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Estupro Redefinido*

Catharine A. MacKinnon**

RESUMO

O estupro é redefinido em termos de igualdade de gênero, eliminando o consentimento, um

conceito intrinsecamente desigual, e reconcebendo a força para incluir desigualdades.
Desenvolvimentos internacionais reconhecendo a agressão sexual como crime de gênero revelam
as falhas da lei doméstica e iluminam um caminho a seguir. Uma proposta estatutária é oferecida.

I. O ESTUPRO COMO DISCRIMINAÇÃO SEXUAL

O estupro é um crime de desigualdade de gênero.1 A Suprema Corte dos Estados

Unidos adotou essa noção central em sua decisão de 1986 de que o assédio sexual é
uma forma de discriminação baseada no sexo no emprego em um caso de estupro em
série de uma mulher por um homem.2 Mais tarde, estendeu esse reconhecimento do
lugar do gênero na violação sexual a homens sexualmente violados por outros homens
no trabalho.3 O Congresso dos Estados Unidos aprovou a Lei de Violência Contra as
Mulheres em 1994, criando uma ação civil por “violência motivada por gênero” como uma
forma de discriminação sexual, contemplada em sua história legislativa para incluir a agressão sexual.

* ÿ Catharine A. MacKinnon, 2014, 2016. As ideias discutidas aqui foram apresentadas em um discurso de
doze minutos em Malmèo, Suécia, no Nordiskt Forum, em 13 de junho de 2014. As milhares de mulheres
naquele estádio, no qual você poderia ter ouvido um alfinete cair, foram sua inspiração. Muito obrigado à
Professora Lori Watson por suas referências a Rousseau. A Biblioteca de Direito da Universidade de Michigan
foi, como sempre, milagrosa em sua assistência. Este artigo está em parte em diálogo com o processo do The
American Law Institute (“ALI”) sobre revisão do Código Penal Modelo § 213 sobre Agressão Sexual e Ofensas
Relacionadas desde 2014. A excelente pesquisa e a escrita esclarecedora de Stephen J. Schulhofer e Erin E.
Murphy, Reporters — formulando um papel expandido, especificado e central para o consentimento na lei de
agressão sexual, com base na bolsa de estudos informada e incisiva de Stephen J. Schulhofer ao longo de
várias décadas — forneceu um rico recurso para análise e permitiu citações simplificadas, pelas quais sou muito
grato. Enquanto este artigo vai para a imprensa, o processo do ALI continua.

** Catharine A. MacKinnon é Elizabeth A. Long Professora de Direito na Universidade de Michigan e James

Barr Ames Professora de Direito (longo prazo) na Harvard Law School. Ela atuou como a primeira Conselheira
Especial de Gênero do primeiro promotor do Tribunal Penal Internacional por quatro anos.

1
Este conceito foi discutido anteriormente em Catharine A. MacKinnon, Unequal Sex: A Sex
Equality Approach to Sexual Assault, em WOMEN'S LIVES, MEN'S LAWS 240 (2005), e mais explorado
em CATHARINE A. MACKINNON, SEX EQUALITY 880–956 (3ª ed. 2016). Neste artigo, os termos
estupro e agressão sexual são usados de forma relativamente intercambiável, embora seja reconhecido
que muitos sistemas legais escolhem um termo em detrimento do outro ou dão a eles significados
específicos, às vezes graduados.
2
Mérito Sav. Banco v. Vinson, 477 US 57, 65 (1986).
3
Oncale v. Sundowner Offshore Servs., 523 US 75, 78 (1998). Dada a disparidade dramática no número
de vítimas de agressão sexual que são mulheres ou meninas em comparação com homens ou meninos, até
onde se sabe, a vítima arquetípica às vezes será chamada de "ela" ou "dela" neste artigo. Este termo genérico
pretende se referir a vítimas masculinas e femininas. Já que algumas pessoas parecem pensar que um homem
abusando sexualmente de outro homem expressa homossexualidade, ou mesmo tem algo a ver com a
comunidade LGBT, que fique claro que não. Gênero, não sexo, é a questão da violação sexual. A maioria dos
homens que violam sexualmente outros homens se consideram heterossexuais, não gays. A masculinidade é a
questão, não a orientação sexual.
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432 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

sault.4 A conceptualização da violação como sendo baseada no género permaneceu inquestionável quando
o recurso civil foi invalidado.5 Plantada nos Estados Unidos,6 esta semente tem
criou raízes e floresceu internacionalmente, onde foi acolhido, documentado, desenvolvido e
aplicado.7
As autoridades em todo o mundo reconhecem cada vez mais a realidade de que a
violação sexual é socialmente baseada no género, quer essa compreensão se baseie nos
grandes números e na vasta desproporção por sexo entre
perpetradores e vítimas,8 sobre papéis de gênero e estereótipos de masculino e

4
EQUIPE DO S. COM. SOBRE O JUDICIÁRIO, 102º CONG., VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES: UMA
SEMANA NA VIDA DA AMÉRICA 28 (Impressão Comunitária 1992).
5
Lei de Violência Contra as Mulheres, 42 USC § 13981 (1994). Veja Estados Unidos v. Morrison,
529 US 598, 626–27 (2000) (invalidando a disposição de reparação civil por exceder o poder legislativo).

6
O Supremo Tribunal dos EUA decidiu em 1977 que a capacidade de ser violada se baseava na condição feminina.
sexo, de tal forma que as mulheres eram alvo de violação “porque eram mulheres”, com base na sua
“a própria feminilidade”. Dothard v. Rawlinson, 433 US 321, 335 (1997) (considerando a boa-fé masculina
qualificação ocupacional válida para contratação de cargos contratados em prisões exclusivamente masculinas).
com base na interpretação equivocada de que o estupro é baseado no sexo no sentido biológico, e não no gênero
no sentido social, é, no entanto, uma autoridade legal para a proposição de que o estupro de mulheres por
homens é baseada no sexo. No entanto, continua a ser surpreendente que a violação de homens por outros homens possa
foram ignorados neste contexto específico.
7
Veja as notas infra 11–17 e o texto que as acompanha.
8
Só nos Estados Unidos, onde a agressão sexual está bastante bem documentada, encontramos
aproximadamente uma em cada quatro mulheres relata ter sido vítima de estupro consumado. Veja Mary P.
Koss et al., NENHUM REFÚGIO SEGURO: VIOLÊNCIA MASCULINA CONTRA AS MULHERES EM CASA, NO TRABALHO E NO
A COMUNIDADE 167–71 (1994) (analisando os principais estudos sobre a prevalência de estupro realizados em 1994,
muitos mostrando aproximadamente vinte por cento de mulheres estupradas, alguns abaixo, alguns acima);
DIANA EH RUSSELL, EXPLORAÇÃO SEXUAL : ESTUPRO, ABUSO SEXUAL INFANTIL E LOCAL DE TRABALHO
ASSÉDIO 35 (1984) [doravante RUSSELL, EXPLORAÇÃO SEXUAL ] (relatando grandes
amostra probabilística que encontrou vinte e quatro por cento das mulheres que sofreram violação consumada ao longo da
vida); UMA SEMANA NA VIDA, supra nota 4, pág. 3; ver também Mulheres e Violência: Audiências Antes
S. Comm. sobre o Judiciário, Pt. 2., 101º Congresso 32–43 (1990) (declaração da Dra. Mary P.
Koss, Associação Americana de Psicologia) (testemunhando que a verdadeira incidência de estupro nos Estados Unidos
Estados cobertos pela Pesquisa Nacional de Crimes). Quatorze por cento das mulheres em um grande
relatório de amostra de probabilidade de terem sido estupradas em seus casamentos. Veja DIANA EH RUSSELL,
ESTUPRO NO CASAMENTO 2 (1990). Quarenta e quatro por cento das mulheres nos Estados Unidos relatam ter
foram submetidas a um estupro consumado ou a uma tentativa de estupro pelo menos uma vez na vida. Veja RUSSELL,
EXPLORAÇÃO SEXUAL , supra, p. 35. De acordo com os Centros de Controle de Doenças, entre
vítimas femininas de violação consumada (penetração forçada consumada e penetração consumada facilitada por álcool
ou drogas), estima-se que 78,7% tenham sofrido pela primeira vez esta forma de violência sexual
antes dos vinte e cinco anos, 40,4% antes dos dezoito anos, 28,3% entre os onze e os dezassete anos,
e 12,1% aos dez anos ou menos. Veja CTRS. PARA CONTROLE E PREVENÇÃO DE DOENÇAS , DEPARTAMENTO DOS EUA
DE SAÚDE E SERVIÇOS HUMANOS , PREVALÊNCIA E CARACTERÍSTICAS DA VIOLÊNCIA SEXUAL ,
STALKING E VITIMIZAÇÃO POR VIOLÊNCIA DE PARCEIRO ÍNTIMO — PARCEIRO ÍNTIMO NACIONAL
E PESQUISA SOBRE VIOLÊNCIA SEXUAL , ESTADOS UNIDOS , 2011 11–12 (2014), http://www.cdc.gov/
mmwr/pdf/ss/ss6308.pdf [https://perma.cc/5WNX-N42Y]. Com base na mesma fonte de dados,
“Quase 1 em cada 2 mulheres (44,6%) e 1 em cada 5 homens (22,2%) sofreram violência sexual, além de estupro, em
algum momento de suas vidas. Isso equivale a mais de 53 milhões de mulheres
e mais de 25 milhões de homens nos Estados Unidos.” CTRS. PARA CONTROLE E PREVENÇÃO DE DOENÇAS , DEPARTAMENTO DE
SAÚDE E SERVIÇOS HUMANOS DOS EUA , PARCEIRO ÍNTIMO NACIONAL E SEXUAL
PESQUISA SOBRE VIOLÊNCIA , ESTADOS UNIDOS : RELATÓRIO DE RESUMO DE 2010 19 (2011) (citações internas
omitido), http://www.cdc.gov/violenceprevention/pdf/nisvs_report2010-a.pdf [https://perma
.cc/33KM-NVM3]. Um estudo descobriu que a relação sexual “não é voluntária” para 7,8% de todas as mulheres com idades
quinze a quarenta e quatro anos, e para aproximadamente uma em cada cinco mulheres que tiveram a doença pela primeira vez antes dos 40 anos
quinze. Veja CTRS. PARA CONTROLE E PREVENÇÃO DE DOENÇAS , DEPARTAMENTO DE SAÚDE E RESPONSABILIDADE HUMANA DOS EUA
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[2016] Estupro Redefinido 433

sexualidade feminina, ou nos significados sociais hierarquicamente generificados e

consequências da vitimização e perpetração sexual. O Comitê de
a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres teve um impacto influente
declarou: “A definição de discriminação inclui a violência baseada no género,
isto é, a violência que é dirigida contra uma mulher porque ela é mulher ou
que afecta as mulheres de forma desproporcional”.9 A Assembleia Geral das Nações
Unidas declarou em 1993 que a violência contra as mulheres, incluindo a agressão
sexual, é “uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre
homens e mulheres, o que levou à dominação e à discriminação
contra mulheres por homens.”10 Como a Suprema Corte do Canadá colocou a análise:
“a agressão sexual é, na grande maioria dos casos, baseada no gênero. É uma

SERVS., No. 23-19, ESTATÍSTICAS VITAIS E DE SAÚDE : FERTILIDADE, PLANEJAMENTO FAMILIAR E SAÚDE DA
MULHER 5, 32 (1997), http://www.cdc.gov/nchs/data/series/sr_23/sr23_019.pdf [https://
perma.cc/57H4-KJBA]. Mais recentemente, 6,2% das mulheres jovens com idades entre dezoito e
vinte e quatro anos em 2011-13 e que tiveram relações sexuais heterossexuais antes de completar vinte anos
relataram que sua primeira experiência sexual foi “não voluntária”. CTRS. PARA DOENÇA
CONTROLE E PREVENÇÃO, DEPARTAMENTO DE SAÚDE E SERVIÇOS HUMANOS DOS EUA , PESQUISA NACIONAL DE
CRESCIMENTO FAMILIAR , PRINCIPAIS ESTATÍSTICAS DA PESQUISA NACIONAL DE CRESCIMENTO FAMILIAR (2015),
http://www.cdc.gov/nchs/nsfg/key_statistics/n.htm#nonvoluntary [https://perma.cc/EF8C-Y4CK].

