP para oferecer a
denúncia, por exemplo:
02/02 - vista ao MP - acusado solto.
17/02
18/02 = MP ou Ofendido (queixa crime)
*** Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções: súmula 714 do STF:
concorrente do ofendido e do MP mediante representação: há interesse privado e público.

Funcionário público corrupto

Súmula 714, STF: “É concorrente a legitimidade
Súmula 714, STF do ofendido, mediante queixa, e do ministério
público, condicionada à representação do
ofendido, para a ação penal por crime contar a
Queixa-crime Oferecer honra de servidor público em razão do exercício
Representação de suas funções”
Ofendido

MP oferece
denúncia
Atenção: STF, Inq. 1939: Para o STF, se o ofendido oferecer representação está preclusa a

instauração de ação privada. Deve escolher uma das vias, tratando-se de legitimação
alternativa. Diante dessa decisão, pode sustentar que a Súm. 714 traz, na verdade, hipótese
de legitimação alternativa: ou a vítima oferece representação, possibilitando que o MP ofereça
denúncia, ou a vítima oferece queixa crime.

c) Interesse de Agir: trinômio: necessidade, adequação e utilidade.

*Necessidade: a necessidade é presumida no processo penal, pois não há pena sem processo, salvo
no caso dos Juizados Especiais (transação penal).

*Adequação: não tem relevância no processo penal, porque só há espécie de ação: ação penal
condenatória e o pedido poderá ser sempre corrigido pelo juiz.

*Utilidade: consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.

Obs.: 1) Prescrição hipotética: perspectiva, virtual.

Ex. 10/03/06 - o agente, com 19 anos praticou um furto, crime cuja pena é de 01 a 04 anos,
prescrevendo em oito, com prazo contado pela metade diante da idade do agente.
02/06/2009 - vista ao MP do Inquérito policial - não ocorreu a prescrição, mas por ser primário,
bons antecedentes, com pena de até 02 anos = haverá prescrição.
Se o órgão do MP consegue visualizar antecipadamente que vai ocorrer a prescrição, não
haveria utilidade no oferecimento da peça acusatória. O oferecimento da denúncia está fadado ao

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insucesso. Para os tribunais, essa prescrição hipotética não deve ser admitida , uma vez que não
tem previsão legal. Deve o órgão do MP pedir o arquivamento, não com base na extinção da
punibilidade, mas sim com base na ausência de interesse de agir - uma das condições da ação
penal.
Nesse sentido, inclusive foi editada Súmula do STJ: Súmula 438: “É inadmissível a extinção
da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética,
independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

2) Perdão judicial: é causa extintiva da punibilidade e deve ser concedido na sentença. Ex. art. 121,
§5º, CP - pai que deixa o filho dentro do carro. Se já consegue visualizar que é caso de perdão
judicial, não haveria utilidade da ação penal.

d) Justa Causa: é a existência de um lastro probatório mínimo de elementos de informação

acerca do crime e da autoria. Ex. assédio sexual e depoimento isolado da vítima. No caso
concreto, o STF entendeu que o depoimento isolado não implicaria justa causa.

A ausência das condições da ação acarreta a rejeição da peça acusatória. Art. 395, CPP:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. “
Essas condições genéricas da ação estão dentro de uma Teoria Geral do Processo que busca
semelhanças com o processo civil = livro da Ada Pelegrini - Teoria Geral do Processo. Mas tal corrente
sofre críticas, já que a possibilidade jurídica e o interesse necessidade e adequação não se amoldam
com perfeição ao processo penal. Essa é uma visão mais conservadora.
Há por outro lado, uma corrente mais moderna (prof. Auri Lopes Junior) que traz condições
genéricas que mais se adéquam ao processo penal, quais sejam:

a) Prática de fato aparentemente criminoso: fumus comissi delicti: o fato narrado na peça
delituosa deve ser aparentemente criminoso. Se o juiz verificar a atipicidade ou causa
excludente de ilicitude / culpabilidade, no momento em que é oferecida a denúncia, deverá
rejeitá-la; se essa verificação ocorrer somente após a resposta do acusado, já tendo se
ocorrido o recebimento da peça acusatória, a decisão deverá ser de absolvição sumária (art.
397, CPP).

b) Punibilidade concreta: se o juiz verifica a ocorrência de causa extintiva da punibilidade deve

decidir nesse sentido.

c) Legitimidade ad causam.

d) Justa causa.

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2.2. Condições específicas: são condições necessárias apenas em relação a alguns delitos.
Exemplos:
Requisição do Ministro da Justiça em crimes contra a honra do Presidente da República;
Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 525, CPP);
Laudo de constatação no caso de drogas: é exigido inclusive para se efetivar a prisão em
flagrante. É necessário lembrar que nessa hipótese o delegado faz um juízo de valor ao
lavrar o relatório do inquérito policial quanto a quantidade e espécie de droga.
Qualidade de militar da ativa no crime de deserção;
Sentença declaratória de falência nos crimes falimentares: antes da lei 11.105/05 era
condição de procedibilidade. Após a referida lei (art. 180), deixou de ser condição da ação
(de procedibilidade) e passou a ser condição objetiva de punibilidade.

Condição da Ação Penal - Condição de Condição objetiva de punibilidade

procedibilidade
Relacionada ao processo penal. Relacionadas ao direito penal.
É condição necessária para o exercício regular Essas condições situam-se entre o preceito
do direito de ação, podendo ser de natureza primário e secundário da norma penal
genérica ou específica. incriminadora, condicionando a existência da
Ausência das condições: pretensão punitiva do Estado. Chamam-se
* oferecimento da peça acusatória: o juiz a condições objetivas de punibilidade porque
rejeitará. independem da culpa ou do dolo. Sem o
* durante o processo: o juiz deve anular o implemento dessa condição sequer será
processo ou usar o art. 267, VI do CPC (coisa possível a instauração do inquérito policial.
julgada formal). Ex. sentença declaratória de falência; decisão
A decisão que diz estar ausente a condição da final do procedimento administrativo de
ação faz coisa julgada formal, ou seja, lançamento nos crimes materiais contra a
removido o defeito, anda impede o ordem tributária (súmula vinculante 24, STF)
oferecimento de nova peça acusatória. STJ HC 54.248; STF RHC 90.532.

2.3. Condição de procedibilidade X condição de prosseguibilidade: a condição de

procedibilidade é necessária para o início do processo. Já quanto a condição de
prosseguibilidade, o processo já está em andamento e o implemento dessa condição é
indispensável para o prosseguimento do processo.

Representação do ofendido: em regra, tem natureza jurídica de condição de procedibilidade, porém,

diante do art. 91 da Lei 9.099/95, a representação tinha natureza jurídica de condição de
prosseguibilidade para os processos penais que estavam em andamento na época, pelos crimes de
lesão corporal leve e lesão corporal culposa.

Obs.: essa questão vem gerando polêmica quanto ao estupro praticado com violência real: antes da
Lei 12.015/09, a regra para tal delito era ação penal pública incondicionada - súmula 608 do STF. Já
o atual art. 225 do CP fala que a regra é ação penal pública condicionada a representação.
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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

E os processos que estavam em curso, será exigida representação como condição de

prosseguibilidade? Para Guilherme de Souza Nucci, a representação passou sim a ser condição de
prosseguibilidade nos processos penais em andamento pela prática de estupro com violência real.
Outros, porém, como Rogério Sanches, afirmam que, ao contrário do disposto na Lei do Jesp que
trouxe dispositivo expresso sobre o assunto (art. 91), a lei 12.015/09 silenciou acerca do assunto.
Portanto, a representação não deve ser considerada condição de prosseguibilidade para os
processos que estavam em andamento quando da entrada em vigor da lei 12.015/09 (07 de agosto
de 2009).

3. Classificação das ações penais:

3.1. Ação Penal Pública (MP - art. 129, CF) - Denúncia: é gênero, que tem como espécies:

a) Ação penal publica incondicionada: o MP não está vinculado ao implemento de qualquer

condição.

b) Ação penal pública condicionada: o MP depende de implemento de determinada condição de

procedibilidade:
b.1) representação do ofendido.
b.2) requisição do Ministro da Justiça.

c) Ação penal pública subsidiária da pública: exemplos:

Art. 2º, §2º, DL 201/67: crimes praticados por Prefeitos: MP Estadual nada faz, o Procurador
Geral da República deve agir. Para a doutrina, esse dispositivo não foi recepcionado pela CF
pois fere a autonomia do Ministério Público Estadual.
Art. 357, §§3º e 4º, Código Eleitoral: se um promotor estadual, agindo por delegação, não
oferece denúncia, permanecendo inerte no exercício da função como promotor eleitoral, os
autos serão encaminhados ao Procurador Regional Eleitoral, que poderá oferecer denúncia
(Prof. Tháles Tácito).
IDC - Incidente de deslocamento de competência. Art. 109, §5º, CF: Hipótese de grave
violação dos direitos humanos e inércia no exercício da pretensão punitiva pela justiça
estadual - a competência é deslocada para a justiça federal.
Obs.: Processo Judicialiforme: ação penal de ofício: o juiz poderia dar início a processo em
caso de contravenções (art. 26, CPP), lesões corporais e homicídio culposo. Mas analisando
de acordo com a CF/88, o chamado processo judicialiforme não foi recepcionado.

3.2. Ação Penal Privada / de iniciativa privada: o direito de punir é do Estado, mas é
transferida a legitimidade para ingressar em juízo para o ofendido. A transferência dá-se
em razão do “streptus judice” - escândalo do processo. Ela se subdivide em três espécies:

a) Privada Personalíssima: só pode ingressar com a ação penal o ofendido (vítima). Não
transfere com a morte da vítima: não há sucessão processual. Ex. adultério era ação penal
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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

privada personalíssima; ocultação de impedimento para o casamento (art. 236, CP): a queixa
deve ser do contraente enganado.

b) Exclusivamente privada: é a regra. É possível a sucessão processual. Ex. crimes contra a

honra, em regra.

c) Privada subsidiária da pública: está prevista na Constituição Federal e está condicionada a

inércia do Ministério Público.
Atente-se que, na hipótese em que o MP requer o arquivamento do IP não haverá hipótese de
ação penal privada subsidiária da pública considerando que não houve inércia do membro do
MP.
Obs.: art. 100, CP: diz que a ação penal é pública incondicionada, salvo se a lei disser de
forma diversa. Desta feita, somente nos casos em que houver menção expressa no CP que a
ação penal será privada.

3.3. Ação Penal Popular: a prof. Ada Pelegrini diz que há dois casos em que pode ocorrer ação
penal popular: impetradas por qualquer pessoa:
HC
Faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos envolvidos em
crimes de responsabilidade.
Merece crítica essa posição, já que o HC é ação libertária e essa denúncia, relativa a segunda
hipótese, em verdade não trata de uma denúncia, mas sim de uma notitia criminis de crime de
responsabilidade praticado por agente público. A expressão denúncia foi utilizada de forma
vulgar pela lei.

4. Princípios da Ação Penal:

Princípios da Ação Penal Pública Princípios da Ação Penal Privada

Ne procedat iudex ex officio: inércia: ao juiz não Ne procedat iudex ex officio: inércia da
é dado iniciar um processo. jurisdição.
Ne bis in idem: ninguém pode ser processado Ne bis in idem: idem APPública. Ex. processar
duas vezes pela mesma imputação (Double como autor e como partícipe - pode sim ocorrer:
Jeopardy). a imputação é diferente.
Decisão absolutória ou declaratória extintiva da Está previsto de maneira expressa no art. 8º, §4º
punibilidade, mesmo que proferida com vício de da Convenção Americana de Direitos Humanos.
incompetência absoluta é capaz de transitar em
julgado e produzir efeitos. É o que prevalece.
STF, HC 86.606.
Intranscendência: a ação penal só pode ser Intranscendência: idem.
proposta contra o provável autor do delito.
Obrigatoriedade/legalidade processual: caso Oportunidade / Conveniência: mediante

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

haja justa causa, e presentes as demais critérios próprios de oportunidade e

condições da ação, o MP é obrigado a oferecer conveniência, o ofendido pode optar ou não pelo
denúncia. Deriva do CPP, art. 24. oferecimento da queixa crime. Para o não
Exceções: 1) transação penal: (art. 76, Lei. exercício do direito de queixa existem as
9099/95) - IMPOS - infrações de menor potencial seguintes possibilidades:
ofensivo: a doutrina diz que dá origem ao 1) Renúncia;
princípio da obrigatoriedade mitigada ou 2) Decadência: causa extintiva da
discricionariedade regrada. punibilidade.
2) Acordo de leniência, de brandura, de 3) Arquivamento do IP: será que é cabível?
doçura: espécie de colaboração premiada em Há quem entenda que é cabível no caso
crimes contra a ordem econômica (art. 35-B, c em que não se pode apurar o autor do
Lei 8884/94) - impede o oferecimento da delito.
denúncia.
3) TAC - termo de ajustamento de conduta nos
crimes ambientais: a sua celebração não impede
o oferecimento da denúncia, na hipótese de
reiteração da atividade ilícita (STF, HC 92.921).
4) Parcelamento do débito tributário: é causa de
suspensão do processo e da prescrição, se a
denúncia ainda não foi oferecida, o MP não
poderá fazê-lo (art. 9º, lei 10.684).
Indisponibilidade: o MP não pode desistir da Disponibilidade: é desdobramento do princípio
ação penal pública e nem do recurso que haja da oportunidade. O querelante pode dispor do
interposto. É desdobramento do princípio da processo. Formas:
obrigatoriedade. Art. 42 e 556, CPP. Nada 1) Perdão do ofendido;
impede que o MP peça a absolvição. 2) Dar causa a perempção;
Exceção: Suspensão condicional do processo - 3) Desistência da ação penal privada. Ex.
art. 89 da Lei 9.099/95: cabe também na Justiça crimes contra a honra.
Comum (pena mínima de um ano).
** Art. 5º da Lei 8137/90: venda casada: Para o
STF quando a pena de multa estiver cominada de
maneira alternativa será cabível a suspensão,
mesmo que a pena mínima seja superior a 01
ano.
Divisibilidade: o MP pode denunciar alguns Indivisibilidde: o processo de um, obriga ao
coautores sem prejuízo do prosseguimento das processo de todos. O MP fiscaliza esse princípio
investigações quanto aos demais. É o (art. 48, CPP). O MP não pode aditar a queixa
entendimento do STF. Alguns doutrinadores para incluir coautores, pois não tem legitimidade
sustentam a indivisibilidade: Luiz Flávio Gomes, para tanto. Deve pedir a intimação do querelante
Capez. Havendo elementos de informação o MP para que adite a queixa, sob pena de a renúncia
é obrigado a denunciar todos os coautores. concedida a um dos coautores estender-se aos

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

demais.

5. Representação do ofendido:

5.1. Conceito: representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no

sentido de que tem interesse na persecução penal do fato delituoso.

5.2. Natureza jurídica: em regra é condição específica de procedibilidade. A depender do caso

concreto será condição de prosseguibilidade (ocorreu com a Lei 9.099/95). Ex. lesão
corporal leve, crimes contra a dignidade sexual, art. 182.

5.3. Direcionamento da representação: pode ser encaminhada ao juiz, ao MP e autoridade

policial (art. 39, CPP).
Obs.: Para os tribunais, não há necessidade de formalismo quanto a representação,
basta ato que demonstre o desejo da vítima em perseguir o autor do delito. Ex. exame
de corpo de delito em crimes sexuais. Há quem diga que o mero B.O. já demonstra o
interesse na persecução penal.

5.4. Prazo para oferecimento da representação: mesmo raciocínio empregado quanto à

queixa crime. É de seis meses o prazo em questão. Art. 38 do CPP.
O prazo de seis meses é contado, em regra, a partir do momento em que se souber
quem é o autor do delito, salvo disposição em contrário.
No crime do art. 236, CP, esse prazo de seis meses começa a correr após o trânsito em
julgado da decisão que anulou o casamento.
O prazo de contagem é prazo de direito penal, devendo ser levado em conta o art. 10
do CP: o dia do começo é incluído no prazo.
Na lei de imprensa, esse prazo para oferecer a queixa e a representação é de três
meses. A ADPF 130 declarou que tal lei não foi recepcionada pela CF.

5.5. Legitimidade para oferecimento da representação / queixa crime:

Ofendido maior de 18 anos: independe de representante, devendo oferecer, por si, a
representação.
Menor de 18 anos: quem oferece a representação é seu representante / assistente legal,
salientando que o representante legal é qualquer pessoa que, de alguma forma, seja
responsável pelo menor. Caso tenha sido o representante quem tenha praticado o crime
contra o menor, será nomeado um curador especial diante da colidência de interesses
(art. 33 do CPP). Observe-se que o curador especial não está obrigado a oferecer a
queixa / representação, devendo fazer um juízo de valor (conveniência e oportunidade).
Obs.: em 2005, Tícia, com 17 anos, é vítima de um crime. Sua mãe e representante legal
deixa transcorrer o prazo de seis meses relativo a decadência. Ocorrendo a decadência
do direito de queixa do representante do menor, surgem duas correntes que analisam o
tema:
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1ª Corrente: a decadência para o representante legal acarreta a extinção da

punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (LFG e Eugênio
Pacelli). É a corrente que traz mais segurança jurídica.
2ª Corrente: sustentada por Nucci e Capez: cuidando-se de incapaz, o prazo não
flui para ele enquanto não cessar a incapacidade, uma vez que não se pode falar em
decadência do direito que não pode ser exercido.

Menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental que não tenha

representante legal: nesse caso, deve ser nomeado curador especial.
Vítima menor de 18 anos, casada: para a doutrina processual penal, apesar do casamento
ser causa de emancipação, não terá a vítima capacidade para representar /oferecer a
queixa. Representante: a doutrina dá duas opções: 1) nomeação de curador especial; 2)
aguarda-se até que complete 18 anos.
Morte do ofendido: no caso de morte da vítima, ocorrerá a sucessão processual e o direito
de oferecer representação / queixa se transmite ao CADI - art. 24 do CPP. O art. 31 do CPP
fala especificamente do direito de queixa. A maioria da doutrina também inclui o
companheiro (CCADI) com base na CF. Mas tal extensão tem reflexos no direito penal
porque quanto menos pessoas forem legitimadas, melhor será para o acusado, o que
corresponderia a analogia in mallan partem. A ordem do CADI é preferencial e prevalecerá
a vontade de quem tiver interesse na persecução penal.
Obs.: e o prazo decadencial do sucessor? Se o sucessor tomou conhecimento da autoria
do delito na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante. Porém, se o
sucessor não tenha conhecimento da autoria do crime, seu prazo começa a contar a
partir do momento que souber quem é autor do delito.

5.6. Retratação da representação: pode ocorrer até o oferecimento da denúncia, e não de seu
recebimento. Art. 25 do CPP.
**Lei Maria da Penha: art. 16. A renúncia (devia ser retratação) da representação só será
admitida perante o juiz, em crimes de ação penal pública condicionada. O art. 16 usa a
expressão renúncia, porém o que faz de maneira equivocada, pois, nesse caso, temos
retratação, na medida em que o direito de representação já havia sido exercido. Na Lei
Maria da Penha, portanto, a retratação da representação pode ser feita até o
RECEBIMENTO da denúncia, em audiência, pelo juiz e com oitiva do MP.

5.7. Retratação da retratação da representação: a retratação da retratação é como uma nova

representação. A melhor doutrina diz ser possível, se dentro do prazo decadencial.

5.8. Eficácia objetiva da representação: o MP pode denunciar quem foi omitido na

representação? A maioria da doutrina diz que, feita a representação contra apenas um dos
coautores, ela se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação em relação a
um fato delituoso, essa não se estende aos demais delitos porque a representação é para
cada delito. (STF, RHC 83.009; STJ HC 57.200)
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6. Requisição do Ministro da Justiça:

A natureza jurídica é de condição específica de procedibilidade. Ex. crime contra a honra do

Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro. É ato político.
O Ministro da Justiça não está obrigado a oferecer a requisição, devendo analisar a
conveniência e a oportunidade.
O Ministério Público não está vinculado: obrigado a oferecer a denúncia. A requisição não
tem prazo decadencial de 06meses, mas se submete ao prazo prescricional.
Obs.: É possível a retratação na requisição? Para Luiz Flávio Gomes, Nucci e Denílson Feitosa é
possível a retratação. Já Capez e Paulo Rangel não admitem a retratação da requisição. Aqueles
que a admitem se embasam na idéia de revogabilidade dos atos administrativos.

7. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública:

Tem amparo constitucional e é forma de controle do MP. Art. 5º, LIX, CF.
Só é cabível em face da inércia do MP.
Obs.: é cabível em relação a todo e qualquer delito? Cabe, por exemplo, no tráfico de drogas? Para
que se possa concretizar esse direito, exige-se que o delito tenha vítima que possa ser
individualizada. No caso de tráfico de drogas, ninguém poderia fazê-lo porque a vítima é a
coletividade.

* Legislação Especial:
1. Art. 80/82 do CDC: traz pessoas especiais para atuar no PROCON, associações de proteção ao
consumidor: há legitimação concorrente. O art. 80 fala na atuação como assistente ou, na inércia do
MP, de forma subsidiária.
2. Art. 184, parágrafo único da Lei de Falência (11.105/05): os crimes falimentares são de ação penal
pública incondicionada. Se inerte o MP, qualquer credor habilitado / administrador judiciário pode
oferecer queixa subsidiária.

*Prazo: 06 meses: contados a partir da inércia do MP.

06/04/2004
MP vista IP --------- 07/04/04 ---------- 21/04/04 ---------22/10/04 -------- 23/04/04 === 22/10/04
Acusado solto início do prazo 15dias último surge direito Decadência
15 dias p/ denúncia Feriado: prorroga dia prazo de ação penal (prazo de dir.
Prazo processual para 1º dia útil seguinte privada subsidiária penal)
Essa decadência não vai acarretar a extinção da punibilidade, uma vez que, dentro do prazo
prescricional, o MP pode oferecer denúncia. Os doutrinadores denominam tal decadência de
decadência imprópria.

*Poderes do MP: estão resumidos no CPP. Possibilidades:

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1. Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva, mas não pode repudiar a queixa e não
oferecer a denúncia substitutiva porque estaria negando o direito de ação penal pública subsidiária.
2. Aditar queixa, seja para incluir circunstâncias de tempo e lugar, seja para incluir coautores ou
outros fatos delituosos.
3. Se o querelante for negligente, o MP retoma a ação como parte principal (ação penal indireta).
** Art. 29, CPP: Resume os poderes do MP. “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,
intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de
negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”

8. Ação Penal nos crimes contra a honra:

*Regra: Ação Penal Privada, no Código Penal. Será pública incondicionada quanto aos crimes contra a
honra tipificados no Código Eleitoral e no CP Militar.

*Exceções:
Crimes contra a honra do Presidente da República ou do chefe de governo estrangeiro:
pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça.
Crime contra funcionário público, em razão de suas funções (Súm. 714, STF): temos a hipótese
de legitimação alternativa, conforme já explicado anteriormente.
Crime de injúria real: ocorre quando é praticada injúria mediante lesão corporal ou vias de
fato. Art. 140, §2º, CP. Ex. trote. Se praticada mediante vias de fato: ação penal privada. Se
praticada mediante lesão corpora leve, ação penal pública condicionada a representação. Se
praticada mediante lesão corporal grave/gravíssima: ação penal pública incondicionada.
Injúria racial: art. 140, §3º, CP: atinge a honra subjetiva do agente através de referência a raça,
etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Ela não se
confunde com o racismo pois o racismo atinge não apenas uma pessoa, mas todo um
segmento social (STJ RHC 19.166; HC 90187, STF). O crime de racismo é crime de ação penal
pública incondicionada (art. 20, lei 7616). Já no que tange ao crime de injúria racial, houve
modificação quanto a legitimidade. Antes, era ação penal privada, agora é ação penal pública
condicionada a representação. (art. 145, CP).

9. Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual:

Tal questão foi alterada pela Lei 12.015/09 que entrou em vigor no dia 07/08/2009.
Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/2009
Regra: ação penal privada, inclusive no caso de Regra: ação penal pública condicionada a
violência presumida representação da vítima.
Exceções: Exceções:
* vítima pobre: condicionada a representação, * contra menor de 18 anos: pública
mesmo havendo defensoria pública na comarca. incondicionada.
STF, HC 88143. * contra vulnerável: pública incondicionada,

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* crime cometido com abuso de poder familiar: observando-se que, pessoa vulnerável é aquela
pública incondicionada. menor de 14 anos ou enferma, doente mental ou
* com emprego de violência real: deve ser que não possa oferecer resistência.
compreendida como emprego de força física Problemas:
sobre o corpo da vítima como forma de vencer *Crime sexual com violência real: A. Penal
sua resistência: ação penal pública Pública condicionada a representação, uma vez
incondicionada. Súm. 608, STF: pouco que a lei não diz nada (STF pode dizer que a
importando se resultou lesão corporal leve, súmula 608 ainda vigora). Há quem diga que
grave ou gravíssima (HC 82.806). Referida quanto aos procedimentos ainda em curso
súmula era aplicada também ao atentado deverá ser ofertada representação (condição de
violento ao pudor e seu fundamento legal está prosseguibilidade - Nucci). Outros dizem que não
no art. 101 do CP: se crime de ação privada ou (Rogério Sanches).
ação penal pública condicionada a representação *Lesão grave / morte: a lei não fez ressalva mas
possuir elementos ou circunstâncias que, por si o ideal é sustentar que continua Ação penal
só sejam crimes de A. Penal Pública Publica incondicionada. É o que diz o professor
incondicionada, tal crime complexo também Paulo Rangel, invocando o princípio da
passará a ser crime de A. Penal Pública proporcionalidade. O Procurador Geral da
incondicionada (ação penal pública de natureza República já entrou com ADI para discutir a
extensiva). inconstitucionalidade dessa questão.
* qualificado pela lesão grave ou morte: ação
penal pública incondicionada.

10. Ação penal no crime de embriaguez ao volante:

Art. 306, CTB.

O art. 306 do CTB não exige mais a exposição a dano potencial, o que faz crer que agora se
trata de crime de perigo abstrato, mas agora o agente deve estar com concentração de álcool por
litro de sangue superior ou igual a 6decigramas. Essa mudança trouxe certo prejuízo, uma vez que se
o agente se recusar a realização do exame não será possível atestar a real concentração de álcool no
sangue.
Ação penal: art. 291, CTB. Com a nova redação do art. 291 do CTB (lei 11.705/08) não há
mais dúvida quanto a espécie de ação penal no crime de embriaguez ao volante e participação em
competição não autorizada: a ação penal é pública incondicionada.

11. Ação penal nos crimes ambientais:

A espécie de ação penal nesses delitos é pública incondicionada. Aqui se indaga acerca da
possibilidade de oferecimento de denúncia em face de Pessoa Jurídica. Segundo a Teoria da Dupla
imputação, uma pessoa jurídica pode ser denunciada por crimes ambientais, desde que haja a
imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu benefício (vide STJ, RMS
20.601).

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É necessário que tenha sido praticado ato por sócio gerente ou administrador da pessoa
jurídica e que tenha havido benefício para referida pessoa jurídica.

12. Ação penal no crime de lesão corporal leve envolvendo violência doméstica e familiar
contra a mulher:

Art. 5º, III da Lei 11.340: dá o conceito de violência doméstica, e quanto ao inciso III, o STJ
incluiu o namoro, em determinadas situações.
Ação penal: na lesão corporal leve, não se falando em violência doméstica trata-se de crime
de ação penal pública condicionada a representação (art. 88 da lei 9.099/95).
Já o art. 41 da Lei Maria da Penha diz que não se aplica a referida lei a lei do Jesp, o que faz
crer que não será aplicada disposição relativa a exigência de representação e, via de consequência, a
ação seria pública incondicionada.
Mas o art. 16 da Lei 11.340 fala em ações penais públicas condicionadas a representação. Aí
surgiu uma controvérsia de qual dispositivo deveria ser aplicado. Para a 3ª Seção do STJ (reunião da
5ª e 6ª turmas criminais), a lesão corporal leve, envolvendo a violência doméstica e familiar contra
mulher exige representação. A decisão foi proferida no bojo do REsp 1.097.042. O argumento
utilizado pelo STJ foi no sentido de que se fosse pública incondicionada a ação penal, nesses crimes,
impediria a reconciliação do casal.

13. Ação penal secundária:

Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a
ser ajuizada.
Em alguns crimes tem-se uma regra, mas se modificadas algumas circunstâncias, resta
modificado o tipo de ação penal. Ocorre com freqüência em crimes contra a honra e contra a
dignidade sexual.
Nessa hipótese, se agregadas algumas circunstâncias ao delito, há modificação do tipo de ação
penal a ser ajuizada.

14. Ação penal adesiva:

Há duas correntes:
1ª Corrente: ocorre nas hipóteses de litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública)
e o querelante (no crime de ação penal privada). É o entendimento de Nestor Távora.

2ª Corrente: Já o professor Tourinho Filho diz que ocorre no direito Alemão: nos crimes de ação penal
privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que visualize um interesse público. Nesse
caso, o ofendido ou seu representante legal pode intervir no processo como assistente. É também
sustentada pelo prof. Denílson Feitosa.

15. Requisitos da peça acusatória:

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

Art. 41, CPP: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas.”

