fls.

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Voto nº 20574
Processo 0013574-16.2010.8.26.0269
Apelante: Cesar Dinamarco Corsi

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER JUNIOR, liberado nos autos em 31/01/2014 às 00:00 .
Apelado: Municipalidade de Sapucai
Juiz sentenciante: Aparecido César Machado
Comarca de Itapetininga
5ª Câmara de Direito Público

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO.
1. Ação civil pública ajuizada pela Municipalidade
de Sapucaí visando a condenação do réu nas
sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa, em razão de haver adquirido
diretamente produtos bem como contratado
serviços sem prévio processo de licitação ou
dispensa.
2. Alegação do réu de que os documentos que
comprovariam a higidez da licitação foram
subtraídos da Prefeitura registro dos fatos em
boletim de ocorrência. Tese afastada porquanto
este documento é formalizado de forma unilateral,
equivalente às declarações previstas no artigo 386,
parágrafo único do Código de Processo Civil:
“Quando, todavia, contiver declaração de ciência,
relativa a determinado fato, o documento
particular prova a declaração, mas não o fato
declarado, competindo ao interessado em sua
veracidade o ônus de provar o fato”.
3. Constatação do dolo consistente na incúria com
que conduziu a gestão da coisa pública.
4. Sanções bem dimensionadas e que não
comportam diminuição. Sentença condenatória
mantida. Recurso de apelação e agravo retido
desprovidos.

Vistos;

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Apela Cesar Dinamarco Corsi da r.

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sentença de fls. 397/399, pela qual o DD. Magistrado “a
quo” acolheu pretensão formulada em ação civil pública
por atos de improbidade administrativa, condenando-o
a ressarcir o erário no montante de R$ 467.690,0
(quatrocentos e sessenta e sete mil, seiscentos e
noventa reais), à perda do cargo de prefeito de Sarapuí,
à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de seis
anos, ao pagamento de multa civil equivalente a 30%
do valor da condenação monetária e à proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica do qual
seja sócio majoritário pelo prazo de cinco anos, além
das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da condenação.
Sustenta, em caráter preliminar, a
nulidade da sentença diante do julgamento “extra
petita”, porquanto se considerou na decisão de primeira
instância argumento não ventilado pela autora em sua
petição inicial. Relativamente ao mérito, alega que a
apelada não obteve êxito em demonstrar as
irregularidades alegadas, não cuidando de provar os
fatos constitutivos do direito destaca depoimentos
testemunhais onde ficou assente a existência dos

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procedimentos de dispensa de licitação, não devendo
prevalecer a conclusão contrária tal como veiculada na

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sentença. No tocante ao valor da condenação, não
restou comprovado o prejuízo alegado pela
Municipalidade, uma vez que o acolhimento integral do
valor apontado pela autora teve por fundamento
documentos unilaterais, sem qualquer respaldo fático.
Ressalta a existência de boletim de ocorrência onde
constou o furto de documentos que se encontravam em
seu gabinete, prova esta desconsiderada pelo MM. Juiz
sentenciante e no qual estavam registrados todo o
procedimento de dispensa de licitação. Justifica
pormenorizadamente a legalidade/ moralidade de sua
conduta, nos seguintes termos: (a) alude a higidez do
agir relativamente à aquisição de uma estátua de
cavalo de aço e, diversamente do alegado pela parte
autora, em nenhum momento ornamentou sua
residência particular; (b) no que se refere à contratação
de escritório particular de advocacia, destaca a
especialização da banca no que se refere a recuperação
de créditos previdenciários, o que motivou a dispensa
de licitação consoante autorizado pela lei, o mesmo se
afirmando com relação à contratação de Aníbal Miranda
Porto Júnior; (c) quanto ao bloco carnavalesco
“Imperador do Samba”, não há prova de que tenha
havido desvio de finalidade, sendo admissível também a

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dispensa de licitação nesta hipótese, uma vez que a
contratação não superou o valor previsto no artigo 24,