Combinar a violência sexual praticada pelo parceiro íntimo e por não parceiro para todas as mulheres durante quinze anos
idade ou mais em todo o mundo, a Organização Mundial da Saúde encontrou taxas de prevalência de 45,6%
na África, 36,1% nas Américas, 36,4% no Mediterrâneo Oriental (mas não havia dados disponíveis para estrangeiros), 27,2%
na Europa, 40,2% no Sudeste Asiático e 27,9% no Pacífico Ocidental. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE , ESTIMATIVAS
GLOBAIS E REGIONAIS DE VIOLÊNCIA CONTRA
MULHERES: PREVALÊNCIA E EFEITOS NA SAÚDE DA VIOLÊNCIA DO PARCEIRO ÍNTIMO E DA VIOLÊNCIA SEXUAL DO NÃO PARCEIRO

20, tbl.5 (2013), http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/85239/1/

9789241564625_eng.pdf?ua=1 [https://perma.cc/3HAE-78UX]. Países de alta renda em
geral teve uma taxa de prevalência de 32,7%. Id. em 20. Em um estudo coletando dados de
amostras populacionais ponderadas, Johnson e colegas em treze países, presumivelmente com
dados de confiabilidade variável, estimaram uma taxa de prevalência de violência sexual ao longo da vida adulta
contra as mulheres por qualquer homem, como quarenta e um por cento na Costa Rica, trinta e cinco por cento na República Checa
República, trinta e quatro por cento na Austrália, vinte e oito por cento na Dinamarca, vinte e cinco por cento na Suíça, vinte e
quatro por cento em Moçambique, dezessete por cento na Polônia, quatorze por cento em Hong Kong e seis por cento nas
Filipinas. HOLLY JOHNSON ET AL.,
VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES: UMA PERSPECTIVA INTERNACIONAL 39, fig.3.2 (2008).
Sabe-se menos sobre estupro de homens em diferentes culturas. Nos Estados Unidos, o CDC descobriu que
um em cada setenta e um homens foi violado em algum momento da sua vida, sendo a violação definida como
penetração forçada tentada ou concluída ou sexo facilitado por álcool ou drogas concluído
penetração. PESQUISA NACIONAL SOBRE PARCEIRO ÍNTIMO E VIOLÊNCIA SEXUAL , supra, p. 18. O
O Bureau of Justice Statistics descobriu que 15,7% das vítimas de estupro eram homens. BUREAU OF JUSTICE
ESTATÍSTICAS, DEPARTAMENTO DE JUSTIÇA DOS EUA , VITIMIZAÇÃO POR CRIME , 2009 (2010). O Departamento de
Justiça descobriu que três por cento dos homens adultos foram vítimas de estupro, tentado ou consumado,
pelo menos uma vez na vida. Veja NAT'L INST. OF JUSTICE, US DEP'T OF JUSTICE, EXTENSÃO, NA-TUREZA E
CONSEQUÊNCIAS DA VITIMIZAÇÃO POR ESTUPRO : DESCOBERTAS DO NATIONAL VIOLENCE
PESQUISA CONTRA AS MULHERES 7–8 (2006). A subnotificação deve ser presumida como comum.
9
Esta definição é da inovadora declaração jurisprudencial de 1992 que explicou sistematicamente as formas pelas
quais a agressão sexual é parte integrante de cada forma de discriminação.
contra as mulheres na CEDAW. Veja Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Contra as Mulheres, aberta para assinatura em 1º de março de 1980, 27 UST 1909, 1249 UNTS 14 (entrou em vigor em 3
de setembro de 1981); Comissão sobre a Eliminação da Discriminação Contra as Mulheres,
Recomendação Geral n.º 19, ¶ 6, UN Doc. CEDAW/C 1992/L.1/Add.15 (1992).
10
GA Res 48/104, Declaração sobre a Eliminação da Violência Contra as Mulheres (20 de dezembro de 2004).
1993).
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434 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

“um ataque à dignidade humana e constitui uma negação de qualquer conceito de igualdade para
as mulheres”.11 As convenções internacionais de direitos humanos consagraram explicitamente
a mesma ideia.12 No direito penal internacional, a violação é rotineiramente
referido como um crime de gênero, o que significa que acontece com mulheres ou homens porque
são mulheres ou homens e são violados com base no seu sexo e/ou género.13
Em 2006, o Secretário-Geral das Nações Unidas, numa conclusão à
que “a ligação entre a violência contra as mulheres e a discriminação foi
chave”, observou que a violência contra as mulheres, incluindo o estupro, havia sido estabelecida

11
R. v. Osolin [1993] 4 SCR 595, 669 (Can.).
12
Ver, por exemplo, Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Contra as Mulheres (Convenção de Belém do Pará), 9 de junho de 1994 (“PREOCUPADA com o fato de
a violência contra as mulheres é uma ofensa à dignidade humana e uma manifestação das relações de poder historicamente
desiguais entre mulheres e homens.” Preâmbulo. “Para os fins deste
Convenção, a violência contra a mulher será entendida como qualquer ato ou conduta, baseada
gênero, que causa morte ou dano físico, sexual ou psicológico ou sofrimento às mulheres,
quer na esfera pública quer na esfera privada.” art. 1.); Protocolo à Carta Africana dos Direitos Humanos
e Direitos dos Povos sobre os Direitos das Mulheres em África (Protocolo Africano), art. 1, 11 de julho de 2003
(“'Violência contra as mulheres' significa todos os atos perpetrados contra as mulheres que causam ou podem causar
causar-lhes danos físicos, sexuais, psicológicos e económicos, incluindo a ameaça de tomar
tais atos; ou empreender a imposição de restrições arbitrárias ou a privação de liberdades fundamentais na vida privada ou
pública em tempo de paz e durante situações de conflitos armados
ou de guerra.”); Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra
Mulheres e Violência Doméstica, art. 3, 11 de maio de 2011, CETS n.º 210 (“'Violência contra
mulheres' é entendida como uma violação dos direitos humanos e uma forma de discriminação contra
mulheres e significará todos os atos de violência de gênero que resultem ou sejam suscetíveis de resultar em
danos ou sofrimentos físicos, sexuais, psicológicos ou económicos às mulheres, incluindo ameaças de
tais atos, coerção ou privação arbitrária da liberdade, quer ocorram em público ou em privado
vida.”); GA Res. 48/104, preâmbulo, Declaração sobre a Eliminação da Violência Contra as Mulheres (20 de dezembro de
1993) (“Reconhecendo que a violência contra as mulheres é uma manifestação de relações de poder historicamente
desiguais entre mulheres e homens, que levaram à dominação sobre,
e a discriminação contra as mulheres pelos homens e à prevenção do pleno avanço da
mulheres.").
13
Os homens são muito mais propensos do que as mulheres a perpetrar violações sexuais, e as mulheres e
as raparigas são muito mais propensas a serem vítimas, mas também os homens e os rapazes são vítimas de violência sexual, na maioria dos casos
frequentemente por outros homens. Nos Estados Unidos, com base em um estudo nacional conduzido sob o
sob os auspícios dos Centros de Controle e Prevenção de Doenças, “[p]ara as mulheres vítimas de estupro, estima-se que 99,0%
tinham apenas perpetradores do sexo masculino. Além disso, estima-se que 94,7% das vítimas femininas de violência
sexual, exceto estupro, tinham apenas perpetradores do sexo masculino. Para vítimas do sexo masculino, o sexo do perpetrador
variado pelo tipo de violência sexual sofrida. A grande maioria das vítimas masculinas de estupro
(aproximadamente 79,3%) tiveram apenas agressores do sexo masculino.” PREVALÊNCIA E CARACTERÍSTICAS DOS
VIOLÊNCIA SEXUAL , PERSEGUIÇÃO E VITIMIZAÇÃO POR VIOLÊNCIA DE PARCEIRO ÍNTIMO — NACIONAL
PESQUISA SOBRE PARCEIRO ÍNTIMO E VIOLÊNCIA SEXUAL , ESTADOS UNIDOS , 2011, supra nota 8, p. 5.
Para exemplos de crimes de gênero proibidos pelo Tribunal Penal Internacional, que
aplicam-se tanto a mulheres como a homens, ver Estatuto de Roma do Tratado do Tribunal Penal Internacional,
art. 7, ¶ 1(g), 17 de julho de 1998, 2187 UNTS 3 (definindo “crime contra a humanidade” para incluir
“[a] violação, a escravatura sexual, a prostituição forçada, a gravidez forçada, a esterilização forçada ou qualquer
outra forma de violência sexual de gravidade comparável”); id. art. 7, ¶ 1(h) (reconhecendo a perseguição com base no
gênero como um “crime contra a humanidade”); id. art. 8, ¶ 2(b)(xxii) (definindo “guerra
crimes” perpetrados durante conflitos armados internacionais para incluir “estupro, escravidão sexual, prostituição forçada,
gravidez forçada, conforme definido no artigo 7, parágrafo 2(f), esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência
sexual, constituindo também uma violação grave da Convenção de Genebra.
Convenções”); id. art. 8, ¶ 2(e)(vi) (alargando a definição para abranger convenções não internacionais
conflitos armados); id. art. 6(b) (definindo “genocídio” para incluir “[c]usar lesões corporais ou
danos mentais a membros de [um] grupo”, que foi interpretado como aplicável a atrocidades sexuais em genocídios).
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[2016] Estupro Redefinido 435

classificada como “global, sistémica e enraizada em desequilíbrios de poder e em problemas estruturais

desigualdade entre homens e mulheres”.14 Além disso, “[a] violência contra as mulheres
constitui uma forma de discriminação baseada no género, e a discriminação .. . é

a principal causa dessa violência”.15 O reconhecimento da base de género da

a violação sexual de homens, de evolução mais lenta, também está a ser pioneira na
comunidade internacional, mais frequentemente em zonas de conflito entre homens.16
Nenhum país implementou explicitamente esta abordagem, pelo que é claro
apreendido internacionalmente, na sua lei interna sobre violação.17 Apesar dos organismos
internacionais se moverem decisivamente para convergir os princípios dos direitos humanos com o direito penal
imperativos na esfera jurídica da agressão sexual, nenhuma jurisdição nacional tem
mas expressamente estruturou suas leis contra agressão sexual em termos de desigualdade sexual.
Mesmo que os actos sociais que a lei da violação criminaliza sejam cada vez mais vistos como
atos de discriminação sexual, a lei de estupro doméstico continua basicamente como antes, sem ser
reconstruída para refletir ou mesmo mencionar princípios ou objetivos de igualdade de gênero.
O mesmo é verdade para comentários acadêmicos sobre agressão sexual.
a consciência da violação como crime de desigualdade de género nem sequer se estendeu
levantando questões intelectuais sobre o design básico da lei de estupro ou questionando as
perspectivas e valores que ela promoveu por muito tempo. Os acadêmicos debatem a granu-

14
Secretário-Geral da ONU, Estudo aprofundado sobre todas as formas de violência contra as mulheres, ¶ 30,
UN Doc. A/61/122/Add. 14 (6 de julho de 2006), https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/N06/419/74/PDF/N0641974.pdf?OpenElement.
15 Eu ia.

16
O reconhecimento da violência sexual contra homens e rapazes é cada vez mais compreendido
internacionalmente como dominação baseada em gênero e às vezes ligada contextualmente à desigualdade sexual. Veja, por
exemplo, Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, Violência Sexual e de Gênero Contra
Refugiados, Retornados e Pessoas Deslocadas Internamente: Diretrizes para Prevenção e Resposta, p. 10 (maio de 2003),
http://www.unicef.org/emerg/files/gl_sgbv03.pdf [https://perma.cc/
DR9J-U27Z] (afirmando que “o ACNUR emprega uma concepção inclusiva de direitos sexuais e de género
violência que reconhece que, embora a maioria das vítimas/sobreviventes sejam mulheres e crianças, os rapazes e os homens
também são alvos de violência sexual e de género.”); Alto Representante da ONU
Comm'r para Refugiados, Trabalhando com Homens e Meninos Sobreviventes de Violência Sexual e de Gênero
Violência no deslocamento forçado, 3–4 (julho de 2012), http://www.refworld.org/docid/
5006aa262.html [https://perma.cc/H2FF-D6PS] (observando “Onde as normas sociais e culturais
reforçar a desigualdade de género ao retratar os homens como inerentemente fortes e responsáveis pela protecção das mulheres
e crianças, os ataques aos marcadores de identidade de género são uma arma de guerra poderosa” e podem
expressar e reforçar a homofobia); Diretrizes para Investigar Conflitos Sexuais e de
Violência de gênero contra homens e meninos, INST. PARA INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS INTERNAS 1
(29 de fevereiro de 2016), http://www.refugeelawproject.org/files/others/IICI_Guidelines_for_Investi-
gating_Conflict_Related_SGBV_against_Men_and_Boys.pdf [https://perma.cc/MG7T-BHN7] (contendo diretrizes para
investigação de violência sexual e de gênero contra
homens e rapazes que possam violar o direito internacional); Diretrizes para a integração de políticas de género
Intervenções de violência na ação humanitária: redução de riscos, promoção da resiliência e
Ajudando a recuperação, COMUNICAÇÃO PERMANENTE INTERAGENTE 5 (2015), http://gbvguidelines.org/
wp-con-tent/uploads/2015/09/2015-IASC-Gender-based-Violence-Guidelines_lo-res.pdf [https://per
ma.cc/KF7R-Z8F4] (definindo a violência de género como “um termo genérico para qualquer acto prejudicial
que é perpetrado contra a vontade de um homem ou de uma mulher e que se baseia em valores socialmente atribuídos (ou seja,
. ou em privado.).
diferenças de gênero) entre homens e mulheres. . . em público
17
A lei de agressão sexual no Canadá é a que mais se aproxima e pode ser considerada implicitamente
guiado por princípios de igualdade de sexo até certo ponto. Veja Janine Benedet, Estupro conjugal, Poligamia
e Prostituição: Trocando a Igualdade Sexual por Agência e Escolha?, 18 REV. CONST. STUD. 161, 164
(2013); Janine Benedet, Casos de agressão sexual no Tribunal de Apelação de Alberta: as raízes da
Ewanchuk e a Revolução Inacabada, 52 ALBERTA L. REV. 127, 144 (2014).
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436 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

detalhes gerais dos elementos tradicionais de consentimento e força na prática sexual

interações de formas complexas e esotéricas, fragmentando o consentimento em uma dúzia
formas com tantos modificadores e força em múltiplas formas e níveis,18
raramente avaliando esses elementos em si mesmos em termos de igualdade de sexo. Nenhuma
investigação acadêmica sobre a lei de estupro assumiu a tarefa básica de indagar
nas implicações de ver o estupro como um crime de desigualdade que inclui fundamentalmente
o gênero.
Se a violação é menos uma questão de sexo indesejado do que de sexo desigual, se a
igualdade e não a autonomia é a sua questão principal, se a psicologia interna é menos
determinante destes actos criminosos do que as condições externas alavancadas e as diferenças de género,
comportamentos sociais, a estrutura conceitual existente, juntamente com seu léxico de
exemplos, tem sido fundamentalmente irrelevante o tempo todo.
primeira pergunta não formulada — uma que a constituição de cada nação e as obrigações de
tratado de igualdade perante a lei imporiam a cada estatuto de agressão sexual,
decisão legal e acusação de estupro ou omissão de acusação, se este ponto for
apreendido—é: O que os princípios de igualdade exigem da lei de estupro? O que seria uma
Como seria uma lei de agressão sexual que atendesse aos padrões de igualdade de gênero?