15.1. Exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias: deve o titular da ação penal
narrar o fato delituoso com todas as suas circunstâncias, sob pena de inviabilizar o
exercício do direito de defesa, pois no processo penal, o acusado se defende dos fatos que
lhe foram imputados e não da capitulação do crime. Observe-se que, quanto aos crimes
culposos, não basta citar a modalidade de culpa, devendo o MP descrever em que
consistiu a imprudência, negligência ou a imperícia.
A consequência acarretada por uma peça que não narra o fato com todas suas
circunstâncias é a inépcia, devendo o juiz rejeitá-la (art. 395, I, CPP). Caso não haja a
rejeição da peça acusatória, entende a jurisprudência que a inépcia deve ser arguida até o
momento da sentença, sob pena de preclusão.

*Data do Crime: os fatos devem ser descritos até onde for possível. Se for encontrado cadáver e não
puder precisar quando ocorreu a morte, a data será irrelevante caso seja sabida a autoria.

*Elementos necessários/essenciais: são aqueles necessários para identificar a conduta como fato
típico. A ausência desses elementos causa evidente prejuízo a defesa, e portanto, nulidade absoluta.

*Elementos secundários/acidentais: são aqueles ligados as circunstâncias de tempo ou de espaço

cuja ausência nem sempre prejudica a ampla defesa. Portanto, eventual vício quanto a um elemento
acidental pode produzir no máximo, nulidade relativa.

*Criptoimputação: é uma imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato

delituoso, causando evidente prejuízo a defesa e via de consequência, nulidade absoluta.

*Denúncia Genérica: posição antiga do STF: entendia ser apta a denúncia que não individualizava a
conduta de cada um dos responsáveis pela condução da sociedade empresarial.
É muito corriqueira em crimes societários (de gabinete) que são crimes cometidos por pessoas
físicas que agem sob o manto da pessoa jurídica.
Já a posição mais moderna, para o STF quando se tratar de crimes societários, a denúncia não
pode ser genérica, devendo estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo
imputado. HC 80549, HC 85.327 = STF.
Eugênio Pacelli faz distinção entre acusação genérica e acusação geral. Ocorre a acusação
geral quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso,
independentemente das funções por eles exercidas na empresa. A acusação genérica ocorre quando
vários fatos delituosos são atribuídos aos agentes, imputando a acusação tais fatos, de maneira
genérica, a todos os integrantes da sociedade. Assim, para Pacelli a acusação geral pode ser admitida,
mas não a acusação genérica. Esse entendimento foi sufragado pelo STJ.

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Assim, permite-se a denúncia geral que imputa a todos os denunciados o mesmo fato
delituoso, independente das funções exercidas por eles, mas não a denúncia genérica que imputa a
várias pessoas, vários delitos, sem identificar qual foi praticado por cada um.

*Agravantes da parte geral: Para a Jurisprudência, agravantes da parte geral não precisam constar da
peça acusatória (art. 385, CPP). Para a doutrina a ausência das agravantes em questão viola a ampla
defesa e o contraditório. É o que entende Gustavo Badaró.

15.2. Identificação do acusado: é feita a qualificação do acusado com todos os dados.

*Denúncia contra pessoa incerta: Pessoa incerta é a pessoa fisicamente certa sobre a qual não se tem
dados pessoais mas se dispõe de elementos pelos quais seria possível identificá-la. A leitura do art. 41
do CPP traz uma resposta afirmativa (esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), mas essa
redação é da década de quarenta e atualmente não se imagina tal tipo de denúncia, mesmo porque
hoje há possibilidade de identificação criminal.
Em 2008 (lei 11.719/08) foi extinta a possibilidade de citação por edital quando o acusado
fosse pessoa incerta (revogado art. 363, II, CPC), o que corrobora com a tese da impossibilidade de
apresentação de denúncia contra pessoa incerta.
Essa situação foi cobrada na segunda fase do MPGO em que havia um agente não identificado
no cometimento do crime e o examinador queria que, em relação ao mesmo fossem requeridas
diligências, em não, oferecida denúncia.

15.3. Classificação do crime: é um requisito não obrigatório pois no processo penal o acusado
se defende dos fatos que lhes são imputados, independentemente da classificação.

*Emendatio libelli: na emendatio libelli não há alteração da descrição do fato contida na peça
acusatória, limitando-se o juiz a modificar a classificação formulada, ainda que tenha que aplicar pena
mais grave. Momento para realização da emendatio libelli:
1. Visão tradicional: quando da sentença.
2. Visão moderna: não é possível que o acusado seja privado de direitos em virtude de um excesso da
acusação, sendo possível que o juiz conceda benefícios como liberdade provisória e as medidas
despenalizadoras da Lei do JESP quando a classificação formulada for claramente excessiva.
É necessário observar que, na emendatio libelli não há erro nos fatos narrados, mas sim na
capitulação do delito.

*Mutatio libelli: se no curso da instrução processual surgir prova de elementar ou circunstância não
contida na peça acusatória, deve o MP proceder ao aditamento, abrindo-se em seguida, vista a
defesa para se manifestar (art. 384, CPP)
Atente-se que, na mutatio libelli há modificação dos fatos narrados na denúncia em razão de
prova nova apurada nos autos. Assim, é necessário que seja assegurado o contraditório e a ampla
defesa ao réu para que defenda dos fatos novos que lhe são imputados. Deve haver aditamento da
denúncia efetivada pelo membro do MP.
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15.4. Rol de testemunhas: não se trata de requisito obrigatório devendo ser apresentado,
quando necessário. A não apresentação do rol de testemunhas na denúncia acarreta
preclusão temporal, mas deve-se salientar que o juiz pode invocar o princípio da verdade
real e ouvir testemunhas do juízo.

*Número de testemunhas:
No procedimento comum ordinário: 08 testemunhas.
No procedimento comum sumário: 05 testemunhas.
No procedimento sumaríssimo: alguns doutrinadores dizem que são três testemunhas
enquanto outros dizem que são cinco.
Esse número de testemunhas é por fato delituoso, segundo a melhor doutrina, não sendo
incluídos nesse rol os informantes e vítimas.

15.5. Apresentação em vernáculo: não consta do rol do art. 41 do CPP, mas é trazido pela
doutrina.

15.6. Subscrição pelo MP / Advogado: a doutrina diz que a ausência de assinatura na peça será
considerada mera irregularidade caso a quota apresentada pelo promotor esteja
devidamente assinada.

16. Prazo para oferecimento da peça acusatória:

Em se tratando de réu preso, o prazo para oferecimento da denúncia é de cinco dias. Em se

tratando de réu solto é de 15 dias, nos termos do CPP.
Lei de drogas: 10 dias (réu preso ou solto)
Código eleitoral: 10 dias
Abuso de autoridade: 48 horas
CPP Militar: réu preso = 05 dias; réu solto = 15 dias.
Economia popular: 02 dias.

16.1. Conseqüências da denúncia intempestiva: podem ser apontadas três consequências

relativas a apresentação da denúncia intempestiva:
Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública;
Se o excesso for abusivo, deverá a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do
processo.
Pode acarretar a perda do subsídio (art. 801, CPP: “Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos
do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os
excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro
dos dias excedidos.”)

17. Conexão entre crimes de ação penal publica e ação penal privada:

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Ex. art. 138 Calúnia (queixa) + art. 155 Furto (denúncia) = processo único.
Constarão do processo duas peças acusatórias: litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante.

18. Denúncia alternativa (imputação alternativa):

Afrânio Silva Jardim é quem fala dessa imputação alternativa e ela pode ser de duas espécies:

a) Originária: ocorre quando a alternatividade está contida na própria peça acusatória. Ex. está
em dúvida se foi furto ou receptação e diz na denúncia isso. Essa imputação alternativa
originária não é admitida pela doutrina considerando que viola a ampla defesa.

b) Superveniente: ocorre nos casos de mutatio libelli, quando o MP adita a peça acusatória.

Ex. Denúncia: Fato narrado = Furto (art. 155) ---------------------------- Instrução: é narrada violência
------------- MP realiza o aditamento: configuração do Roubo (art. 157).
Sempre prevaleceu o entendimento de que, havendo aditamento por causa da mutatio libelli
era possível a condenação tanto pela imputação originária quanto pela superveniente. Sucede que,
de acordo com a nova redação do art. 383, §4ºdo CPP o juiz deve ficar adstrito aos termos do
aditamento.
*Nova redação do art. 383, §4º,CPP: “Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas,
no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento”.
Já há doutrinadores sustentando que, recebido o aditamento, o juiz estará vinculado a ele,
não mais podendo condenar o acusado pela imputação originária.

19. Procuração na queixa crime:

Art. 44, CPP: “A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do
instrumento do mandato o nome do querelante(QUERELADO) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais
esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.”
É exigida procuração com poderes especiais, devendo dela constar o nome do QUERELADO e
menção do fato criminoso o que quer dizer que deve haver a classificação do delito e deve ser citado
o nome do querelado.
Essa procuração defeituosa pode ser sanada a qualquer momento, mediante ratificação dos
atos processuais. STJ Resp 663.934; STF HC 84.397.
Em havendo assinatura conjunta do querelante, estará suprida a irregularidade.

20. Rejeição da peça acusatória:

Previsão legal: art. 395, CPP: “A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II
- faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da
ação penal”.

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20.1. Causas de rejeição:

a) Inépcia da peça acusatória: quando a peça acusatória não preenche os requisitos. A inépcia
deve ser arguida até a sentença, sob pena de preclusão.
b) Juiz verificar a ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação: são
pressupostos processuais:
1) De existência:
1.1) Demanda: no processo penal é sempre veiculada pela peça acusatória;
1.2) Jurisdição: competência e imparcialidade.
1.3) Presença de partes que possam estar em juízo

2) De validade: estão ligados a originalidade da demanda, ou seja, inexistência de coisa

julgada ou litispendência.

c) Ausência de justa causa: justa causa deve ser entendida como um lastro probatório mínimo
para o início do processo.

*Rejeição = recebimento? Antes das alterações do CPP havia divergência nesse sentido, mas
atualmente a rejeição deve ser compreendida como sinônimo de não recebimento. A decisão que
rejeita a peça acusatória faz somente coisa julgada formal o que significa dizer que removido o
defeito, nova peça acusatória pode ser oferecida.

*Rejeição parcial da peça acusatória: é perfeitamente cabível a rejeição parcial da peça acusatória
quando o juiz verificar um excesso do órgão acusatório. Para a doutrina, quando o magistrado
perceber que uma classificação abusiva formulada pelo MP, provando o acusado o gozo de direitos
previstos pela CF e pelo CPP, nada impede sua concessão imediata, aplicando-se o art. 383 do CPP.

20.2. Recursos cabíveis contra a rejeição: de acordo com o CPP, se o juiz rejeitar a peça
acusatória cabe RESE (art. 581,I) aviado pelo MP ou pelo querelante, devendo ser o
acusado intimado para apresentar contrarazões (Súmula 707, STF: Constitui nulidade a falta de
intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo.”)
Não supre a intimação, a nomeação de defensor dativo. No Jesp, o recurso cabível contra
a rejeição é a apelação (art. 82, Lei 9.099/95)

21. Recebimento da Peça acusatória:

De acordo com a jurisprudência não precisa o recebimento ser fundamentado, salvo quando
houver defesa preliminar (aquela oferecida entre o oferecimento e o recebimento da peça
acusatória).

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O momento para o recebimento da peça acusatória sofreu bastante controvérsia após a Lei
11.719 já que esta se refere ao recebimento no art. 396 e no art. 399 (momentos distintos).
*Art. 396, CPP: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a
rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias”.
*Art. 399, CPP: “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a
intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”.
Obs.: Para o STJ o recebimento da peça acusatória dá-se imediatamente após o oferecimento da
denúncia ou queixa, desde que não seja caso de rejeição da peça acusatória, nos termos do art. 396
do CPP. Inf. 425, HC 138.089.

21.1. Recurso contra o recebimento: em regra, a decisão é irrecorrível. No caso de competência

originária dos tribunais, caberá agravo. Outra possibilidade é o Habeas Corpus buscando o
trancamento do processo, que se trata de medida de natureza excepcional somente sendo
possível nos casos de manifesta atipicidade, presença de causa extintiva da punibilidade
ou falta de justa causa.

22. Causas extintivas da punibilidade relacionadas a ação penal exclusivamente privada e

personalíssima.

Renúncia Perdão do ofendido

Causa extintiva da punibilidade na ação penal Causa extintiva da punibilidade na ação penal
exclusivamente privada e na personalíssima. exclusivamente privada e na personalíssima.
Dá-se antes do início do processo Dá-se no curso do processo, mas desde que
antes do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória
É manifestação do princípio da oportunidade É manifestação do princípio da
e da conveniência disponibilidade
É ato pelo qual o ofendido ou seu É ato pelo qual o ofendido ou seu
representante legal abre mão do direito de representante legal desiste de prosseguir
oferecer queixa. com o andamento do processo, perdoando o
querelado.
É ato unilateral: não depende de aceitação do É ato bilateral: depende de aceitação do
ofendido ofendido, que pode ser expressa ou tácita. O
silêncio do querelado é tido como aceitação
tácita do perdão. (art. 58 do CPP.)
Espécies: tácita e expressa. A renúncia tácita O perdão deve ser exteriorizado
ocorre pela prática de ato incompatível com a expressamente pelo ofendido. A inércia
vontade de processar. Já a renúncia expressa imotivada pode acarretar a perempção.
é feita por declaração assinada pelo ofendido.
Art. 104 do CP. O recebimento de indenização
não importa na renúncia ao direito de queixa,

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salvo no JESP (composição dos danos Civis).

A renúncia dada a um dos coautores se O perdão concedido a um dos querelados
estende aos demais. Já a realizada por uma estende-se aos demais (indivisibilidade), mas
das vítimas não prejudica o direito de queixa nem todos os querelados são obrigados a
das demais vítimas aceitá-lo. Porém, o perdão concedido por um
dos querelantes não prejudica o direito dos
demais.
Lei do Jesp: art. 74: prevê a renúncia ao
direito de representação que se dá quando
houver a composição civil dos danos.

22.1. Perempção: é a causa extintiva da punibilidade nos casos de ação penal exclusivamente
privada ou ação penal privada personalíssima. Perempção é a perda do direito de
prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em
virtude da desídia (negligência) do querelante. Na ação penal privada subsidiária, havendo
negligência, o MP irá assumir o pólo ativo.

*Perempção X Decadência: Decadência é a perda do direito de iniciar a Ação Penal Privada.

Perempção é a perda do direito de prosseguir, ou seja, o processo já estava em andamento.
*HC 71.219.
*Hipóteses - Art. 60, CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art.
36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar
presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA:

1. Mecanismos de solução dos conflitos:

1.1. Autotutela: caracteriza-se pelo emprego da força para satisfação de interesses. Não é
permitida, salvo em situações excepcionais. Ex. legítima defesa, estado de necessidade,
prisão em flagrante.

1.2. Autocomposição: caracteriza-se por um acordo entre as partes. São três as formas de
autocomposição:
a) Renúncia: ocorre quando o autor abre mão de seu interesse.
b) Submissão: o réu se sujeita a vontade do autor.

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c) Transação: as partes fazem concessões mútuas. A transação penal é perfeitamente cabível

nos Juizados (art. 98, I) quanto às infrações de menor potencial ofensivo.

1.3. Jurisdição: é uma das funções do Estado mediante a qual o Estado se substitui aos
titulares dos interesses em conflitos para aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Um
dos escopos da jurisdição é a pacificação social, o que infelizmente, na prática não se
efetiva.

2. Princípio do juiz natural:

É o direito que cada cidadão tem de saber previamente, a autoridade que irá processá-lo e
julgá-lo caso venha a praticar um delito.
A CF não usa a expressão juiz natural, mas a doutrina o extrai de dois dispositivos:
Art. 5º, XXXVII: Não haverá juízo ou tribunal de exceção. Tribunal de exceção é um órgão
jurisdicional instituído após a prática do fato delituoso, especificamente para julgá-lo.
Art. 5º, LIII: Ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente.

*Regras de proteção:de acordo com a doutrina três regras são apontadas para proteger o princípio
do juiz natural:
1) Só podem exercer a jurisdição os órgãos instituídos pela CF.
2) Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional criado após a prática delituosa.
3) Entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que exclui
qualquer discricionariedade na escolha do juiz.

*Aplicação imediata da lei que altera competência: lei que altera competência tem aplicação
imediata, salvo se já houver sentença de mérito à época da alteração da competência, hipótese em
que haverá a prorrogação automática da competência da justiça anterior.
Tempus regit actum ou princípio da aplicação imediata: art. 2º do CPP: “A lei processual penal
aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”
Ex. tráfico internacional de drogas praticado em município que não tenha vara federal:
durante a vigência da Lei 6.368/76 se no município não tivesse vara federal, a competência seria da
justiça estadual, com recurso, porém, para o TRF. Com o advento da Lei 11.343/06, se não houver
vara federal na cidade, o tráfico internacional será julgado pela vara federal da circunscrição
respectiva (art. 70, parágrafo único).

*Convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores fere o princípio do juiz natural?
Existe previsão legal para essa convocação (art. 118, LC 35/79) – válida no âmbito da justiça federal.
Art. 4º Lei 9788/99 – justiça federal. Para o STJ (3ª Seção) é legal o julgamento feito por turma
formada por maioria de juízes convocados, desde que esta convocação tenha sido feita na forma
prevista em lei (STF – HC 126.390; HC 86.889).

3. Competência:

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3.1. Conceito: competência é a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão
jurisdicional poderá dizer o direito. A jurisdição é una: o que ocorre é a divisão de
competências.

3.2. Espécies de competência:

a) Ratione Materiae: é aquela fixada em virtude da natureza da infração penal. Ex. justiça militar
e eleitoral.

b) Ratione personae: em razão da pessoa. É também chamada de foro por prerrogativa de

função. A competência é alterada em virtude da função / cargo exercido e não em razão da
pessoa. Daí usar-se a expressão ratione personae.

c) Ratione Loci: é a chamada competência territorial que em regra é fixada a partir do local da
consumação do delito.

d) Funcional: é a fixada conforme a função que cada órgão jurisdicional exerce no processo.
Subdivide-se em:

1) Por fase do processo: a competência é fixada de acordo com a fase do processo. Ex.
procedimento bifásico do júri: na primeira fase tem-se o iudicium acusationis na qual o juiz
sumariante poderá pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente o
acusado. Na segunda fase, tem-se o juízo da causa em que há atuação do juiz presidente e do
conselho de sentença. É apontada como competência horizontal.

2) Por objeto do juízo: de acordo com as questões a serem decididas, um órgão jurisdicional
diferente exercerá a competência. Ex. no júri, os jurados decidem sobre a existência do crime
e sobre a autoria, cabendo ao juiz presidente apreciar as questões de direito e fazer a
dosimetria da pena. É apontada como horizontal.

3) Por grau de jurisdição: divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e

inferiores. Liga-se a competência recursal. É apontada como vertical.

Obs.: Alguns doutrinadores ainda afirmam que a competência funcional pode ser horizontal
(quando não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais) e vertical (quando há hierarquia entre os
órgãos jurisdicionais).

4. Competência Absoluta e Relativa:

Competência Absoluta Competência relativa

Interesse público. Interesse preponderantemente das partes.
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É imodificável, improrrogável. Modificável, derrogável.

Deve ser arguida através de exceção de Deve ser arguida através de exceção de
incompetência. Mesmo que a incompetência incompetência. Mesmo que a incompetência
seja arguida fora de uma exceção poderá ser seja arguida fora de uma exceção poderá ser
apreciada pelo juiz. apreciada pelo juiz.
Incompetência absoluta gera nulidade Incompetência relativa gera, no máximo,
absoluta que tem como características: nulidade relativa, que tem como
a) Pode ser arguida a qualquer momento, características:
inclusive por HC ou revisão criminal pro a) Deve ser arguida oportunamente, sob
réu. Em se tratando de sentença pena de preclusão (em regra, o momento
condenatória ou absolutória imprópria, a está no art. 571 do CPP).
nulidade absoluta pode ser arguida até b) O prejuízo deve ser comprovado (na
mesmo após o trânsito em julgado. prática, quase nunca se comprova).
b) O prejuízo é presumido.
O juiz pode reconhecê-la enquanto exercer Pode ser declarada de ofício pelo juiz (art.
jurisdição no processo (art. 463, CPC). Até 109, CPP).
proferir a sentença, segundo referido artigo. Com a inserção do princípio da Identidade
Física do juiz no processo penal, a
incompetência relativa pode ser declarada
pelo juiz até o início da instrução processual.
Súmula 33 do STJ que impede ao juiz o
reconhecimento, de ofício da incompetência
relativa não se aplica ao processo penal.
Reconhecimento da incompetência pelo juízo ad quem:
*Princípio da non reformatio in pejus: em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não
pode ser agravada (art. 617 do CPP). Diante desse princípio, ao juízo ad quem não é permitido
conhecer de ofício incompetência absoluta, salvo na hipótese de recurso de ofício ou quando a
acusação devolver ao tribunal o conhecimento da matéria (súmula 160, STF: É nula a decisão do tribunal
que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. ). Com
base nesse princípio.
Assim, tendo havido sentença absolutória, ainda que proferida por juiz absolutamente
incompetente, haverá coisa julgada.
Se a incompetência for reconhecida pelo Tribunal em recurso exclusivo da defesa, o juízo para o
qual o processo foi remetido não poderá agravar a situação do acusado, aplicando-lhe pena mais
grave, sob pena de violação do princípio da no reformatio in pejus indireta. STF HC 72.175; STJ HC
105.384. Essa é uma hipótese em que, mesmo reconhecida a nulidade, essa servirá de parâmetro
para atuação do magistrado. Pacelli entende de forma contrária.
Consequências da incompetência absoluta: Consequências da incompetência relativa: o
Para a jurisprudência, somente os atos posicionamento da jurisprudência é que, seja
decisórios serão anulados. A partir do HC possível a ratificação dos atos decisórios pelo
83.006 o STF passou a admitir a juízo competente. Aqui, entende a doutrina
possibilidade de ratificação pelo juízo que somente os atos decisórios devem ser
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competente dos atos decisórios. Para a anulados, mas há que se pensar no princípio
doutrina, tanto os atos decisórios quanto os da identidade física do juiz que importaria na
atos probatórios deverão ser anulados. Essa anulação também dos atos probatórios.
posição vem sendo reforçada pelo princípio
da identidade física do juiz.
Peça acusatória: De acordo com a jurisprudência, não é necessário o oferecimento de nova peça
acusatória pelo MP com atribuições para o caso, bastando a ratificação da peça acusatória
anteriormente oferecida. Em se tratando de órgãos do MP pertencentes ao mesmo MP e de
mesmo grau funcional, nem sequer será necessária a ratificação da peça acusatória em virtude
do princípio da unidade e indivisibilidade do MP.
Como a competência absoluta não admite Como a competência relativa admite
modificações conclui-se que a conexão e a modificações, a conexão e a continência
continência não podem alterar uma regra de podem modificar regras de competência
competência absoluta. relativa.
São competências absolutas: São competências relativas:
a) Em razão da matéria; a) Competência territorial;
b) Ratione personae (funcional); b) Competência fixada por prevenção
c) Funcional (súmula 706, STF);
c) Por distribuição.
d) Por conexão e continência.

5. Guia de fixação da competência criminal:

Art. 69, CPP:

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:
I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.

5.1. Competência de justiça: qual é a justiça competente?

5.2. Competência originária: o acusado tem foro por prerrogativa de função?

5.3. Competência de foro ou territorial: qual é a comarca / seção judiciária competente?

5.4. Competência de juízo: qual é a vara competente?

5.5. Competência interna / de juiz: qual é o juiz competente?

5.6. Competência recursal: quem vai julgar o recurso.

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6. Justiças com competência criminal:

6.1. Justiças especiais:

a) Justiça Militar
b) Justiça eleitoral
c) Justiça do trabalho
d) Justiça política / extraordinária *

6.2. Justiça comum

a) Federal
b) Estadual: a justiça estadual tem competência residual.

7. Competência da justiça militar:

Justiça Militar
Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados
Crimes militares (CPM) Crimes militares (CPM)
Abuso de autoridade praticado por militar em serviço: não é crime militar. Súmula 172, STJ. Se
for PM Estadual, quem julgará é a justiça estadual, se for membro das forças armadas quem irá
julgar é a justiça federal. Súmula 172, STJ: “Compete a Justiça Estadual processar e julgar militar
pela prática do crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.
Porte ilegal de arma de fogo: lei 10.803 e demais crimes do Estatuto do Desarmamento: não
serão julgados pela justiça militar: são crimes comuns.
Pedofilia praticada por militar através da internet: é crime militar.
Havendo conexão entre crime militar e crime comum, os processos deverão ser separados.
Súmula 90 do STJ: “Compete a justiça estadual militar processar e julgar o policial militar pela
prática de crime militar, e à comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”. Art. 79,
CPP.
Súmula 75, STJ: cuidado: se o estabelecimento penal for de natureza comum, a competência
será da justiça comum. Art. 351, CP. Se o estabelecimento for de natureza militar, o delito será
considerado militar, recaindo a competência sob a justiça militar. (art. 178, CPM)
Súmula 75, STJ: “Compete a justiça comum estadual processar e julgar policial militar por crime
de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”.
Crime propriamente militar: é aquele que só pode ser praticado por militar pois consiste na
violação de deveres que lhes são próprios. Ex. deserção, embriaguez em serviço, dormir em
serviço. Para a doutrina, o civil não pode praticar um crime propriamente militar. Atenção para o
HC 81.438/STF: como condição de militar é uma elementar, pode se comunicar ao civil, desde
que agindo em concurso de agentes com um militar (quase a mesma ideia usada para o

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peculato)
Crime impropriamente militar: apesar de ser um crime comum em sua natureza, cuja prática é
possível a qualquer cidadão, passa a ser considerado militar porque praticado em uma das
condições do art. 9º do CPM.
Não tem competência para julgar demanda EC 45: passou a ter competência para julgar
cível. Só possui competência criminal, ações judiciais contra atos disciplinares
passando a justiça federal a competência militares. Ex. ação anulatória de punição
para julgar por exemplo, a ação anulatória disciplinar. HC de punição disciplinar
de punição disciplinar. (aspectos formais)
A ação de improbidade administrativa é de competência da justiça comum
Acusado: julga qualquer pessoa, seja militar Acusado: julga apenas os militares dos
ou civil. É considerado militar na justiça estados: integrantes da Polícia Militar,
militar da união, o militar da ativa das forças Corpo de Bombeiros Militar e da Polícia
armadas (incorporado às forças armadas, Rodoviária Estadual (onde houver). O civil
esteja em serviço ou não). Civis, para a nunca será julgado pela justiça militar
justiça militar da união, são os civis e estadual. A condição de militar dos estados
também os militares estaduais e os militares deve ser aferida à época do delito.
da reserva e reformados das forças armadas. ** Se um crime for praticado em coautoria por
militar e civil, como o civil não pode ser julgado
na Justiça Militar Estadual, deverá haver a
separação dos processos. Súmula 53, STJ:
“Compete a justiça comum estadual processar e
julgar o civil pela prática de crime contra as
instituições militares estaduais”.
É fixada a competência em razão da matéria É competência ratione materiae e ratione
– ratione materiae. personae.
O crime militar praticado por PM será
julgado no Estado a que pertencer a
corporação. Súmula 78, STJ: “Compete a
justiça militar processar e julgar de
corporação estadual ainda que o delito
tenha sido praticado em outra unidade
federativa”.
Órgão jurisdicional: conselho de justiça Órgãos jurisdicionais (EC 45):
composto por um juiz auditor e mais quatro 1) Juiz de Direito do juízo militar;
oficiais. 2) Conselhos de justiça: juiz de direito do
Todos os crimes militares serão julgados por juízo militar + quatro oficiais.
um conselho de justiça. O juiz de direito do juízo militar julga
singularmente ações judiciais contra atos
disciplinares militares e os crimes militares
cometidos contra civis. Ao conselho de justiça

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cabe julgar os demais crimes militares.

Juízo ad quem: STM: apesar de ser tribunal Juízo ad quem:
superior, se assemelha a um TJ/TRF 1) TJM: SP, MP, RS.
2) TJ estadual: demais estados.
Nos estados em que há TJM o conflito de
competência entre o juiz de direito do juízo
militar e o juiz estadual será julgado pelo STJ. Se
não há TJM quem irá julgar é o TJ estadual.
É necessário observar que não há recurso do TJ
ou TJM para o STM. Os recursos nesse caso serão
o Especial para o STJ e o Extraordinário para o
STF.
MP = Ministério Público Militar (da União) MP = Ministério Público Estadual

Obs:
*Homicídio doloso praticado por militar em serviço, contra civil: antes da lei 9.299 esse delito era
crime militar. Com o advento da referida lei, passou a ser crime comum, sendo da competência do
júri.
a) Policiais militares: Júri estadual.
b) Militar das forças armadas: júri federal.
Havendo desclassificação pelos jurados, de homicídio doloso para homicídio culposo, a
competência será da justiça militar e não do juiz presidente.

*Crime de homicídio doloso praticado por militar contra civil com arma da corporação, mesmo não
estando em serviço: antes da lei 9299 esse crime era militar. Depois da referida lei, passou a ser crime
comum, da competência do júri. Súmula 47, STJ: está ultrapassada.

*Homicídio e erro na execução: se um militar, querendo atingir outro militar, e por erro na execução
atinge um civil, a competência será do Tribunal do júri, pois a competência é sempre fixada com base
em critérios objetivos, pouco importando, a intenção do agente STJ, CC 27.368.

8. Competência criminal da justiça eleitoral:

Limita-se aos crimes eleitorais.

Para a doutrina, somente são crimes eleitorais aqueles previstos no código eleitoral e os que
a lei eventual e expressamente definir como crime eleitoral. Ex. crimes contra a honra na propaganda
eleitoral.