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inciso II da Lei Federal nº 8.666/1993; (d) a lesão não
pode ser presumida, necessitando de prova de que as
condutas resultaram em dano ao erário, mormente ao
se considerar que ocorreram em prol do interesse
público; (e) não houve dolo em sua conduta tal qual
exige o artigo 10, inciso VIII da Lei de improbidade,
valendo anotar que a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça não mais admite a culpa como
elemento suficiente para caracterização do ato
ímprobo; (f) ainda que mantida a sentença, devem ser
revisadas as sanções aplicadas diante da
impossibilidade de cumulação das penas previstas no
artigo 12, e da inobservância ao parágrafo único do
mesmo dispositivo. Requer, assim, o acolhimento da
preliminar para o fim de declarar a nulidade da
sentença; superado este ponto, postula a
improcedência da pretensão e, desde que mantida a
decisão, a revisão das penas aplicadas.
Estamos a tratar de recurso
adequadamente processado, ausente contrariedade das
razões da parte adversa, instruído com parecer
oferecido pela DD. Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório. Passo ao voto.

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1. De fato, não há o que ser reparado no
tocante ao desate eleito pelo julgador referentemente

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ao tema substancial do pedido.
2. Conheço porém afasto o agravo retido
interposto em face da r. decisão de fls. 336/336v,
refutando, por conseguinte, a tese de
inconstitucionalidade da Lei Federal nº 8.429/92
relativamente a sua aplicabilidade aos Prefeitos,
consoante assentado pelo Excelso Supremo Tribunal
Federal no julgamento da questão de ordem na Petição
3.923:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATVA.

LEI 8.429/1992. NATUREZA JURÍDICA. CRIME DE
RESPONSABILIDADE. PREFEITO POSTERIORMENTE ELEITO
DEPUTADO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA
DE FORO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO EM FASE DE
EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.
Deputado Federal, condenado em ação de improbidade
administrativa, em razão de atos praticados à época em
que era prefeito municipal, pleiteia que a execução da
respectiva sentença condenatória tramite perante o
Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que: (a) os
agentes políticos que respondem pelos crimes de
responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 não
se submetem à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992), sob
pena de ocorrência de bis in idem; (b) a ação de
improbidade administrativa tem natureza penal e (c)
encontrava-se pendente de julgamento, nesta Corte, a

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Reclamação 2138, relator Ministro Nelson Jobim. O pedido
foi indeferido sob os seguintes fundamentos: 1) A lei

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8.429/1992 regulamenta o art. 37, parágrafo 4º da
Constituição, que traduz uma concretização do princípio da
moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo
dispositivo constitucional. As condutas descritas na lei de
improbidade administrativa, quando imputadas a
autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se
convertem em crimes de responsabilidade. 2) Crime de
responsabilidade ou impeachment, desde os seus
primórdios, que coincidem com o início de consolidação
das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos
séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e
consolidação na América, na Constituição dos EUA de
1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de
fiscalização postos à disposição do Legislativo para
controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se
concebe a hipótese de impeachment exercido em
detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de
contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é
clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e
específico para os membros do Parlamento, que é o
previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar
em crime de responsabilidade de parlamentar. 3) Estando
o processo em fase de execução de sentença condenatória,
o Supremo Tribunal Federal não tem competência para o
prosseguimento da execução. O Tribunal, por
unanimidade, determinou a remessa dos autos ao juízo de
origem. (Pet 3923 QO, Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007,
DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT
VOL-02334-01 PP-00146 RTJ VOL-00211- PP-00225)”

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Assentada a viabilidade da ação, fica
por consequência afastada a tese de ilegitimidade ativa,

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uma vez que a pertinência subjetiva da Municipalidade
decorre de previsão expressa constante da Lei de
improbidade.
No mesmo diapasão não vicejará a
preliminar relativa a não formação do litisconsórcio
passivo necessário; a aferição da responsabilidade dos
agentes públicos envolvidos nos atos descritos na inicial
é individual e independente, não se extraindo, a partir
daí, os elementos presentes no artigo 47 do Código de
Processo Civil que caracterizam o instituto.
3. Desprovido o agravo retido, afasto a
preliminar de nulidade da sentença diante de
julgamento alegadamente “extra petita”.
Sustenta, em síntese, que nas razões
iniciais a Municipalidade postula a condenação dos réus
em supostos atos de improbidade consistentes na
contração de empresas sem licitação. Cingido o pedido
a estes fatos, aduz o réu padecer a sentença de
nulidade por haver considerado a ausência de prestação
de serviços como evento caracterizador da
improbidade. Esta mudança de enfoque resultaria em
nulidade insuperável, que deve ser decretada por esta
Corte.
Não vicejará, entretanto, a tese do