II. AS VICISSITUDES DO CONSENTIMENTO

A violação é geralmente definida nos países ocidentais19 como relação sexual

pela força ou sem consentimento ou ambos.20 Para uma ilustração clara, considere a Inglaterra
e o País de Gales, que definem a agressão sexual como a penetração peniana de partes
específicas do corpo sem consentimento ou crença razoável no consentimento: “Uma pessoa
(A) comete um crime se—(a) penetra intencionalmente a vagina, o ânus
ou boca de outra pessoa (B) com seu pênis, (b) B não consente com o
penetração, e (c) A não acredita razoavelmente que B consente.”21 Por
Em contraste, a França define o estupro como a penetração sexual por meio de quatro tipos de
força: “Qualquer ato de penetração sexual, qualquer que seja sua natureza, cometido
contra outra pessoa por meio de violência, constrangimento, ameaça ou surpresa, é estupro.”22
Nenhuma das definições tem um histórico de eficácia na aplicação. A taxa de condenação por
estupro relatado no Reino Unido é de cerca de 6%;23 na França, é uma

18
Um exemplo brilhante é o projecto de revisão da disposição do Código Penal Modelo sobre abuso sexual.

agressão, com comentários dos repórteres do ALI. Veja MODELO DE CÓDIGO PENAL § 213, Agressão Sexual e Ofensas
Relacionadas
19 (AM. LAW. INST., Minuta de Discussão nº 2, 28 de abril de 2015).
Os conceitos de violação aqui discutidos também foram profundamente influentes para além (como
bem como em todo o Ocidente, muitas vezes (como nos EUA e Canadá) como resultado do colonialismo, mas
a discussão de outros sistemas jurídicos (por exemplo, o conceito jurídico islâmico de Zina) está além do
escopo deste artigo.
20
21 Veja WAYNE LAFAVE, CRIMINAL LAW 894 (5ª ed. 2010).
Lei de Ofensas Sexuais de 2003, c. 42, § 1 (Reino Unido).
22 ´
23
CÓDIGO PENAL [C. PEN´ .] arts. 222–23 (Fr.).
LIZ KELLY, JO LOVETT E LINDA REGAN, ESTUDO DE PESQUISA DE HOME OFFICE , UMA LACUNA OU UMA
ABISMO? DESISTÊNCIA EM CASOS DE ESTUPRO DENUNCIADOS 293 (2005), http://webarchive.nationalarchives
.gov.uk/20110218135832/rds.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs05/hors293.pdf [https://perma.cc/
AUY5-2WRL] (relatando o estudo de Harris & Grace na página vinte e oito com esta figura,
entre outros). Nos últimos quinze anos, na Austrália, Canadá, Inglaterra e País de Gales, Escócia,
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[2016] Estupro Redefinido 437

impressionantes 2,6%.24 Números documentados de casos não relatados, subestimados,

e os estupros subestimados colocam até mesmo essas porcentagens no caminho do desaparecimento
alcance.25
Muitas jurisdições nos Estados Unidos e em todo o mundo seguem a definição de estupro de
Blackstone, que une os dois elementos: “conhecimento carnal de uma mulher à força e contra sua
vontade” .26

e nos Estados Unidos, “as pesquisas de vitimização mostram que 14% das vítimas de violência sexual relatam
a ofensa à polícia. Destes, 30% seguem para processo, 20% são julgados em tribunal,
12,5% são condenados por qualquer crime sexual e 6,5% são condenados pelo crime original
acusado. Nos últimos trinta e cinco anos, as taxas médias de condenação caíram de 18% para
Português 12,5%.” Kathleen Daly e Brigitte Bouhours, Estupro e Atrito no Processo Legal: Uma Análise Comparativa
de Cinco Países, 39 CRIME & JUST. 565, 565 (2010).
24
MARCELO F. AEBI ET AL., EUR. INST. PARA PREVENÇÃO E CONTROLE DO CRIME , EUROPEU
MANUAL DE ESTATÍSTICAS SOBRE CRIMES E JUSTIÇA CRIMINAL 163 (5ª ed. 2014), http://www
.heuni.fi/material/attachments/heuni/reports/qrMWoCVTF/HEUNI_report_80_European_
Sourcebook.pdf [https://perma.cc/2TLQ-EDKQ]; JM Jehle, Taxas de atrito e condenação
de Ofensas Sexuais na Europa: Definições e Respostas da Justiça Criminal, EUR. J. CRIM. POL.
& PESQUISA 18, 145–61 (2012).
25
As estimativas de subnotificação variam significativamente dependendo de muitos fatores, incluindo
como o crime é definido. Quanto aos Estados Unidos, veja CANDACE KRUTTSCHNITT ET AL., NAT'L
RES. CONSELHO, ESTIMANDO A INCIDÊNCIA DE ESTUPRO E AGRESSÃO SEXUAL 1 (2014). Agravando os problemas
persistentes da relutância das vítimas em denunciar e da falta de fundamento da polícia
casos relatados é o fato de que as metodologias empregadas por estudos que buscam medir a incidência e a
prevalência — mais notavelmente a Pesquisa Nacional de Vitimização Criminal
(NCVS) — provavelmente produzem grandes subcontagens de estupros relatados, id. em 4.161, o que, por extensão,
aumentaria a subestimação de estupros que não são relatados. Para dados específicos sobre
subnotificação, veja NAT'L VICTIM CTR., RAPE IN AMERICA: A REPORT TO THE NATION 5
(1992), https://www.musc.edu/ncvc/resources_prof/rape_in_america.pdf [https://perma.cc/
7URE-PLZV] (encontrando dezasseis por cento das violações denunciadas); ver também David P. Bryden e Sonja
Lengnick, Estupro no Sistema de Justiça Criminal, 87 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 1194, 1220–21
n.170 (1997) (reunindo estudos com estimativas diferentes); id. em 1210–11 (“Dados recentes de pesquisas entre
vítimas de crimes sugerem que a cada ano cerca de 500.000 mulheres são vítimas de alguma forma
de violação ou agressão sexual”). No entanto, em 1994, apenas 102.096 violações foram reportadas às autoridades, e
no final, houve apenas uma estimativa de 36.610 prisões por estupro forçado. FED. BUREAU OF
INVESTIGAÇÃO, DEPARTAMENTO DE JUSTIÇA DOS EUA , CRIME NOS ESTADOS UNIDOS , CRIME UNIFORME DE 1994
RELATÓRIOS 376 (1995); ver também Joan McGregor, Introdução às questões filosóficas em estupro
Direito, 11 Direito e Fil. 1, 2 (1992) (estimativa da probabilidade de denúncia de estupro terminar em condenação
de dois a cinco por cento). Estes são estudos de subnotificação de estupros de mulheres. Sobre o problema
de subnotificação de estupro de homens por homens, veja I. Bennett Capers, Real Rape Too, 99 CAL. L.
REV. 1259 (2011).
26
Blackstone, 4 COMENTÁRIOS SOBRE AS LEIS DA INGLATERRA 210 (1765). Claro que o
o papel e a definição desses elementos variam de acordo com o grau do crime e na aplicação e
interpretação. O quadro nos Estados Unidos é um tanto diverso. Excluindo estupro estatutário,
assédio sexual, toque inapropriado ou contato sexual que não seja estupro, vinte e cinco estados
exigem expressamente tanto o consentimento quanto a força como elementos de estupro por lei. Exemplos incluem
Geórgia, definindo o estupro como “conhecimento carnal de: (1) Uma mulher à força e contra sua vontade; ou
(2) Uma mulher com menos de dez anos de idade. O conhecimento carnal no estupro ocorre quando há
qualquer penetração do órgão sexual feminino pelo órgão sexual masculino.” GA. CODE ANN. § 16-6-1
(West, Westlaw atual através da Lei 317 da Sessão de Reg. de 2016 da Assembleia Geral da Geórgia); veja
Smith v. State, 737 SE2d 700 (Ga. Ct. App. 2013) (descobrindo que uma menina de dez anos não
consentimento para penetração oral, anal e vaginal pelo padrasto devido à idade e intimidação por
punições de sua mãe); Massachusetts, que define estupro como “(a) Quem tem relações sexuais
relação sexual ou relação sexual não natural com uma pessoa e obriga essa pessoa a submeter-se
pela força e contra a sua vontade. . . .” LEIS GERAIS DE MASSACHUSETTS ANN. cap. 265 § 22 (West, Westlaw
atual através do Capítulo 85 da 2ª Sessão Anual de 2016); e Carolina do Norte, onde “(a) A
uma pessoa é considerada culpada de estupro forçado de primeiro grau se ela tiver relações sexuais vaginais com
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438 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

taxa de condenação por violações denunciadas nos Estados Unidos, dependendo do estado
e a metodologia do estudo, situa-se entre doze e vinte e cinco por cento27

outra pessoa: (1) pela força e contra a vontade da outra pessoa. . .” NC GER. ESTATUTO.
ANN. § 14-27.22 (West, Westlaw atual até o final da sessão de 2015 Reg. e até
2016-3 da Sessão Ex. de 2016 da Assembleia Geral).
Vinte e cinco estados têm estatutos de violação com algum tipo de não consentimento explícito e elementos de
força no disjuntivo, onde um ou outro é necessário, quando a inclusão de elementos em
em que a vítima está mentalmente incapacitada (por exemplo, por drogas ou álcool) é incluída como um tipo de
elemento de não consentimento. Alguns estados definem a falta de consentimento circularmente com força, particularmente
aqueles que usam a “coerção forçada” como elemento, de modo que a falta de consentimento, embora separadamente
definido como um elemento, pode ser provado como resultante de compulsão forçada. Veja, por exemplo, KY. REV.
STAT. ANN. §§ 510.040(1)(a), 510.020(2)(a) (Oeste, Westlaw Current com efeito imediato.
legislação assinada por meio do Cap. 134 da Sessão Reg. de 2016). Além disso, o consentimento pode ser considerado
uma defesa para acusações de estupro ou um elemento de direito comum do crime de estupro, de modo que a
determinação do consentimento frequentemente entra na jurisprudência, mesmo que nunca seja mencionada no estatuto do estado.
Alasca e Utah ilustram estatutos de consentimento apenas. ALASKA STAT. ANN. § 11.41.410(a) (Oeste,
Westlaw atual com capítulos da 2ª Sessão Reg. de 2016 da 29ª Legislatura em vigor
até 15 de março de 2016) (“Um infrator comete o crime de agressão sexual em primeiro grau
se (1) o infrator praticar penetração sexual com outra pessoa sem o consentimento desta
essa pessoa . . . .”); UTAH CODE ANN. § 76-5-402(1) (West, Westlaw atual até 2015 Primeiro
Sessão Especial) (“Uma pessoa comete estupro quando o ator tem relações sexuais com outra
pessoa sem o consentimento da vítima.”). Assim como Nova Jersey. NJ STAT. § 2C:14-1 et seq.
(West, Westlaw atual com leis efetivas até L.2016, c. 1); Estado no Interesse de
Português MTS, 609 A.2d 1266 (NJ 1992); SD v. MJR, 2 A.3d 412 (NJ Super. Ct. App. Div.
2010); Lei de Megan, 2013 NJ SESS. LAW SERV. cap. 214 (Senado 2636) (Oeste) (que altera NJ
STAT. § 2C:14–2 para adicionar incapacidade de fornecer consentimento à lei de agressão sexual). Nebraska não
não lista a força ou a ameaça de força nas disposições legais do delito, mas a inclui em
a seção definicional como uma das várias maneiras de provar o não consentimento. NEB. REV. STAT. ANN.
§ 28-317 e seguintes (West, Westlaw Atual por meio de legislação efetiva em 8 de abril de 2016, da 2ª
Sessão Reg. da 104ª Legislatura (2016)). Em outras palavras, os tribunais determinam apenas o não consentimento,
mas a questão da força aparece frequentemente nessa conexão.
Estados de força única, nos quais não há referência a um requisito de consentimento em disposições estatutárias ou de caso
lei, são Connecticut e Novo México. CONN. GEN. STAT. ANN. § 53a-65 et seq. (Oeste,
Westlaw em dia com as promulgações da Lei Pública 16-1 da Sessão de Reg. de fevereiro de 2016 do Conn.
Assembleia Geral); Estado v. White, 740 A.2d 399, 403 n.3 (Conn. App. 1999) (observando que a falta de
consentimento não é um elemento de agressão sexual de primeiro grau, no entanto, “a falta de consentimento. 'é. .
implícita' onde a compulsão forçada é estabelecida além de qualquer dúvida razoável.” (citando o Estado
v. Clinkscales, 574 A.2d 243, 248 (Conn. App. 1990))); NM STAT. ANN. § 30-9-11 (Oeste,
Westlaw atual com legislação de emergência em vigor até o final da Segunda Sessão Reg.
da 52ª Legislatura (2016)); Estado v. Jimenez, 556 P.2d 60, 64 (NM 1976) (considerando a falta de
consentimento não é um elemento do crime de penetração sexual).
A influência da definição jurídica britânica, juntamente com o seu direito comum e a legislação que o acompanha
atitudes, foi impressa em todo o mundo pelo colonialismo.
27
Veja MAIORIA DA EQUIPE DO S. COM. SOBRE O JUDICIÁRIO, 103º CONG., A RESPOSTA A
ESTUPRO: DESVIO NA ESTRADA PARA A JUSTIÇA IGUAL 1–13 (Impressão Comunitária 1993), https://www.ncjrs
.gov/pdffiles1/Digitization/145360NCJRS.pdf [https://perma.cc/WAR3-7U2B] [doravante
A RESPOSTA AO ESTUPRO] (fornecendo estatísticas sobre o desgaste em cada etapa). De acordo com o White
Conselho da Câmara sobre Mulheres e Meninas, embora não haja dados disponíveis sobre processos judiciais nacionais,
estudos indicam que “dois terços dos sobreviventes [de violação] tiveram os seus processos judiciais rejeitados,
e mais de 80% das vezes, isso contradizia seu desejo de processar. . . . Os promotores estavam
mais propensos a apresentar queixa quando as provas físicas que ligam o suspeito ao crime forem
presente, se o suspeito tivesse antecedentes criminais e se não houvesse dúvidas sobre o
caráter ou comportamento do sobrevivente.” CONSELHO DA CASA BRANCA SOBRE MULHERES E MENINAS, ESTUPRO E
AGRESSÃO SEXUAL : UM CHAMADO RENOVADO À AÇÃO 17 (2014), https://www.whitehouse.gov/sites/
default/files/docs/sexual_assault_report_1-21-14.pdf [https://perma.cc/Y63V-U9NW]. No
palavras de um investigador, “a rotatividade de casos é impressionante: para cada 100 casos de violação reportados
aplicação da lei, em média 33 seriam encaminhados aos promotores, 16 seriam acusados e
movidos para o sistema judicial, 12 terminariam em uma condenação bem-sucedida e 7 terminariam em uma
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[2016] Estupro Redefinido 439