*Conexão com crime comum: art. 78, IV do CPP: no concurso entre a jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta. Havendo conexão entre crime eleitoral e crime comum (justiça estadual) será
competente para julgar ambos, a justiça eleitoral. Se for conexão com crimes federais ou militares,
deverá haver a separação dos processos, na medida em que as competências da justiça federal e da
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justiça militar estão previstas expressamente na CF e o CPP não pode modificar o que está na CF. (STJ
CC 19.478).

* Conexão com crime doloso contra a vida: as competências de crimes eleitorais e crimes dolosos
contra a vida estão na CF/88, pelo que haverá a separação dos processos. É o que entende Guilherme
de Souza Nucci.

9. Competência criminal da justiça do trabalho:

EC. 45/ 04: art. 114, IV, CF.

Referido artigo fala da competência da Justiça do Trabalho para julgar HC (inciso IV). Esse
habeas corpus para ser julgado pela justiça do trabalho tem que ter no ato questionado matéria
sujeita a jurisdição trabalhista. Ex. prisão do depositário infiel, mas esta se tornou inválida com o
pacto de San Jose da Costa Rica (súmula vinculante 25, STF).
ADI 3684/STF: para o STF, a EC 45 não atribuiu competência criminal genérica a justiça do
trabalho (alegada quanto ao art. 114, I, CF). De acordo com o STF, dando interpretação conforme a
Constituição ao art. 114, I da CF, a Justiça do Trabalho não possui competência criminal.

10. Justiça política / Jurisdição extraordinária:

Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos, alheios ao Poder

Judiciário, com o objetivo de afastar o agente público que comete crimes de responsabilidade.
Art. 52, I e II, CF: competência para o Senado Federal julgar, por exemplo, Presidente e Vice
nos crimes de responsabilidade. Mas crime de responsabilidade é de fato um crime? A doutrina
diferencia crimes de responsabilidade, afirmando existir:
a) Crime de responsabilidade em sentido amplo: são aqueles cuja qualidade de funcionário
público é uma elementar do delito. Ex. peculato, prevaricação, corrupção passiva.
b) Crime de responsabilidade em sentido estrito: são aqueles que somente determinados
agentes políticos podem praticar. Não têm natureza jurídica de infração penal, mas sim de
infração político-administrativa.
Obs.: A CF faz referência aos crimes de responsabilidade em sentido estrito ao dispor sobre a
competência do Senado Federal, o que faz crer que não possui tal ente, tecnicamente, competência
criminal.

11. Competência criminal da justiça federal:

11.1. Atribuições investigatórias da Polícia Federal: não é porque a polícia federal investigou
que será a questão julgada pela justiça federal. As atribuições investigatórias da Polícia
Federal são mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal (vd. Lei 10.446/02)
ex. caso de Luziânia.

11.2. Análise do art. 109, IV da CF/88

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a) Crimes políticos:

Crimes políticos são crimes previstos na lei 7.170/83. Ex. matar Presidente da República, do
Senado Federal, da CD ou do STF, aliado ao fato de existir motivação política para tanto. Os crimes
políticos foram incluídos em primeiro lugar na competência da justiça federal considerando o
rompimento com a era militar (ditadura: quem julgava era a justiça militar). O art. 30 da lei 7170/83
não fio recepcionado pela CF.

Sentença condenatória na STF: ROC – Recurso

justiça federal pela prática ordinário constitucional
de crime político

Contra crimes políticos julgados na primeira instância da justiça federal, o recurso cabível não
é o de apelação, mas sim recurso ordinário para o STF. Esse recurso ordinário é como se fosse uma
apelação. É feito o reexame da matéria de fato e de direito.

b) Crimes praticados contra a União, autarquias federais e empresas públicas federais:

Quando a CF se refere a União se refere aos órgãos da AP direta Federal.

*Autarquias federais: INSS, Banco Central do Brasil, Ibama, DNIT. É indispensável que, da conduta
delituosa resulte prejuízo a bens, serviços ou interesse da união, suas autarquias ou empresas
públicas.
Súmula 107, STJ: “Compete a justiça comum estadual processar e julgar crime de estelionato
praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias quando
não ocorrente lesão à autarquia federal”

*Empresas públicas federais: Caixa, BNDES, EBCT. Crimes contra os correios: a competência é da
justiça estadual se o crime for praticado contra uma franquia dos correios. Já se praticado contra
própria EBCT ou contra um carteiro, será competente a justiça federal.
Atente-se que o selos são bens da União, daí que será competente a justiça federal na
hipótese em que houver roubo em franquia dos correios cujo objeto seja selos.
CEF: ex. fraudes por meio da internet. Maria usa lan house par fazer compras em SP. Em Natal
é capturada sua senha e sacada uma quantia de sua conta (da CEF). A fraude pela internet pode ser
praticada de diversas formas. Ex. casos de hotéis com depósito: é estelionato.
No caso de Maria, é furto qualificado pela fraude, cuja competência para a jurisprudência é da
justiça federal uma vez que a fraude foi usada para burlar o sistema de segurança de instituição
financeira federal. Será competente a justiça federal para a jurisprudência, e a competência territorial
será determinada em face do local onde mantida a conta corrente (SP).
Crime praticado em casa lotérica: a competência é da Justiça estadual, considerando que é
apenas permissionária de serviço público.

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c) Crimes praticados contar fundações públicas federais;

Ex. Funasa.
A doutrina processual penal entende que a fundação é espécie de autarquia e deve ser
julgado o feito pela justiça federal.

d) Crimes praticados contra entidades de fiscalização profissional:

Serão consideradas autarquias federais e via de consequência, será considerada competente a

justiça federal para julgar crimes praticados contra tais entidades.

e) Crimes praticados contra a OAB:

ADI 3026/STF: O STF entendeu que a OAB é entidade de serviço independente, categoria
ímpar no ordenamento jurídico, sendo competente a Justiça Federal (nesse sentido não houve
mudança) para processar e julgar crimes cometidos em seu detrimento.

f) Crimes contra Sociedade de Economia Mista, concessionárias e permissionárias de serviços

públicos federais:

Ex. Banco do Brasil, Petrobrás.

A CF 88 não fala nada sobre as SEM, pelo que a competência para julgar crimes praticados
contra tais entidades é da justiça comum estadual. A súmula 42 do STJ concretiza tal entendimento.
Quanto as concessionárias e permissionárias, a competência é da justiça estadual. Ex. dano a um
orelhão da Telefônica.
Súmula 42, STJ: “Compete a Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que
for parte sociedades de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.

g) Crime de concussão:

Trata-se do crime de exigir, como funcionário, quantia. Praticado, por exemplo por médico
privado credenciado ao SUS. Trata-se de permissionário de serviço público e a competência será da
justiça estadual.

h) Bens, serviços e interesses:

Bens união
Competência da Justiça Federal.
Serviços autarquias federais
Interesses empresa pública federal

*Bens: deve-se compreender o respectivo patrimônio da entidade. Art. 20, CF/88. Se o bem
pertencer ao Presidente da República, é competente a justiça estadual: propriedade privada.
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Se praticado crime contra consulado estrangeiro, a competência é da justiça estadual.

*Bens tombados: se o bem foi tombado como patrimônio histórico e artístico nacional IPHAN:
justiça federal. Se tombado por estado membro ou município, será competente a justiça estadual.
*Desvio de verbas oriundas de convênios federais: se a verba estiver sujeita a prestação de
contas perante órgão federal (TCU) a competência é da Justiça Federal, se a verba já estiver
incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da justiça estadual. Súmula 208 e 209 do
STJ. Súmula: 209: “Compete a justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba
transferida e incorporada ao patrimônio municipal”. Súmula: 208: “Compete a justiça federal
processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão
federal.”

*Serviços: a expressão serviços está relacionada a finalidade da entidade federal.

*interesses: esse interesse deve ser particular e direto, se o interesse for apenas genérico, a
competência será da justiça estadual.

*Exemplos:

1. Contrabando (importar ou exportar mercadoria proibida) e descaminho (Iludir no todo ou em

parte o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada/saída ou consumo de
mercadorias): art. 334, CP = o crime de contrabando ou descaminho é da competência do
juízo federal do local da apreensão dos bens. Súmula 155, STJ (onde se deu a apreensão, o juiz
estaria prevento).

2. Crime de remoção de tecidos ou órgãos: art. 14, Lei 9434/97 = para o STJ o simples fato do
Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplantes
não atrai a competência para a Justiça Federal.

3. Emissão de moeda: a União é a competente para emitir moeda. O crime de moeda falsa será
julgado pela Justiça Federal. Se a falsificação é grosseira não caracteriza o crime de moeda
falsa (não atinge a fé pública). Porém, se ela for idônea a enganar alguém, subsiste o crime de
estelionato, da competência da justiça estadual (súmula 73, STJ).

4. Crimes contra as telecomunicações: p.ex. Lei 9.472/97, art. 183. Rádio Pirata: Desenvolver
clandestinamente telecomunicações. Cabe a União explorar os serviços de telecomunicações,
pelo que a competência será da União para julgar tal delito.

5. Recepção clandestina de sinal de TV a Cabo: é crime praticado contra pessoa jurídica de

direito privado e a competência é da justiça Estadual (furto de energia).

6. Crimes praticados em programas de TV: nada tem haver com o serviço de exploração das
telecomunicações e a competência será da justiça estadual.
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7. Crimes do Estatuto do Desarmamento: Lei 10.827/03: o art. 1º criou o SINARM: Sistema

Nacional de Armas com atuação em todo território nacional. Daí que alguns começaram a
falar que seria competente a justiça federal, mas os crimes previstos no Estatuto do
Desarmamento serão julgados sempre pela justiça estadual ainda que a arma de fogo seja de
uso restrito das forças armadas, uma vez que o que se protege é a incolumidade pública.
Obs.: Porém, se o delito for o de tráfico internacional de armas, a competência será da
justiça federal, com base no art. 109, V da CF. Se a numeração da arma que é de
propriedade do exército, tem-se o porte ilegal de arma + receptação e a competência será
da justiça estadual quanto ao porte e da justiça federal quanto a receptação. Se a arma for
da PM, quanto ao porte e quanto a receptação será competente a justiça estadual comum,
considerando que a justiça militar estadual não julga civis.
Se a arma for da polícia civil, ambos delitos serão julgados na justiça estadual.
Se a arma pertencer a Polícia Federal, ambos os crimes, porte e receptação, serão
julgados pela justiça federal. Nesse último caso, em tese o crime de porte deveria ser
julgado pela justiça estadual e o de receptação pela justiça federal. Porém, como há
conexão entre os delitos, prevalece a competência da justiça federal. (súmula 122, STJ:
“Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a” do Código de
Processo Penal”).

i) Crimes praticados contra a Justiça do Trabalho, Justiça Militar da União e Justiça eleitoral:

Ex. desacato em audiência ou falso testemunho.

Tais justiças são consideradas justiças da União, pelo que a competência será da Justiça
Federal. Súmula 165 do STJ (fala do falso testemunho). Súmula 165, STJ: “Compete a justiça federal
processar e julgar crime de falso testemunho cometido em processo trabalhista”
Observe-se que, o crime praticado contra juiz estadual investido de funções eleitorais deve ser
julgado pela justiça federal, diante do interesse da União.

Obs.: Atenção para o cancelamento da súmula 348 do STJ: falava da competência do STJ para julgar
conflito de competência entre juiz do Juizado Especial Federal e juízo federal, ainda que
pertencentes a mesma região, e atenção para a edição da Súmula 482, STJ: “Compete ao TRF
decidir os conflitos de competência entre Juizado Especial Federal e o juízo federal da mesma seção
judiciária”(o correto seria falar em região).

j) Crime praticado contra funcionário público federal:

Será julgado pela justiça federal se o delito for cometido em razão do exercício da função
(propter officium). Ex. Fiscais do Ministério do Trabalho assassinados em Unaí – Tribunal do júri
federal foi o competente para julgar a demanda.

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Súmula 147, STJ: Compete a Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal no exercício de suas funções. Súmula 98, TFR.
*Exemplos:
1. Crime praticado quando o funcionário público federal já está aposentado. O STJ entendeu
que não há interesse da União e a competência seria da Justiça Estadual.
2. Dirigente sindical: não é considerado funcionário público federal.
3. Crime praticado contra funcionário do TJDF (que é mantido pela União): será julgado pela
justiça comum do DF e não pela justiça federal.

k) Crime praticado por funcionário público federal:

Para que seja julgado pela justiça federal deve estar relacionado ao exercício de suas funções.
Súmula 254 do TFR.
Ex. tráfico de influência: art. 332, CP. O STJ entende que se o crime de tráfico de influência for
cometido em face de funcionário público federal (objeto da influência) será competente a justiça
federal.

l) Crimes contra o meio ambiente:

Durante muito tempo esteve em vigor a súmula 91 do STJ que previa a competência da justiça
federal para julgar crimes contra a fauna. Mas tal súmula foi cancelada sob o argumento de que a
fauna não é bem apenas da União.
Hoje, em regra, os crimes ambientais serão julgados pela justiça estadual, salvo se praticado
em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas. A
dica é olhar o local em que o delito foi praticado.
*Exemplos:
1. Pesca de camarão no período de defeso, no mar territorial (que é bem da União): será julgado
pela justiça Federal.

2. Crime de pesca proibida praticado em rio que faz divisa entre dois Estados: será competente a
Justiça Federal, uma vez que se trata de bem da União.

3. Extração ilegal de recursos minerais praticada em propriedade particular. São bens da União e
a competência será da Justiça Federal.

4. Manutenção em cativeiro de animais da fauna exótica sem nenhuma marcação ou

comprovação de origem e em desacordo com instrução normativa do IBAMA: a competência
será da Justiça Federal.

5. Crimes ambientais relacionados a organismos geneticamente modificados: competência da

Justiça Federal (produção de soja transgênica – lei 11.105/05, arts. 24/29).

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6. Crimes ambientais praticados na Floresta Amazônica, Pantanal Matogrossence, Mata

Atlântica, Serra do Mar e Zona Costeira – são patrimônio nacional: serão julgados pela justiça
estadual. STF Re 34918, STJ CC 99294. São considerados patrimônio nacional, e não bem da
União, daí que a competência é estadual. Mas atente-se que, há minoria na doutrina que
indica que a competência seria da justiça federal.
É necessário observar que, na hipótese em que existirem parques nacionais nessas áreas, e
cometido o crime em tais locais, a competência será da Justiça Estadual.

m) Crime contra a fé pública:

Em se tratando de crime de falsificação, a competência será determinada em virtude de órgão

responsável confecção do documento.
*Exemplos:
1. Moeda falsa: União

2. CPF – Cadastro de Pessoa Física – emitido pela Receita Federal: Justiça Federal.

3. CNH – Carteira Nacional de Habilitação – emitida pelo Detran (órgão estadual): competência
da justiça estadual.

4. Carteira de habilitação de Arraes Armador (pilotar embarcações de passeio): quem emite é a

marinha do Brasil – capitania dos portos. Há divergência entre os tribunais superiores. O STJ
tem um julgado que diz que deveria ser julgado pela Justiça Militar da União, já o STF entende
que a competência seria da Justiça federal.

Obs.: Uso de documento falso por terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação do
documento: a competência será determinada a partir da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo
uso, pouco importando quem o emitiu.
Ex. 1. Uso perante uma financeira: a competência será da justiça estadual = STJ, CC 4632.
2. Em se tratando de falsificação ou uso de documento falso cometido como meio para prática de
estelionato, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial.
Súmula 17, STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por esse
absorvido (a finalidade foi o estelionato).

*Súmulas relacionadas a matéria:

 Súmula 31, TFR: Justiça Estadual: falsificação de diploma de 1º e 2º graus, salvo se o
estabelecimento for federal ou for falsificada assinatura de funcionário federal. Se falsificado
diploma de instituição de ensino superior, necessário se faz a falsificação da certidão do MEC:
será pois, competente, a justiça federal.
 Súmula 62, STJ: compete a Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação em
Carteira de Trabalho, atribuída a empresa privada. Se a falsa anotação na CTPS tiver sido
produzida com o objetivo de gerar efeito perante a Previdência Social, a competência será da
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justiça federal (STJ, CC 58.453); caso contrário, a competência será da justiça estadual. Ex.
falsificar alteração para conseguir emprego.
 Súmula 104, STJ: Justiça Estadual: falsificação de documento relativo a estabelecimento
particular de ensino.

n) Execução penal:

Quem será o juiz da execução? A lei 11.671 fala sobre a inclusão de presos no sistema
carcerário federal. Ex. condenado pela justiça federal recolhido em presídio estadual: Súmula 192,
STJ: compete a justiça estadual efetivar a fiscalização da execução penal se o estabelecimento
prisional é estadual.
Súmula 192, STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas
impostas a sentenciado pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos em
estabelecimento sujeitos a administração estadual”.
A competência do juízo das execuções será determinada em virtude da natureza do presídio
(se estadual: o juízo que será competente é o juízo estadual; tratando-se de estabelecimento
prisional federal, o juízo competente será o federal). STJ, CC 90. 702.

o) Contravenções penais e atos infracionais:

Mesmo que praticados contra a União serão julgados pela justiça estadual. (O art. 109, IV da
CF exclui as contravenções). Ainda que conexos com crimes federais serão julgados pela justiça
estadual.
Observe-se a súmula 38, STJ: “Compete a justiça estadual comum, na vigência da Constituição
de 1988, o processo e julgamento por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de
bens, serviços ou interesses da União, autarquias ou empresas públicas”.
Atente-se que se por acaso um juiz federal praticar contravenção será julgado pelo TRF a que
pertencer em virtude do foro por prerrogativa de função. Mas aqui temos hipótese em que a
competência é absoluta funcional. Diz respeito ao contraventor que possui foro por prerrogativa de
função e não ao fato de se tratar de contravenção penal.

11.3. Análise do art. 109, V da CF: cite-se: “Os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.”

*Requisitos:
1. Crime previsto em tratado ou convenção internacional;
2. Internacionalidade territorial do resultado, relativamente a conduta delituosa.

*Súmula 522, STF – tráfico: “Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da
justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.”

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É necessário observar que, diferentemente da antiga lei de drogas, afirma nova lei (11.343/06)
que, a competência no tráfico transnacional de drogas será sempre da justiça federal, ainda que o
município em que ocorra não seja sede da Justiça Federal.

*Exemplos:
1. Tráfico internacional de drogas (transnacional): art. 70 da lei 11.343/06 – se praticado em
município que não seja sede da justiça federal, será julgado pela circunscrição da justiça
federal a que pertencer.

a) Se for preso no aeroporto: basta que demonstre a intenção. Para os tribunais, o tráfico
internacional pressupõe a intenção de transferência da droga envolvendo mais de um país
não necessitando, porém, a ocorrência de tal resultado (art. 40, I, Lei de drogas).

b) Cocaína apreendida em Caceres, MS: a cocaína não é produzida no Brasil, daí que alguns
falam que sempre seria tráfico, corroborando o fato de ser apreendida em cidade de
fronteira. Mas deverá, na verdade, ser analisado o caso concreto: o simples fato de a cocaína
ter sido provavelmente produzida na Bolívia não atrai a competência para a justiça Federal.
De modo semelhante, a prisão de determinada pessoa em cidade próxima a fronteira não
permite dizer que, obrigatoriamente haverá tráfico internacional.

c) Droga trazida para o Brasil e no país de origem não é considerada droga: para poder falar-se
em tráfico internacional de drogas é indispensável que a droga apreendida no Brasil também
seja considerada ilícita no país de origem, sob pena de ser considerado tráfico doméstico.

d) Tráfico de drogas praticado por militar da força aérea em avião da FAB: nos incisos IV e IX, a
CF ressalva a competência da justiça militar, o que não faz o art. V, pelo que entendeu o STF
que a competência é da Justiça Federal (STF, CC 7087).

Obs.: Se o juiz federal entende que é caso de desclassificação para tráfico doméstico: para os
Tribunais Regionais Federais, aplica-se a regra da perpetuação de jurisdição (art. 81, CPP). Porém,
para o STJ, quando o juiz federal concluir que não é tráfico internacional está se declarando
absolutamente incompetente, sendo obrigatória a remessa a Justiça estadual (no mesmo sentido, o
STF).

2. Rol exemplificativo:

a) Tráfico internacional de armas: art. 18, Lei 10.826/03;

b) Tráfico internacional de pessoas: art. 231, CP = esse tráfico atinge qualquer pessoa, não só a
mulher e a criança.

c) Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior: art. 239, ECA.

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d) Pedofilia por meio da internet: art. 241-A, ECA. Para que o crime seja da competência da
justiça federal deve ser demonstrado que o acesso ao material de pornografia infantil se deu
além das fronteiras nacionais. Ex. se constrói site: justiça federal; se envia imagens dentro do
país: justiça estadual. Quanto à competência territorial, entendem os tribunais que a
consumação do delito se dá no local de onde emanaram as imagens, pouco importando o
local onde fica o provedor de acesso a internet.

11.4. Análise do art. 109, V-A, da CF: criou o IDC – Incidente de Deslocamento de Competência.
Referido artigo foi incorporado com a EC 45/04.

*Hipótese:
Causas relativas a direitos humanos (grave violação)
Suscita ICD
PGR ============= STJ ------------ a Competência é deslocada para a Justiça Federal.

*Requisitos para efetivação do IDC:

1. Existência de crime praticado com grave violação a direitos humanos;

2. Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais firmados pelo Brasil, em virtude da inércia do Estado membro em proceder a
persecução penal. (STJ IDC nº1: Doroty Staing). Esse requisito da inércia do estado em
proceder à persecução penal foi incluída pelo STJ, oportunidade em que foi julgado
improcedente o IDC nº1 já que não houve inércia das autoridades na persecução penal.

*Legitimidade para requerer o IDC: Procurador Geral da República.

*Competência par Julgar o IDC: Superior Tribunal de Justiça.

11.5. Análise do art. 109, VI da CF:

a) Crimes contra a organização do trabalho:

No CP, os delitos contra a organização do trabalho estão nos artigos 197/207. Para os
tribunais, tais crimes somente serão julgados pela Justiça Federal quando violados direitos dos
trabalhadores considerados coletivamente. (Súmula 115, TFR).
Quanto ao crime de redução a condição análoga de escravo (art. 149, CP), antigamente
prevalecia que a competência seria da Justiça Estadual, porém, em julgados recentes, o STF vem
entendendo que é competente a Justiça Federal. Re 398.041, STF; Re 541.627, STF. Atenção para o
julgamento em andamento do Re 459.510, STF (vista par Joaquim Barbosa).
É necessário observar ainda que o trabalho escravo não é crime contra a organização do
trabalho, vez que se aqui outro bem jurídico é tutelado.
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b) Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira:

A CF faz referência a tais crimes quanto a competência da Justiça Federal nos casos previstos
em lei, merecendo destaque:

1. Lei 7.492 – Crimes contra o sistema financeiro nacional: o art. 26 fala que a competência é da
Justiça Federal.

2. Lei 4.595/94: como a lei não fala nada, competência é da justiça estadual.

3. Lei 1.521/51: define crimes contra a economia popular: competência é da justiça estadual.
Súmula 498, STF: “Compete a justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e
julgamento dos crimes contra a economia popular”.

4. Lei 8.137/90:
4.1. Quanto aos crimes quanto a ordem tributária: a competência será determinada em
virtude da natureza do tributo sonegado. Ex. IR – justiça federal; ICMS – Justiça estadual.
4.2. Quanto ao crime de formação de cartel: em regra, competência da justiça estadual,
porém, para o STJ se o ilícito tiver a possibilidade de abranger vários estados da federação,
prejudicar o setor econômico estratégico ou o fornecimento de serviços essenciais, a
competência será da justiça federal.

5. Lei 8.176/91: Adulteração de Combustíveis: Justiça estadual, pouco importando o fato da

agência Nacional do Petróleo exercer a fiscalização.

6. Lei 9.613/98: Lavagem de capitais: em regra, a competência é da Justiça Estadual. A

competência será federal se o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União, autarquias federais ou EP federais; ou se o crime antecedente for de
competência da justiça federal.

11.6. Análise do art. 109, IX, CF:

Refere-se aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da

Justiça Militar. Nesse ponto, merecem ser feitas duas observações:

*Art. 5º, CP: dispõe quando será aplicada a lei brasileira.

Navio: somente a embarcação apta para navegação em altomar.
Aeronave: todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço
aéreo mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas (STJ, CC 72.283).
*Pouco importa se a aeronave está em terra ou no ar, a competência será da Justiça Federal.

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11.7. Análise do art. 109, XI, CF:

Refere-se a disputas sobre direitos indígenas. Os crimes praticados por ou contra índios
individualmente considerados são de competência da Justiça Estadual. No entanto, se o delito
envolver direitos indígenas, a competência será da justiça federal (art. 231, CF) – Súmula 140, STJ:
“Compete a justiça estadual processar e julgar crime em que indígena figure como autor ou vítima”.

*Genocídio contra índios: Lei 2889/56: Não é necessariamente matar, mas se resolver praticar
matando há a prática de dois crimes. Em regra, o delito de genocídio contra índios será julgado por
um juiz singular federal. Afinal de contas, o bem jurídico tutelado não é a vida, mas sim a existência
de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
Porém, se o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deve
responder pelos homicídios e pelo genocídio, não sendo possível a aplicação do princípio da
consunção. Nesse caso, os homicídios deverão ser julgados por um Tribunal do júri Federal que
exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio (STF, RE 351.487).

12. Competência por prerrogativa de função:

Essa competência é fixada em virtude da relevância do cargo exercido por determinados

agentes, devendo ser observadas algumas regras básicas:

12.1. Duplo grau de jurisdição:

Ex. promotor de justiça processado no TJ e condenado.

Duplo grau de jurisdição quer dizer a possibilidade de recurso devolvendo ao Tribunal toda a
matéria fática e de direito.
Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição
aqui entendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de primeiro grau por um órgão
jurisdicional diverso e de hierarquia superior. RHC 79.785, STF.
O professor Luiz Flávio entende que deveria ser assegurado o duplo grau em razão de existir
previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos nesse sentido.
Recurso Especial e Recurso Extraordinário não são referências do duplo grau de jurisdição
considerando que neles não há exame de matéria fática, mas somente de direito. Nos recursos
extraordinários não há exame de provas.

12.2. Infração penal praticada antes do exercício funcional:

Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício funcional, a competência será
automaticamente alterada a partir do momento em que ocorrer o início do exercício funcional. Ex.
Paulo Maluf (Regra da atualidade do mandato ou cargo – Alexandre de Moraes)
STF
Tício pratica um furto ------ juiz de primeira instância
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É eleito deputado federal Diplomação

Os atos processuais praticados antes do exercício funcional são válidos = Tempus regit actum.

Tício (art. 155, CP) ------ Juiz de Primeira Instancia ----------- sentença --------- Apelação TJ SP.
??
Eleito deputado federal
STF
O STF entendeu que como o agente já tinha apelado antes da diplomação será o STF o
competente par apreciar referido recurso.
Se o acusado tiver sido diplomado como deputado federal após ter sido condenado em
primeira instância, condenação da qual tenha apelado, caberá ao STF o julgamento da respectiva
apelação (STF, Ap. 428).

*Cessado o exercício funcional, ainda que por ato voluntário do agente, e caso o julgamento ainda
não tenha sido iniciado pelo respectivo tribunal, cessa o direito ao foro por prerrogativa de função
(STF, Ap. 333). Se já iniciado o julgamento, permanecerá no STF.

12.3. Crime cometido durante o exercício funcional:

Ex. Senador que pede $ para votar determinada matéria (corrupção ativa).
Inicialmente, prevalecia o entendimento da Súmula 394 do STF: ainda que cessada a função,
subsistia a competência do tribunal se o crime tivesse sido cometido durante o exercício funcional.

Art. 317 ===================================== STF

Deputado federal não é reeleito (Súmula 394)

O que era levado em conta era o tempo em que se praticou o delito. A súmula 394 do STF
acabou sendo cancelada em 1999 (Inq. 687 – Regra da Contemporaneidade do cargo – Alexandre de
Moraes).
Não sendo, pois, reeleito, seria baixado o processo enviando-o a primeira instância.

*Lei 10.628/02: Em virtude do cancelamento da súmula 394 entra em vigor a lei 10.628 que
acrescenta os parágrafos primeiro e segundo ao art. 84 do CPP, com o claro objetivo de ressuscitar a
referida súmula. A lei 10.628 entrou em vigor no dia 24/12/2002, pelo que alguns doutrinadores a
denominaram como um “Presente de Papai Noel”. Nessa lei foi incluída a ação de improbidade (ação
cível) no Tribunal – foro por prerrogativa.

*ADI 2797, STF: foi declarada a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art. 84 sob o argumento de
que ao legislador ordinário não é dado fazer interpretação autêntica da constituição, atentando
contra a taxatividade constitucional das competências do Supremo.

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*Atenção para a PEC 358-A/05: está tramitando no CN e entre as diversas alterações da CF traz o foro
por prerrogativa de função estendido, assim dispondo: “A competência por prerrogativa de função
permanece quanto às ações penais e cíveis por improbidade ainda que iniciado o processo após a
cessação do mandato.”

12.4. Crime cometido após o exercício funcional:

Não tem direito a foro por prerrogativa de função.

Súmula 451, STF: “A competência por foro por prerrogativa de função não se estende ao crime
cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.