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réu, pois o que aduz a autora é de que houve lesão ao
erário em razão da contratação direta de empresas

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e/ou dispensa indevida de licitação. E a lesão ao erário,
como cediço, consiste no “prejuízo ou desfalque
causado ao erário, em função do exercício de atividade
na administração pública ou de trato de dinheiro ou de
bens do erário, não redundando em benefício ou
vantagem para o agente, embora possa reverter para
terceiros” (Arnaldo Rizzardo (in Ação Civil Pública e
Ação de Improbidade Administrativa, GZ Editora, 2009,
p. 467).
Decerto que a contratação direta ou
mediante indevida dispensa de licitação já configura,
“ipso facto”, ato de improbidade administrativa, em
razão da potencial violação ao princípio da legalidade.
Ocorre que esta ilicitude pode vir acompanhada de
outra, justamente a lesão ao erário em razão da não
prestação do serviço para a qual houve a contratação.
Assim sendo, a alusão a esta
ocorrência prestou-se a constatar e justificar o pedido
de condenação nas penas previstas no artigo 12, inciso
II, vale dizer, atos de improbidade administrativa que
causam prejuízo ao erário (seção II, artigo 10 da Lei
Federal 8.429/1992).
4. Desprovido o agravo retido e afastada
a preliminar, passo a analisar o mérito do recurso;

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Consta da exordial que o apelante, na

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ocasião Prefeito na cidade de Sarapuí, adquiriu diversos
materiais e serviços em valores elevados os quais
deveriam, segundo a legislação de regência, ser objeto
de licitação. Expõe as hipóteses que, sob sua ótica,
autorizam a condenação do réu nas penas da lei de
improbidade:

(a) aquisição de um monumento em aço no valor de

R$ 15.000,00 (quinze mil reais) sem documentação
pertinente;
(b) pagamento de R$ 157.313,48 (cento e cinquenta e
sete mil, trezentos e treze reais e quarenta e oito
centavos) em benefício da empresa FORSEG LTDA,
para reforma em dois prédios não houve registro de
licitação e as obras foram incompletas, o mesmo se
sucedendo em relação a empresa Luciano Ribeiro de
Lima ME;
(c) contratação, sem licitação, do escritório de
advocacia Bernardo e Vidal advogados visando a
recuperação de contribuições previdenciárias, com
pagamento no valor de R$ 40.765,44 (quarenta mil,
setecentos e sessenta e cinco reais e quarenta e
quatro centavos);
(d) contratação de advogado, sem licitação, para o
período de 2009 e 2010 cuja despesa total foi no valor
de R$ 29.827,03 (vinte e nove mil, oitocentos e vinte

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e sete reais e três centavos);
(e) contratação, sem licitação, do bloco carnavalesco

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Imperador do Samba de Itapetininga, dívida no valor
de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
(f) contratação da empresa JARDIMPAN para a
realização de campanha de combate à dengue, no
valor de R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil
reais);

Rejeitada a defesa prévia, o réu

arguiu, em suma, que diversos documentos onde se
demonstravam a regularidade das contratações
desapareceram das respectivas repartições, de molde a
motivar a comunicação do fato às autoridades policiais
e lavratura de boletim de ocorrência. Com relação as
hipóteses arguidas na inicial, defende-se sob os
seguintes argumentos:

(a) a elaboração de obra de arte não se sujeita ao

procedimento licitatório, a teor do artigo 25, inciso III
da Lei Federal nº 8.666/1993
(b) houve licitação para contratação da empresa
FORSEG e Luciano Ribeiro de Lima ME, em que pesem
os documentos comprobatórios tenham desaparecido;
(c) a extrema capacidade técnica do escritório de
advocacia motivou a dispensa de licitação, a qual,
embora documentada, também desapareceu na