Um em cada dez actos de violação ou tentativa de violação que se enquadram nas definições legais
básicas nos Estados Unidos é denunciado às autoridades.28 São dramaticamente menos
processado ou resultar em condenações ou encarceramento, um processo denominado estupro
atrito.29 Com base em dados de várias jurisdições, um congresso
O relatório concluiu que noventa e oito por cento das vítimas de violação “nunca veem os seus
agressor capturado, julgado e preso.”30 A falta de eficácia da lei
de agressão sexual é sem dúvida sobredeterminada, decorrente de muitas causas.
Mas apesar das preocupações válidas com a sobrecriminalização em geral, incluindo
com base na raça, as definições legais existentes de agressão sexual não parecem ter descrito a
experiência criminalizada de uma forma que a maioria das vítimas ou
perpetradores reconhecem a partir de sua experiência vivida. Nem tem impedido ou restringido de
forma prática a ocorrência deste crime em qualquer extensão significativa.
Além da subaplicação da lei sobre violação,31 talvez uma das razões pelas quais a lei sobre violação é
tão ineficaz é a sua incapacidade de definir a realidade jurídica em termos sociais
realidade.

Uma Crítica Política do Consentimento

Tanto no direito como no meio académico, a falta de consentimento — o elemento amplamente

adoptado da agressão sexual que faz com que o sexo seja uma violação32 — ignora a desigualdade de

pena de prisão.” Rebecca Campbell, O Impacto Psicológico das Experiências das Vítimas de Estupro
Com os sistemas jurídico, médico e de saúde mental, 63 AM. PSICÓLOGO 702, 704 (2008).
Veja também Estupro nos Estados Unidos: a falha crônica em relatar e investigar estupros
Casos: Audiência perante a Subcomissão de Crimes e Drogas do S. Comm. do Judiciário,
111º Congresso (2010), https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CHRG-111shrg64687/pdf/CHRG-111shrg64687.pdf
[https://perma.cc/XSR8-KWK7] (relatando, entre outros, que o National Crime
O Inquérito à Vitimização descobriu que aproximadamente doze por cento dos 283.200 casos anuais de violação ou violência sexual
vitimizações por agressão entre 2005 e 2010 resultaram em uma prisão).
28
RUSSELL, SEXUAL EXPLOITATION, supra nota 8, p. 31 (documentando 9,5% dos estupros
relatados); Mary P. Koss, The Hidden Rape Victim: Personality, Attitudinal and Situational
Características, 9 PSICOLÓGICA. MULHERES Q. 193, 206 (1985) (determinando que de trinta e oito por
cento de universitárias selecionadas aleatoriamente cujas experiências atendiam à definição legal de estupro ou
tentativa de estupro, apenas quatro por cento denunciaram a agressão à polícia); Crystal S. Mills &
Barbara J. Granoff, Estupro em Encontro e Conhecido Entre uma Amostra de Estudantes Universitários, 37
SOC. WORK 504, 506 (1992) (observando que entre vinte vítimas de estupro de estudantes, nenhuma contou à polícia e
apenas quinze por cento contaram a alguém).
29
Com base numa análise de dados recolhidos pelo Departamento de Justiça dos EUA entre 2006
e 2012, a Rede Nacional de Estupro, Abuso e Incesto (“RAINN”) determinou que “[s]ómente
três em cada 100 violadores passarão um único dia na prisão.” 97 de cada 100
Violadores não recebem punição, mostra análise da RAINN, RAINN, https://rainn.org/news-room/97-of-
every-100-rapists-receive-no-punishment [https://perma.cc/SV5L-HMSE]. A
um olhar atento à mesma realidade no Canadá em 2012 estimou que a responsabilidade final por
agressões sexuais é de cerca de 0,3%. Veja Holly Johnson, Limits of a Criminal Justice Response:
Tendências no processamento policial e judicial de agressão sexual, em AGRESSÃO SEXUAL NO CANADÁ:
DIREITO, PRÁTICA JURÍDICA E ATIVISMO DAS MULHERES 613, 632 (Elizabeth Sheehy ed., 2012).
30
A RESPOSTA AO ESTUPRO, supra nota 27, p. 2.
31
Veja Deborah Tuerkheimer, Underenforcement as Unequal Protection, 57 BCL REV.
(a ser lançado em 2016).
32
Veja RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 388 (1992) (“[T]odo o que distingue
..
[estupro] de relações sexuais comuns é falta de consentimento . .”); ALAN WERTHEIMER, CON-SENT TO SEXUAL
RELATIONS 1 (2003) (“Um professor de direito teria observado que
“O consentimento transforma um ato de estupro em um ato de fazer amor.” (citando Jean Hampton, Defining
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440 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

os sexos como contexto e conteúdo potencial nas interações sexuais.

O Oxford English Dictionary define consentir como “aceitação voluntária do que outro propõe
ou deseja”. 33 Da mesma forma, o Black's Law Dictionary define consentimento como “ceder
voluntariamente a vontade à proposição de
outro.”34 Na lei do estupro, a construção social das relações entre as partes, incluindo as
condições imediatas ou prolongadas sob as quais
em que essa rendição ou aquiescência ocorre, é no máximo um foco secundário. O
consentimento como conceito descreve uma interação díspar entre duas partes: o ativo A
inicia, o passivo B aquiesce ou cede às iniciativas de A.
Nas relações sexuais, os papéis de género estereotipados desiguais da masculinidade
de A e da feminilidade de B,35 a sua iniciação unilateral seguida de adesão
quando a interação alcança o resultado previsto, são o subtexto óbvio, os pontos de referência
experienciais subjacentes à abstração aparentemente vazia. Na heterossexualidade, a forma
dominante de prática sexual, estes
os papéis tendem a ser atribuídos a homens e mulheres, respectivamente, tornando A frequentemente um homem
e B frequentemente uma mulher, embora os mesmos papéis de gênero mapeiem a agressão
sexual independentemente do sexo. Na vida de desigualdade, muita rotina triste resignação
ou pior, passa por “voluntariedade” no contexto sexual. O consentimento abrange
inúmeras formas de hegemonia de A que são tipicamente tão omitidas que não são
visto como algo que infecta ou inflige, e muito menos vicia, a liberdade de B.
A presença do consentimento não torna uma interação igual. Ela a torna
tolerado, ou a alternativa menos custosa fora do controle ou além do
construção daquele que consente. Intrínseco ao consentimento é o ator e o
atuados, sem garantia de qualquer tipo de igualdade entre eles,
seja de circunstância, condição ou interação, ou tipicamente até mesmo qualquer
interesse em indagar se tal igualdade está presente ou é significativa,
pelo menos na definição principal do crime mais grave. Em outras palavras, o
o conceito é inerentemente desigual, pressupondo simultaneamente e silenciosamente
que as partes são iguais, quer o sejam ou não. Baseia-se tacitamente numa
noção da liberdade do agido, sobre a significação do “voluntário” equilibrando a iniciativa do
“outro”, sob o que são, no sexo, condições tipicamente invisíveis de fundo, às vezes de
primeiro plano, do sexo
(significando desigualdade de gênero). É como se alguém pudesse ser livre sem ser igual—
uma proposição nunca explicada ou mesmo vista como necessitando de explicação.
Numa análise extensiva do consentimento no contexto do direito penal da
estupro, Peter Westen o define como consistindo “em todas as instâncias em que pessoas

Estupro Errado e Definitivo, em UM CRIME MUITO DETESTÁVEL : NOVOS ENSAIOS FILOSÓFICOS SOBRE
ESTUPRO 118, 134 (Keith Burgess-Jackson ed., Oxford 1990))).
33
Consentimento, DICIONÁRIO DE INGLÊS OXFORD , Vol. 3, 760 (1989).
34
Consentimento, BLACK'S LAW DICTIONARY, 805 (6ª ed. 1990). A edição mais recente é
substancialmente inalterado. Veja Consentimento, BLACK'S LAW DICTIONARY 368 (10ª ed. 2014) (“A
rendição voluntária ao que outro propõe ou deseja.”).
35
Para uma discussão geral desta proposição relativamente incontroversa, veja IGUALDADE SEXUAL ,
supra nota 1, em 191–98; JUDITH LORBER, PARADOXES OF GENDER 55–79 (1994); IRENE H. R
FRIEZE ET AL., MULHERES E PAPÉIS SEXUAIS : UMA PERSPECTIVA PSICOLÓGICA SOCIAL 210–31
(1978). Também esclarecedor é ANNE FAUSTO-STERLING, SEXING THE BODY: GENDER POLITICS
E A CONSTRUÇÃO DA SEXUALIDADE (2000).
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[2016] Estupro Redefinido 441

são encontrados ou desejam concordar, ou escolher por si mesmos, quais outros

as pessoas fazem a elas.”36 A aquiescência acontece no sexo, não há dúvida sobre isso. É
frequentemente feito por alguns para outros. Muitos “são encontrados” aquiescendo em “o que os outros
as pessoas fazem a eles”. Interações sexuais mútuas, desejadas, alegres e entusiasmadas de
conexão íntima também acontecem, presumivelmente denominadas por Westen de desejadas
ou escolhidas. Mas essas são realmente duas formas da mesma coisa? Sério,
eles pertencem ao mesmo guarda-chuva?
Como o bater de uma asa, a análise do consentimento concentra-se infinitamente em B — o que
ela tem em sua mente ou deixa alguém “fazer” com seu corpo. Análise de desigualdade,
mesmo em forma restrita, começa onde as interações em questão temporalmente
início: com A, e o que ele faz com seu poder. Entrou do ponto de
visão do ator — que afinal está sendo acusado de um crime — em vez do
agido, o fazedor em vez daquele a quem se faz, a definição clássica “intuitiva” de poder de Robert
Dahl observa: “A tem poder sobre B na medida em que
ele pode fazer com que B faça algo que B não faria de outra forma.”37 O conceito de Dahl e um
subconjunto de Westen estão falando sobre o mesmo tipo de interações:
aqueles que ocorrem sem a concordância autêntica de B, embora aconteçam
de qualquer forma. Os dois acadêmicos estão apenas se concentrando em participantes diferentes e com
diferentes referentes concretos principalmente em mente. Westen se concentra estritamente em B
permitindo o que A faz a ela ou a ele. Dahl abrange tais interações
dentro de um universo mais amplo do que A obtém de B que B não obteria de outra forma
fornecer a A, mas para o poder de A. Ele também está interessado em por quê. Westen
presume que B pode querer o que A quer “fazer” com ela. Dahl está interessado em
como A obtém o que quer de B quando B, por si só, não quer o
mesma coisa que A quer dela. Com Dahl, pelo menos B está fazendo. Westen vê B
como feito, determinado a teorizar como isso às vezes ocorre voluntariamente;
Dahl se concentra em como A obtém o que quer de B, quando B não quer
por conta própria.

Obviamente, o método mais conveniente, eficiente e confiável de garantir que A obtenha o

que A deseja da interação com B, seja qual for o resultado de B
quer, é organizar as coisas de modo que B deixe A fazer o que ele quer, ou B faça o que
A quer, quer B queira ou não. Voil´a: consentimento para sexo, também conhecido como aquiescência
ao poder. Tanto melhor se este resultado, em que o poder prevalece, puder
ser feito para parecer, ou possivelmente até mesmo ser, a própria “escolha” de B. Steven Lukes
aborda este aspecto da análise da desigualdade quando observa que “A
pode exercer poder sobre B, fazendo-o fazer o que não quer
fazer, mas também exerce poder sobre ele, influenciando, moldando ou determinando seus
próprios desejos”.38 Um método eficaz de exercer esse tipo de
poder sobre a vontade, além da socialização para a identidade de gênero, é estar em
a posição para determinar as alternativas e suas consequências. A hierarquia social serve a essa
função.