12.5. Local da infração:

A competência territorial é determinada pelo local da consumação da infração. Essa é a regra,

mas nos casos de foro por prerrogativa de função, pouco importa o local onde o delito foi cometido,
recaindo a competência sobre o Tribunal ao qual se encontra vinculada a autoridade.
Ex. Renato Brasileiro comete um delito na cidade de Natal/RN, observando-se que Renato é
membro do MPMilitar/SP = a competência para julgá-lo será do TRF da 3ª Região.
Membros do MPU (MP Militar, MP Federal, MP do Trabalho e MP do DF) que atuam na
primeira instância são julgados pelo respectivo TRF, salvo em relação a crimes eleitorais, quando
serão julgados pelo TRE.
O Procurador Regional Federal, se praticar um delito, será julgado pelo STJ.

12.6. Crime doloso contra a vida:

Se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na Constituição Federal deve prevalecer
sobre a competência do Júri. (ex. Deputado Federal). Se o foro estiver previsto exclusivamente na
constituição estadual, prevalece a competência do tribunal do júri (ex. vereador, delegado geral de
Polícia Civil/SP). Súmula 721, STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o
foro de prerrogativa de função estabelecido exclusivamente na Constituição Estadual”

*Deputado Estadual: tem foro por prerrogativa de função? Sim. Será julgado pelo TJ. Mas onde está
previsto esse foro?
1ª Corrente: Pacelli e Capez: foro por prerrogativa de função dos deputados estaduais está na CF: art.
27, §1º - sendo extraído através do princípio da simetria.

2ª Corrente: o foro do deputado estadual está previsto exclusivamente nas constituições estaduais,
uma vez que o art. 27, §1º não faz referência ao foro por prerrogativa de função. É o que entendem
Guilherme de Souza Nucci, Auri Lopes Junior. Seguindo esse entendimento, devemos atentar para
situação em que, na hipótese de crimes dolosos contra a vida, deve prevalecer a competência
constitucional do Tribunal do Júri.

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12.7. Hipóteses de coautoria:

Tício + Deputado Federal = Cometem crime em coautoria.

STF
Onde serão julgados? Haverá separação ou o STF vai julgar ambos? E se o crime for doloso
contra a vida?
Prevalece que permanecerá no Tribunal do foro por prerrogativa, mas essa reunião não é
obrigatória. Se for um crime doloso contra a vida haverá separação de processos, considerando que,
conforme alhures analisado, a competência do júri prevalece sobre foro fixado somente em
constituição estadual, e também, via de consequência, em relação àqueles que não têm foro por
prerrogativa.
Assim, se um crime for praticado em coautoria com titular de foro por prerrogativa de função,
prevalece a competência do Tribunal para julgar ambos acusados, salvo se o delito praticado for
crime doloso contra a vida quando deverá haver a separação obrigatória dos processos. Súmula 704,
STF: essa reunião dos processos poderá ocorrer, mas não é obrigatória.
Súmula 704, STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa
de função de um dos denunciados”.

Promotor de Justiça + Desembargador

TJ STJ
O STF entende que, nesse caso, prevalece o tribunal de maior hierarquia entre os acusados.
HC 91.437/STF = prevaleceu a continência sobre a competência por prerrogativa de função prevista
na CF, o que, segundo a melhor doutrina seria equivocado considerando que ambas as competências
estão fixadas na Constituição Federal.

12.8. Constituições estaduais e princípio da simetria:

Considerando que os estados não podem legislar sobre direito penal ou processual penal, as
constituições estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a
CF concede as autoridades que lhes sejam correspondentes. Ex. deputado estadual, procurador geral
do estado.
Apesar do princípio da simetria, constituições estaduais têm atribuído foro por prerrogativa de
função a procuradores de estado, defensores públicos, etc. Para o STF (ADI 2587) é constitucional o
foro previsto em constituições estaduais de procuradores do estado e defensores públicos, não
reconhecendo a mesma garantia quanto aos Delegados de Polícia. O argumento do STF é no sentido
de que essas carreiras seriam essenciais para o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito.
Obs.: Leis Orgânicas Municipais não podem criar foro por prerrogativa de função.
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12.9. Exceção da verdade:

Art. 85, CPP.

A exceção da verdade está ligada aos crimes contra a honra, em especial, calúnia.
Tribunal de Justiça

Exceção da verdade
Querelante -----------art. 138---------- Tício
Juiz Estadual querelado
Juiz da 1ª Instância

Exceção da verdade é processo incidental e feito relativo a crimes contra a honra para provar
que não houve falsidade na declaração. Como o querelante tem foro por prerrogativa de função deve
a exceção ser julgada por tribunal.
Se o querelante for titular de foro por prerrogativa de função, ao respectivo tribunal caberá o
julgamento da exceção da verdade. Nesse caso, cabe ao juiz de 1ª instância admitir a exceção da
verdade e instruí-la.

12.10. Casuística:

Quadro sinótico de competência por prerrogativa de função

Função Espécie de Infração Órgão Jurisdicional
Competente
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “a”)
Presidente da República Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, I)
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “b”)
Vice-presidente Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, I)
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “b”)
Deputados Federais e Crime de responsabilidade Casa correspondente (CF, art.
Senadores 52, §2º)
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “b”)
Ministros do STF Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, II)
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “b”)
Procurador geral da República Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, II)
Crime comum Depende do Cargo de origem
Membros do Conselho Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, II)
Nacional de Justiça e do
Conselho Nacional do MP
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “c”)
Ministros de Estado, Crime de responsabilidade STF (CF, art. 102, I, “c”)

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Comandantes da Marinha, Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, I)

Exército e Aeronáutica conexo com do Presidente da
República
Crime comum STF (CF, art. 102, I, “b”)
Advogado Geral da União Crime de responsabilidade Senado Federal (CF, art. 52, II)
Membros de Tribunais
Superiores (STJ Crime comum e de
/TSE/STM/TST), do Tribunal de responsabilidade STF (art. 102, I, “c”)
Contas da União e Chefes de
Missão diplomática de caráter
permanente
Crime comum STJ (CF, art. 105, I, “a”)
Governador de Estado Crime de responsabilidade Tribunal especial Lei nº
1079/50, art. 78)
Crime comum Depende da Constituição
Vice Governador de Estado Estadual (em regra, TJ)
Crime de responsabilidade Tribunal Especial
Desembargadores dos TJs Crime comum e de STJ (art. 105, I, “a”)
estaduais e DF responsabilidade
Desembargadores Federais Crime comum e de STJ (art. 105, I, “a”)
(TRF), membros do TRT, responsabilidade
membros do TRT e TER
Membros de Tribunais de Crime comum e de STJ (art. 105, I, “a”)
Contas dos Estados, do DF e responsabilidade
dos Municípios
Membros do MPU que oficiem Crime comum e de STJ (art. 105, I, “a”)
em Tribunais responsabilidade
Crime comum Depende da Constituição
estadual (em regra, TJ)
Deputados Estaduais Crime de responsabilidade Assembléia Legislativa do
Estado
Crime federal TRF
Crime eleitoral TER
Juízes Federais, inclusive Crime de comum e de TRF (CR, art. 108, I, “a”)
Justiça militar e da Justiça do responsabilidade
Trabalho Crime eleitoral TRE
Membros do MPU (MPM, MPF, Crime comum e de TRF (CF, art. 108, I, “a”)
MPT, MPDFT) que atuem na 1ª responsabilidade
Instância Crime eleitoral TRE
Juízes Estaduais e do DF, Crime comum e de TJ (CF, art. 96, III)
inclusive do Juízo militar e responsabilidade

Intensivo I LFG Página 60

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membros do TJM Crime eleitoral TER

Crime comum TJ (art. 96, III, CF)
Crime de responsabilidade Poder Legislativo Estadual /
Procurador Geral de Justiça Distrital (art. 128, §4º)
Crime de responsabilidade Tribunal Especial
conexo com Governador
Crime eleitoral TER
Membros Ministério Público Crime comum e de TJ (CF, art. 96, III)
estadual (Promotores e responsabilidade
Procuradores) Crime eleitoral TER
Crime comum TJ (CF, art. 29, X)
Prefeitos Crime de responsabilidade Câmara de Vereadores (art. 31)
Crime federal TRF
Crime eleitoral TRE

*Exemplos:

1. Prefeitos: são julgados pelo TJ em relação a crimes comuns (abrangendo crimes dolosos
contra a vida) cuja previsão está na CF. Se praticarem crime federal serão julgados pelo TRF;
crimes eleitorais, pelo TRE; crimes militares federais, pelo STM e crime de responsabilidade
pela Câmara Municipal (Súmula 702, STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar
Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais
casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.”

2. Juízes Estaduais e do DF: crime comum e de responsabilidade: TJ. Crime eleitoral: TRE.
Obs.: * Juiz aposentado compulsoriamente não tem direito a foro por prerrogativa de
função.
** Juiz convocado para substituir desembargador continua sendo julgado pelo TJ.

3. Senadores: crimes comuns: STF. Crimes de responsabilidade: Casa respectiva. Os suplentes

têm mera expectativa de direito e enquanto ostentarem essa função não têm foro por
prerrogativa de função.

4. Vereador: não é dotado de foro por prerrogativa de função, salvo se a constituição estadual
assim previr. Ex. RJ.

13. Competência territorial:

13.1. Regra Geral: a competência territorial é determinada pelo local da consumação do delito.
Nos casos de tentativa, a competência será determinada pelo local do último ato de
execução. (art. 70, CPP).
A regra geral é essa pelas seguintes razoes:
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Facilitação da colheita de provas;

Política criminal.

13.2. Casuística:

a) Crimes formais:

Ex. extorsão: art. 138, CP – ligação de presídio em Bangu, vítima em Santos e $ entregue em
Curitiba.
Bangu = conduta
Santos = consumação: → Onde houver o constrangimento, independentemente do
Curitiba = exaurimento. Resultado, será competente.
O recebimento da quantia é mero
exaurimento.
b) Crimes plurilocais:

São aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em lugares distintos, porém, ambos
dentro do território nacional. Ex. homicídio: em Lagoa Santa a pessoa sofreu 7 disparos de arma de
fogo e sendo transferida par BH vem a falecer. A consumação se deu em BH.
Nesse caso, a jurisprudência entende prevalecer a competência territorial do local da conduta,
pouco importando a regra do art. 70 do CPP.

c) Crimes a distância ou de espaço máximo:

São as infrações penais em que a ação e a omissão ocorrem no território nacional e o

resultado no estrangeiro ou vice e versa (art. 6º do CP – Teoria da Ubiquidade). Ex. atira contra
alguém em uma cidade de fronteira – Pacaraima /Roraima e Santa Elena/Venezuela = atira em
Pacaraima e falece em Santa Elena.
A competência territorial é do local onde foi praticado o último ato de execução ou do local
onde foi produzido o resultado (art. 70, §§1º e 2º, CPP).

d) Crimes praticados no estrangeiro:

Art. 7º, CP: casos de extraterritorialidade. Quando a competência de justiça, será a justiça
estadual, salvo se presente uma das hipóteses do art. 109 da CF. Quanto a competência territorial,
aplica-se o art. 88 do CPP: “No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo
da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o
juízo da Capital da República.”
Se já morou no Brasil: capital do Estado correspondente.
Se não morou: capital federal – Brasília.

e) Crimes cometidos a bordo de embarcações ou aeronaves:

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Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos
fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do
primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que
houver tocado.
Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território
brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território
nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela
da comarca de onde houver partido a aeronave.
Será competente:
Porto em que último tocou ou que primeiro chegar, quanto aos navios e embarcações;
Pouso após o crime ou de onde tiver partido a aeronave, quanto às aeronaves.

f) Crime de fraude no pagamento por meio de cheque:

Art. 171, §2º, VI, CP – é espécie de estelionato. A competência territorial é do local onde se dá
a recusa do pagamento, ou seja, do local onde está estabelecida a agência bancária. Súmula 521, STF
e 244, STJ.
Obs.: não confundir com o delito de estelionato mediante falsificação de cheque (art. 171
caput) cuja competência territorial é do local da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48, STJ).

g) Crime de falso testemunho cometido em oitiva por carta precatória:

A competência territorial será do juízo deprecado. A análise preliminar desse delito deve ser
feita pelo juízo deprecante, pois é ele que é capaz de aferir, em um primeiro momento, se houve
falso testemunho.

13.3. Competência territorial pela residência ou domicílio do réu:

Ocorre em dois casos:

a) Quando não foi possível estabelecer o local da consumação. Ex. cadáver boiando no rio; crime
de furto em ônibus viajando a noite.

b) Exclusiva ação privada: o querelante pode optar pelo foro do domicílio do réu, ainda que
conhecido o local da consumação (foro de eleição no processo penal). Art. 73, CPP.

14. Conexão e continência:

São causas modificativas da competência: um dos processos deveria tramitar em outro juízo.

14.1. Efeitos:

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a) Processo e julgamento único: simultaneus processus. Baseia-se na celeridade na economia

processual.

a) Força atrativa de um juízo em relação a outro: um juízo exercerá força atrativa em relação ao
outro. Ex. carro roubado em SP e dado em receptação em Guarulhos. Essa força atrativa está
regulada pelos artigos 78 e 79 do CPP. O juízo com força atrativa deve avocar o processo que
corre perante os outros juízos, sendo que essa avocatória só pode ocorrer enquanto não
houver sentença definitiva. Por sentença definitiva compreende-se a decisão de primeira
instância. Súmula 235, STJ: “A conexão não determina a reunião de processos se um deles já
foi julgado”.

14.2. Espécies de Conexão:

14.2.1. Intersubjetiva: obrigatoriamente envolve várias pessoas e vários crimes.

a) Por simultaneidade: duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo por diversas
pessoas, ocasionalmente reunidas. Ex. caminhão da Skol tombado na estrada e prática de
vários furtos.

b) Por concurso: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas em concurso, ainda que
em tempo e local diversos. Ex. quadrilha de roubo de cargas.

c) Por reciprocidade: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas, umas contra as
outras. Ex. briga de torcidas. A rixa não está incluída aqui.

14.2.2. Objetiva: lógica ou material: ocorre quando uma infração for praticada para facilitar,
ocultar, assegurar a impunidade ou vantagem em relação a outro delito.

14.2.3. Probatória: ou instrumental: ocorre quando a prova de uma infração influenciar na prova
de outra. Ex. receptação e crime antecedente; lavagem de capitais e crime antecedente.

14.3. Espécies de continência:

14.3.1. Por cumulação subjetiva ou subjetiva: ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas
pela mesma infração penal.

14.3.2. Por cumulação objetiva: ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes, aberratio
ictus (erro na execução) e aberratio criminis (resultado diverso do pretendido)

*Dispositivos relativos à conexão e continência:

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

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I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou
por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir
impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra
infração.
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.
Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes
regras: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do
júri; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Redação dada pela Lei nº 263, de
23.2.1948)
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual
gravidade; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; (Redação dada pela Lei nº
263, de 23.2.1948)
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
§ 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no
art. 152.
§ 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à
revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de
tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão
provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência
própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se
inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.
Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a
desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o
processo ao juízo competente.
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de
jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença
definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das
penas.

PROVAS:
1. Análise do artigo 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Provas Elementos informativos

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Em regra são elementos colhidos na fase São elementos colhidos na fase

judicial (há provas antecipadas). investigatória, sem a necessária participação
Princípios do contraditório e da ampla dialética da partes.
defesa exigidos e concretizados. Fala-se em fase investigatória uma vez que
São colhidas na presença do juiz: direta ou não é o inquérito a única forma de
indireta (remota). Presença direta é a investigação.
pessoal. Presença remota é a realizada por Não há aqui contraditório e ampla defesa
videoconferência. obrigatórios.
Princípio da identidade física do juiz: Nessa fase investigatória, o juiz atua como
durante muitos anos valeu apenas para o garante das regras do jogo, ou seja, sendo
processo civil, mas hoje, por disposição necessária a violação de direitos e garantias o
expressa vale também para o processo juiz irá decidir.
penal. O juiz que presidiu a instrução deverá Cláusula de reserva de jurisdição:
proferir sentença (art. 399, §2º do CPP). Tal determinados direitos só poderão ser
princípio é muito relevante considerando o restringidos mediante autorização do Poder
contato direto com a prova. Atualmente, Judiciário, no exercício de função judicante.
alguns juízes têm gravado os depoimentos São eles: interceptação telefônica, violação
para posterior oitiva e melhor análise da de domicílio, prisão cautelar, salvo prisão em
prova produzida, podendo a gravação ser flagrante e sigilo de processos (incluído pelo
usada inclusive quando houver substituição STF em 2009).
pelo juiz. Obs.: Juiz das Garantias: atualmente, o
Provas cautelares: são aquelas em que há magistrado que decreta determinada medida
um risco de desaparecimento do objeto da coercitiva durante as investigações fica
prova em razão do decurso do tempo. prevento para atuar no processo. Art. 83, CPP.
Dependem de autorização judicial, sendo No projeto de reforma do CPP em andamento
que o contraditório será diferido. Ex. no CN existe a previsão do chamado juiz de
interceptação telefônica - concluída a garantias: sempre que houver necessidade de
produção da prova será efetivado o autorização judicial para medidas coercitivas na
contraditório). fase investigatória, a competência será do juiz
Provas não repetíveis: são aquelas que não de garantias que, no entanto, estará impedido
têm como ser novamente coletadas em de atuar no processo criminal.
virtude do desaparecimento da fonte Finalidade primordial: auxiliar na formação
probatória. Sua produção não depende de da opinio delicti - convicção do titular da ação
prévia autorização judicial, devendo sua penal. Funciona também como subsídio para
realização ser determinada pela própria decretação de medidas cautelares.
autoridade judicial. Em relação a elas, o Utilização dos elementos informativos para
contraditório também será diferido. Ex. fundamentar a sentença: elementos
exame pericial em infração que deixa informativos, isoladamente considerados não
vestígios (art. 6º do CPP). podem servir de fundamento para uma
Provas antecipadas: são aquelas produzidas decisão, sob pena de violação do
com a observância do contraditório real, contraditório e ampla defesa. No entanto,
perante a autoridade judicial, em momento não devem ser completamente desprezados
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processual distinto daquele legalmente podendo se somar a prova produzida em

previsto ou até mesmo antes do início do juízo como mais um elemento na convicção
processo, em virtude de situação de do juiz. STF Re Agr 435.734; Re 287.658.
emergência e relevância. Ex. testemunha
presencial do delito correndo risco de morte,
art. 225, CPP - depoimento ad perpetuam rei
memoriam.

1.1. Sistemas de avaliação / valoração da prova:

a) Sistema da Íntima convicção do Magistrado: o juiz é livre para apreciar as provas, inclusive
aquelas que não estão nos autos, não estando obrigado a fundamentar sua convicção. É
também chamado de sistema da certeza moral do juiz. O aspecto positivo é que pode analisar
a prova com liberdade. E o problema está no fato de que há ampla liberdade e não se exige
fundamentação da decisão. Foi adotado pelo CPP em relação aos jurados, que não são
obrigados a fundamentar seus votos.

b) Sistema da prova tarifada: é também conhecido como sistema das regras legais ou da certeza
moral do legislador: determinados meios de prova têm valor probatório pré-fixado pelo
legislador, cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir
valor conforme estabelecido em lei. A vantagem é que é dada segurança jurídica, e a
desvantagem é que não se analisa a concreta situação (se a testemunha estava lá, por
exemplo). Em regra não é o sistema adotado pelo CPP. Ma há exceções como por exemplo, se
a infração deixar vestígios, o CPP exige a realização de exame pericial (art. 158, CPP)

c) Sistema do livre convencimento motivado: é também chamado sistema da persuasão

racional do juiz. O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas, as quais têm o
mesmo valor, porém, o magistrado se vê obrigado a fundamentar sua decisão. Tal sistema
pega os pontos positivos dos demais. É adotado em regra pelo Brasil (art. 93, IX, CF), estando
previsto expressamente no art. 155 do CPP.

*Efeitos decorrentes do sistema do livre convencimento motivado:

Não há prova com valor absoluto - todas as provas têm valor relativo, inclusive a confissão.
Art.197 do CPP;
Deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-
las;
Somente são consideradas válidas as provas constantes do processo. Conhecimentos privados
do magistrado não podem ter validade.
Obs.: Art. 252, II, CPP: o juiz pode ser testemunha, mas em sendo, não poderá julgar o feito.

1.2. Prova quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único, CPP):
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Art. 155, parágrafo único do CPP: “ Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil.”

CPP

LIBERDADE DAS Taxatividade das provas

PROAVAS
?

No processo penal vigora ampla liberdade probatória, podendo as partes e o juiz se valerem
de meios de provas nominados e inominados. Vige o princípio da liberdade das provas.
Quanto ao estado das pessoas, por outro lado, não vigora tal liberdade probatória, estando a
prova submetida às restrições estabelecidas na lei civil.

*Exemplos:
Prova da idade de menor de 14 anos para caracterizar estupro de vulnerável: certidão de
nascimento. Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil”
Morte do acusado: certidão de óbito (art. 62 do CPP: “No caso de morte do acusado, o juiz somente à
vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade”.)

2. Análise do art. 156 do CPP:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante.”

2.1. Ônus da prova:

a) Conceito: ônus da prova é o encargo que as partes têm de provar, pelos meios legalmente
admissíveis a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo, resultando
de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito. O fato em si não pode ser
provado. O que se tenta provar são as afirmações feitas sobre o fato. O ônus não é o uma
obrigação. Está a disposição da parte, mas não é necessário. Ex. pode recorrer, mas recorre se
quiser.

b) Espécies de ônus: ônus da prova perfeito X ônus da prova menos perfeito:

b.1) Ônus da prova perfeito: ocorre quando o prejuízo que resulta de seu descumprimento ocorre
necessária e inevitavelmente. Ex. ônus recursal.

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b.2) Ônus da prova menos perfeito: ocorre quando os prejuízos que derivam de seu
descumprimento se produzem de acordo com a avaliação judicial. Na verdade, por mais que não
tenha agido, não quer dizer que irá sofrer as conseqüências prejudiciais.
O ônus da prova no processo penal deve ser considerado como ônus menos perfeito, pois,
mesmo que a parte não tenha provado as alegações por ela feitas, isso não significa dizer que vai
sofrer inevitavelmente prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo juiz e da
regra da comunhão da prova.
Obs.: No ônus da prova imperfeito jamais vai haver qualquer prejuízo, o que faz crer que se jamais
vai haver prejuízo não se trata de ônus, mas de faculdade.

c) Ônus da prova subjetivo X Ônus da prova objetivo:

b.1) Ônus da prova objetivo: funciona como regra de julgamento destinada ao juiz, acerca do
conteúdo da sentença que deve proferir caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação
feita no processo.
Non liquet: o juiz não julga pois não sabe como decidir, mas o juiz não pode deixar de decidir e
irá proferir a decisão com base na distribuição do ônus da prova.

b.2) Ônus da prova subjetivo: deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes em
buscar as fontes de provas capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo
através dos meios de provas legalmente admissíveis.

d) Distribuição do ônus da prova:

1ª Corrente: ônus da prova da acusação e da defesa. É a majoritária, baseada no art. 333 do CPP.

* Ônus da prova da acusação:

Existência do fato típico: para essa corrente, a ilicitude e a culpabilidade são presumidas a
partir do fato típico.
Autoria ou participação: na maioria das vezes a ausência de prova nesse sentido que gera a
absolvição.
Relação de causalidade: daqui a importância dos laudos periciais.
Elemento subjetivo: a acusação é obrigada a provar o dolo e a culpa observando que a prova
da culpa é mais fácil de ser provada. Quanto ao dolo, a confissão é a melhor das provas, mas
esta nem sempre ocorre, pelo que, na verdade, o dolo será comprovado a partir das
circunstâncias objetivas do caso concreto. Não há falar em presunção do dolo, sob pena de
ofensa ao princípio da presunção de inocência.
Teoria da cegueira deliberada: Wilfull blindness doctrine ou Teoria das Instruções do
Avestruz: vem sendo aplicada em relação aos crimes de tráfico de drogas e de lavagem de
capitais: quanto a este delito, se o agente, deliberadamente evita a consciência quanto a
origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo a título de dolo
eventual pelo delito.
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Art. 386, VI, CPP dispõe que o juiz absolvirá o réu se existirem circunstâncias que excluam o
crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver dúvida sobre a sua existência. Ex. briga
“em balada”: dúvida se começou ou reagiu - absolve.
A acusação tem o ônus de provar os fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável,
produzindo no magistrado um juízo de certeza. A defesa tem o ônus de gerar apenas uma
fundada dúvida sobre as causas excludentes da ilicitude, da culpabilidade ou causa extintiva
da punibilidade.

*Ônus da prova da defesa:

Excludentes de ilicitude
Excludentes de culpabilidade
Causa extintiva da punibilidade. Ex. pagamento, perdão, renúncia, morte.

2ª Corrente: somente existe ônus da prova da acusação. É defendida por Gustavo Badaró, Antônio
Magalhães Gomes Filho. Em virtude do princípio da presunção de inocência (regra do in dubio pro
reu) o acusado jamais poderá ser prejudicado em virtude de dúvida sobre fato relevante para a
decisão. Portanto, no processo penal o ônus da prova é atribuído com exclusividade a acusação.

2.2. Iniciativa probatória do juiz:

Inicialmente, para responder a indagação acerca da possibilidade de o juiz determinar a

produção de provas de ofício, é necessário distinguir os sistemas inquisitorial e acusatório:

Sistema inquisitorial Sistema acusatório

Extrema concentração de poderes nas mãos CF, art. 129, I: MP é o titular da ação penal.
do julgador: não há separação das funções de Há separação das funções de acusar,
acusar, defender e julgar. defender e julgar.
Tem-se o chamado juiz inquisidor. Princípio da imparcialidade do juiz está
Não há necessidade de observância do presente.
contraditório e da ampla defesa. O acusado é tido como sujeito de direitos.
O acusado é considerado mero objeto da Iniciativa probatória do juiz: ao magistrado se
investigação. defere a possibilidade de determinar a
Atenção: para o art. 3º da Lei 9034/95 (lei de produção de provas de ofício, durante o
organizações criminosas): permitia que o processo penal, devendo fazê-lo de modo
magistrado atuasse de ofício na fase complementar (subsidiário).
investigatória quando houvesse necessidade O juiz não deve querer se substituir às partes,
de quebra de sigilo de dados bancários, devendo pois, atuar de forma subsidiária.
fiscais, eleitorais e financeiros. Contra esse
artigo foi ajuizada a ADI 1570: quanto ao sigilo
bancário e financeiro, o STF entendeu que o
art. 3º teria sido revogado pela LC 105/01.
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Porém quanto aos sigilos fiscal e eleitoral, o

STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º
em virtude da violação dos princípios da
imparcialidade e do devido processo legal.
Não pode ter iniciativa acusatória.

Para a doutrina, o art. 156, I do CPP padece do mesmo vício de inconstitucionalidade do art.
3º da Lei 9034/95 uma vez que estaria ressuscitando o chamado “juiz inquisidor”.
Quanto ao art. 156, II do CPP, o que se entende é que é válido tal artigo. Vide exemplo do art.
212 do CPP: as perguntas são feitas diretamente pelas partes às testemunhas (sistema do cross
examination). O parágrafo único diz que quanto aos pontos não esclarecidos o juiz poderá indagar às
testemunhas. Aqui se tem uma atuação subsidiária.

3. Análise do art. 157 do CPP:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente”.

3.1. Prova ilegal:

a) Inadmissibilidade - previsão constitucional: art. 5º, LVI, CF: “São inadmissíveis no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”.

b) Fundamentos da vedação às provas ilícitas:

Tutela e proteção dos direitos fundamentais;

Dissuadir as autoridades quanto as práticas probatórias ilegais.

c) Conceito de prova ilegal (vedada, proibida): a prova será considerada ilegal sempre que sua
obtenção se der por meio de violação a normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, sejam eles de natureza material ou processual (Pietro Novolone). Prova ilegal
seria pois, um gênero do qual decorreriam duas espécies: as provas ilícitas e as provas
ilegítimas:
PROVA ILEGAL
Prova ilícita Prova ilegítima
Violação a regra de direito material (penal Violação a regra de direito processual. Ex.
ou constitucional). Ex. confissão obtida art. 479 do CPP: não pode ser trazido aos

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mediante tortura, prova obtida sem autos em plenário do tribunal do júri,

comunicar o direito ao silêncio. documento não juntado aos autos em até
Pressupõe uma violação no momento da três dias úteis.
colheita da prova, geralmente em momento A ilegalidade ocorre no momento de sua
anterior ou concomitante ao processo, mas produção no processo.
sempre externamente a este. Teoria das nulidades: como houve violação
Em regra, sua obtenção se dá fora do de norma processual, a prova está sujeita
processo. ao reconhecimento de sua nulidade e a
Direito de exclusão: exclusionary rules. decretação de sua ineficácia no processo.
Materializa-se pelo desentranhamento.

!!! Atenção para o conceito de provas ilícitas do art. 157 caput do CPP (Lei 11.690/2008):
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.”

1ª Corrente: Luiz Flávio Gomes: como o art. 157 não faz qualquer distinção quanto a natureza da
norma legal, doravante será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais quanto
processuais.

2ª Corrente: quando o caput do art. 157 faz menção a normas legais, deve ser feita uma
interpretação restritiva, entendendo-se que o dispositivo se refere única e exclusivamente às normas
de direito material, mantendo-se quanto as provas ilegítimas o regime jurídico da teoria das
nulidades. É o entendimento de Ada Pelegrini, Antonio Magalhães Gomes Filho e Denílson Feitosa.

3.2. Prova ilícita por derivação: são os meios probatórios que, não obstante produzidos
validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude
originária que a eles se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal.