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mesma oportunidade;
(d) a inviabilidade da concorrência motivou também a

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contratação do advogado Aníbal Miranda Porto Júnior,
cujo processo de dispensa também desapareceu;
(e) a contratação de bloco carnavalesco não se sujeita
à licitação, nos termos do artigo 24, inciso II da Lei
Federal nº 8.666/1993;
(f) a contratação da empresa JARDIMPAN foi efetuada
mediante regular procedimento de licitação, cujos
autos também sumiram.

De uma análise pormenorizada da

defesa apresentada possível extrair uma razão comum:
a de que a documentação na qual constavam os
processos de licitação desapareceu, de modo a
impossibilitar, ao réu, a comprovação de regularidade
das contratações.
E este sumiço foi devidamente
demonstrado em boletim de ocorrência, consoante
alega pois, “elaborado pela autoridade administrativa,
contém presunção de veracidade, [...] produzido no
momento do evento” (fl. 440).
4. Consiste em tese destituída de
fundamento.
O boletim de ocorrência é mero
registro de notícia de um fato, sendo apto a
desencadear investigações pelas autoridades policiais.

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Não há, assim, qualquer presunção de veracidade dos
fatos ali descritos, mormente porque provém de uma

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fonte unilateral e, regra geral, os fatos não foram
presenciados por agente público, atraindo a incidência
da regra disposto no artigo 386, parágrafo único do
Código de Processo Civil: “Quando, todavia, contiver
declaração de ciência, relativa a determinado fato, o
documento particular prova a declaração, mas não o
fato declarado, competindo ao interessado em sua
veracidade o ônus de provar o fato”. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BOLETIM DE

OCORRÊNCIA POLICIAL. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO IURIS
TANTUM. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. EXTRAVIO DE CHEQUE.
PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DANO MORAL.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O registro de boletim de
ocorrência policial não constitui prova dos fatos nele relatados,
mas somente declaração unilateral. 2. Considerar válidas as
declarações do boletim de ocorrência policial, demandaria
reanálise da matéria fática carreada nos autos. Incidência da
Súmula 7/STJ. 3. O extravio de cheque, por si só, não gera dano
moral a ser indenizado. O dano somente surge quando o extravio
é acompanhado de algum prejuízo financeiro ou de ordem moral,
como a inscrição em cadastro negativo de crédito, o protesto de
um cheque extraviado ou o recebimento de cartas de cobrança. 4.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 623.711/RS, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
17/12/2009, DJe 08/02/2010)

Mais a mais, a reconstituição do

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procedimento administrativo não seria de todo
impossível para o réu, bastando contatar as empresas

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contratadas solicitando-lhes que apresentasse a cópia
do contrato administrativo no qual, por certo, estariam
registrados as condições da licitação bem como a
respectiva dispensa.
Objetivamente é de se considerar as
condutas levadas a efeito pelo réu ilícitas, pois
resultaram em violação ao que estabelece a Lei federal
8.666/1993; É que embora exista previsão de
dispensa de licitação e contrato escrito,
respectivamente artigo 24, inciso II e 60, parágrafo
único, ambas exigem todo um procedimento (artigo 26
e seguintes) documentado, justificado e autorizado, de
forma que sem estes implementos ilícita será a
aquisição de produtos.
Inadmissível que a gestão de recursos
públicos proceda-se sem a forma e a figura da lei, ou
seja, com a marca da ilegalidade e do amadorismo.
Não se trata de simples recomendação: a própria lei a
escolhe na medida em que requer que, de qualquer
maneira, com o dinheiro público não haja manipulação
empírica, desprovida de controle financeiro. Visa a lei,
sobretudo, impedir que o gestor do erário conduza o
Município ao seu próprio talante, com inobservância aos
princípios da transparência e impessoalidade aos atos

Apelação nº 0013574-16.2010.8.26.0269
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de administração.
Neste ponto, o fato dos depoimentos