36
PETER WESTEN, A LÓGICA DO CONSENTIMENTO: A DIVERSIDADE E A ENGANOSIDADE DO
CONSENTIMENTO COMO DEFESA À CONDUTA CRIMINAL 3 (2004).
37
Robert Dahl, O conceito de poder, 2 SYS. RES. & BEHAVIORAL SCI. 202–03 (1957).
38
STEVEN LUKES, PODER: UMA VISÃO RADICAL 27 (2005).
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442 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

Enquanto o poder de A sobre ou em relação a B, ou seja, sua desigualdade, for mantido

fora de cena, inclusive na construção das opções ou mesmo desejos de B (opressão internalizada
ao movimento das mulheres, preferências adaptativas ao
sociólogos39), a interação entre A e B não pode infringir nenhuma lei, mesmo que B
diz que A a estuprou ou violou de outra forma. A perspectiva da desigualdade, por contraste, está
interessada em ambos os lados desta relação de proposta-(suposta)-disposição em
seu contexto social mais amplo. A teoria do consentimento examina as formas em que a
submissão ou subordinação pode ocorrer a ou por ou ser atribuída a B, rotineiramente
inferindo de volta do resultado para um estado mental consistente com esse resultado — também
denominado ela deixou acontecer, então ela deve ter desejado isso. Poder
a teoria, ampliando sua lente, está pelo menos tão interessada nas formas de dominância de A
e como seus fins são alcançados. Por que B veio a concordar com um ato sobre ou em
seu próprio corpo que ela não iniciou - incluindo o motivo pelo qual ela entregaria seu
vontade sobre seu íntimo, digamos, para algo que ela realmente não queria e
nunca teria escolhido sem A usar seu poder para impor isso a ela—
abre como uma questão. Nesta luz, a lógica central do consentimento começa a emergir
como a assimilação da acomodação à desigualdade e à liberdade para as mulheres no sexo.
De forma mais restrita, assimila a acomodação à desigualdade à não criminalidade
relação sexual sob o padrão de consentimento.
Uma perspectiva de igualdade considera as interações sexuais consideradas estupro
no contexto de relações de poder historicamente desiguais, nas quais os membros de
um grupo tem mais poder do que os membros de outro. Nesta questão mais profunda e
inspeção mais ampla, o consentimento surge como um conceito intrinsecamente desigual
seja na vida real, filosoficamente, historicamente ou na prática jurídica, bem como
como uma ferramenta legalmente impraticável para alcançar a igualdade de gênero em um
contexto de desigualdade de gênero, apesar das tentativas criativas de reabilitá-la.40

39
Veja Mary Leahy e James Doughney, Mulheres, Trabalho e Formação de Preferências: Uma Crítica à
Teoria de Preferência de Catherine Hakim, 1 J. BUS. SYS., GOVERNANÇA E ÉTICA 37, 38
(2014) (definindo “preferências adaptativas” como o processo “pelo qual as mulheres ajustam as suas preferências
em resposta à desigualdade de género persistente”); Nelarine Cornelius e Denise Skinner, The
Carreiras de homens e mulheres seniores — Uma perspectiva da teoria das capacidades, 19 BRIT. J. MGMT.
141, 143 (2008) (observando que os grupos desfavorecidos desenvolvem preferências adaptativas através das quais
mudar as expectativas com base em experiências que são moldadas por suas desvantagens).
40
Entre as tentativas mais criativas e abrangentes na lei para fazer o consentimento responder
às realidades da agressão sexual em condições de desigualdade está a lei canadense sobre estupro, que define
o que consentimento não é:

Quando não for obtido consentimento (3) Não é obtido consentimento, para efeitos desta secção, se (a)
o acordo for expresso pelas palavras ou conduta de uma pessoa que não seja
o reclamante; (b) o reclamante é incapaz de consentir na atividade;
(c) o acusado aconselha ou incita o queixoso a envolver-se na actividade, abusando de uma posição
de confiança, poder ou autoridade; (d) o queixoso expressa, por palavras
ou conduta, uma falta de concordância em se envolver na atividade; ou (e) o reclamante,
tendo consentido em se envolver em atividade sexual, expressa, por palavras ou conduta, uma falta
de acordo para continuar a exercer a atividade. A Subseção (3) não limita
(4) Nada no parágrafo (3) deverá ser interpretado como limitando as circunstâncias em
para os quais nenhum consentimento é obtido.

Código Penal do Canadá, RSC 1985, c. C-46, § 273.1. A subseção (c) é particularmente pertinente
a este artigo, apesar de não especificar a desigualdade como tal posição.
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[2016] Estupro Redefinido 443

Consentimento da Lei de Estupro

O consentimento como norma legal na lei de agressão sexual geralmente exonera

interações sexuais que são unilaterais, não mútuas, indesejadas,
não voluntário, não recíproco, constrangido, compelido e coagido.41 Consentimento
na lei de agressão sexual é consistente com os aspectos econômicos, psicológicos e sociais
ameaças hierárquicas, desde que haja lesão física grave (o próprio estupro geralmente é
não é considerado um dano físico42) ou a vida (que alguém teme o HIV se não tiver preservativo
usado não pode ser incluído43) não são ameaçados. Sexo imposto por um empregador
sobre um funcionário por ameaças ao emprego de alguém, por exemplo, é sexo consensual
no direito penal, porque a submissão está ameaçada à sobrevivência econômica
não satisfaz os padrões que exigem que, para a violação, o sexo seja forçado
ameaça de dano corporal a si mesmo ou a outros.44
O consentimento legalmente válido na lei de agressão sexual varia do desejo a
desespero para derrotar até a morte. O desejo, presumivelmente, pode estar presente mesmo se o estupro for
posteriormente acusado, embora suas marcas raramente sejam perceptíveis nos fatos
casos.45 Opera principalmente hipoteticamente. Desespero, em que uma mulher se resigna
novamente à relação sexual que ela abomina porque lutar é inútil ou
perigoso ou caro, é onipresente.46 Assim como a derrota, quando a resistência é superada ou
as consequências da recusa são julgadas piores do que as
consequências da aquiescência.47
A morte torna-se o fim deste continuum de passividade porque, como expressou de forma
convincente um tribunal de Michigan, “Um cadáver não tem vontade de sobreviver”.

41
Descrições de dificuldade ou impossibilidade de prova de não consentimento para além de um
dúvida razoável pode ser encontrada, por exemplo, em Bryden & Lengnick, supra nota 25, em
1216–17; Katherine Baker, Sex, Rape, and Shame, 79 BUL REV. 663, 690 (1999) (discutindo por que a prova de não
consentimento além de qualquer dúvida razoável é especialmente difícil nos chamados casos de namoro).
casos de estupro); Katherine Baker, Por que o estupro não deve (sempre) ser um crime, 100 MINN. L. REV.
221, 235–45 (2015) (mostrando que o direito penal é incapaz de processar uma quantidade enorme de
atividade sexual não consensual).
42
O Canadá, excepcionalmente, sustenta que sim. Veja R. v. McCraw, [1991] 3 SCR 72 (Can.)
(afirmando que estupro é ameaça de dano corporal).
43
Um grande júri do Texas inicialmente recusou-se a indiciar em tal caso, com um grande jurado dizendo
que a submissão da mulher à relação sexual após o réu, um estranho, ter invadido
seu quarto empunhando uma faca, constituiu consentimento. Veja Ross E. Milloy, Furor Over a Decision
Não indiciar em um caso de estupro, NY TIMES, 25 de outubro de 1992, às 30. Outro grande júri indiciou posteriormente
e o réu foi condenado. Veja Jury Indicts Man in Rape Case: He Says
Consentimento implícito de preservativo, DETROIT FREE PRESS, 28 de outubro de 1992, pág. 3A (negando um novo julgamento).
44
Este facto jurídico é substancialmente a razão pela qual o assédio sexual no emprego foi criado como uma
reivindicação legal.
45
Se isso importa até agora, relatos falsos de estupros nos Estados Unidos foram
encontrado para variar entre dois por cento e dez por cento dos relatórios, como acontece com outros crimes. Veja David
Lisak et al., Falsa alegação de agressão sexual: uma análise de dez anos de casos relatados,
16 VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES 1318, 1318 (2010); Joanne Belknap, Estupro: muito difícil de denunciar
e É muito fácil desacreditar as vítimas, 16 VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES 1335, 1335 (2010).
46
Esses casos geralmente não são acusados.
47
Uma ilustração pode ser encontrada em Michael M. v. Superior Court, 450 US 464 (1981), em
que uma menina de 16 anos “se submeteu a relações sexuais” após ser atingida no rosto. Id. em
467. No entanto, na sua opinião concordante, o Juiz Blackmun afirmou que a vítima “não parece
ter sido um participante relutante...” Id. em 468. Para uma discussão mais aprofundada, veja o texto que acompanha a
nota 134, infra.
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444 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

“vem.”48 Não se pode deixar de consentir quando morto, servindo para revelar uma
presunção em alguns casos de que se o sexo ocorreu, a mulher consentiu
isso, então a acusação tem que provar que ela não o fez. Dependendo da extensão
cujo consentimento deve ser expresso ativamente ou é legalmente suficiente se for expressado passivamente
permitido, o sexo com um cadáver pode ser considerado sexo consensual de facto, portanto
não estupro, mesmo que possa violar uma lei contra a necrofilia e o consentimento nunca é
mencionado. Um cadáver é certamente aquiescente — aparentemente o apelo sexual
de estupros e assassinatos — como mulheres em coma, drogadas, dormindo ou inconscientes49 . Um
corpo sem vida é totalmente impotente, sendo a morte a
superação final pelo poder dos vivos.
O consentimento foi considerado válido quando o sexo ocorreu em uma ampla gama de
configurações desiguais. Classicamente, uma das razões pelas quais o estupro no casamento não era um crime,
por exemplo, porque as mulheres eram consideradas permanentemente consentidoras
sexo com os homens com quem se casaram.50 Na realidade, uma esposa pode considerar a submissão

48
Pessoas v. Hunter, 30 NW 2d 174, 176 (Mich. Ct. App. 1995). A autoridade legal divide
severamente por estado quanto à questão de saber se uma vítima deve ser considerada viva quando sexualmente penetrada por um
acusação de estupro existir. Veja John E. Theuman, Anotação, Fato de que a vítima de assassinato e estupro foi
Morto no momento da penetração como consequência da condenação por estupro, 76 ALR 4th 1147 (1989).
Apenas Wisconsin parece ter explicitamente sustentado que agressão sexual de um cadáver é estupro, independentemente
de o agressor ter tido participação na morte da vítima. Veja State v. Grunke, 752 NW
2d 769, 775–76 (Wis. 2008) (considerando que o estatuto de agressão sexual do estado “se aplica independentemente de uma
a vítima está viva ou morta no momento do contato sexual ou da relação sexual” e que a prova de
o não consentimento “está sujeito a uma prova simples quando a vítima é um cadáver”). A Geórgia sustenta que
dado que a ausência de consentimento é satisfeita com drogado, dormindo, inconsciente ou em coma
vítimas, “não vemos razão para que seja menos aplicável num caso em que o réu deixou a vítima permanentemente
inconsciente ao matá-la”. Lipham v. Estado, 364
SE2d 840, 842 (Ga. 1988). Alguns estados também descobrem que a força e a falta de consentimento com uma
vítima morta está implícita na lei porque as vítimas incapacitadas eram consideradas pelo direito comum como
incapaz de dar consentimento. Veja Estado v. Moorman, 358 SE2d 502, 505–06 (NC 1987).
No entanto, muitos estados consideram que a vítima deve estar viva no momento do estupro, independentemente de o
estuprador da vítima tê-la matado. A Califórnia, por exemplo, sustentou que “a relação sexual com um cadáver não constitui o
crime de estupro, e que constitui o crime de
de tentativa de estupro somente se o perpetrador não tivesse conhecimento, no momento, de que a vítima estava morta.”
Tyler Trent Ochoa e Christine Newman Jones, Profanando os Mortos: Necrofilia e a Lei,
18 WHITTIER L. REV. 539, 550 (1997). Veja People v. Booker, 245 P.3d 366, 398 (Cal. 2011).
As razões são obscuras e incluem a noção de que “os ‘sentimentos’ de uma mulher não podem ser
ofendidos nem a vítima sofre ‘indignação’ quando morre quando ocorre penetração sexual”.
ocorreu.” People v. Stanworth, 522 P.2d 1058, 1070 n.15 (Cal. 1974). Não que seus sentimentos
geralmente parecem contar muito de outra forma.
49
Uma divergência esclarecedora de pontos de vista sobre o consentimento para o sexo enquanto inconsciente se abriu no
Supremo Tribunal do Canadá, cuja maioria decidiu, num caso em que uma mulher disse que
concordou em ficar inconsciente como parte do sexo, mas não em ser amarrada e penetrada analmente,
como ela se viu ao acordar, que é preciso estar consciente, com um “'capaz' ou
mente operacional” durante atos sexuais para consentir com eles pelos padrões canadenses. R. v.
JA, [2011] 2 SCR 440, ¶¶ 4–9, 43. A reclamante, após fazer as alegações, retirou-as, dizendo que eram falsas e que tinham
sido feitas porque seu marido estava ameaçando
buscam a custódia exclusiva de seus filhos. Id ¶ 9. Uma forte dissidência, baseada na autonomia, sustentou
pode-se dar consentimento prévio para atos sexuais que ocorrerão enquanto inconsciente, criticando a
opinião da maioria como significando que “sim de fato significa não em lei”. Id. ¶ 71 (ênfase omitida).
A condenação de JA no julgamento, anulada em apelação, foi restabelecida. Id. ¶ 67.
50
Veja 1 SIR MATTHEW HALE, A HISTÓRIA DOS APELOS DA COROA 629 (Sollom
Emlyn ed., 1778) (“O marido não pode ser culpado de um estupro cometido por ele mesmo em seu
esposa legítima, pois por seu consentimento matrimonial mútuo e contrato a esposa desistiu
ela mesma neste tipo para seu marido, do qual ela não pode se retratar.”); Jill Elaine Hasday, Concurso
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[2016] Estupro Redefinido 445

ao marido como seu dever, ou a subordinação pode ser habitual e rotineira, fundamentada
na histórica desigualdade institucional entre os sexos
e esposa em casamento. Como descrito perceptivamente por Robin West, tal con-
sentimento pode não ter nada a ver com o que uma mulher quer:

A vontade da mulher casada que aprende a aceitar rotinas

o estupro não é mais governado ou mesmo conectado aos seus desejos.
Eventualmente, seus desejos não são mais um produto do que ela gosta ou
o que ela aprendeu a gostar. O que a vítima de estupro rotineiro
dentro do casamento, sexualmente, é um produto não do que a vítima
vontades, mas do que seu agressor exige. Como consequência imediata, sua
vontade se torna uma função não de seus desejos, mas dos dele.
desejos. Eventualmente seus desejos se tornam uma função não dela
prazeres, mas dos seus prazeres; ela quer literalmente agradá-lo
ao invés de si mesma, porque agradar a si mesma é muito perigoso.
vítima de estupro conjugal ganha sobrevivência, mas sacrifica a auto-
soberania.51
A vontade dela se torna uma função dos desejos dele. Uma consciência semelhante anima o
análise de Marc Spindelman, preocupado com a assimilação de casais gays
o regime jurídico do casamento heterossexual: “Que tal consentido, mas
sexo indesejado, como, por exemplo, sexo dado para evitar algo não sexual, mas
abuso físico, doméstico? (Isso acontece.).”52 A questão é: o que
limita essas dinâmicas desiguais ao casamento?
O sexo não foi considerado violação quando as mulheres diziam não ao sexo ou
expressavam de outra forma aversão, deixando claro que as mulheres que expressavam a sua
a falta de desejo por uma interação sexual não foi necessariamente considerada
inconsistente com uma conclusão de consentimento.53 Não assumir a profissão de mulher

e Consentimento: Uma História Legal de Estupro Conjugal, 88 CAL. L. REV. 1373, 1375 (2000). Este

a lógica do consentimento no contexto conjugal foi repudiada, juntamente com outras, no estado de avanço
caso de People v. Liberta, 474 NE2d 567, 573 (1984) (“Qualquer argumento baseado em uma suposta
consentimento . . . é insustentável.”). A imunidade legal do marido em relação ao estupro de sua esposa foi eliminada no Reino

Unido em R v. R. [1991] 1 AC 599 (HL) 602 (recurso interposto do Eng.). Como

significativo que isso seja enquanto o consentimento permanecer definitivo de estupro é uma questão separada.
51
Robin West, Teoria da Igualdade, Estupro Conjugal e a Promessa da Décima Quarta Emenda, 42 U. FLA. L. REV. 45,
69 (1990) (argumentando que excluir o estupro no casamento da lei sobre estupro
viola a cláusula de Proteção Igualitária porque exige que a esposa sacrifique sua identidade).
52
Marc Spindelman, Horizonte da homossexualidade, 54 EMORY LJ 1361, 1388 (2005).
53
A tendência pode ser no sentido de “não” significando falta de consentimento, embora o “não” verbal de
a vítima é geralmente discutida com evidências de resistência física e ameaças também. Veja,
por exemplo, State v. Gatewood, 965 SW2d 852, 857 (Mo. Ct. App. WD 1998). Uma análise inicial de
a questão concluiu: “[n]a maioria dos estados, a resistência verbal — dizer ‘não’ — ainda não é suficiente
para pôr em prática as salvaguardas do direito penal.” STEPHEN J. SCHULHOFER, SEXO INDESEJADO : O
CULTURA DE INTIMIDAÇÃO E O FRACASSO DA LEI 11 (1998).
Em 2003, o padrão de propagação estatutária de “não significa não” era irregular, mas crescente,
às vezes apenas nos níveis mais baixos de ofensas, às vezes apenas nos níveis mais altos. Um
pesquisa de estatutos estaduais de estupro mostrou que “não significa não” estritamente em alguns níveis inferiores do Alabama
acusações, alguns crimes sexuais na Califórnia, apenas contravenção conduta sexual ilegal em
Colorado, a maioria dos crimes sexuais em Delaware, contravenção de abuso sexual apenas em DC, os dois
estatutos de agressão sexual mais graves na Flórida, por estupro, mas não por agressão com intenção de
estupro em Massachusetts, crimes sexuais de alto nível em Nebraska, o crime de estupro mais grave em Nova York
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446 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

opiniões sérias como uma declaração de suas preferências são onipresentes em sexo
desigualdade. Qualquer imigrante intimidado a ter relações sexuais por meio de ameaças
de deportação também pode ser considerada consentida,54 tal como uma mulher a quem um
policial pega em seu carro de polícia e exige que ela faça sexo oral nele.55 O
uso do poder do Estado — normalmente nas mãos de homens, destacados para obter
a queda sobre os outros sexualmente para que eles tenham que concordar - equivale ao uso
do poder institucional masculino como poder individual masculino. Assim também, quando a falta de
consentimento não é demonstrado quando um soldado cujo sargento instrutor usou seu
status superior e poder militar para ameaçá-la, inclusive para tornar sua vida
inferno, e ordenou que ela fizesse sexo com ele, o que ela fez, e seu estupro

Hampshire, estupro de terceiro grau e má conduta sexual apenas em Nova York,

agressão física somente em Oklahoma, e quase todas as agressões sexuais em Utah. Dizer não significa consentimento
estava ausente ou a atividade sexual foi “contra a vontade” do reclamante foi reconhecida
sob alguns estatutos estaduais adicionais: Missouri, Carolina do Norte, Oregon, Pensilvânia, Tennessee, Texas,
Vermont, Virgínia, Virgínia Ocidental e Wyoming. Veja Estatutos Estaduais de Estupro, AM.
PROCURADORES RES. INST., https://web.archive.org/web/20071027034508/http://www.ndaa-apri
.org/pdf/vaw_rape_statute.pdf [https://perma.cc/6YNQ-ESD3].
Para uma discussão sobre o escopo potencial de “não significa não” na aplicação, veja a comparação de
Nova Iorque, onde a vítima deve expressar a falta de consentimento de forma clara e de modo que o razoável
pessoa na situação do acusado entenderia assim; com Nebraska, onde a vítima
pode provar que disse “não”, mas o estatuto permite que o réu argumente que isso não é verdade, em
contexto, o que ela quis dizer; com Massachusetts, onde, uma vez que a vítima diz não, qualquer outra implicação
quanto ao seu consentimento deve ser considerada legalmente irrelevante. MODELO DE CÓDIGO PENAL , Estatutário
Comentário, Agressão Sexual e Ofensas Relacionadas em 26–27 e n.68 (AM. LAW INST., Rascunho Preliminar nº
4, 3 de outubro de 2014) [doravante Rascunho Preliminar nº 4 do ALI].
54
Normalmente, tais casos não são levados a julgamento, particularmente não como estupro. Por exemplo, “[i]n
Flórida, Jonathan Bleiweiss do Gabinete do Xerife de Broward foi condenado a cinco anos de prisão
prazo . . . por intimidar cerca de 20 homens imigrantes para atos sexuais. Os promotores disseram que ele usou
ameaças de deportação para intimidar os homens”, Matt Sedensky e Nomaan Merchant, AP: Centenas de policiais
perdem licenças por má conduta sexual, ASSOCIATED PRESS: A GRANDE HISTÓRIA
(1º de novembro de 2015, 12h02), http://bigstory.ap.org/article/5a66f08987f445d9ba9253ba3d7066
91/ap-centenas-de-policiais-perdem-licenças-por-má-conduta-sexual [https://perma.cc/A7S2-72WT].
Em outro caso de atos sexuais forçados por um policial, o réu foi considerado culpado de
agressão, perseguição e cárcere privado. Veja Jason Silverstein, policial da Flórida que já foi
'Funcionário do Ano' se declara culpado de atos sexuais forçados com imigrantes indocumentados, NY
DAILY NEWS (21 de fevereiro de 2015, 6h08), http://www.nydailynews.com/news/national/em-ployee-year-fla-prison-
sentence-article-1.2123778 [https://perma.cc/P5BA-8HFX].
55
A agressão sexual em múltiplas formas e iterações foi acusada, e grande parte dela foi encontrada, em
o caso Holtzclaw em Oklahoma, onde o policial réu usou repetidamente seu poder
para intimidar mulheres negras a atos sexuais. Veja Jessica Testa, The 13 Women Who Accused a
Policial de agressão sexual, em suas próprias palavras, BUZZFEED NEWS (9 de dezembro de 2015, 13h21), http://
www.buzzfeed.com/jtes/daniel-holtzclaw-women-in-their-ow#.fqezA4y22 [https://perma.cc/
83HW-3WTL]; Oklahoma v. Holtzclaw, CF 2014-5869 (Okla. Dist. Ct. 21 de janeiro de 2016)
(Lei Bloomberg). Se acusado de qualquer coisa, conforme observado supra na nota 54, não é incomum
para que agentes da polícia sejam acusados e condenados por actos que não sejam violação, por usarem a sua autoridade
para forçar outros a se envolverem em atos sexuais com eles. Veja, por exemplo, State v. Moffitt, 801 P.2d 855, 856
(Or. Ct. App. 1990) (réu que pegou uma mulher e a levou até um local onde ele
exigiu que ela fizesse sexo oral nele, alegou que ela iniciou o contato sexual e foi condenada por sodomia e má
conduta oficial); Estado v. Gove, 875 P.2d 534, 535 (Or. Ct. App. 1994) (conclusão,
em fatos semelhantes a Moffitt, oficial culpado de má conduta oficial); Estado v. Felton, 339 So.2d 797,
800 (La. 1976) (encontrando um policial acusado de extorsão por forçar uma mulher a passar
ameaças de ter relações sexuais ou de praticar um acto sexual não são inconstitucionais); ver também
Alexander v. DeAngelo, 329 F.3d 912, 916–17 (7th Cir. 2003) (encontrando ameaças de policiais de “colocá-la na
cadeia” por quarenta anos se a mulher se recusasse a fazer sexo oral com outro homem
policial apoia acusação de agressão, com ditado que também pode ser estupro, para o qual policial
não foi cobrado).
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[2016] Estupro Redefinido 447

as convicções são revertidas.56 A ausência de consideração da desigualdade de género

nestes contextos elimina da lei de estupro a base no sexo que prova o sexo
discriminação, uma qualidade que anima vividamente esses fatos.
Da mesma forma, uma mulher que insistiu que um homem estranho que escalou
através da janela dela brandindo uma faca usei camisinha antes de estuprá-la
porque temia que a infecção pelo VIH fosse considerada como tendo sido consentida por um
júri inicial.57 A submissão forçada pode se fundir com o consentimento, não porque
os júris cometem erros, mas porque as condições forçadas e ameaçadoras são tão
padrão uma característica das relações entre mulheres e homens em condições de
desigualdade sexual que podem parecer sexo. Na verdade, as compensações forçadas são tão
habitual para as mulheres em ambientes sexuais que tais escolhas possam ser consideradas
ser voluntárias — escolhas que, em qualquer outro cenário, seriam inconsistentes
com liberdade significativa. Se alguém acorda em uma casa em chamas, pulando de uma
janela do sétimo andar ou permanecer para morrer queimado podem ser enquadrados como escolhas,
mas também não é consentimento para incêndio criminoso.

Na operação legal, o consentimento para o sexo, ou a falta de prova de não consentimento, é

rotineiramente encontrado em situações de aquiescência desesperada, medo congelado, terror,
ausência de opções realistas e vulnerabilidade socialmente situada.58 Cada um deles
isso ocorre rotineiramente em posições de desigualdade ou é um problema bem documentado
resposta às condições impostas de desigualdade. Como Judith Herman descreve
sobreviventes de estupro:

Quando uma pessoa está completamente impotente, e qualquer forma de resistência é

inútil, ela pode entrar em um estado de rendição. O sistema de
a autodefesa é desligada completamente. A pessoa indefesa escapa de
sua situação não por ação no mundo real, mas sim alterando
seu estado de consciência. . . . Estas são respostas de capturadas
presa de predador.59

Estas também podem ser transformadas em reações de consentimento na lei. A dissociação,

particularmente bem documentada como consequência de abuso sexual repetido,60 incluindo o
trauma de múltiplos atos de desigualdade sexual violenta, pode ser expressa em
o mundo como passividade e aquiescência, que os perpetradores e julgadores dos factos
igualmente se convertem em consentimento para o sexo.

O sexo prostituído, um exemplo favorito dos estudiosos como o exemplo definitivo de

consentimento ao sexo,61 é considerado consensual porque é pago.

56
Estados Unidos v. Bright, 66 MJ 359, 362–66 (CCAF 2008).
57
Ver discussão na nota 43, supra.
58
A excelente investigação de Stephen Schulhofer, UNWANTED SEX: THE CULTURE OF INTIMI-DATION AND
THE FAILURE OF LAW (1998), está cheia de tais exemplos. Mais também são discutidos em
Sexo desigual, supra nota 1.
59
JUDITH HERMAN, TRAUMA E RECUPERAÇÃO: AS CONSEQUÊNCIAS DA VIOLÊNCIA — DA
DA VIOLÊNCIA MÉSTICA AO TERROR POLÍTICO 42 (1992).
60 Eu ia.