Essa teoria é de origem norte americana e tem como precedente o caso Silverthorne Lumber
Co. VS. USA (1920). Outro importante caso precedente foi o caso Nardone VS. USA (1939) em que foi
denominada de Teoria dos Frutos da Árvore envenenada.
Merece ressaltar ainda o caso Miranda VS. Arizona (1966) em que se deu a expressão
“Miranda’s rights” - aviso de Miranda: segundo o qual nenhuma validade pode ser conferida as
declarações feitas pela pessoa à Polícia a não ser que antes seja informada que:
1) Tem o direito de não responder;
2) Que tudo que disser pode ser usado contra ela;
3) Que tem o direito a assistência de defensor constituído ou nomeado.
No Brasil há obrigatoriedade de aviso ao preso do direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII,
CF).
O STF já declarou a ilegalidade de confissão feita sem que fosse informado ao acusado do
direito ao silêncio.

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A teoria em questão já era adotada pelo STF (RHC 90.376, HC 82.788), mas com o advento da
Lei 11.690 tornou-se texto expresso de lei (art. 157, §1º, CPP)

a) Limitações à prova ilícita por derivação: após a criação da teoria da prova ilícita por derivação
surgiram reações a referida teoria a fim de mitigá-la, merecendo destaque:

1. Teoria da Fonte Independente:

Independente Source Doctrine.

Caso Beynum VS USA (1970).
Nesse caso, o cidadão foi preso ilegalmente e forma colhidas suas digitais, mas como havia no
FBI registro de sua identificação datiloscópica, não houve consideração da ilicitude.
Se órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de
informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo relação causal,
tais dados probatórios são admissíveis porque não contaminados pelo vício da ilicitude originário.
Essa teoria já foi adotada pelo STF - HC 83.821; RHC 90.376.
Essa teoria passou a constar de maneira expressa, do art. 157, §1º, CPP.

**Alguns autores têm considerado que apesar do art. 157, §2º falar em fonte independente, se
remete, na realidade a teoria a seguir:

2. Teoria da Descoberta inevitável:

Inevitable Discovery Limitation.

Caso Nix VS. Williams Williams II (1984).
Houve constrangimento e o acusado disse onde estava o cadáver, mas no caso concreto, no
local já havia moradores no local fazendo uma varredura e o cadáver seria encontrado de qualquer
forma.
Deve ser aplicada essa limitação quando se demonstrar que a prova seria produzida de
qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria, não
é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo indispensável a existência de dados
concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta demonstrar que era
possível, é necessário demonstrar que, de fato aconteceria.

Obs.: *atenção para o art. 157, §2º: apesar de o legislador referir-se a fonte independente, o
conceito aí trazido é o da descoberta inevitável.
*Alguns doutrinadores vêm dizendo que a adoção de tal teoria é inconstitucional porque
estaria limitando muito a proibição da provas ilícitas (Antônio Magalhães Gomes Filho, Ada
Grinover).
**Os tribunais superiores ainda não analisaram essa teoria.

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3. Limitação da Mancha Purgada:

Teoria dos vícios sanados ou da tinta diluída.

Caso Wong Sun VS USA (1963).
“A” foi preso de forma ilegal e denuncia “B”, que é preso e denuncia “C”, também preso. No
caso concreto, “C” é solto e após duas semanas confessa o delito: o vício originário foi apagado
segundo a Suprema Corte.
Não se aplica a Teoria da Prova ilícita por derivação se a relação de ilegalidade da prova
primária e secundária for atenuada em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias
supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a
persecução penal.
* Não há precedentes no Brasil quanto a referida teoria.
** Atenção para o art. 157, §1º: salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras”. Alguns doutrinadores afirmam que a teoria em questão foi adotada nesse trecho -
tinta diluída, nexo causal atenuado.

4. Teoria do encontro fortuito de provas:

É bem trabalhada no Brasil. Deve ser utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma
diligência relativa a um delito, a autoridade policial, casualmente encontra provas pertinentes a outra
infração penal que não estava na linha de desdobramento da investigação.
Ex. autorização para busca e apreensão domiciliar para determinada busca - animal da fauna
exótica e após encontrar o animal, casualmente, encontra prova de outro delito - essa prova será
válida.
Atente-se que, restando caracterizado desvio de finalidade no cumprimento da diligência, a
prova não deve ser considerada válida, se não houve desvio de finalidade a prova será considerada
lícita. Ex. podem ser usadas informações de interceptação telefônica válida (apurar crime punido com
reclusão) para embasar investigações relativas a outros delitos e a outros agentes.
No Brasil, assim, a interceptação telefônica somente pode ser usada para crimes punidos com
reclusão. No entanto, se no curso de interceptação regularmente instaurada forem descobertos
elementos probatórios relacionados a outros delitos e / ou outros indivíduos, esses elementos podem
ser utilizados validamente para dar início a novas investigações (STF HC 83.515).
O STF já admitiu inclusive o aproveitamento de conteúdo das informações trazidas por meio
de interceptação telefônica para a condenação em processo administrativo disciplinar.
**Mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia: o mandado deve ser específico
e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de
documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também
estiverem sendo investigados como partícipes ou coautores.

b) Inutilização da prova ilícita:

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* Recurso da decisão que conduz a inadmissibilidade da prova ilícita: art. 157, § 3º do CPP. Pela
própria leitura do artigo pode-se extrair a decisão da inadmissibilidade da prova ilícita. Em regra, a
ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da AIJ, sendo referida decisão atacada pelo RESE, com
base no art. 581, III do CPP. Porém, é possível que o reconhecimento da ilicitude ocorra na própria
sentença, condenatória ou absolutória e, nesse caso, caberá apelação.
Obs.: Além do Rese e da apelação, podem ser impetrados: Mandado de Segurança (pelo MP) e HC
(pelo acusado) para garantir o reconhecimento da ilicitude da prova.

*Inutilização da prova ilícita: preclusa a decisão, a prova deve ser inutilizada. Essa inutilização é uma
novidade. Antes a prova era guardada em secretaria. Por inutilização entende-se a destruição da
prova e quando a lei fala em acompanhar o incidente, trata-se do incidente de destruição.

*Hipóteses em que a prova desentranhada não deve ser destruída:

1. Quando essa prova ilícita pertencer licitamente a alguém.
2. Quando essa prova ilícita constituir-se em corpo de delito em relação a quem praticou o crime para
obtê-la.

c) Descontaminação do julgado: estava prevista no art. 157, §4º do CPP: “O juiz que conhecer do
conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão”. Traduz
que, o juiz que tivesse contato com a prova ilícita, ainda que desentranhada não julgaria a
demanda. Esse parágrafo foi vetado pelo Presidente da República entendendo que poderia
haver deturpação do Princípio do Juiz Natural, já que poderiam as partes introduzir provas
ilícitas no processo apenas para afastar o magistrado do caso.

4. Terminologia da Prova:

4.1. Fonte de prova ≠ Meios de prova ≠ Meios de obtenção da prova:

a) Fontes de prova: são as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. Derivam do fato
delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo que sua introdução no
processo se dá através dos meios de prova.

b) Meios de prova: são os instrumentos por meios dos quais as fontes de provas são levadas ao
processo. Dizem respeito a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz
com o conhecimento das partes.

c) Meios de obtenção de provas: são procedimentos em regra extraprocessuais realizados com

o objetivo de se conseguir provas materiais e que podem ser produzidos por outros
funcionários que não o juiz. Ex. busca e apreensão.

Obs.: os meios de provas têm como elemento obrigatório a observância do contraditório, o que
não se aplica aos meios de obtenção de prova, em que a surpresa é uma característica essencial.

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4.2. Indícios: a palavra indícios tem dois significados no processo penal:

a) Sinônimo de prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o
fato delituoso autorize por indução concluir sobre sua existência. Prova direta: quando em um
homicídio, por exemplo, houver testemunhas que viram os disparos serem efetuados por
alguém - há ligação direta com o fatum probandum. A prova indireta se dá quando pelo
raciocínio lógico pode-se chegar a configuração do delito. Ex. se duas pessoas estão em uma
sala e são ouvidos tiros, sendo que uma delas sai suja de sangue e com arma na mão = há
indícios de que foi autor. É perfeitamente possível uma condenação com base em indícios,
desde que eles sejam plurais, relacionados entre si e incriminadores.

b) Sinônimo de prova semiplena: prova com menor valor persuasivo. Ex. art. 312 do CPP: fala da
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria: quanto a existência deve haver
juízo de certeza. Já quanto a autoria é necessário indício (menor valor persuasivo).

4.3. Objeto da prova: é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interesse
a solução do processo (os fatos em si jamais poderão ser reconstruídos).

Processo penal
O que precisa ser provado O que não precisa ser provado
Imputação constante da peça acusatória. Fatos notórios: são fatos de conhecimento
Direito consuetudinário (costumeiro). público geral. Ex. que o aeroporto de
Regulamentos e portarias (alguns Congonhas fica em SP.
doutrinadores), salvo se a portaria funcionar Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os
como complemento de norma penal em fatos evidentes. Ex. cocaína produz
branco. Ex. portaria 344 - Anvisa - dependência, cadáver está morto.
substâncias entorpecentes. Fatos inúteis ou irrelevantes.
Direito estrangeiro, estadual e municipal: Presunções legais: presunção é uma
nos dois últimos casos, somente devem ser afirmação feita pela própria lei de que um
provados se relativos a localidade distinta da fato seja existente ou verdadeiro,
do juiz. independentemente de prova. Espécies:
Fatos não contestados ou incontroversos: a) Presunção absoluta: iuris et de iuris: não
diferentemente do processo civil, tais fatos admite prova em contrário. Ex. menor de 18
devem ser provados no processo penal anos ser inimputável.
Obs.: Revelia no CPP: o único efeito da revelia b) Presunção relativa: iuris tantum: admite-se
no processo penal é a desnecessidade de prova em contrário. Ex. antiga presunção de
intimação do acusado para os demais atos violência dos crimes sexuais. A doutrina
processuais, salvo no caso da sentença penal entendia que se tratava de presunção
condenatória. relativa. Os tribunais entendiam que se essa
presunção era absoluta (STF e STJ). É o que

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prevalecia STF HC 81.268; HC 93.263,

existindo apenas um julgado no STF
mitigando essa presunção. Agora não se fala
mais em presunção de violência, mas em
crime autônomo: estupro de vulnerável (art.
217-A, CP). Ainda há discussão acerca do
sentido de que se possa analisar o grau de
consciência da vítima.

4.4. Prova emprestada:

a) Conceito: prova emprestada consiste na utilização, em um processo, de prova que foi

produzida em outro, sendo que o transporte da prova se dá pela forma documental.
Processo X Processo Y
Testemunho Documento
de Mévio

Esse documento terá valor idêntico ao da prova originária. No exemplo, valor de prova
testemunhal.
Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documental, a prova emprestada tem o
mesmo valor da prova originalmente produzida.

b) Requisitos para uso da prova emprestada: de acordo com a doutrina, a utilização da prova
emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo
onde essa prova foi produzida, observando-se o contraditório e a ampla defesa em relação a
mesma pessoa. Para a doutrina, não se pode falar em prova emprestada de elementos
produzidos no IP pois não há contraditório. O STF tem julgados que a admitem RE 328. 138.

Obs.: interceptação telefônica: os elementos nela colhidos podem ser usados em processo cível e
processo administrativo, se autorizada para o processo criminal. Ex. PAD de servidor público. STF,
Pet. 3683.

4.5. Prova nominada e inominada:

a) Prova nominada: é aquela que se encontra prevista em lei, ou seja, existe a previsão desse
meio de prova no CPP ou em legislação especial. Ex. a quebra do sigilo bancário não está
descrita no CPP – Lei Complementar 105/2001. No CPP estão descritos a partir do art. 158.

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b) Prova inominada: é aquela cujo nomem iuris não está previsto na lei, ou seja, é uma prova
que não está prevista em lei. É possível se valer dos meios de prova que não estão nominados
na legislação, uma vez que se adota no processo penal o princípio da liberdade probatória e
não o da taxatividade das provas. Caso fosse adotado o princípio da taxatividade das provas
não seria possível o uso de provas que não estivessem nominadas.

*Princípio da liberdade probatória: no processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de
provas, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam ilícitos e nem imorais. Ex.
reconhecimento fotográfico pela internet.

4.6. Prova típica e atípica

Alguns doutrinadores colocam prova típica como sinônimo de prova inominada, o que não
deve ser aceito, devendo haver diferenciação, senão vejamos:

a) Prova típica: é prova que tem procedimento probatório previsto em lei. A lei fornece o
procedimento probatório. É possível que as provas nominadas não tenham procedimento
previsto em lei, o que confirma que não sejam sinônimas as expressões típica – nominada. O
art. 226 do CPP é exemplo de prova nominada e típica, já que o CPP denomina o
reconhecimento de pessoas e coisas e ainda traduz o procedimento de forma especificada.
“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte
forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser
reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela
tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou
outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará
para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa
chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em
plenário de julgamento.

b) Prova atípica: é aquela que não tem um procedimento probatório previsto em lei. Ex.
reconstituição dos fatos delituosos.
Art. 7º do CPP: “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de
determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos,
desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”.
Trata-se, a reconstituição dos fatos delituosos, de prova nominada no CPP, mas não há o
procedimento tipificado na Legislação.

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4.7. Prova Irritual: É aquela colhida sem a observância do modelo previsto em lei. Trata-se de
prova ilegítima, devendo ser reconhecida sua nulidade. Nesse caso, há o procedimento
probatório previsto em lei, mas esse procedimento não é observado pelo magistrado. Ex.
se indaga a vítima quem é o autor do crime, estando este dentro da sala de audiência e a
vítima o aponta = não foi respeitado o procedimento de reconhecimento de pessoas
previsto no CPP, pelo que haverá nulidade.

4.8. Prova anômala: É aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com
características de outra prova típica, ou seja, existe meio de prova legalmente previsto
para a colheita da prova. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova para se valer de
outro. Ex. Testemunha: se se trata de uma testemunha, seu conhecimento deve vir aos
autos através de um depoimento prestado em juízo, e não através de uma mera certidão
juntada aos autos, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Princípios relativos à prova penal:

5.1. Princípio da presunção de Inocência: está previsto na Constituição Federal – art. 5º, LVI:
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
Também consta o princípio da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º, 2.
“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for
legalmente comprovada sua culpa. [...]”.
Constituição Federal Convenção Americana de Direitos Humanos
“ninguém será considerado culpado” “toda pessoa acusada de um delito tem
Até o trânsito em julgado de sentença penal direito a que se presuma sua inocência”
condenatória. Enquanto não se comprove legalmente sua
Observa-se que a Constituição Federal é culpa = fazendo uma interpretação
mais benéfica que a Convenção Americana sistemática, a Convenção diz também que
de Direitos Humanos, o que deve prevalecer, todo acusado tem direito ao duplo grau de
segundo o princípio pro homine. jurisdição, pelo que se deduz que a
Princípio da presunção de Não- presunção de inocência vai até o acórdão
culpabilidade. condenatório de tribunal de segundo grau.
Princípio da presunção de inocência.

*Nomenclatura adequada: a Convenção Americana usa as palavras inocência e a palavra presunção,

e, nos moldes de outros tratados internacionais, dela se extrai o princípio da presunção de inocência.
Essa presunção de inocência, conforme alhures citado, vai até o julgamento de uma apelação por
tribunal de segundo grau.
Já a CF faz menção à impossibilidade de se considerar o agente culpado, até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, o que conduz ao princípio da presunção de não-
culpabilidade. E essa não culpabilidade perdura até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Desse princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais:
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a) Regra probatória: para que alguém possa ser condenado, a parte acusatória tem o ônus de
comprovar a prática do fato delituoso, produzindo no magistrado, um juízo de certeza, sendo
que no caso de dúvida, deve absolver o acusado com base no in dubio pro reo. Ex. Art.386, VI
do CPC. “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI –
existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1 o do art. 28,
todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;”.

b) Regra de tratamento: a regra é de o acusado responda ao processo penal em liberdade,

sendo que sua prisão só pode ser decretada antes do trânsito em julgado, se houver
necessidade para assegurar a eficácia do processo.

*Recurso Extraordinário e Princípio da Presunção de não-culpabilidade: durante anos, como os

recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo (art. 637, CPP “ Art. 637. O recurso
extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão
e art. 27,§2º, Lei 8038/90), tinha-se como efeito
à primeira instância, para a execução da sentença”
automático de acórdão condenatório de tribunais de segundo grau, a expedição de mandado de
prisão (execução provisória da pena). A partir do HC 84.078 esse entendimento foi modificado.
Portanto, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o acusado
não poderá ser recolhido a prisão, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva.
Em relação ao preso cautelar, nada impede a concessão antecipada de benefícios prisionais.
Súm. 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata
de regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória
Súm. 717, STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

?? Aplica-se o princípio do in dubio pro reo a revisão criminal? O in dúbio pro reo somente
incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que
pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, NÃO SE
APLICA O IN DUBIO PRO REO, mas sim o in dúbio contra reum.

5.2. Princípio da Busca da Verdade pelo juiz: Durante muito tempo foi utilizada uma distinção
entre Princípio da Verdade Formal (no processo civil) e Princípio da Verdade Real (no
processo penal). No processo civil, trabalhava-se com a ideia de que as partes se
sujeitavam ao ônus probatório, o que vem se extinguindo. Alguns manuais ainda insistem
que no processo penal ainda existe o princípio da verdade real, o que dá margem a
atrocidades para alcançar essa verdade (ex. tortura). Ademais, a expressão verdade real é
a maior mentira, uma grande falácia, uma vez que não é possível alcançar a verdade
absoluta. Daí que muitos autores preferem utilizar a expressão verdade processual.

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Atualmente, a melhor doutrina já não usa mais a expressão “verdade real” no processo
penal. O ideal é usar a expressão “princípio da busca da verdade pelo juiz”, e sobre tal
princípio deve ser lido o art. 156, II do CPP:
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: [...]
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante”.
Desde que o faça durante o curso do processo penal, admite-se que o juiz produza
provas de ofício, devendo exercer sua iniciativa probatória de maneira complementar. O
art. 212 demonstra isso de prova cabal: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha (cros examination), não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem
relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos
não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.

5.3. Princípio da Proporcionalidade: Tal princípio é extraído, segundo o STF do princípio do

devido processo legal substancial, podendo dele ser extraídos três subprincípios:

a) Adequação: a restrição imposta deve ser adequada a atingir o fim proposto. Ex. uma
testemunha estava sendo ameaçada e o juiz decreta a prisão do acusado que a ameaçou –
caso já tenha sido ouvida a testemunha, não mais se faz necessária a prisão

b) Necessidade/intervenção mínima: entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve

ser adotada a menos gravosa. Com base no subprincípio da necessidade, os tribunais têm
admitido a utilização do poder geral de cautela no processo penal, aplicando medidas
cautelares menos gravosas que a prisão. (ocorre principalmente na Justiça Federal). Ex.
retenção do passaporte.

c) Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito, deve preponderar o de

maior relevância.
* Princípio da Proporcionalidade e provas ilícitas pro reo: nesse ponto a doutrina e a
jurisprudência são unânimes em dizer que são admissíveis as provas ilícitas pro reo.
* Princípio da Proporcionalidade e provas ilícitas pro societate: nesse ponto, alguns
doutrinadores entendem que provas ilícitas podem ser usadas em prol da coletividade. Em situações
extremas são admitidas provas ilícitas em prol da sociedade. É o entendimento de Barbosa Moreira e
do prof. Antônio Scarantes Fernandes. Para o STF não é possível a utilização de provas ilícitas em prol
da sociedade com base no princípio da proporcionalidade (STF, HC 80.949)

5.4. Princípio da Não autoincriminação: Esse princípio da não autoincriminação tem como
ideia o fato de o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Beccaria já
dizia que é contrário a própria natureza do indivíduo não se incriminar.
É conhecido pela expressão latina “Nemo tenetur se detegere” – que significa que
ninguém é obrigado a se descobrir.
*Previsão: art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos: “toda pessoa acusada tem o direito
de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem confessar-se culpada”.
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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

A Constituição Federal também prevê vertente do princípio em questão no art. 5ª, LXIII, CF. “O
preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
Observe-se que o direito ao silêncio é apenas uma das vertentes do princípio da
família e de advogado.”
não autoincriminação.

*Titularidade – quem pode invocar tal princípio: não é apenas quem está preso, mas também
qualquer pessoa que seja suspeita de ter praticado uma infração penal. Quanto a testemunha,
enquanto estiver sendo ouvida como tal, tem a obrigação de dizer a verdade, sob pena de responder
por falso testemunho. Porém, se de suas respostas puder se incriminar, estará protegida pelo direito
ao silêncio.

*Desdobramentos / conseqüências / garantias:

a) Direito ao Silêncio: é o direito de permanecer calado.

Do seu exercício não pode resultar prejuízo.

Direito de mentir: Para o prof. Luiz Flávio o Direito de Mentir está incluído no princípio da não
autoincriminação. Já Renato Brasileiro entende que, em um Estado Democrático de Direito
não se pode atribuir como direito uma conduta antiética, o que não pode ser admitido. Mas
tolera-se a mentira uma vez que não há, no Brasil, o crime de Perjúrio – o suspeito, acusado,
mente em seu interrogatório. Nos EUA, tal crime existe.
** Mas qual mentira é tolerada? Ex. em um sábado a noite, Rodolfo sumiu, e ao ser
indagado, afirma que estava “jogando bola com os amigos” – trata-se de mentira
defensiva. Ex. se afirma que não foi o agente que matou, mas atribui a terceiro a
prática do delito – trata-se de mentira agressiva. A primeira mentira é tolerada, mas
não a segunda. Assim, se estivermos diante de uma mentira defensiva, por exemplo,
ligada a um falso álibi, essa mentira é tolerada. Em relação a mentira agressiva, ou
seja, aquela em que é atribuída a terceira a prática de um delito, essa mentira
agressiva não é tolerada, e se assim o fizer haverá prática do crime de denunciação
caluniosa.
Art. 186, CPP. “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será
informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá
ser interpretado em prejuízo da defesa”.
A parte final do art. 198 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal . “Art. 198, CPP. O
silêncio do acusado não importará em confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do
convencimento do juiz”.
Direito ao Silêncio e presença no Tribunal do Júri – Lei 11.689/2008 : 1) o direito ao silêncio
não pode ser usado como argumento para convencer os jurados. 2) antes da Lei 11.689, se o
crime fosse inafiançável, a presença do acusado no Júri era obrigatória. Com o advento de tal
lei, independentemente da natureza do delito, o julgamento poderá ser realizado sem
presença do acusado, ou seja, se o réu quer exercer o direito ao silêncio, talvez seja melhor
não comparecer do que comparecer em plenário e permanecer calado. Atente-se que é
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facultado ao réu solto não comparecer ao julgamento. No que tange ao réu preso deve ser
conduzido sim, ao plenário do Júri.
Informação do direito ao silêncio: a CF ao dispor acerca do direito ao silêncio diz que o “o preso
será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado [...]”. Há pois, um dever de
informação quanto ao direito ao silêncio, não podendo ser presumido que o acusado saiba de
tal direito. Ex. se é gravada conversa entre policiais e o preso em que o preso confessa e não
houve advertência quanto ao direito ao silêncio = para o STF se o acusado não foi prévia e
formalmente advertido quanto ao direito ao silêncio, eventual confissão deve ser considerada
prova ilícita (HC 80.949).

b) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: não se pode
obrigar que o acusado FAÇA alguma coisa. Exemplos:

Exame grafotécnico - comparar a escrita = não pode ser obrigado a fornecer o material para
efetivar a comparação. Nesse caso, deve-se buscar, por exemplo documento escrito em uma
faculdade pela qual passou o acusado.
Reconstituição do fato delituoso
Soprar Bafômetro (STF/HC 83.916)
*** Reconhecimento de pessoa = no reconhecimento não se exige qualquer comportamento
ATIVO DO ACUSADO, portanto, não está acobertado pelo Princípio da não autoincriminação.

c) Direito de não produzir qualquer prova incriminadora que envolva o corpo humano do
acusado/suspeito: é necessário diferenciar o que é prova invasiva e prova não invasiva.

Prova invasiva é aquela que envolve o corpo humano e implica na utilização ou extração de
alguma parte dele. Ex. exame de Urina, de sangue, Bafômetro ao ser soprado. Essas provas
estão protegidas pelo princípio da não autoincriminação e dependem do consentimento do
acusado. Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não se admite. Outra coisa
é a produção voluntária ou involuntária de prova pelo acusado, descartando-a no lixo ou no
meio da rua. Ex. guimba de cigarro, se o cabelo cai, placenta – caso Gloria Trevi. (Rcl.
2040/STF).

Prova não invasiva consiste em uma inspeção ou verificação corporal, não implicando na
extração de nenhuma parte do corpo humano. Ex. exame clínico da embriaguez, antes da
modificação da lei – o médico podia detectar sinais de embriaguez.

PROVAS EM ESPÉCIE:

6. Interrogatório Judicial:

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6.1. Conceito: é o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e
sobre a imputação que lhe é feita. O juiz deve também ouvir o acusado sobre sua pessoa,
para levar em conta as informações quando da análise das circunstâncias judiciais.

6.2. Natureza jurídica: durante anos, o interrogatório foi considerado meio de prova, até
mesmo porque era o primeiro ato processual. A partir da CF/88 isso começou a mudar, e
com a modificação do CPP incluindo o interrogatório como último ato do processo, a
maioria da doutrina tem entendido que o interrogatório é meio de defesa. Observe-se
ainda que, alguns autores adotam ainda uma posição mista, tratando o interrogatório
como meio de prova e meio de defesa. O STF considera, na maioria das decisões, o
interrogatório sendo meio defesa.

*Princípio da Ampla Defesa: subdivide-se em defesa técnica e autodefesa.

Defesa técnica Autodefesa

É aquela patrocinada por É patrocinada pelo próprio acusado.
profissional da advocacia. É renunciável: trata-se de opção do acusado, mesmo
É irrenunciável: ainda que o porque, caso renuncie, haverá a defesa técnica.
acusado queira não poderá Desdobramentos:
ser processado sem defesa 1. Direito de audiência: é o direito que o acusado tem
técnica. Art. 261. “Nenhum de ser ouvido pelo Juiz, apresentando sua versão
acusado, ainda que ausente ou sobre os fatos, o que faz crer que o interrogatório
foragido, será processado ou julgado seja expoente da autodefesa, conteúdo do Direito de
sem defensor”. audiência.
Súmula 523, STF. “No processo 2. Direito de presença: é o direito que o acusado tem
penal, a falta da defesa constitui de acompanhar os atos da instrução processual ao
nulidade absoluta, mas sua lado de seu defensor, salientando que, problemas
deficiência só o anulará se houver estruturais do judiciário não podem ser invocados
prejuízo para o réu.” para que seja impedido o direito de presença. É o
Possibilidade de um advogado que entende o STF. Mas agora, esse direito de
patrocinar vários réus: Caso as presença ganha nova nuance considerando a
teses defensivas sejam videoconferência, trabalhando a doutrina com uma
distinção:
colidentes, os acusados não
a) Presença Direta: o acusado está fisicamente
podem ser defendidos pelo
presente.
mesmo advogado.
b) Presença Remota: é uma presença virtual -
videoconferência. Art. 185, §4º, CPP: “Antes do
interrogatório por videoconferência, o preso poderá
acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização
de todos os atos da audiência única de instrução e
julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste
Código.”
3. Capacidade postulatória autônoma: o acusado pode
praticar determinados atos processuais

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

independentemente de seu advogado. Ex. Habeas

corpus, recursos.

Ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado. Havendo abandono do processo

pelo advogado constituído, deve o Juiz intimar pessoalmente o acusado para que seja preservado seu
direito de constituir o advogado, antes de intimar a Defensoria para acompanhar o feito. Assim, se o
advogado constituído abandonar o processo, antes da nomeação da Defensoria Pública, deve o juiz
intimar o advogado PESSOALMENTE para que constitua novo advogado.

*Obrigatoriedade: da parte do juiz, trata-se de ato obrigatório, devendo o juiz oportunizar a

audiência do réu – direito de audiência. De outra sorte, analisando a seara do acusado, o
interrogatório é ato facultativo, podendo o réu não comparecer, caso não queira.

6.3. Momento da realização do interrogatório:

O interrogatório, até 2008 era o primeiro ato da instrução processual. Com a reforma de 2008,
o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual, o que traz bastante reforço para
tal ato. É melhor ser interrogado ao final, pois o acusado já teve acesso ao depoimento das
testemunhas, a prova pericial, etc. Há, pois o reforço da natureza jurídica do interrogatório, como
meio de defesa.
*Art. 400, CPP: “Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias,
proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa,
nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e
ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.”
Ex. 10/maio/2008 – início do processo contra “A”, tendo sido realizado o interrogatório. Entra
em vigor a lei 11.719/08 em 22/08/2008, modificando o procedimento, sendo que já estava marcada
audiência para o dia 10/10/2008 audiência para oitiva de testemunhas, o que deve o juiz fazer?
Se a instrução estivesse finalizada, problema algum haveria. No entanto, como nesse caso não
tinha sido encerrada a instrução, deve ser realizado novo interrogatório, segundo entendimento de
Antônio Magalhães Gomes Filho. Bastaria ao juiz constar da ata, indagando ao acusado se desejaria
acrescentar nova versão ou simplesmente deixar como foi realizada, constando a confirmação do
anterior interrogatório, se for o caso, ou procedendo-se a sua oitiva.

*Procedimentos especiais – cuidado! Em alguns procedimentos especiais, o interrogatório continua

sendo feito no início do processo. Exemplos:
a) Lei de Drogas;
b) Código de Processo Penal Militar;
c) Competência Originária dos Tribunais.