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testemunhais tenha sido relativamente coesos acerca
do conveniente desaparecimento dos documentos e
destruição dos computadores não conduz à inexorável
improcedência do pleito. Ora, além da possibilidade do
réu solicitar as cópias das empresas e pessoas que
contratou, era de se esperar que a Administração,
conduzida sob a tutela do princípio da eficiência (artigo
37 “caput” da Constituição Federal), contasse com
algum sistema de redundância, desde cópias físicas
arquivadas em local distinto ou cópias dos arquivos
digitais.
4.1 Outra linha de argumentação que
destituiria os fundamentos da presente ação civil
pública seria a de constatar que a Municipalidade
auferiu algum benefício com as contratações. Logo,
uma vez comprovado este fato, não seria possível
considerar que houve prejuízo ao erário, resumindo-se
a improbidade na inexistência de licitação.
Ocorre que o réu não se desincumbiu
do ônus que lhe competia (artigo 333, inciso II do
Código de Processo Civil), de modo que o prejuízo, por
consequência, é aquele mesmo apontado pela
Municipalidade nas razões iniciais, pois referem-se a
trabalho pago e não executado.

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Com a devida vênia, não penso ser o
caso de apurar os danos alegados pela Municipalidade

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE HELTON NOGUEIRA DIEFENTHALER JUNIOR, liberado nos autos em 31/01/2014 às 00:00 .
em liquidação de sentença. Além do réu não ter
provado quais serviços foram prestados ônus que lhe
competia uma vez que consiste em fato modificativo do
direito alegado pela parte adversa - os editais de
dispensa e realização das licitações, segundo alega,
foram furtados da Prefeitura. Deste modo, não haveria
nem mesmo material probatório para se apurar os
danos, mormente ao se considerar que nos contratos é
que estariam minudenciados os serviços.
Há que se considerar, ainda, a própria
impossibilidade de se precificar o valor relativo à
prestação de serviços por partes dos escritórios de
advocacia contratados, bem como dos serviços
realizados pelo bloco carnavalesco, sem descurar da
“campanha de combate à dengue”.

Logo, sob pena de inviabilizar um dos

escopos da ação de improbidade, que é o ressarcimento
do dano, deve-se adotar os valores apontados na
exordial, não vicejando a alegação de que houve
presunção, neste aspecto, por parte do MM. Juiz
sentenciante.

5. Comprovados os fatos, está presente

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também o dolo exigido para a configuração dos atos de
improbidade.

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A constatação do elemento volitivo
provém da própria incúria com que o réu conduziu os
negócios da Administração, pois, de forma
amadorística, tangenciando verdadeiro descaso com a
coisa pública, contratou escritório de advocacia sem
licitação, adquiriu estátua de aço para colocação em
praça sequer projetada bem como contratou sem
propósito específico bloco carnavalesco, pois, ora
seria utilizado para “capacitação de jovens”, ora para
“ajudar no Carnaval de Sarapuí, que é muito pobre”.
O réu, portanto, agiu
indubitavelmente de forma voluntária e consciente,
praticando, portanto, ato de improbidade.
6. Superada a análise da autoria e
materialidade do ato de improbidade, tenho que as
penas aplicadas na r. sentença devam, de fato, ser
ratificadas.
Isto porque a condenação no
ressarcimento de valores, suspensão de direitos
políticos pelo prazo de 6 (seis) anos, perda do cargo de
prefeito e pagamento de multa civil equivalente a 30%
do valor da condenação além de proibição de contratar
com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos foram
aplicadas tendo em conta a gravidade dos fatos

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comprovados nos autos.
Agentes que praticam atos como os

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perpetrados devem ser afastados de cargos públicos
por tempo considerável, como forma doutrina-los a
cumprir os mandamentos administrativos. Enfim,
reformar a r. sentença seria tornar impune o autor, o
que não pode efetivamente ocorrer.

São estas as razões que me motivam

a ratificar a conclusão lançada pela instância de origem,
não devendo vicejar a pretensão de reforma exposta no
recurso de apelação.

Isso posto, voto no sentido do

desprovimento do recurso de apelação e do agravo
retido.

NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
Relator sorteado
(voto vencido)

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