61
Uma gama de visões sobre esta questão são visíveis no processo ALI. Os repórteres propõem
que quando um ato sexual viola de outra forma suas proibições, o fato de ser comercial, definido como
um ato “em troca do qual qualquer dinheiro, propriedade ou serviços são dados ou recebidos por qualquer
pessoa”, resulta em uma infração um grau mais alto do que o previsto de outra forma. MODELO DE CÓDIGO PENAL
§§ 213.0(2), 213.8, Agressão Sexual e Ofensas Relacionadas no Apêndice 18, 21 (AM. LAW INST.,
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448 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

Na verdade, as mulheres são desproporcionalmente compradas e vendidas na prostituição por homens

como pedra angular da desigualdade económica, racial, etária e de género combinada, na qual o
dinheiro funciona como uma forma de força no sexo porque
as mulheres não têm permissão para sobreviver de outra forma.62 E os cafetões e
os traficantes ficam com a maior parte dos lucros.63 Que as mulheres prostituídas
foram tipicamente abusadas sexualmente na infância anteriormente, e a maioria entra na
indústria do sexo quando crianças, onde são frequentemente consideradas por lei como envolvidas
voluntariamente em crimes, e depois são presas para terem antecedentes criminais
e não conseguem arranjar um emprego a sério, sublinha as camadas de desigualdade envolvidas nesta situação
atividade sexual tecnicamente consensual.64 Assim é o sexo prostituído, o mais
multiplicar o sexo forçado no planeta, estimado como o exemplo máximo de
sexo consensual.65

Rascunho Preliminar n.º 6, 29 de fevereiro de 2016) [doravante Rascunho Preliminar ALI n.º 6]. Esta proposta equivale
essencialmente a um aumento da pena, não a uma redefinição do sexo forçado em
termos de desigualdade. Os dissidentes da abordagem básica dos Repórteres para um papel expandido para
consentimento notado de passagem, ao mesmo tempo que argumenta que acordo e vontade não são a mesma coisa, que,
como nos contratos, “'acordo' normalmente inclui requisitos adicionais como consideração e
intenção de ser vinculado, todos os quais são inapropriados para relações íntimas fora da prostituição.”
Carta dos membros e conselheiros abaixo assinados do ALI ao diretor, vice-diretor, relatores do projeto, conselho e
membros do ALI (20 de janeiro de 2016) (arquivada com o autor).
Para mais informações sobre o lugar das mulheres prostituídas na lei de estupro com base no consentimento,
ver, por exemplo, Bryden & Lengnick, supra nota 25, p. 1360 (“Os juízes frequentemente admitem evidências de que o
a denunciante de estupro era uma prostituta, com base na teoria de que isso é relevante na questão do consentimento.”).
Para uma análise do impacto diferencial dessa suposição sobre mulheres negras prostituídas, interseccionando a
desigualdade racial e de gênero, veja Karin S. Portlock, Status on Trial: The Racial Rami-cations of Admission Prostitution
Evidence Under State Rape Shield Legislation, 107 COLUM.
L. REV. 1404 (2007) (encontrando exceções diferenciais na lei de Nova York à proibição de direitos sexuais
história sob justificativas de consentimento para alegado estupro de mulheres prostituídas ou ex-prostituídas
de cor). No que diz respeito às raparigas prostituídas em particular, a presunção de consentimento supera até mesmo
a desigualdade etária. Veja Mich`ele Alexandre, “Girls Gone Wild” e Rape Law: Revisando a Lei de Estupro:
Conceito contratual de consentimento e garantia de uma aplicação imparcial de “dúvida razoável”
Quando a vítima não é tradicional, 17h . UJ GENDER SOC. POL'Y & L. 41, 62 (2009)
(discutindo maneiras pelas quais as leis de proteção contra estupro foram contornadas em casos de suposto estupro de
mulheres prostituídas).
Cynthia Godsoe, Punishment As Protection, 52 HOUS. L. REV. 1313 (2015) analisa a
conflito entre processar meninas menores de idade na prostituição e sob leis de estupro estatutário, observando que
meninas prostituídas não são “menos vulneráveis ou coagidas do que meninas em estupro estatutário
casos — se alguma coisa, o inverso é verdadeiro.” Id. em 1323. Ela descobre que, para meninas prostituídas, sua
“má conduta” sexual faz com que sejam consideradas capazes de consentir, independentemente da idade.
Consequentemente, “enquanto as meninas menores de dezoito anos são incapazes de consentir com a prostituição sob a lei federal
lei, e aqueles com menos de dezesseis ou dezessete anos são incapazes de consentir com o sexo na maioria dos estados
leis, o consentimento é considerado irrelevante para a condenação de meninas de doze ou treze anos por
prostituição. . . . Muitos policiais e outros não veem essas crianças como vítimas, mesmo
aqueles com apenas dez e onze anos de idade, em vez de vê-los como "participantes consentidos".
Id. em 1370–71.
62
Ver fontes citadas em Catharine A. MacKinnon, Tráfico, Prostituição e Desigualdade,
46 HARV. CR-CLL REV. 271 (2011) [doravante Tráfico]. Muitas vezes, eles também não têm permissão para sobreviver
dessa forma.
63 Id. em 274.
64 Id. em 280–83.
65
Isso pode permanecer verdadeiro mesmo quando as mulheres tentam deixar a vida. Dois casos ilustrativos
são discutidos de forma útil em Michelle J. Anderson, Prostituição e Trauma na Lei de Estupro dos EUA,
2:3-4 J. OF TRAUMA PRAC. 75, 80–82 (2008) (analisando Estados Unidos v. Harris, 41 MJ 890,
893–94 (A. Ct. Crim. App. 1995), confirmado em parte, revisto em parte, 53 MJ 86 (CAAF 2000),
que considerou que uma condenação por prostituição há sete anos era “relevante devido à sua forte
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[2016] Estupro Redefinido 449

Tudo isso é o que consentimento realmente significa legalmente. Ele define o consentimento válido
em lei, não erros quanto ao que consentimento significa legalmente. Reconhecimento de que o consentimento
não trabalhou na lei para mulheres vítimas de violência sexual não é especialmente
controverso.66

A doutrina que a acompanha da crença equivocada no consentimento67

significa que se for descoberto que A acreditava que B consentiu em fazer sexo com ele, quando
ela não fez, o sexo que ocorreu não foi estupro. Não importa que em sociedades

tendência a provar a defesa do apelante de consentimento” a uma acusação de estupro, e People v. Slovin-ski, 420
NW2d 145, 153–54 (Mich. Ct. App. 1988), sustentando a prostituição anterior da reclamante
registro admissível em caso de violência extrema de estranho para provar consentimento em uma acusação de
estupro devido à sua tendência de mostrar que a mulher “entrou em um acordo financeiro com o
réu por atos sexuais”). Michelle Anderson também relata entrevistas com mulheres que se prostituíam nas ruas nas
quais “as mulheres apontaram que não era incomum um homem escolher
uma prostituta, se recusam a pagar, forçam atos sexuais contra sua vontade e então a entregam
dinheiro uma vez que esses atos foram concluídos, como se o dinheiro legitimasse a violência e como se a
o homem tinha o direito de comprar a experiência do estupro.” Id. em 89–90. Em outras palavras, os johns
veja o dinheiro como uma forma de comprar consentimento para estupro.

Conectando a prostituição com o consentimento antes das disposições de proteção contra estupro, veja Brewer v.
Estados, 559 A.2d 317, 321 (DC 1989) (decisão em apelação de condenação por estupro e outros
agressão sexual, “[t]e Brewer ofereceu provas de que Jones consentiu em prestar serviços como
prostituta com ele na noite em questão, tal evidência teria sido relevante para o
questões de consentimento e intenção de Brewer”); People v. Varona, 192 Cal. Rptr. 44, 46 (Cal. Ct. App.
1983) (admitindo evidências na alegação de estupro de que a promotora era uma prostituta na área em
questão e especializada em cópula oral, embora “[n]ós não sustentemos aqui que em todos os
caso de estupro em que a acusadora é uma prostituta, essa prova desse fato deve ser admitida
mostrar consentimento”).

Existem também conclusões contrárias, que demonstram tentativas persistentes dos réus de admitir provas de
prostituição indo para consentimento, particularmente depois que as leis de proteção contra estupro foram promulgadas. Veja, por exemplo, Farris
v. Ryan, No. CIV S-04-0989LKKEFBP, 2009 WL 256563, em *7 (ED Cal. 3 de fevereiro de 2009)
(decisão sob as seções 1103 e 782 do Código de Provas da Califórnia, “[a] identificação de uma vítima como
prostituta sugere necessariamente que a vítima está disposta a se envolver em sexo para viver... [o que] .
. .
necessariamente fornece evidências da conduta sexual da vítima... [o que] levanta a questão
inferência inadmissível do consentimento da vítima”); Estados Unidos v. Saunders, 943 F.2d 388,
392 (4º Cir. 1991) (que sustenta “[q]uando o consentimento é a questão, a. .seção
. (b)(1)(B) . . . . manifesta
a política de que não é razoável para um réu basear sua crença de consentimento na vítima
experiências sexuais passadas com terceiras pessoas, uma vez que é intolerável sugerir que, devido à
a vítima é uma prostituta, presume-se automaticamente que ela consentiu com qualquer pessoa em qualquer
tempo.").
66
As tentativas valentes dos Repórteres do ALI em 2014-2016 de reescrever a lei sobre violação para torná-la
consentimento significativo, referenciado ao longo deste artigo, são talvez os melhores, certamente os mais
recentes, ilustrações desse reconhecimento.
67
O Canadá lida com essa questão desta maneira:

Quando a crença no consentimento não constitui uma defesa (5) Não constitui uma defesa para uma acusação nos termos deste
seção que o acusado acreditava que o reclamante consentiu com a atividade que
constitui o objecto da acusação se (a) a crença do acusado surgiu da (i) intoxicação auto-induzida do
acusado, ou (ii) imprudência ou cegueira intencional; ou (b)
o acusado não tomou medidas razoáveis, nas circunstâncias conhecidas pelo acusado
na época, para verificar se o reclamante estava consentindo.
Crença do acusado quanto ao consentimento (6) Se um acusado alega que acreditava que
o reclamante consentiu com a conduta que é objeto da acusação, uma
juiz, se estiver convencido de que há provas suficientes e que, se o júri acreditar,
as provas constituiriam uma defesa, deverá instruir o júri, ao rever todas
as provas relativas à determinação da honestidade da crença do acusado, para
considere a presença ou ausência de motivos razoáveis para essa crença.

Código Penal do Canadá, RSC 1985, c. C-46, § 153.1 (Can.).

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450 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

saturado de pornografia, um cano de chumbo sobre a cabeça ou seu equivalente pode

sinceramente acredita-se que produz consentimento para o sexo. Crença razoável — o que
júris ou juízes consideram uma pessoa supostamente razoável na posição de
acusado teria acreditado68—é um padrão marginalmente mais alto para o acusado cumprir do
que a crença honesta—o que o acusado realmente acreditava. Mas
a questão subjacente da igualdade permanece: em sociedades de desigualdade sexual, por que
as crenças do réu, construídas numa cultura de violação que glorifica e
normaliza a força masculina nas relações sexuais,69 em vez de suas ações, determina
sua culpabilidade?