6.4. Condução Coercitiva para o interrogatório:

De acordo com a leitura do art. 260 do CPP seria possível a condição coercitiva.

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“Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato
que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Parágrafo único. O
mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.”
Em relação ao interrogatório não é possível essa condução coercitiva uma vez que o acusado
tem direito ao silêncio. Porém, conforme já visto, o reconhecimento não está protegido pelo princípio
da não autoincriminação, podendo ser determinada a condução coercitiva para o reconhecimento,
segundo entendimento da doutrina e jurisprudência.

6.5. Foro competente para a realização do interrogatório:

O interrogatório deve ser realizado perante o juízo da causa ao final da audiência una de
instrução e julgamento.

*Interrogatório por Carta Precatória:

Foi adotado pelo CPP o princípio da Identidade física do juiz, no art. 399, § 4º, CPP. “o juiz que
presidiu a instrução, deverá proferir a sentença”.
Mas, por mais que tenha sido o princípio previsto no CPP, não pode tal princípio prevalecer
sobre princípios constitucionais. O Brasil é um país de extensão continental e caso seja negada a
expedição da CP, haveria violação da ampla defesa.
Assim, o princípio da Identidade física do Juiz não impede a expedição de cartas precatórias,
sob pena de negativa do princípio da ampla da defesa, observando-se que, atualmente, é possível ser
expedida a CP e uso do interrogatório por videoconferência; sendo que o ideal seria que o
interrogatório fosse realizado no mesmo dia da audiência una no juízo deprecante.

6.6. Características do Interrogatório:

a) Ato personalíssimo – não pode ser interrogado por outrem. Em se tratando de pessoa
jurídica, a pessoa que deve ser interrogada é seu representante legal.

b) Ato contraditório – antes da lei 10.792/03, no interrogatório, não era obrigatória a presença
das partes. O ato era feito pelo juiz, com a presença do escrivão e do acusado. Não se fazia
necessária a presença do advogado e do MP, não havendo perguntas das partes, o que faz
concluir que o interrogatório era ato privativo do juiz. Após 2003 e com base naquela lei o
interrogatório passou a se submeter ao contraditório.
No interrogatório, quem faz as perguntas primeiro é o Juiz (Sistema Presidencialista);
no depoimento de testemunhas, e do ofendido quem pergunta primeiro, são as partes
(Sistema do cross examination).
Art. 188, CPP. “Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para
ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”.
Prevalece que quem fará primeiro as perguntas, após o juiz, é o MP, passando
posteriormente a defesa o direito de perguntar.

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Acusados defendidos por advogados distintos: havendo dois ou mais acusados o

interrogatório deve ser feito separadamente. Porém, de acordo com o STF, deve-se assegurar
a qualquer um dos advogados o direito de formular perguntas aos demais corréus, desde que
assim o requeiram em audiência. STF HC 94.016; HC 90.830.

c) Ato assistido por tecnicamente – agora é obrigatória a presença de advogado. Art. 185, CPP.
“O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e
interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”.
Não sendo garantida a presença do advogado no interrogatório haverá NULIDADE
ABSOLUTA. Além de ser obrigatória a presença do advogado, a lei passou a prever também, o
direito de entrevista prévia e reservada com o advogado.
Art. 185, §5º. “Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de
entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o
acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado
presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.
A ausência do MP ao interrogatório acarreta mera nulidade relativa STJ HC47.818.

d) Ato oral – ao menos em regra. As perguntas são feitas e respondidas oralmente. A exceção
encontra amparo no art. 192, CPP.
Art. 192. “O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob
compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.”

e) Ato Bifásico – O interrogatório é ato bifásico, ou seja, composto de duas fases.

1) Interrogatório sobre a pessoa do acusado;
2) Interrogatório sobre a imputação feita ao acusado.
Art. 187, CPP:
“Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão,
oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado
alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual
a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou
pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da
infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar
contra elas;

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VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e
tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da
infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa”.

f) Ato realizável a qualquer momento – É um ato realizável a qualquer momento, antes do

trânsito em julgado.
Art. 196. “A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório, de ofício ou a pedido fundamentado de
qualquer das partes”.
Art. 616, CPP. “No julgamento das apelações, poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo
interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências”

6.7. Local da realização do interrogatório

a) Acusado solto: realiza-se o interrogatório em juízo – no Fórum.

b) Acusado preso: o ideal é que seja o interrogatório realizado no Fórum, providenciando-se a
escolta do réu, mas há outras hipóteses:
1) Videoconferência;
2) No Presídio: a lei diz que, para ser realizado no presídio, deve ser realizado em sala
própria, assegurando-se a segurança do juiz e partes. Faz-se necessária ainda, a presença
do defensor, assegurando-se ainda publicidade. O interrogatório realizado dessa forma é
bastante complexo diante da falta de estrutura existente no sistema carcerário no Brasil.
Observe-se que, como agora existe apenas audiência una, outra complexidade é
transportar todos até o presídio. Uma possibilidade, seria o juiz desmembrar em duas
audiências.

6.8. Nomeação de Curador: Quanto ao menor de 21 anos não se faz necessária a nomeação
de curador, mas essa figura não foi abolida no processo penal, devendo ser nomeado
curador:
a) Ao índio não adaptado;
b) Ao inimputável.

6.9. Interrogatório por Videoconferência – Lei 11.900/2009:

a) Histórico: A lei da videoconferência está intimamente ligada a Lei Paulista 11.819/05. No ano
de 2005, o estado de São Paulo resolveu legislar sobre o assunto dispondo que poderia ser
usado sistema de videoconferência nos procedimentos criminais. Entrando em vigor essa lei,
os tribunais começaram a enfrentar a matéria:

HC 76.046/STJ – 5ª Turma: concluiu que não haveria nulidade alguma na realização do

interrogatório por videoconferência.

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HC 88.914/ STF - 2ª Turma: reconhece a nulidade do interrogatório realizado por

videoconferência. Esse acórdão deve ser lembrado, pois será novamente discutido. Foi
declarada a nulidade sob os argumentos de que não havia lei federal acerca do assunto,
violando-se o devido processo legislativo, que foi determinada a realização do interrogatório
sem motivação bem como que, o interrogatório virtual não seria igual ao presencial.
2009 – Plenário – STF – HC 90.900 (publicado no dia 22.10.2009): foi reconhecida a
inconstitucionalidade formal da Lei paulista 11.819/2005, considerando que essa lei dizia
respeito a direito processual, o que compete privativamente a União. A referida decisão
acarretou a nulidade de todos os demais interrogatórios realizados por videoconferência.
Observe-se que, não houve a análise da inconstitucionalidade material da lei.
Entra em vigor a lei 11.900 no dia 09 de janeiro de 2009.

b) Vigência da Lei 11.900/2009: A entrada em vigor da referida lei não pode ser aplicada aos
interrogatórios realizados antes de sua vigência. Ela não tem o condão de validar os
interrogatórios realizados anteriormente, atendendo ao princípio do Tempus regit actum.
A lei se tornou conhecida por “Lei do Interrogatório por Videoconferência”, mas
deveria ser conhecida por “Lei da Videoconferência” considerando que outros atos
processuais também podem ser realizados por essa via. Ex. inquirição de testemunhas,
acareação.
A lei da videoconferência diz que sua utilização deve ser medida de natureza
excepcional que demanda uma MOTIVAÇÃO VINCULADA (uso da proporcionalidade). A
motivação deve ser fundamentada em uma das hipóteses da lei.

c) Finalidades do uso da videoconferência

Prevenir risco a segurança pública:
a) Quando o acusado integrar organização criminosa;
b) Quando haja possibilidade de fuga durante o deslocamento.
Para viabilizar a participação do acusado no ato processual quando houver dificuldade para
seu comparecimento em juízo
Para impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima.
Para responder a gravíssima questão de ordem pública = trata-se de cláusula aberta, cabendo
interpretação feita pela doutrina. Poderiam, por exemplo, ser enquadrado casos do PCC.

d) Direito de defesa do acusado:

Intimação com dez dias de antecedência: a lei prevê que, para a realização do interrogatório
por videoconferência deve haver intimação com dez dias de antecedência.
Advogados: exige-se a presença de dois advogados, um que permanecerá no presídio e outro
que estará em juízo, dentro da sala de audiências.
Fiscalização da sala: a lei prevê que deve haver fiscalização da sala por membro do MP, Juiz e
da OAB.
Entrevista prévia: a lei prevê que o acusado tenha entrevista prévia com seus defensores,
inclusive fornecendo canal telefônico exclusivo.
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Presença remota do acusado: que o acusado acompanhe os demais atos da audiência de

instrução e julgamento.
Assim, observando-se todos os direitos acima elencados, pode-se concluir que não há
violação do direito de defesa do acusado.

7. Exame de Corpo de Delito e outras perícias:

7.1. Corpo de delito: é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração
penal. Ex. cadáver, mancha de sangue, arma do crime, pegadas, etc.
Infrações Penais traseuntes (passageiras): são as infrações penais que não deixam vestígios.
Ex. injúria verbal. Em relação a elas, por óbvio, não é necessário cogitar da realização de uma
perícia.
Infrações penais não-transeuntes: são infrações penais que costumam deixar vestígios. Ex.
homicídio – geralmente deixa vestígios, mas nem sempre.

7.2. Exame de Corpo de delito: é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos
sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal. O exame de corpo de delito
pode ser determinado tanto pela autoridade policial, devendo fazê-lo o mais rápido
possível, preservando-se o local, como pela autoridade judiciária. Alguns autores incluem
juntamente com a autoridade policial, o MP, diante da possibilidade de investigação a ser
realizada por tal membro.
Há, porém, uma perícia que não pode ser determinada pela autoridade policial: o
exame de sanidade mental. Ex. Caso “Cadu”.

7.3. Momento para juntada do laudo pericial: o laudo pericial, em regra, não é condição de
procedibilidade, ou seja, o laudo pericial não é indispensável para o início do processo.
Geralmente, quando se têm laudos periciais mais complexos, a perícia é juntada após a
denúncia.
Assim, o laudo pericial pode se juntado durante o curso do processo, porém, com pelo
menos dez dias de antecedência da audiência una de instrução e julgamento, remetendo-
se ao art. 159, §5º: “Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I –
requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o
mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com
antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II –
indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser
inquiridos em audiência”.

*Exceções a essa regra: há duas situações em que o laudo pericial funciona como condição de
procedibilidade (necessário para o oferecimento da denúncia):
a) Drogas – exige-se ao menos o laudo de constatação provisória.
b) Crimes contra a propriedade imaterial – art. 525, CPP.

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7.4. Exame de Corpo de delito e Exame de Corpo de delito indireto:

a) Exame de corpo de delito direto: é aquele feito sobre o próprio corpo de delito. Os peritos
comparecem ao local do crime analisando-o; realiza-se exame na arma do crime, o exame
cadavérico, etc.

b) Exame de corpo de delito indireto: há duas correntes na doutrina:

1ª Corrente: Quando houver o desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal ou

documental poderá suprir a ausência do exame direto. De acordo com esse primeiro
conceito, que prevalece na jurisprudência, não se trata na realidade de exame pericial,
mas de prova testemunhal. Esse conceito consta do art. 167 do CPP. “Não sendo possível o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a
falta”.Ex. crime de violência doméstica – a mulher deixa passar um tempo e não é possível
realizar o exame direto, mas são ouvidas testemunhas como vizinho, filhos, ou é alcançado
prontuário médico relativo a atendimento.

2ª Corrente: trata-se de um exame pericial feito por peritos, após a colheita dos
depoimentos ou da análise de documentos. Aqui, tem-se de fato um exame que é feito
analisando os depoimentos, e por isso indireto. Muitos doutrinadores preferem adotar
esse conceito.

7.5. Peritos:

a) Perito oficial: é necessário apenas um perito oficial.

b) Perito não-oficial: são necessários dois peritos.
** Em se tratando de perícia complexa pode haver a nomeação de mais de um perito oficial.
Em ambos os casos, o perito deve ser portador de diploma de curso superior, sendo que no
caso do perito não-oficial, deve haver a prestação de compromisso.
Para fins de Direito Penal, ambos são considerados funcionários públicos, nos termos do art.
327 do CP = aquele que exerce cargo – perito oficial, ou função = perito não-oficial. Assim se um
perito exerce afirmação falsa, seja oficial ou não, comete o crime de falsa perícia (art. 342, CP).

7.6. Assistente técnico: O perito é auxiliar do juiz, já o assistente técnico é auxiliar das partes,
tendo, pois, ATUAÇÃO PARCIAL. O assistente técnico atua durante o curso do processo
apenas para exercício do contraditório diferido, ressalvada a posição de Guilherme Nucci.
O assistente técnico não é considerado funcionário público para fins penais, uma
vez que não exerce cargo, emprego ou função.
O assistente técnico não responde pelo crime de falsa perícia, uma vez que referido
crime é próprio e somente pode ser praticado pelo PERITO.

PRISÃO

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1. Conceito:

A palavra prisão é usada com vários significados. Para o processo penal, prisão é a privação
da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em
virtude de flagrante delito, ou ordem escrita e fundamentada do juiz competente, seja em face de
transgressão militar ou crime propriamente militar. Esse conceito pode ser extraído do art. 5º, LXI da
CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”.

2. Espécies de Prisão:

Cada doutrinador faz uma classificação acerca da prisão, a classificação a seguir será feita de
forma geral.

2.1. Prisão extrapenal:

a) Prisão Civil:
b) Prisão Administrativa:
c) Prisão Disciplinar:

2.2. Prisão penal ou prisão pena: prisão penal é aquela que resulta de sentença condenatória
com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade. O
momento dessa prisão é após o trânsito em julgado.

2.3. Prisão cautelar (prisão provisória / prisão processual): a melhor expressão é prisão
cautelar.

a) Prisão em flagrante:
b) Prisão preventiva:
c) Prisão temporária:
d) Prisão decorrente de pronúncia**
e) Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.**
**Cuidado: a pronúncia marca do juízo de admissibilidade do júri. Antes, durante anos, entendeu-se
que o simples fato de o agente ser pronunciado, caso não tivesse bons antecedentes e não fosse
primário bastava para que o acusado fosse recolhido ao cárcere. Havia presunção que o acusado iria
fugir. Essas duas prisões sempre foram criticadas a partir da CF/88.
No ano de 2008, essas duas últimas prisões cautelares foram extintas. Não se pode mais
prender alguém como efeito automático da decisão de pronúncia ou decorrente de sentença
condenatória recorrível.
Na redação original do CPP a prisão funcionava como efeito automático da pronúncia ou da
sentença condenatória recorrível, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons

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antecedentes. Com a reforma processual de 2008, essas prisões automáticas deixaram de existir, o
que, no entanto, não impede a decretação da prisão no momento da pronúncia ou da sentença
condenatória recorrível, desde que presentes os pressupostos da preventiva.

3. Prisão Civil:

*CF/88: A constituição Federal ao tratar da prisão civil a autoriza para:

1) Devedor de alimentos;
2) Depositário infiel.
Art.5º, LVII, CF “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.
Tal dispositivo não é autoaplicável, dependendo portanto de previsão infraconstitucional. A
constituição por si só, não permite que alguém seja preso, somente autorizando que as pessoas
sejam presas.

*Convenção Americana de Direitos Humanos: art. 7º, 7: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este
princípio não limita os mandados de autoridade competente expedidos em virtude de inadimplemento
de obrigação alimentar”.
Assim a convenção americana somente permite a prisão civil em virtude do inadimplemento
de pensão alimentícia.

*STF - RE 466.343: Tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal,
tornando inaplicável a legislação infraconstitucional em sentido contrário. Essa é a conclusão a que
deve ser chegada. Não quer dizer que a convenção americana tenha revogado a CF, mas como o
dispositivo da Constituição não é autoaplicável e a convenção americana, por ter status supralegal
tornou inaplicável a legislação infraconstitucional.
Houve o cancelamento da súmula 619 do STF que previa “A prisão do depositário judicial
pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura de ação de depósito”.
Súmula vinculante 25, STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito.”
Súmula 419, STJ: “Descabe a prisão civil do depositário infiel”.

3.1. Prisão do Falido:

1) Decreto Lei 7661/45: Antiga Lei de Falências: o art. 35 tratava da prisão do falido. Esse artigo
35 não era tido como recepcionado pela Constituição Federal. A jurisprudência e a doutrina
entendiam que a antiga lei de falências, nesse ponto não teria sido recepcionada pela CF.
Súmula 280, STJ: “O art. 35 do Decreto Lei 7661/45 que estabelece a prisão administrativa foi revogado pelos
incisos LVI e LVII da Constituição Federal de 1988”.

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2) Lei 11.101/05: o legislador prevê a prisão, mas a trata de prisão preventiva. Art. 69, VII: “A
sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: VII - determinará as diligências
necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido
ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crimes definidos nesta lei
[...]”. Acerca desse dispositivo existem dois posicionamentos.
1ª Corrente: é perfeitamente possível que a prisão preventiva seja decretada pelo juiz da
falência, pois é ele a autoridade competente para tanto. O professor Denílson Feitosa adota
tal teoria. É a doutrina majoritária.
2ª Corrente: é sustentada pelo professor Paulo Rangel: essa prisão preventiva prevista na lei
de falências não pode ser decretada pelo juiz falimentar, sob pena de violação ao art. 5º, LVII
da CF, o que no entanto, não impede sua decretação por um juízo criminal.

4. Prisão Administrativa:

Visa compelir alguém a cumprir um dever de direito público. No Estado de Defesa e no estado
de sítio, autoridades não judiciárias podem decretar prisões. Fora dessas situações excepcionais, há
divergência na doutrina:
1ª Corrente: ainda é possível falar-se em prisão administrativa, desde que seja decretada por uma
autoridade judiciária. É a posição de Denílson Feitosa. (mas se decretada por um juiz, não há
necessidade de ser chamada de prisão administrativa).
2ª Corrente: não é possível falar-se em prisão administrativa diante da CF/88, pois tal prisão
necessariamente é decretada por uma autoridade judiciária. Essa corrente é a que deve ser adotada.
É a posição de Eugênio Pacelli, Tourinho Filho e Auri Lopes Junior, mesmo porque a nomenclatura
prisão administrativa tem um pouco de caráter pejorativo.

*Estatuto do Estrangeiro: prevê a prisão administrativa do estrangeiro para fins de extradição,

expulsão e deportação. (art.81, lei 6964/81). De acordo com a letra da lei, a prisão seria decretada
pelo Ministério da Justiça. Mas com o advento da CF, esse dispositivo foi recepcionado. Assim, nos
dias de hoje, para fins de extradição, quem decreta a prisão é o Ministro Relator no STF; para fins de
deportação, quem decreta a prisão é um Juiz Federal; e para fins de expulsão, quem decreta a prisão
é também um Ministro Relator no STF. (prof. Flávio Ramazini Bechara fala sobre isso).

5. Prisão Disciplinar

Hipóteses:
Transgressão Disciplinar:
Crime propriamente militar:
Essa prisão disciplinar independe de prévia autorização judicial. O prazo máximo previsto
dessa prisão disciplinar é de trinta dias. Tal prisão visa a preservação da hierarquia e da disciplina.

6. Prisão Cautelar

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6.1. Conceito: prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença
penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do
processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional que não pode ser utilizada
como cumprimento antecipado de pena, nem tampouco para dar satisfação a opinião
pública ou à mídia.

6.2. Princípios relacionados ao tema:

a) Princípio da presunção de inocência: desse princípio (já estudado) derivam duas regras
fundamentais: 1) regra probatória; 2) regra de tratamento. Pela regra de tratamento, a prisão
cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de inocência, desde que não perca
seu caráter excepcional, sua qualidade de instrumento para a eficácia do processo e se mostre
necessária no caso concreto. Art. 5º, LVII, CF: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”. Versus art. 5º, LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
Analisando ambos dispositivos, pode-se
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”
concluir que é possível a prisão em questão, sopesando a presunção de inocência com
decretação da prisão por ordem de juiz.
***HC 84.078, STF: Apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito
suspensivo, o Supremo passou a entender que, por força do princípio da presunção de
inocência, não é possível o recolhimento do acusado à prisão antes do trânsito em julgado de
sentença condenatória, salvo se presente um dos pressupostos que autorizam a prisão
preventiva.

b) Princípio da Obrigatoriedade de Fundamentação da necessidade da prisão cautelar pela

autoridade judiciária competente: alguns doutrinadores, como a Prof. Ada Pelegrini o
denominam de Principio da Jurisdicionalidade. De acordo com tal princípio, toda e qualquer
prisão cautelar está submetida a apreciação do Poder Judiciário, seja previamente (prisão
preventiva e temporária), seja posteriormente (prisão em flagrante), devendo o magistrado
indicar de maneira fundamentada a necessidade da prisão cautelar do indivíduo. O juiz, no
processo é sempre o “garante das regras do jogo”, garantindo os direitos e liberdades de cada
cidadão, segundo as palavras do prof. Eugênio Pacelli.
* Autoridade judiciária competente: fala-se em autoridade judiciária no exercício de função
jurisdicional. A autoridade judiciária no exercício de função correicional não pode decretar
prisão de ninguém.
* Prisão ex lege: prisão ex lege é aquela imposta por força de lei, de maneira automática e
obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade pelo Poder Judiciário. De
acordo com a doutrina, essa prisão ex lege é incompatível com o princípio ora estudado,
considerando que a prisão deve ser imposta mediante decisão do juiz e não diretamente
advinda da lei. O poder cautelar deve ser exercido pelo Poder Judiciário.

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Exemplo de prisão ex lege: na redação original do CPP havia uma prisão preventiva
obrigatória nos crimes com pena de reclusão igual ou superior a dez anos, previsão esta que
foi revogada.
Para parte da doutrina, subsiste a prisão ex lege nos casos em que o legislador veda a
concessão de liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante. Ex.
tráfico de drogas: cidadão é preso em flagrante. Se é legal a prisão, não cabe o relaxamento, e
para o tráfico, como a lei não admite liberdade provisória, com ou sem fiança, a prisão seria
automática e decorrente da lei.

c) Princípio da Proporcionalidade (ou da proibição do excesso): subdivide-se nos princípios da

adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (já estudado).

*Bipolaridade do sistema cautelar do CPP:

No âmbito do CPP só há duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal, quais sejam:
1) Prisão cautelar;
2) Liberdade provisória para o indivíduo que foi preso em flagrante, o qual fica submetido ao
cumprimento de certas condições durante o curso do processo.
Referidas medidas são contrapostas o que conduz a bipolaridade do sistema cautelar no CPP.
O juiz tem apenas duas opções: prender o agente, ou conceder a liberdade provisória. No processo
penal não há medidas iniciais menos gravosas, sendo adotada medida mais gravosa de imediato
(prisão).
*PL 4.208/2001 e *PL 156/2009 (anteprojeto do novo CPP): dentre outras novidades,
passarão a prever medidas cautelares de natureza pessoal substitutivas e alternativas à prisão
cautelar.

* Medidas cautelares de natureza pessoal prevista na Legislação especial:

1) Lei Maria da Penha - prevê afastamento do lar, restrição do porte da arma, restrição de
visitas. São medidas protetivas de urgência.
2) Suspensão cautelar da carteira de habilitação: é medida muito interessante.
3) Afastamento do prefeito do cargo nos crimes de responsabilidade. (Dec. Lei 201/67)
4) Lei de drogas: afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades quando o
tráfico estiver relacionado às suas funções (art. 56, §1º da Lei 11.343/2006).

*Poder Geral de Cautela no processo penal: poder geral de cautela é um poder atribuído ao juiz
destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, sempre que as medidas cautelares
típicas não se mostrarem suficientes para assegurar a eficácia do processo. O CPC traz uma série de
medidas cautelares típicas, mas o legislador não é capaz de prever todas as situações do dia-a-dia,
dando ao magistrado um poder geral de cautela: cláusula aberta, para assegurar, no caso concreto,
os direitos da parte. Art. 798, CPC.
Quanto a aplicação do instituto no processo penal, há divergência acerca da possibilidade de
sua aplicação.
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1ª Corrente: Tratando-se de limitação da liberdade de locomoção é indispensável expressa previsão

legal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Logo, não é possível o poder geral de cautela no
processo penal. É corrente adotada por Fábio Delmanto, Antonio Magalhães Gomes Filho.

2ª Corrente: De modo a se evitar uma medida mais gravosa (prisão cautelar), e em virtude da
bipolaridade do sistema cautelar do CPP, é possível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela
no processo penal. Essa corrente já foi admitida pelo STF, sob o fundamento de que, se pode ser
utilizada a prisão que é medida mais gravosa, deve ser permitida a adoção de medida menos gravosa.
Ex. restrição do passaporte no caso do acidente da GOL (pilotos do jato tiveram restringidos os
passaportes). STF, HC 94.147.

7. Momento e lugar da prisão:

*Regra: a regra é que possa ser efetivada a prisão em qualquer dia e a qualquer hora, conforme
dispõe o art. 283, CPP: “A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio”.

7.1. Inviolabilidade do domicílio: Art. 5º, XL, CF “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
De acordo com a leitura da Constituição, deve ser feita uma divisão no seguinte sentido:

Casa Dia Noite

Consentimento do morador Sim Sim
Flagrante delito* Sim Sim
Desastre ou para prestar Sim Sim
socorro
Autorização judicial Sim Não
* Para o prof. Nucci, somente o flagrante próprio autoriza o ingresso em domicílio sem autorização
judicial, observando que flagrante próprio é aquele em que o agente está ou acabou de cometer um
crime. (DEFENSORIA) Uma segunda corrente sustentada entre outros por Fernando Tourinho, afirma
que em qualquer espécie de flagrante será possível entrar no domicílio do agente, seja ele próprio,
impróprio ou presumido.
Obs.: * Mandado de prisão expedido e o agente está em casa às 19:00horas: este não é obrigado a
sair. Se está em casa, somente durante o dia pode ter o domicílio violado.
** Iniciado o cumprimento de um mandado de busca e apreensão durante o dia, nada impede que
se prolongue durante a noite.

*Conceito de Dia: há quem entenda que seja o período compreendido entre o nascer ao por do sol, e,
para outros seria de 6:00horas às 18:00 (José Afonso da Silva).

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*Conceito de Casa: art. 150, §4º, CP: “ § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento
habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade.”
Exemplos considerados pela doutrina: Aposento de hotel ou motel; quarto de hospital;
consultório médico ou escritório de advocacia; trailer residencial. Alguns doutrinadores
afirmam que o caminhoneiro, ao parar para dormir no caminhão, tem como casa o seu
caminhão.
Estabelecimento comercial: a parte aberta ao público não é considerada casa. Já a parte não
aberta ao público é considerada casa.
Casa de praia/casa de campo: goza da proteção domiciliar, mesmo que não esteja habitada.
Por outro lado, se está abandonada a casa não gozará da proteção da inviolabilidade de
domicílio.
Órgão público: no local aberto ao público não é domicílio. Já o local restrito, onde o agente
exerce atividade ou profissão não aberto ao público é considerado domicílio. Ex. gabinete do
Juiz goza da inviolabilidade do domicílio.

Obs.:Autoridades tributárias (agentes do fisco) também dependem de autorização judicial para

ingressarem em domicílio. STF, HC 82.788.

7.2. Código Eleitoral: nenhum eleitor pode ser preso desde cinco dias antes até 48horas
depois das eleições, salvo em caso de flagrante delito, sentença condenatória por crime
inafiançável com trânsito em julgado ou por desrespeito a salvo conduto. (Salvo conduto é
uma ordem concedida em um HC preventivo - ex. CPI e salvo conduto para não precisar
falar no depoimento = não seria necessária essa disposição considerando que o
desrespeito a ordem judicial é crime e já incorreria em flagrante). Em se tratando de
candidatos esse prazo é de 15 dias antes das eleições. Ex. Jader Barbalho: tinha contra si
mandado de prisão preventiva e após estar sumido, aparece 15 dias antes das eleições.

8. Prisão Especial:

Prisão especial não é uma espécie de prisão cautelar, mas sim, uma forma especial de
cumprimento de prisão cautelar. O direito a prisão especial cessa com o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória.
Art. 295, CPP:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a
prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários,
os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;

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VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de
incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto
da prisão comum.
§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo
estabelecimento.
§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela
concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.
§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.
§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

*Lei 5.256/67: quando alguém é preso e tem direito a prisão especial o agente deve ser recolhido em
local distinto dos demais presos. Na prática, há, em regra, delegacia para presos especiais. Se não
houver localidade específica, o preso será colocado em cela distinta dos demais presos.

*Preso Especial e progressão de regime: preso especial tem direito a progressão de regime. Súmula
717, STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado a
situação de o acusado se encontrar em prisão especial”

9. Sala de Estado Maior:

A prisão especial não se confunde com sala de Estado Maior. São coisas distintas. Deve-se ter
em mente que, sala de estado maior é uma sala sem grades e sem portas trancadas pelo lado de fora
instalada no comando de organizações militares, e que ofereça instalações e comodidade adequadas
de higiene e segurança.
Membros do MP, magistrados, defensores públicos, advogados** e jornalistas* têm direito a
ser recolhido em sala de estado maior.
*quanto aos jornalistas, estes tinham direito a sala de estado maior com previsão na lei de imprensa,
a qual foi considerada não recepcionada pela CF.
** não havendo sala de estado maior, os advogados terão direito a prisão domiciliar.
O direito a sala de estado maior cessa com o trânsito em julgado da decisão condenatória,
assim como ocorre com a prisão especial.

10. Prisão em flagrante:

10.1. Conceito: prisão em flagrante é uma medida de autodefesa da sociedade caracterizada

pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de
flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial. Não deve
ser confundida com o flagrante delito. A palavra flagrante deriva do latim flagrare
(queimar, ardendo). Flagrante delito é o crime que está queimando, ardendo. A prisão em

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flagrante delito é a efetivada no momento do flagrante. É prisão que independe de

autorização judicial.

10.2. Funções da prisão em flagrante: podemos citar como funções da prisão em flagrante:
1) Evitar a fuga do infrator;
2) Auxiliar na colheita de elementos de informação;
3) Evitar a consumação ou o exaurimento do delito, a depender do caso concreto.

10.3. Fases da prisão em flagrante:

a) Captura do agente em situação de flagrância:

*Emprego de força: o emprego de força é possível, devendo se limitar àquilo que for necessário
para vencer a resistência do agente. Matar alguém em uma captura somente pode se efetivada
em caso de legítima defesa.

*Uso de Algemas: é medida de natureza excepcional, sendo admitida nas seguintes hipóteses:
1) Para prevenir e impedir ou dificultar a fuga do preso;
2) Para evitar a agressão do preso contra policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

*Súmula vinculante 11, STF.

*Art. 474, §3º, CPP: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no
plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à
garantia da integridade física dos presentes.”

b) Condução Coercitiva do agente

*Não se imporá prisão em flagrante:

1) porte de drogas para consumo pessoal;
2) Infrações de Menor potencial ofensivo = Lavra TCO.
3) CTB quando o autor do delito presta socorro = lavra B.O.

c) Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante

d) Recolhimento à prisão:
--------------------------------------------------------------- até aqui, a prisão é ato administrativo, não tendo
havido a intervenção do Poder Judiciário.
Após a captura, no entanto, o Juiz deve ser comunicado da prisão.

e) Entrega da Nota de Culpa em até 24 horas após a prisão.

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f) Comunicação da prisão à família ou a pessoa indicada pelo preso.

g) Comunicação e remessa do APF ao Juiz competente em até 24horas após a prisão: Para a
doutrina, inicialmente, o juiz deve verificar a legalidade da prisão em flagrante, relaxando-a
em caso de ilegalidade; caso a prisão seja legal, deve o magistrado verificar o cabimento da
liberdade provisória com ou sem fiança.
Obs.: Para a jurisprudência, o juiz não é obrigado a analisar de ofício o cabimento da
liberdade provisória. Tal posição é muito criticada pela doutrina.

h) Comunicação da Defensoria Pública: caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
cópia do APF deve ser remetida à Defensoria Pública. Não havendo Defensoria Pública na
comarca, cópia do APF deve ser remetida a um advogado dativo, a ser nomeado pelo Juiz.

Obs.: Não havendo a remessa em até 24 horas de cópia do APF ao Juiz e a Defensoria
Pública: A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a
prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento, o que no entanto, não impede a
decretação da prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais. Muitos
dizem que a inobservância é mera irregularidade, o que não é correto, considerando que a
disposição se encontra na Constituição Federal.

10.4. Natureza jurídica da prisão em flagrante: quanto a natureza jurídica da prisão em

flagrante existe certa divergência na doutrina:
1ª Corrente: a prisão em flagrante seria espécie de prisão administrativa, uma vez que a prisão
em flagrante, pelo menos no momento inicial não depende de prévia autorização judicial. É o
entendimento do prof. Walter Nunes da Silva Jr.

2ª Corrente: diz que a prisão em flagrante é, na verdade, uma medida pré-cautelar. Quando o Juiz
é comunicado acerca da prisão em flagrante, cabe a ele decidir sobre a necessidade ou não de
manutenção da prisão, razão pela qual a prisão em flagrante teria natureza pré-cautelar. Essa
posição, dentre outros, é sustentada pelo prof. Aury Lopes Jr.

3ª Corrente: tem natureza jurídica de prisão cautelar. É o que entende a grande maioria da
doutrina. Apesar de não depender de ordem judicial, como o Juiz é comunicado da prisão e
decide acerca da manutenção ou não da prisão trata-se de prisão cautelar. Entre outros
doutrinadores adotam essa corrente Tourinho Filho, Mirabete.

10.5. Sujeitos da prisão em flagrante: diz respeito as pessoas que vão intervir na prisão em
flagrante.

10.5.1. Sujeito ativo: sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão do cidadão.
É a pessoa que, verificando a situação de flagrância, realiza a captura. O sujeito ativo não

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se confunde com a figura do condutor que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade
que lavrará o APF, apesar de que, na maioria dos casos tais figuras se confundem.
Quanto ao sujeito ativo é necessário saber que existem duas espécies de flagrante:
a) Flagrante obrigatório ou coercitivo: é o flagrante relacionado a autoridade policial. A
autoridade policial tem a obrigação de efetuar a prisão em flagrante e isso vale 24
horas. Se a autoridade policial efetua a prisão em flagrante, de acordo com a doutrina
tradicional estará atuando no estrito cumprimento de um dever legal. Se não agir,
dependendo do caso concreto pode haver configuração de delito. Ex. prevaricação.

b) Flagrante facultativo: esse flagrante facultativo é o que se aplica a qualquer do povo.

Aqui não se tem um dever, mas uma faculdade de ação do particular. Efetuando a
prisão de alguém o particular estará agindo no exercício regular de direito.

Obs.: Art. 301, CPC: “Qualquer do povo poderá (flagrante facultativo) e as autoridades
policiais e seus agentes (flagrante obrigatório) devem prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”. No que tange aos promotores e juízes temos o flagrante facultativo.

10.5.2. Sujeito passivo: a regra quanto às prisões é de que qualquer pessoa pode ser presa. Mas
por conta da relevância da função exercida por certos agentes algumas pessoas têm a
chamada imunidade prisional, que merece melhor análise.

*Imunidades Prisionais:

Antes de mais nada, é necessário observar que o STF usa uma expressão em inglês,
especialmente quanto a deputados e senadores, qual seja Freedom form arrest.

*Presidente da República: não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar. (art. 86, §3º, CF:
“Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações penais comuns, o Presidente da República não estará
Nos crimes de responsabilidade, por serem infrações político-administrativas não
sujeito a prisão”).
estão sujeitos a pena de prisão.
Discute-se atualmente se essa imunidade prevista para o Presidente da República se estende a
Governadores de Estado. Antigamente até havia certa divergência na doutrina (Tourinho Filho
entendia que o Governador gozava da mesma imunidade). Atualmente, no âmbito do STJ é
necessário citar o Inq. 650 no qual foi decretada a prisão preventiva do Governador do DF (Arruda).
Essa posição foi encampada pelo STF que manteve o decreto prisional.
O STJ e no STF, nesse caso, disseram que a imunidade prisional relativa ao Presidente da
República é exclusiva dele como Chefe de Estado, não podendo ser estendida a Governadores de
Estado. Essa é uma primeira consideração importante que inclusive já tinha sido analisado pelo STF
em ações diretas de inconstitucionalidade, uma vez que várias Constituições Estaduais previam essa
imunidade aos Governadores de Estado.
Outra consideração a ser efetivada no caso do Governador Arruda é a questão da licença: na
opinião do Professor Luiz Flávio seria necessária autorização da Assembléia para que fosse preso. No

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entanto, por se tratar de medida de natureza cautelar, e considerando ainda o suposto envolvimento
de membros da Casa Legislativa, a decretação da prisão preventiva independe de autorização da
Câmara Distrital. A prisão do Governador Arruda foi em virtude da tentativa de corromper
testemunhas e de falsificação de documentos (estaria comprometendo a instrução penal –
conveniência da instrução penal). Merece destaque citar o HC 102.732 cujo relator foi o Min. Marco
Aurélio. Posteriormente, essa prisão foi revogada sob a alegação da não subsistência dos motivos da
prisão.

*Imunidade diplomática: são detentores da imunidade diplomática:

Chefes de Governo ou de Estados estrangeiros, suas famílias
Embaixadores e suas famílias;
Funcionários de organizações internacionais em serviço (ONU, OEA, etc.
Extensão: Só podem responder por delito praticado no Brasil, em seu país de origem. Mas isso não
impede que o delito seja investigado no Brasil. Se por exemplo um embaixador praticar um delito, ele
não pode se preso, mas nada impede que possa ser investigado e as informações obtidas sejam
remetidas ao Estado acreditante.
E necessário observar que quanto aos cônsules, estes só gozam de imunidade em relação aos
crimes funcionais. Caso pratique delito ligado às suas funções responde apenas perante o país de
origem. Já no caso de crimes desligados do exercício funcional podem ser processados e punidos no
Brasil. Ex. caso de um Cônsul de Israel que praticou pedofilia no RJ: foi aqui punido.

*Senadores, Deputados Federais, Estaduais ou Distritais: art. 53, §2º, CF: “Desde a expedição do diploma,
membros do congresso nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
Esse dispositivo se refere a Senadores e Deputados Federais porque diz
resolva sobre a prisão”.
“membros do Congresso Nacional”.
No entanto, o art. 27, §1º da CF (“será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-
lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitora, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato,
licença e impedimentos e incorporação às Forças Armadas”) estende as regras sobre imunidades dos
parlamentares federais aos deputados estaduais e distritais.
É necessário observar nesse ponto que, essa imunidade aplica-se a Senadores, Deputados
Federais, Estaduais ou Distritais. Vereadores não gozam dessa imunidade.
O STF entende que, o art. 53, §2º, CF traz única hipótese de prisão cautelar que é a prisão em
flagrante de crime inafiançável. Assim, para o STF, Congressistas só poderão sofrer prisão cautelar em
uma única hipótese: flagrante de crime inafiançável (STF, Inq. 510).

Obs.: é necessário atentar-se ao HC 89.417, STF que se refere a chamada Operação Dominó
deflagrada no estado de Rondônia. Para o STJ e para o STF, considerando que praticamente a
totalidade dos membros da Assembléia Legislativa de Rondônia estaria envolvida com a
organização criminosa não seria possível a aplicação do art. 53, §2º da CF. A Assembléia era
composta por 24 deputados estaduais e 23 deles estavam supostamente envolvidos no delito.

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*Magistrados e Membros do Ministério Público: no que tange aos magistrados e membros do

Ministério Público, temos que as respectivas leis orgânicas preveem as imunidades. Os magistrados
em membros do MP podem ser alvo de prisão preventiva, prisão temporária e de prisão em flagrante
de crime inafiançável. É necessário tomar cuidado para que não sejam confundidas as imunidades
dos Senadores e Deputados e dos Magistrados e membros do MP. Ex. houve caso no RJ em que
membros do MP e Desembargadores foram presos por envolvimento em crime organizado. (Art. 40,
III da Lei 8.625/93 – lei do MP que prevê as hipóteses de prisão).
É necessário observar que, caso no decorrer das investigações de um crime seja apurado
suspeita de envolvimento de tais pessoas (magistrados e membros do MP) é necessário que as
investigações sejam enviadas à chefia da Instituição. (Art. 40, parágrafo único, Lei 8.625/93).
Para a doutrina, no caso de flagrante de crime inafiançável, a captura pode ser efetuada pela
autoridade policial, porém, a lavratura do APF deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo
Procurador Geral. Isso porque a lavratura do APF não deixa de ser ato investigatório.

*Advogados: por motivo ligado ao exercício da profissão, advogados só poderão ser presos em
flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB. É o que diz o art. 7º,
§3º do Estatuto da OAB. Observe-se que o advogado pode ser preso preventiva e provisoriamente.
“Art. 7º, §3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão em caso de crime
inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo (ter a presença de representante da OAB, quando preso em
flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade [...])”

10.6. Espécies de Flagrante: Art. 302, CPP: “Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a
infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

10.6.1. Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro: é o caso do art. 302, incisos I e II. Ex.
Corintiano dentro do Supermercado coloca um litro de bebida estando com mesma dentro
da jaqueta – poderá ser considerada prisão em flagrante? Nesse caso ainda o agente se
está em atos preparatórios, somente estando em situação de flagrância quando passar
pelo caixa, pelo que a prisão seria ilegal e mereceria relaxamento. O agente somente dá
início a execução do delito quando começa a praticar o verbo núcleo do tipo penal.

10.6.2. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante: está previsto no art. 302, III do
CPP. Refere-se aquele que é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Esse flagrante
possui três requisitos que são citados pela doutrina:
a) Perseguição: a perseguição deve ser ininterrupta (não quer dizer que dure 24horas).
Ex. casos em que ocorrem saques em agências bancárias em cidades do interior – tem
acontecido muito no Nordeste – se houver perseguição direta (com helicópteros,
motocicletas) será sim possível a prisão.
b) Perseguição deve ser logo após o cometimento do delito: a expressão “logo após” é o
lapso temporal entre o acionamento da Polícia, seu comparecimento ao local e
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colheita de elementos necessários para que dê início a perseguição. O logo após não é
um tempo fixo (de cinco ou dez minutos).
c) Deve haver uma situação que faça presumir a autoria.

Obs.: De acordo com a Jurisprudência, em se tratando de crimes contra menores de idade, a

expressão “logo após” deve ser considerada a partir do momento em que o representante legal
toma ciência do fato delituoso. (STJ, HC 3.496).

10.6.3. Flagrante presumido, ficto ou assimilado: esse flagrante ficto, presumido ou assimilado é
previsto no art. 302, IV do CPP. Ao contrário do inciso III, no flagrante presumido a lei não
impõe que seja necessária perseguição. Ex. Blitz – o agente é encontrado com
instrumentos que façam presumir que seja autor da infração.
Pela expressão “logo depois” segundo Eugênio Pacelli é a mesma coisa que logo após.
Alguns doutrinadores afirmam se tratar de expressões distintas e que logo depois seria um
lapso temporal maior, o que não tem razão de ser.

10.6.4. Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito putativo por obra do agente
provocador (Damásio): essa espécie de flagrante exige dois requisitos concomitantes:
a) Indução à prática do delito: aqui se tem a figura do agente provocador que é a pessoa
que sabe que o agente tem certa tendência para a prática do delito. Esse agente
provocador pode ser tanto um particular como uma autoridade policial.
b) Adoção de precauções para que o delito não se consume: o executor do flagrante
toma medidas para que o delito não seja consumado.

Obs.: Essas precauções, de acordo com a doutrina e a jurisprudência levam a um crime impossível
por causa da ineficácia absoluta do meio. A doutrina diz que o potencial autor desse delito não
passa de um ator teatral de uma cena criminosa armada. O flagrante preparado, na verdade, acaba
configurando uma hipótese de prisão ilegal, pelo que deverá ser a mesma relaxada. Mas observe-se
que, mesmo com a adoção de todas as precauções for praticado o delito não será o caso de crime
impossível, podendo ser perpetrado o flagrante.
Súmula 145, STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível sua consumação”.
Na prática é necessário observar a dificuldade da prova acerca da preparação, uma vez que
a autoridade jamais irá reconhecer que preparou a situação de flagrância.

10.6.5. Flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do

delito. Nessa hipótese não há a figura do agente provocador – não há ninguém induzindo
a prática do delito, pelo que essa prisão é perfeitamente legal. Rogério Greco, nesse ponto
diz que quando há diversos policiais a paisana (200) em um banco e adentrando ali
assaltantes, seria crime impossível. Mas isso é o que a doutrina diz, uma vez que não será

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na prática essa a melhor ideia. Acerca dessa matéria deve ser observado o seguinte
assunto:

*Venda simulada de drogas: em relação ao verbo vender, trata-se de flagrante preparado. Porém,
como o crime de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o agente responda
pelo delito nas modalidades de trazer consigo e guardar, desde que a posse da droga seja
preexistente.

10.6.6. Flagrante prorrogado, retardado, diferido ou ação controlada: consiste no retardamento

da intervenção policial que deve se dar no momento mais oportuno do ponto de vista da
colheita de provas. Ex. casos de aeroportos em que o cidadão passa no Raio X e é
constatada droga – nesse caso o agente deixa que o indivíduo siga com seu propósito para
que seja preso em momento posterior. A prisão não deixa de ser obrigatória, mas apenas
deixa de ser efetuada. Essa ação controlada é encontrada em três leis:
1. Lei de drogas – L 11.343/06
2. Lei das organizações criminosas – L 9.034/95
3. Lei de lavagem de capitais – L 9.613/98, art. 4º, §4º.
Obs.: Na lei das organizações criminosas, a ação controlada independe de prévia autorização
judicial. O prof. Alberto Silva Franco a chama de ação controlada descontrolada pelo fato de não
depender de autorização judicial. Na opinião do Prof. Renato não deveria haver essa autorização
em caso algum uma vez que acarretaria esvaziamento dos dispositivos. (STJ, HC 119.205 – o STJ
manifestou-se pela desnecessidade de autorização judicial na lei de organizações criminosas).

10.6.7. Flagrante Forjado, maquinado ou urgido: ocorre quando a autoridade policial ou

particulares criam a prova de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em
flagrante. Ex. Policial coloca uma substância entorpecente dentro do veículo de alguém.
Esse flagrante forjado é ilegal devendo ser relaxada a prisão, devendo ainda o policial
responder por abuso de autoridade.

10.7. Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes:

10.7.1. Crimes permanentes: crimes permanentes são aqueles crimes cuja consumação se
prolonga no tempo (se protrai no tempo) e o agente tem o controle dessa situação. Ex.
sequestrar, guardar consigo, portar. Estando o agente praticando crime permanente quer
dizer que a situação de flagrância está ocorrendo podendo ser efetivada a prisão enquanto
não cessada a permanência. Art. 303, CPP: “ Nas infrações permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

10.7.2. Crimes habituais: crime habitual é aquele que depende da reiteração de determinada
conduta. É crime que a prática de um ato isolado não constitui crime. Ex. exercício ilegal
da medicina (art. 282, CP). No que tange a prisão em flagrante em crimes habituais tem-se
duas correntes:
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1ª Corrente: não é possível a prisão em flagrante em crimes habituais. É corrente

majoritária, encampada por Fernando Capez, Tourinho Filho.
2ª Corrente: é a posição de Júlio Fabrini Mirabete, dentre outros, segundo a qual é
possível a prisão em flagrante de crimes habituais, desde que no momento da captura seja
comprovada a habitualidade. Ex. chegando a um consultório médico falso e analisando a
agenda do médico tem-se a comprovação dos vários atendimentos – seria possível a
prisão em flagrante.

10.7.3. Crimes culposos: é tranquilamente possível a prisão em flagrante em crimes culposos. Não
se pode esquecer que, nesse caso normalmente o agente não permanecerá preso pois,
por se tratar de crime culposo há grande chance de ser punido com detenção o que
conduz a possibilidade de pagamento de fiança.

10.7.4. Crimes de ação penal privada ou pública condicionada a representação: é possível a

prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada a manifestação do
interesse da vítima, uma vez que, para que o IP tenha início é necessária a manifestação
da vontade da vítima e o APF é forma de instauração de IP.

10.7.5. Crimes formais: ex. concussão: exigência de vantagem indevida para prática de ato de
ofício. Geralmente a prisão, nesses casos, dá-se no momento em que o objeto é entregue,
mas esse momento é exaurimento do crime e não execução. Mas é possível que ocorra a
prisão em flagrante, que deve ocorrer enquanto o agente estiver em situação de
flagrância, e não no momento do exaurimento do delito. Assim, voltando ao exemplo da
concussão a prisão pode ser efetuada quando da exigência da vantagem indevida.

10.8. Apresentação espontânea do agente e prisão: não é cabível a prisão em flagrante no caso
de prisão espontânea. A apresentação espontânea do agente impede a prisão em
flagrante do agente, mas não a prisão preventiva ou temporária do mesmo, desde que
presentes seus pressupostos legais. Art. 317, CPP: “A apresentação espontânea do acusado à
autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.”
A interpretação do dispositivo é feita a contrario sensu: se não impede a prisão
preventiva, é porque não se pode efetivar a prisão em flagrante.

10.9. Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito:

10.9.1. Conceito de APF: é o instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a
legalidade da prisão em flagrante, funcionando ainda como uma das modalidades de
notitia criminis.

10.9.2. Lavratura: a lavratura fica a cargo da autoridade de Polícia Judiciária do local da captura
do agente, não podendo ser confundida com a competência para julgar o delito. É
necessário observar que não é apenas a autoridade policial que poderá efetivar a prisão, o

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

que se infere da Súmula 397, STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende,
consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”
Observe-se que poderá ainda ser lavrado o auto de prisão pelo juiz – quando o fato for
praticado na presença da autoridade. É o que se infere o art. 307, CPP: Quando o fato for
praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a
narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas,
sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a
quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
É necessário observar que, se o juiz lavrou o APF não poderá o mesmo julgar o delito.

10.9.3. Oitiva do condutor e duas testemunhas: o condutor é aquele responsável pela

apresentação do preso à autoridade. Na maioria dos casos, o condutor é autoridade
policial, mas nada impede que seja um particular. O condutor é sempre quem primeiro
será ouvido pela autoridade policial e não necessariamente precisa ter presenciado a
prática do delito.
É necessário que sejam ouvidas testemunhas e de acordo com o CPP devem ser
ouvidas duas testemunhas. Para a Jurisprudência, se o condutor presenciou a prática do
delito pode ser ouvido como se fosse uma testemunha.
Não havendo duas testemunhas que presenciaram a prática do delito se deve buscar

duas testemunhas de apresentação, que são conhecidas como testemunhas

instrumentais ou fedatárias (não presenciou fato, mas sim ato
processual).
Policiais podem funcionar como testemunhas.

10.9.4. Interrogatório do preso: deve ser assegurado ao preso o direito de ser ouvido, devendo
haver advertência formal e expressa de seu direito ao silêncio. Para realização da oitiva do
preso não é obrigatória a presença do advogado. Caso esteja presente pode ouvir, mas
não intervir no interrogatório
No que tange a figura do curador, essa se faz necessária no caso de índio não adaptado
e de presos com problemas mentais.

10.9.4. Fracionamento do APF – Lei 11.113/05: alterou o CPP dando nova redação ao artigo 304
do CPP. Essa lei trouxe o fracionamento do APF: a partir dessa lei, o APF passou a ser
dividido em partes, deixando de ser uma peça única. Teoricamente, ouve-se o condutor
que pega o recibo de entrega do preso e poderá ser liberado. Da mesma forma ocorre
com as testemunhas que, após o depoimento podem ser liberadas.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua
assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva
das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita,
colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à
prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo,
se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o
condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à
autoridade.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante
será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

10.9.5. Relaxamento da prisão em flagrante pelo delegado: resposta para a prova de Delegado:
caso não haja fundada suspeita contra o conduzido ou nos caso de manifesta atipicidade
formal, o delegado pode relaxar a prisão em flagrante. Já para a prova de Juiz, Promotor
ou Defensor essa não seria uma resposta muito boa, devendo afirmar-se que: o Delegado
de polícia pode deixar de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor, sendo
que o relaxamento da prisão somente pode ser determinado pela autoridade judiciária. É
o que diz a CF – a prisão ilegal será relaxada pela autoridade judiciária.

10.10. Nota de Culpa: Nota de culpa é o documento entregue ao preso, informativo dos motivos e
dos responsáveis pela prisão. A nota de culpa tem amparo constitucional (art. 5º, LXIV, CF: “o
preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
policial”).
A nota de culpa deve ser entregue em até 24 após a captura, sob pena de ser
configurada a ilegalidade da prisão e, caso isso ocorra, deverá ser relaxada.

11. Prisão Preventiva:

11.1. Conceito: prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade
judiciária competente em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, desde que
preenchidos os requisitos e pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP.
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade,
não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir
a execução das medidas protetivas de urgência.”

11.2. Momento para decretação da prisão preventiva: art. 311, CPP: “Em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de

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ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da

autoridade policial.” Em uma interpretação progressiva, não é apenas no momento do
inquérito que se pode dar a prisão preventiva, mas apenas na fase investigatória perpetrada,
por exemplo, pelo Ministério Público. É necessário observar ainda que, a prisão preventiva
pode ser decretada em qualquer fase do processo.
O ideal é dizer que a prisão preventiva pode ser decretada durante a fase investigatória
(não é indispensável a existência de inquérito policial) e também durante o curso do processo.
Ex. art. 492, I, “e” do CPP: “ Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de
condenação: e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os
requisitos da prisão preventiva;”
Ainda que esteja tramitando um recurso seja em segunda instância, seja recurso
especial ou extraordinário poderá o relator decretar a prisão preventiva.
Obs.: Em 1989 surge a Lei da Prisão temporária (Lei 7.760). A prisão temporária é uma prisão que
foi criada para a fase investigatória, somente podendo ser decretada nessa fase. É uma prisão
criada e pensada para auxiliar nas investigações.
Com a criação da Prisão Temporária em 1989, subsiste a possibilidade de prisão preventiva
na fase investigatória em relação aos delitos que não autorizam a decretação da prisão temporária.
Esse é o melhor entendimento sobre o assunto. Hoje, deparando-se com um delito e percebendo a
necessidade de decretação da prisão, se o delito consta do rol da prisão temporária deve-se
pleitear por esta, se não consta do rol, deve ser requerida a prisão preventiva.
O que não concorda o prof. Renato é que estando no rol da prisão temporária que seja
decretada a prisão preventiva. Hoje na prática tem-se a decretação da prisão temporária para
embasar a investigação e ao ser oferecida a denúncia pede-se a prisão preventiva já na fase
processual.

11.3. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva: a iniciativa para a decretação da prisão
preventiva também está prevista no art. 311 do CPP, afirmando que pode ser decretada a
prisão preventiva de ofício pelo juiz, a requerimento do MP ou do querelante ou mediante
representação da autoridade policial.
No que tange a decretação de ofício da prisão preventiva pelo juiz, há discussão que
merece melhor análise. O ideal é que se responda que a prisão preventiva de ofício jamais
pode ser decretada de ofício pelo juiz na fase investigatória, sob pena de violação ao sistema
acusatória (há divisão das funções) e a garantia da imparcialidade do Juiz. Somente poderá ser
decretada, pois, na fase processual. Na fase investigatória, segundo a doutrina, o juiz deve
ficar inerte.
Ao decretar a prisão na fase processual, o juiz está presente para garantir a eficácia da
atuação jurisdicional e não pode ficar aguardando sempre a provocação das partes, pelo que
poderá ser decretada de ofício pelo juiz a prisão preventiva, nesse caso.

11.4. Pressupostos para a decretação da prisão preventiva:

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11.4.1. Fumus comissi delicti: é a plausibilidade do direito de punir, caracterizada pela prova da
existência do crime e indícios de autoria ou de participação. É necessário raciocinar que, não
se pode prender alguém durante o processo se não for visualizado que ao final do processo
existe possibilidade muito grande dessa pessoa ser condenada.
É necessário:
Prova da existência do crime: aqui se exige prova. Quanto a materialidade do delito é
necessário um juízo de certeza.
Indício suficiente de autoria: aqui se exige indício. No que tange à autoria, deve-se
compreender indício como uma prova com menor valor persuasivo. A palavra indício é
usada no sentido de uma prova semiplena.
Assim, se em relação a materialidade deve haver um juízo de certeza, esse juízo de
certeza não é exigido quanto a autoria.
Obs.: Laudo pericial: O laudo pericial não é indispensável para a decretação da prisão preventiva.
Se o laudo pode ser juntado no curso do processo não há necessidade de que seja juntado para a
decretação da prisão.

11.4.2. Periculum libertatis: é o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para
a eficácia das investigações, do processo criminal e da própria segurança da sociedade. O
Periculum libertatis se manifesta através de quatro possibilidades:

a) Garantia da Ordem pública: esse ponto é bastante discutido na doutrina, havendo três
correntes:
1ª Corrente: prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública não tem
natureza cautelar, pois não visa assegurar a eficácia do processo, mas sim, servir como
modalidade de cumprimento antecipado da pena. É sustentada pelo Prof. Antônio
Magalhães Gomes Filho e por Aury Lopes Junior.
2ª Corrente: dados concretos demonstram que se o acusado permanecer em liberdade
voltará a delinquir. A prisão preventiva é decretada com base em juízo de periculosidade,
ou seja, olhando para o caso concreto deve ser verificado que não dá para deixar o
indivíduo, sob pena de continuar praticando delitos. Ex. Fernandinho Beira-Mar. Para a
jurisprudência, o fato de o indivíduo ser primário e possuir bons antecedentes não é
impeditivo à decretação de sua prisão preventiva. Essa é a corrente que prevalece na
jurisprudência (HC 80.719/STF – caso do Pimenta Neves: mesmo diante da comoção
social, não foi efetiva a prisão preventiva).
3ª Corrente: essa pode ser considerada corrente ampliativa. Além do risco de reiteração
delituosa (segunda corrente), a prisão preventiva também poderia ser decretada com o
objetivo de assegurar a credibilidade da Justiça, nos crimes que provocam clamor público
e comoção no meio social. Nesses casos, se a pessoa ficasse solta acarretaria um
descrédito. Essa é uma corrente normalmente encampada por doutrinadores que são
promotores (Fernando Capez). A mídia é quem influencia a sociedade, pelo que a
decretação da prisão com base na comoção no meio social é bastante temerária.

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

Obs.: Risco de linchamento e prisão preventiva: Risco de linchamento não autoriza a prisão
preventiva do acusado. Na verdade, se o indivíduo está correndo risco de ser linchado cabe ao
Estado tomar providências para a garantia de sua integridade física.

b) Garantia da Ordem Econômica: é o risco de reiteração delituosa em crimes contra a

ordem econômica. Garantia da ordem econômica é a mesma coisa que garantia da ordem
pública, no entanto, em relação aos crimes contra a ordem econômica. Nesse ponto é
necessário saber quais são as leis que trazem crimes contra a ordem econômica:
Lei 1.521/51;
Lei 7.134/83 (aplicação ilegal de créditos e financiamentos)
Lei 7.492/86 (define crimes contra o sistema financeiro nacional)
Lei 8.078/90 (CDC)
Lei 8.137/90 (define crimes contra a ordem tributária).
Lei 8.176/91 (adulteração de combustíveis)
Lei 9.279/96
Lei 9.613/98
Obs.: art. 30, Lei 7.492/86: “Sem prejuízo no disposto no art. 312 do CPP, a prisão preventiva do
acusado da prática de crime previsto na lei poderá se decretada em razão da magnitude da lesão
causada”. A magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema financeiro não autoriza, por si
só, a decretação da prisão preventiva, devendo estar presente uma das hipóteses do art. 312 do
CPP (STF, HC 80.717).
*** Nesses crimes contra ordem econômica, talvez muito mais que prisão, seja a adoção de
medidas cautelares patrimoniais como o arresto, sequestro e hipoteca.

c) Garantia de aplicação da lei penal: dados concretos demonstram que o acusado pretende
fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Nessa hipótese, deve-
se prender o agente. Observe-se que não se pode decretar a prisão preventiva de alguém
com base em meras ilações, suposições, mas somente com base em dados concretos. Ex.
STJ, HC 111.111 – Salvatore Cachola – o prejuízo causado tramita na órbita de mais de 1
bilhão (foi colocado em liberdade em HC de relatoria do Ministro Marco Aurélio sendo
que, posteriormente fugiu para outro país).
Obs.: Para os Tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja
para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza a decretação da prisão preventiva
com base nesse pressuposto.

*Garantia de aplicação da lei penal e prisão de estrangeiros: essa questão quase não é citada nos
manuais, mas é bem explorada pelos Tribunais. Nesse caso, se o estrangeiro possui domicílio no
Brasil não será necessária sua prisão preventiva com base nesse pressuposto. Já se o agente não tem
residência no Brasil, a prisão preventiva era automaticamente decretada até um tempo atrás.
Atualmente, os tribunais superiores têm entendido que nos casos em que há acordo de assistência
judiciária entre o Brasil e outros países não se faz necessária a decretação da prisão preventiva.

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Assim, para os tribunais, mesmo que o acusado não possua domicílio no Brasil, se houver
acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem, não será necessária a decretação da
prisão preventiva com base nesse pressuposto (STF, HC 91.690; HC 91.444). É o que aconteceu no
caso dos pilotos do Jato Legasse.

*Prisão preventiva decretada com base no art. 366, CPP:

“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
Essa é a hipótese em que há citação por edital do acusado (quando se encontra em local
incerto e não sabido). Indaga-se aqui se essa hipótese de prisão preventiva é obrigatória ou não.
Jamais se pode falar em prisão obrigatória, compulsória.
Assim, o art. 366 não criou hipótese de prisão preventiva obrigatória. Na verdade, a
decretação da prisão depende também dos pressupostos do art. 312 do CPP. Mas, percebendo que o
réu está em local incerto e não sabido constatando-se que o mesmo fugiu deverá sim ser decretada a
prisão preventiva.

d) Conveniência da Instrução Criminal: é possível decretar-se a prisão preventiva com base

na conveniência da instrução criminal. Essa hipótese visa impedir que o agente perturbe
ou impeça a produção de provas. Essa é uma das hipóteses mais comuns de decretação da
prisão preventiva, uma vez que muitas vezes o acusado solto tenta subornar testemunhas,
destruir documentos, etc. Foi o que aconteceu no caso do Governador Arruda. Uma vez
decretada a prisão com base nessa hipótese, encerrada a instrução criminal, deve o juiz
revogar a prisão preventiva (não mais há fundamento para manutenção da prisão).

Obs.: O legislador usou a expressão conveniência e essa não foi uma escolha feliz, devendo ser
interpretada, na verdade, como necessidade.

11.5. Cabimento da prisão preventiva: nesse ponto serão vistos em quais crimes será cabível a
decretação da prisão preventiva.

*Crimes dolosos: A prisão preventiva somente pode ser decretada em relação a crimes dolosos. Não
cabe prisão preventiva em crimes culposos e nem em contravenções penais. O art. 313 delineia em
quais crimes dolosos é possível a prisão preventiva:
Punidos com reclusão:
Punidos com detenção sendo o indiciado vadio ou havendo dúvida sobre sua identidade, não
fornecer elementos para ser identificado;
Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado;
Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Essa hipótese foi
incluída pela Lei Maria da Penha. Ex. lembrar do Caso Dado Dolabela – descumpriu a
metragem que lhe foi imposta para não se aproximar da Luana Piovanni – indaga-se se houve
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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

ofensa a integridade desta, preenchendo os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

No entender do professor, não haveria hipótese para decretação da prisão. A Lei Maria da
Penha traz diversas medidas de proteção a mulher, devendo ser fixadas gradualmente pelo
juiz, tendo a prisão preventiva como última hipótese.
Assim, o descumprimento de uma medida protetiva de urgência não autoriza, por si só,
a decretação da prisão preventiva, a qual também está condicionada a presença de um dos
pressupostos do art. 312 do CPP.

11.6. Duração da prisão preventiva: é o assunto que mais vem sendo cobrado em concursos.

11.6.1. Noções Introdutórias: ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo
pré-determinado. Por esse motivo, os Tribunais consolidaram entendimento segundo o qual
se o acusado estivesse preso, o processo penal em primeira instância deveria estar concluído
no prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado, o excesso de prazo na formação da
culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo. Esse
prazo de 81 resulta da soma dos prazos processuais de réu preso, mas esse número era
calculado em momento anterior à reforma processual de 2008.

11.6.2. Leis 11.689/2008, 11.719/2008 e Novo Prazo para a Conclusão do Processo: (levam-se em
conta os prazos de réu preso)
a) Inquérito policial: 10 dias. Caso o feito tramite na Justiça Federal, o prazo é de 30 dias
(15+15). Se houver sido decretada a prisão temporária nos crimes hediondos poderá
atingir o prazo máximo de 60 dias. Para a doutrina majoritária (Denílson Feitosa e
Eugênio Pacelli) o prazo da prisão temporária não deve ser levado em consideração –
(esse prazo de 60 dias). No entender de Renato Brasileiro, esse prazo varia de acordo
com o caso concreto. Se a prisão temporária for decretada em um homicídio qualificado,
a prisão temporária deveria ser de 60 dias, já em um roubo deveria ser de 10 dias.
Observe-se que o prazo de movimentação dos autos nunca foi levado em conta.
b) Oferecimento da peça acusatória: 05 dias.
c) Recebimento da peça acusatória: os professores Gustavo Badaró e Aury Lopes Jr não
consideram esse prazo, mas o mesmo deve ser levado em conta. Por se tratar de decisão
interlocutória o prazo é de 05 dias.
d) Citação do acusado para apresentar resposta à acusação: 10 dias. A depender do caso
concreto pode se tornar necessária a nomeação de um advogado dativo, e caso nomeado,
este terá mais 10 dias para apresentar resposta à acusação.
e) Análise da resposta a acusação com possível absolvição sumária: 05 dias.
f) Designação de audiência una de instrução e julgamento: 60 dias. A depender do caso, o
Juiz pode conceder às partes prazo para apresentação de alegações finais escritas, com
prazo sucessivo de 05 dias = 10 dias.
g) Sentença a ser proferida pelo Juiz: 10 dias.
Somatório: teoricamente haveria um prazo mínimo de 95 dias,
mas esse prazo pode levar em conta algumas variáveis. Senão
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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

vejamos: 60 dias da prisão temporária + 10 dias do dativo + 10 de

memoriais + 10 sentença = prazo máximo de 175 dias.

11.6.3. Natureza do prazo para o encerramento do processo: para os Tribunais, esse prazo tem
natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade de causa e/ou
pluralidade de acusados envolvidos na prática de fato delituoso.

11.6.4. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo: haverá excesso de prazo
nas seguintes hipóteses:
Quando a mora processual for decorrente de diligências suscitadas exclusivamente
pela acusação. Ex. perícias de verificação de autenticidade de voz.
Quando a mora processual for decorrente da inércia do Poder Judiciário;
Quando a mora processual for incompatível com o Princípio da Razoabilidade,
atentando contra a garantia da razoável duração do processo. STF, HC 86.850.

11.6.5. Excesso de prazo provocado pela Defesa: Súmula 64, STJ: “Não constitui constrangimento
ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. É a ideia de que ninguém
possa alegar a própria torpeza. O advogado recorreu, ele causou o excesso, assim como se
requereu perícia indispensável para o deslinde do caso – esse é o entendimento da
jurisprudência. Gustavo Badaró e Aury Lopes Jr. dizem que muitas vezes essa súmula acaba
contrariando a ampla defesa já que um recurso previsto em lei não poderia excluir o excesso
de prazo. A melhor ideia seria no sentido de que as atuações manifestamente
procrastinatórias ensejariam o excesso de prazo. É o que deve ser sustentado em concurso
para Defensoria Pública.

11.6.6. Excesso de prazo após a pronúncia ou após o encerramento da instrução criminal: nesse
ponto, merecem destaque duas súmulas:
Súmula 21, STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal
da prisão por excesso de prazo na instrução.
Súmula 52, STJ: Encerrada a Instrução criminal, fica superada a alegação de
constrangimento por excesso de prazo.
Obs.: no que tange a tais súmulas, já vem sendo relativizadas pelos próprios Tribunais Superiores,
ou seja, é possível o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia ou o
encerramento da instrução criminal (STJ, RHC 20.566).

11.6.7. Excesso de prazo e aceleração de julgamento: os Tribunais ao invés de determinar o

relaxamento da prisão têm determinado a realização imediata do julgamento (STF HC 95.314).

11.6.8. Relaxamento da Prisão por excesso de prazo e novo decreto de prisão: uma vez relaxada a
prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-la novamente, salvo diante de motivo
superveniente que a autorize.

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11.6.9. Excesso de prazo e natureza da infração penal: esse excesso de prazo e consequente
relaxamento de prisão pode ocorrer em relação a qualquer delito, seja ele hediondo ou não.
Súmula 697, STF: “A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não
veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”. O fato de a liberdade
provisória ser vedada não quer dizer não se admita o relaxamento da prisão por excesso de
prazo.

11.6.10. Excesso de prazo e investigado solto: STJ, HC 96.666 – o STJ determinou o trancamento de
inquérito policial que se arrastava há sete anos.

11.7. Fundamentação da Decisão que decreta a prisão preventiva (vale para a temporária): a
fundamentação é indispensável e isso nós já sabemos. Mas, é necessário observar que ao juiz
não é permitido simplesmente citar o pressuposto da prisão preventiva, devendo explicar com
base em dados concretos porque motivo entende tal pressuposto estaria presente. Observe-
se ainda que, não se admite que o Tribunal possa suprir eventual deficiência de
fundamentação do Juiz de Primeira Instância ao apreciar um Habeas corpus, nem tampouco
que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa ao prestar informações em HC.
Obs.: Fundamentação Per relationem: ocorre quando o magistrado adota a representação da
autoridade policial ou o requerimento do MP como fundamento de sua decisão. É bastante comum
na prática, mas a doutrina não concorda com isso. O prof. Antonio Magalhães Gomes Filho entende
que não é possível essa fundamentação per relationem, apesar da jurisprudência admiti-la. (HC
84.272, STJ)

11.8. Revogação da prisão cautelar (preventiva ou provisória): a decisão que decreta ou denega a
prisão preventiva é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, essa decisão depende da
manutenção de seus pressupostos fáticos. Se a pessoa é presa hoje, nada impede que a prisão
seja revogada, e vice-versa.
Art. 316, CPP: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se no decorrer do processo, verificar a falta de motivo
para que subsistirá, bem como de novo decretá-la se sobrevier razoes que a justifiquem”.

11.9. Recursos:

Decretação da preventiva: HC
Contra o indeferimento da preventiva: Rese
Contra a revogação da prisão preventiva: Rese*
Obs.: *Para a prova do MP: como o Rese não é dotado de efeito suspensivo, deve o MP impetrar
mandado de segurança para consegui-lo, sob pena de ser efetivada, de imediato, a soltura do
acusado.

12. Prisão Temporária:

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12.1. Conceito: prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade
judiciária durante a fase investigatória quando a prisão for indispensável para a obtenção de
elementos probatórios quanto a autoria e materialidade das infrações penais listadas na Lei
7.760/89 e também em relação a crimes hediondos e equiparados, com um prazo
predeterminado.

12.2. Origem da Lei 7.960/89: essa lei teve como principal objetivo acabar com a chamada prisão
para averiguações. As pessoas podiam ser presas sem ordem judicial ou sem estarem em
flagrante.
A origem desta lei está ligada a Medida Provisória 111/89. Atualmente há vedação
expressa da edição de medidas provisórias em matéria processual (art. 62, §1º,I, “b”) cuja
disposição foi incluída no ano de 2001 (EC 32/2001).
Tendo em mente a MP 111 indaga-se se a Lei 7.960/89 seria válida e constitucional.
Acerca da matéria há duas correntes:
1ª Corrente: a Lei da prisão temporária é dotada de inconstitucionalidade formal em virtude
do vício de iniciativa. Entre outros, essa é a opinião de Paulo Rangel e Alberto Silva Franco,
entendendo que matéria que envolve restrição de liberdade somente pode ser editada pelo
Legislativo.

2ª Corrente: ADI 162, STF. Para o STF a lei da prisão temporária é perfeitamente
constitucional. Esse foi o entendimento exarado em medida cautelar. Posteriormente, perdeu
o objeto tal ADI sob o argumento de que, na verdade, a lei não era fruto especificamente da
conversão da MP.

12.3. Requisitos para a decretação da prisão temporária: é necessário fazer uma análise do art. 1º
da Lei 7.960/89:
“Art. 1º. Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade;
III – quando houver fundadas razoes, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou
participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso;
b) sequestro ou cárcere privado;
c) roubo;
d) extorsão;
e) extorsão mediante sequestro;
f) estupro;
g) atentado violento ao pudor (revogado tacitamente);
h) rapto violento (passou para o sequestro);
i) epidemia com resultado morte;
j) envenenamento de água potável;
l) quadrilha ou bando;
m) genocídio;
n) tráfico de drogas;

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o) crimes contra o sistema financeiro.”

Existem basicamente quatro correntes acerca dos requisitos para decretação da prisão
temporária.
1ª Corrente: basta a presença de qualquer um dos incisos do art. 1º. Funda-se na regra
hermenêutica de inciso não comunica com inciso.

2ª Corrente: é necessária a presença cumulativa dos três incisos. Esta corrente acaba
esvaziando demais a possibilidade de decretação da prisão temporária.

3ª Corrente: diz que além do preenchimento dos três incisos é necessária a combinação com
uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva. É a posição sustentada pelo prof. Vicente
Greco Filho.
4ª Corrente: deve o inciso III estar sempre presente, seja combinado com o inciso I, seja
combinado com o inciso II. É a posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência.

*Imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações – art. 1º, I: Se durante a fase

investigatória tornar-se imprescindível a prisão temporária esta pode ser decretada, mesmo não
havendo inquérito policial em curso.

12.4. Hipóteses de cabimento da prisão temporária: ao contrário das outras prisões, a prisão
temporária somente é cabível em relação a um rol taxativo de delitos. Aqui a lei diz quando
será cabível a prisão temporária. Art. 1º, III, Lei 7.960/89.
Também é cabível a prisão temporária em caso de crimes hediondos e equiparados.

Lei da Prisão temporária (rol do artigo 1º, III)

+
Crimes hediondos

Obs.: Cabe prisão temporária no crime de estupro de vulnerável? O estupro de vulnerável não
consta do rol da lei da prisão temporária. No entanto, além desses crimes é possível que seja
decretada a prisão temporária nos crimes hediondos, conforme expressado no conceito. Na lei de
crimes hediondos há previsão expressa de que o estupro de vulnerável seja crime hediondo.
Portanto, temos que é possível a decretação de prisão temporária no caso do crime de estupro de
vulnerável.
A própria lei de crimes hediondos autoriza a decretação de prisão temporária pelo prazo
de 30 dias, prorrogáveis por mais trinta.

12.5. Procedimento para decretação da prisão temporária: A prisão temporária não pode ser
decretada de ofício pelo juiz. Não podemos permitir que o juiz haja de ofício durante a fase
investigatória, devendo sempre permanecer inerte, sob pena de violação do sistema
acusatório e da imparcialidade.

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Para que seja decretada a prisão temporária, é necessária representação da autoridade

policial ou requerimento do Ministério Público. Saliente-se que, sempre que houver
representação da autoridade policial é necessária abertura de vista ao MP. Art. 2º. “A prisão
temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do
Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.”
A lei não fala nada a respeito do querelante, diferentemente do que ocorre em relação
a prisão preventiva (art. 311, CPP) e aqui se indaga acerca da possibilidade de decretação da
prisão temporária em ação penal de iniciativa privada. A lei da prisão temporária não confere
legitimidade ao querelante para requerer a prisão. Por isso, alguns doutrinadores dizem não
ser cabível a prisão temporária em crimes de ação penal privada. Mas é necessário observar
que, em relação aos crimes sujeitos a prisão temporária, todos eles são de ação penal pública,
pelo que não será cabível prisão temporária em relação aos crimes de ação penal privada.

12.6. Prazo da prisão temporária: em relação a esse prazo é necessário dizer que, em regra, o prazo
da prisão temporária é de 05 dias, prorrogável por mais cinco dias, em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Em se tratando de crimes hediondos esse prazo é diferenciado de trinta dias
prorrogável por mais trinta dias, em caso de extrema e comprovada necessidade.

*Contagem do prazo: esse prazo é um prazo penal. Se o agente foi preso temporariamente às
23horas será contado tal dia como um dia de prisão.

*Obrigatoriedade do prazo de 30 dias: trata-se de prazo limite, ou seja, nada impede que o juiz
decrete a prisão temporária por um período menor. Esse é o máximo que a pessoa está sujeita, mas
nada impede que em um primeiro momento seja decretada prisão por prazo menor. Surgindo a
necessidade de prorrogação, o Juiz que fixou prazo inicial de 10 dias poderá prorrogar a prisão pelo
prazo de 30 dias.

*Revogação da Prisão temporária: a prisão temporária só pode ser revogada pela autoridade
judiciária. O delegado não pode querer revogar a prisão temporária. Não sendo mais necessária a
prisão, deverá o delegado comunicar o fato ao Juiz que irá revogar prisão.

*Soltura imediata: decorrido o prazo da prisão temporária o preso será automaticamente colocado
em liberdade, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva.

13. Recolhimento à prisão para apelar:

13.1. Análise do revogado art. 594 do CPP: tal artigo condicionava o conhecimento da apelação ao
recolhimento do acusado a prisão, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse
bons antecedentes. Revogado art. 594, CPP: “O réu não poderá apelar sem recolher-se a prisão, ou
prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou

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condenado por crime de que se livre solto ”.

Se o acusado fosse reconhecido na sentença como não
primário ou não portador de bons antecedentes, para apelar deveria estar recolhido na
sentença.
Durante muitos anos esse artigo foi utilizado para que pessoas tivessem negado seu
direito de recorrer, conforme se infere da súmula 9, STJ: “A exigência da prisão provisória
para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

13.2. HC 88.420, STF: o raciocínio começa a mudar, tendo o STF reconhecido a importância do
duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, §2º,
h: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto
não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h. direito de recorrer da sentença a juiz ou
tribunal superior.”
Assim, o acusado tem direito ao duplo grau de jurisdição independentemente de seu
recolhimento a prisão. Diante disso, o STJ se viu obrigado a mudar seu entendimento,
sumulando a matéria. Senão vejamos: Súmula 347, STJ: “O conhecimento de recurso de
apelação do réu independe de sua prisão”

13.3. Lei 11.519/2008: revogou o art. 594 do CPP expressamente, uma vez que já era considerado
inválido desde o HC acima citado. Atualmente, a regra sobre esse assunto consta do art. 387,
p. ún. do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de
prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser
interposta.”
Claramente se percebe que o legislador atentou para o fato de que a prisão decorrente
da sentença condenatória deve ser fundamentada e não acarretará prejuízo para
conhecimento da apelação.

Obs.: Na legislação especial ainda há alguns artigos que falam sobre esse assunto. Ex. art. 2º, §3º da
Lei de Crimes Hediondos: “Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente
se o réu poderá apelar em liberdade”. O juiz pode decretar a prisão, de forma fundamentada, mas
não pode condicionar o conhecimento da apelação ao fato de estar o acusado preso.
Reconhecida a importância do Duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana
de Direitos Humanos, são considerados inválidos os seguintes dispositivos legais:
Art. 31 da Lei 7.492/86;
Art. 27, §2º da Lei 8.038/90;
Art. 2º, §3º da Lei 8.072/90;
Art. 9º da Lei 9.034/95;
Art. 3º da Lei 9.613/98
Art. 59 da Lei 11.342/06;
Art. 393, I do CPP.

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

13.4. Atenção para o artigo 595 do CPP: “Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada
deserta a apelação.”
Diante da Convenção Americana de Direitos Humanos, o art. 595 também já não é
mais considerado válido (STF, HC 101.244; HC 84.469).

14. Liberdade Provisória:

14.1. Previsão Constitucional: art. 5º, LXVI, CF: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”
A própria Constituição prevê a liberdade provisória, diante da grandeza de sua
importância.

14.2. Conceito: A liberdade provisória é uma medida de contra-cautela que substitui a prisão em
flagrante, desde que o acusado preencha certos requisitos, ficando o agente sujeito ao
cumprimento de certas condições. É medida de contra-cautela uma vez que a prisão em
flagrante é considerada medida cautelar e a liberdade provisória vem substituir a prisão em
flagrante.
Somente no caso de prisão em flagrante é cabível a liberdade provisória. Se for o caso
de prisão temporária ou preventiva é necessário pedir a revogação da prisão.
É denominada liberdade provisória uma vez que são impostas certas condições pelo
Juiz pela liberdade concedida que, se não forem observadas podem acarretar a restauração da
prisão.

14.3. Distinção entre liberdade provisória, revogação da prisão e relaxamento da prisão:

Relaxamento da prisão Revogação da Prisão Liberdade Provisória

Relaxar a prisão significa A revogação da prisão ocorre Ocorre nos casos de prisão em
reconhecer a ilegalidade da quando não mais subsistem os flagrante, podendo ser com ou
restrição da liberdade imposta motivos que legitimaram a sem fiança.
a alguém. segregação.
Art. 5º, LXV, CF: “a prisão ilegal Art. 5º, LXVI, CF: “ninguém será
será imediatamente relaxada pela levado à prisão ou nela mantido,
autoridade judiciária;” quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;”
O relaxamento da prisão incide A revogação da prisão somente Somente se aplica nas
nas hipóteses de prisão ilegal. pode se dar em hipóteses de hipóteses de prisão legal.
prisão legal.
Qualquer prisão cautelar ilegal A revogação da prisão somente A liberdade provisória somente
pode ser objeto de é cabível nas prisões que é cabível nos casos de prisão
relaxamento. Apesar de ser dependem de prévia ordem em flagrante, não sendo cabível
mais comum na prisão em judicial, ou seja, na prisão nas demais prisões cautelares.
flagrante, nada impede que a preventiva e na prisão

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prisão seja relaxada nos casos temporária.

de prisão temporária ou
preventiva.
O agente é colocado em O agente é colocado em O agente é colocado em
liberdade sem imposição de liberdade plena, ou seja, o liberdade vinculada, sendo
condições, adquirindo liberdade agente é colocado em liberdade impostas ao indivíduo algumas
plena. e não fica submetido ao condições.
Obs.: Os Tribunais, apesar de cumprimento de condições. A doutrina diz que se tem uma
determinar o relaxamento, liberdade vinculada.
têm usado seu poder geral de
cautela para impor certas
condições ao indivíduo.
É cabível em relação a qualquer É cabível em relação a todo e Há dispositivos legais que
delito, inclusive em se tratando qualquer delito, assim como vedam a liberdade provisória.
de crimes hediondos. ocorre com o relaxamento da Ex. crimes hediondos, tráfico de
Súmula 697, STF: “A proibição prisão. drogas, organizações
de liberdade provisória nos criminosas.
processos por crimes hediondos
não veda o relaxamento da
prisão por excesso de prazo”.
A autoridade judiciária é quem A competência para revogar a A autoridade judiciária e a
tem competência para prisão cautelar recai, autoridade policial são
determinar o relaxamento da originariamente, sobre o órgão competentes para a concessão
prisão. jurisdicional que decretou a da liberdade provisória,
prisão cautelar. observando-se que a
autoridade policial somente
pode conceder liberdade
provisória com fiança em
crimes punidos com detenção
ou prisão simples.

14.4. Espécies de liberdade provisória:

14.4.1. Quanto a fiança:

a) Liberdade provisória sem fiança:

*Quando o acusado livra-se solto: essa expressão está prevista no art. 321 do CPP: Ressalvado
o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for,
isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; (ex. porte de drogas para consumo
pessoal) II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não
exceder a três meses.

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 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

Essa hipótese foi esvaziada considerando que segundo a Lei do Jesp não mais se deve
prender o acusado que pratica infração de menor potencial ofensivo, lavrando-se apenas o TCO. Mas
para ser lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência o acusado deve assumir o compromisso de
comparecer ao Juizado, se não o faz, deve ser efetivada a prisão em flagrante.
Quando o acusado livra-se solto não fica submetido a qualquer espécie de vinculação. Por
isso que a doutrina entende que esta não é hipótese de liberdade provisória, segundo a doutrina
majoritária (Denílson Feitosa, Eugênio Pacelli de Oliveira), uma vez que só há falar em liberdade
provisória quando o acusado fica vinculado a condições.

*Nas hipóteses de excludente da ilicitude: (descriminantes/justificantes): art. 310, Caput,

CPP: “Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II
e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.”
Observe-se que, para concessão da liberdade provisória, nesse caso, exige que seja ouvido o
MP.
Para a doutrina, o artigo 310, caput também é aplicável às hipóteses de excludente da
culpabilidade, salvo em se tratando de inimputável, hipótese em que deve ser mantida sua
internação provisória.

*Quando não ocorrer qualquer hipótese que autorize a prisão preventiva: art. 310, p. ún.
CPP: “Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de
qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”
Não havendo hipótese para a prisão preventiva poderá ser concedida a liberdade provisória.

*Pobreza: quando o indivíduo não tiver condições de pagar a fiança poderá ser concedida a
liberdade provisória sem fiança. Art. 350, CPP: “Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível
ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração
penal, será revogado o benefício. Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste
artigo.”

b) Liberdade provisória com fiança:

Conceito de Fiança: fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro de modo a
assegurar o cumprimento de uma obrigação.
Momento da concessão: A fiança pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o
trânsito em julgado de sentença condenatória.
Natureza jurídica: segundo a doutrina, trata-se de direito subjetivo constitucional do acusado.
Competência para concessão: em regra, somente o Juiz pode conceder a fiança. Mas a
própria lei prevê a possibilidade da autoridade policial conceder fiança nos casos de crimes
punidos com detenção e contravenções punidas com prisão simples.
Infrações inafiançáveis:

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*Análise dos artigos 323 e 324, CPP:

Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for
superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 (foi revogado pela lei 11.983) da Lei das
Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o
réu vadio; V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com
violência contra a pessoa ou grave ameaça.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II - em caso
de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; III - ao que estiver no gozo de
suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que
admita fiança; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Obs.: Súmula 81, STJ: “Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas
mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”.
* Não cabe fiança nos casos de prisão cível e disciplinar.

*Demais delitos (Constituição e leis especiais):

1. Racismo
2. Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito
3. Crimes hediondos e equiparados
4. Organizações criminosas
5. Art. 1º, §6º da Lei 9.455/97 (Tortura);
6. Lavagem de Capitais
Obs.: O Estatuto do Desarmamento: ADI 3.112, STF: O STF entendeu que não seria possível a
vedação da concessão da liberdade provisória no caso dos crimes do estatuto do desarmamento.

14.4.2. Quanto a possibilidade de concessão:

a) Liberdade provisória obrigatória: acontece nos seguintes casos

Indivíduo livra-se solto,
Nos casos da Lei dos Juizados (art. 69, p. ún.);
Art. 48, §2º da Lei de Drogas para o usuário;
Código de Trânsito Brasileiro nos casos em que se presta socorro a vítima (Lei
9.503/97)

b) Liberdade provisória proibida: em vários dispositivos legais o legislador veda a concessão

da liberdade provisória. Senão vejamos:
Art. 31 da Lei 7.492/86;
Art. 2º, II da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos – veda apenas a liberdade provisória
com fiança);

Intensivo I LFG Página 124

 Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

Art. 7º da Lei 9.034/95 (Organizações Criminosas);

Art. 1º, §6º da Lei da Tortura
Art. 3º da Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais);
Art. 44 da Lei 11.343/06 (Drogas – veda a liberdade provisória com ou sem fiança)

Obs.: Pode a Lei vedar a liberdade provisória?

Para o STF não se admite liberdade provisória com ou sem fiança no Crime de Tráfico de
Drogas (HC 93.302, HC 97.883, HC 97.463 – STF).
Há julgados isolados do Min. Celso de Melo admitindo a liberdade provisória.
Para a doutrina, não é possível que o legislador, em abstrato, vede a concessão de
liberdade provisória, sob pena de recriarmos uma espécie de prisão obrigatória para aquele que
foi preso em flagrante, privando o juiz da possibilidade de análise da necessidade da prisão à luz
do caso concreto.

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