Consentimento versus Boas-vindas

O conceito de consentimento baseia-se no seu apelo social na suposição

que ele representa o desejo. Sempre que seu uso na arena sexual é questionado, o que é
muito raro, a resposta é agitar a bandeira do desejo.
Esta é a capa de credibilidade do consentimento. O consentimento pode ser considerado como
incluindo desejo au-têntico, mas o termo nunca é usado nesse contexto na vida real, e
nada o limita a isso na lei. Na realidade social, o cadinho do significado, o sexo
que é realmente desejado ou desejado ou bem-vindo nunca é denominado consensual.
não precisa ser; sua mutualidade está escrita em todo o entusiasmo. Consentir não é o que as
mulheres fazem quando querem fazer sexo. Sexo mulheres
querer nunca é descrito por eles ou por qualquer outra pessoa como consensual. Ninguém diz,
“Tivemos uma ótima noite quente, ela (ou eu ou nós) consentiu.”
A razão pela qual a acolhida, e não o consentimento, é o padrão para o sexo que não
não violar a lei do assédio sexual, uma lei de igualdade de sexos, é porque con-

68
Para a abordagem padrão de que a crença razoável, embora equivocada, do réu de que
a vítima consentiu com o sexo pode constituir uma defesa para estupro, veja WAYNE LAFAVE & AUSTIN
SCOTT, JR., MANUAL DE DIREITO PENAL , § 47 357–58 (1972).
69
Sobre o conceito de cultura de estupro em geral, veja EMILIE BUCHWALD ET AL., TRANSFORMING
UMA CULTURA DE ESTUPRO (1993); PEGGY REEVES SANDAY, ESTUPRO EM GRUPO DE FRATERNIDADE :
SEXO, IRMANDADE E PRIVILÉGIO NO CAMPUS (2ª ed. 2007). Peggy Sanday, que estuda ideologias sexuais
transculturalmente, distinguiu sociedades propensas à violação — aquelas em que a incidência relatada de
o estupro é alto e é desculpado como uma medida cerimonial de masculinidade ou permitido pelos homens
ameaçar ou punir mulheres — de sociedades livres de estupro — aquelas em que a incidência relatada
de estupro é baixo e em que a agressão sexual é desaprovada e punida. Peggy Reeves
Sanday, O contexto sociocultural do estupro: um estudo transcultural, 37 J. SOC. EDIÇÕES 5,
15–18 (1981). Em alguns campi dos Estados Unidos, onde as culturas de estupro foram particularmente
bem documentado, Sanday encontrou culturas propensas ao estupro caracterizadas por atitudes e comportamentos
“adotado por jovens inseguros que se unem por meio da homofobia e do 'fazer sexo'. O homoerotismo de sua
ligação os leva a exibir sua masculinidade por meio de exibições heterossexistas
de desempenho sexual.” Peggy Reeves Sanday, Rape-Prone Versus Rape-Free Campus Cul-tures, 2 VIOLÊNCIA
CONTRA MULHERES 191, 194 (1996). Este comportamento claramente baseado em gênero é
não se limita aos campi universitários. Em culturas de estupro, os homens recebem suas informações sobre
mulheres e sexo por meio da pornografia, escolhem mulheres para sexo em festas e assistem seus amigos estuprando
eles (pornografia ao vivo) e tirar vantagem de mulheres bêbadas rotineiramente em um ambiente aceito, até mesmo
planejado, base. Id. em 194–95. Campi nos quais 55,7% dos estudantes do sexo masculino relatam obter sexo
por assédio verbal, ou em que um quarto dos estudantes do sexo masculino relatam o uso de drogas ou álcool para
obter sexo e 8,6% relatam pelo menos um uso de força ou ameaça de força para obter sexo, qualificam-se
empiricamente como tendo culturas de estupro. Veja Scot B. Boeringer, Influências da Associação de Fraternidade,
Atletismo e Arranjos de Vida Masculina na Agressão Sexual, 2 VIOLÊNCIA CONTRA
MULHERES 134, 139 (1996).
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[2016] Estupro Redefinido 451

enviado, incluindo o “voluntário”, é inconsistente com a igualdade. Como os Estados Unidos

O Supremo Tribunal dos Estados Unidos reconheceu claramente a “voluntariedade no sentido de
consentimento não é uma defesa para uma alegação de assédio sexual:70

[O] facto de a conduta relacionada com o sexo ser “voluntária”, no sentido

que a queixosa não foi forçada a participar contra a sua vontade,
não é uma defesa para uma ação de assédio sexual movida sob o Título
VII. . . . A pergunta correta é se a respondente, por sua conduta,
indicou que os alegados avanços sexuais não eram bem-vindos, não
se sua participação real na relação sexual foi
voluntário.71

Não se consente significativamente na imposição de condições de desigualdade. Ninguém que

aceite salário desigual é considerado como consentindo com isso, então
não é mais desigual.72
O bem-vindo está a um mundo de distância do que é aquiescido, mesmo no
configurações hierárquicas nas quais este padrão se aplica atualmente. Surpreendentemente,
dado o enorme obstáculo que o consentimento provou ser para os sobreviventes de estupro
lei, a acolhida é apenas ocasionalmente, na verdade quase nunca, um problema em casos de
assédio sexual relatados, apesar da exigência frequente de que um funcionário arrisque as
consequências de expressar a indesejável condição de acolhida como um predicado para
terno.73 Às vezes, até vemos o milagre judicial de uma mulher ser acreditada quando ela
testemunha ter tido uma relação sexual bem-vinda com
uma pessoa no trabalho seguida de uma relação forçada com outra pessoa, ou um fim não mútuo
de uma relação inicialmente bem-vinda seguida de uma relação negativa
consequências no local de trabalho para ela por parte de seu ex-parceiro.74

70
Meritor Sav. Bank v. Vinson, 477 US 57, 69 (1986) (citações internas omitidas).
71 Id. em 68.
72
A analogia tem limites, uma vez que a desigualdade salarial proporciona o benefício de alguma remuneração, enquanto qualquer
quantidade de sexo indesejado não traz benefícios.
73
Veja SEX EQUALITY, supra nota 1, em 1074–78. Apesar das leis de proteção contra estupro, o grau e a R
extensão em que a doutrina da indesejabilidade é usada como alavanca contra o assédio sexual
demandantes em cenários pré-julgamento, como apoiar investigações de defesa excessivamente amplas sobre os interesses de um demandante
a vida sexual, desejada e indesejada, não é empiricamente conhecida.
74
Veja, por exemplo, quanto a outros parceiros sexuais, Winsor v. Hinckley Dodge, Inc., 79 F.3d 996, 1001
(10º Cir. 1996) (“[A]s atividades sexuais privadas e consensuais não constituem uma renúncia à sua
ou suas proteções legais contra assédio sexual indesejado e não solicitado.”); Williams v.
Templo Sagrado do Islã de Muhammad, Inc., No. 00 CV 1251(RML), 2006 WL 297448, em *1, *4
(EDNY 8 de fevereiro de 2006) (constatando o suposto comportamento sexual do autor em relação a outra pessoa
irrelevante quanto ao réu e proibido pela Regra 412); EEOC v. Wal-Mart Stores, Inc., 198
F.3d 257 (Tabela), Nos. 97-2229, 97-2252, 1999 WL 1032963 (10th Cir. Nov. 15, 1999) (proibindo como irrelevante
a entrada de depoimento sobre as relações sexuais do autor com outras pessoas
colegas de trabalho para mostrar que ela acolheu o relacionamento com o réu). Quanto a relacionamentos
sexuais anteriores com um suposto assediador, veja Rietschel v. Maimonides Med. Ctr., 921 NYS2d 290
(NY App. Div. 2011) (a constatação de relação sexual consensual anterior entre o autor e o assediador não
justifica a rejeição da queixa); veja também Sclafani v.
Supl. 2d 423, 433 (EDNY 2009) (enfatizando a importância de preservar os direitos de igualdade entre os sexos
após relacionamento sexual fracassado).
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452 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

A impraticabilidade do consentimento em condições desiguais

O consentimento apresenta problemas jurídicos práticos que vão além da sua lógica inerente num
contexto socialmente desigual. Socialmente falando, se o sexo acontecesse, ou se uma mulher
já tiver feito sexo antes, especialmente com o acusado, seu consentimento é efetivamente
assumido. Ela tem que refutá-lo. Em sociedades desiguais nas quais as mulheres
são sexualmente definidas, é um ônus social da prova que as mulheres entram na lei
de agressão sexual já carregando. A configuração, social e legal, é: sexo aconteceu; prove
que você não deixou acontecer. Consensual é um substituto para
“não era tão ruim” em sociedades nas quais o sexo, por definição, satisfaz em vez de
viola as mulheres, porque sexo é para isso que as mulheres existem. Em termos técnicos,
quando o não consentimento é um elemento do crime, a acusação deve provar que
consentimento não ocorreu: um negativo. É obviamente mais difícil provar que
algo não estava presente do que estava, especialmente quando sua presença é
pressuposto socialmente a partir de fatos reais, ou seja, que o sexo aconteceu.
Nesses casos, a mulher deve ser acreditada em relação a um fato sexual
que, entre outras coisas, é em última análise subjetivo.75 A vontade é um estado mental.
pode ser legalmente definido em termos de suas manifestações externas - evidências de
As expressões exteriores da vontade de B — embora essa abordagem corra o risco de
restabelecer o requisito de resistência.76 De qualquer forma, o referente final do consentimento é
para um estado subjetivo: o que B queria no momento em questão? Em outras palavras,
filosoficamente o consentimento é subjetivo (o que ela queria ou sentia?), embora
legalmente pode ser tornado objetivo (o que ela disse ou fez?). Socialmente, em julgamentos
por exemplo, juízes e jurados querem saber seu estado de espírito conforme indicado
pelo que ela disse ou fez, o que se transforma em uma investigação sobre o significado de
suas expressões evidenciadas, geralmente incluindo o que ele poderia ter pensado que ela
quis dizer com o que ela disse ou fez (ou vestiu, ou bebeu, ou já fez antes). Isto
torna a investigação mais politicamente hermenêutica do que epistémica ou mesmo
ontológico.
Seja definido como contra sua vontade no negativo, ou em termos de sua
vontade no positivo, o consentimento é a razão pela qual a denunciante de estupro é colocada
em julgamento. É isso que torna a definição sexual da testemunha queixosa—
a dela como mulher, a dele como homem gay, por exemplo, e suas histórias sexuais,
apesar das barreiras legais à sua introdução — parecem, até mesmo, ser relevantes para o
defesa do acusado. A distinção entre se alguém foi
estuprada ou que acabou de fazer sexo, quando vista em termos de consentimento, é definida em última análise por
como B se sentiu a respeito disso, e não em termos do que A fez a B.

75
Existe uma considerável controvérsia filosófica sobre a questão subjacente. Trabalho útil
é fornecido por Larry Alexander, The Ontology of Consent, 55 ANALYTIC PHIL. 102 (2014); veja
também Heidi M. Hurd, The Moral Magic of Consent, 2 LEGAL THEORY 121 (1996); Larry Alex-ander, The
Moral Magic of Consent (II), 2 LEGAL THEORY 165, 165 (1996) (“Concordo inteiramente
com o Professor Hurd que o consentimento, para ser uma expressão de autonomia, deve ser o exercício de
vontade e, portanto, um estado mental subjetivo.”).
76
Veja Michelle J. Anderson, Revivendo a resistência na lei de estupro, 1998 U. ILL. L. REV. 953,
1005 (1998).
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[2016] Estupro Redefinido 453

Suponhamos que as pessoas acusam de violação porque foram violadas e, portanto,

sentiu-se violado, ou sentiu-se violado e, portanto, foi. As definições de consentimento de
agressão sexual atribuem a vitimização ao vitimizado, em última análise, ao seu estado
de espírito, mesmo que isso seja legalmente medido pelo seu comportamento. Se ela se sentisse
diferente sobre isso, inclusive agindo de forma diferente porque se sentia diferente, era
não estupro. O consentimento faz com que o caso legal gire em torno do que a suposta vítima era
pensando e sentindo no momento, ou no que ela disse ou fez como uma expressão
do que ela pensou ou sentiu, como se o acusado pudesse ter dito e feito exatamente
as mesmas coisas — usaram a mesma quantidade de agressão, por exemplo — e
a interação poderia ter sido sexual, não agressão.
No caso de crença razoável, mas equivocada, no consentimento, tudo é igual
exceto que a questão é transferida para o que A pensou que B estava pensando, em vez do que
os juízes da sociedade A poderiam razoavelmente concluir que B quis dizer com o que fez ou
disse, não o que A fez. Portanto, o estupro ocorre na mente de B se não foi consensual, ou na
mente de A se ele erroneamente pensou que B consentiu, não por ou em ou
no corpo de qualquer pessoa no mundo. Poucas vítimas limitam seus ferimentos a isso.
Com o não consentimento como elemento, ou o consentimento disponível como defesa, a
criminalidade de A depende de como B se sentiu, não do que A fez. Também cria um sistema
problema em uma interação individual excepcional. Em sociedades em que o sexo
é considerada como aquilo a que as mulheres servem, com os jurados a procurarem, com razão, valores razoáveis
dúvida, assim como erradamente, mas num contexto de hierarquia de género inevitavelmente,
medindo suas visões de sua natureza e valor em relação às consequências para
ele e seu valor em responsabilizá-lo por suas supostas ações no que
legalmente se resume a desconsiderar seus sentimentos, não é de se admirar que as taxas de
condenação sejam tão baixas.

Inadequações das Tentativas de Mudança Existentes

Algumas tentativas de abordar esses problemas foram feitas em comentários e na lei.

Principalmente, palavras — muitas palavras — foram adicionadas para tentar
para fazer do consentimento a garantia significativa da liberdade sexual que ele pretende
ser, e muitos querem que seja. Assim como anatomizar as formas de consentimento em factuais,
construtivas, imputadas, expressivas, atitudinais ou prescritivas, especificando o que na realidade
são formas de acomodação ao poder desigual por
enxertar no consentimento termos prefaciais como positivo, escolhido, afirmativo, autônomo,
inequívoco e livremente-vontade77 pode parecer um passo na direção certa. “Contra sua
vontade” se torna “vontade”.78 No entanto, mesmo quando “força,
“medo, restrição, ameaça, coerção ou exploração” são proibidos como pré-condições para o
consentimento,79 o termo básico é deixado potencialmente enquadrado pela desigualdade.

77
Veja, por exemplo, Estado ex rel. MTS, 609 A.2d 1266, 1277 (NJ 1992).
78
Conforme aprovado em 17 de maio de 2016, a definição revisada do ALI é: “'Consentimento' significa a
disposição de uma pessoa de se envolver em um ato específico de penetração sexual ou contato sexual.” MODELO
CÓDIGO PENAL § 213.0(3)(a), Agressão Sexual e Ofensas Relacionadas (AM. LAW INST., Aprovado
17 de maio de 2016) [doravante Definição de Consentimento ALI].
79
Rascunho Preliminar ALI nº 6 no Apêndice 15, § 213.0(3)(d).
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454 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

Às vezes, o consentimento é substituído ou definido em termos mais ativos, como permissão

e concordância.80 De uma perspectiva de igualdade de gênero, considerando o sexo com o qual
uma mulher não concorda afirmativamente
ser estupro é uma melhoria em relação ao sexo em que ela inequivocamente
recusa-se a participar como não estupro. Sim significa que sim é definitivamente melhor do que
não significa sim.81 E certamente há muita gente dizendo não-sim-por aí, como
bem. Mas proteger todas as situações em que uma mulher diz sim, mas afirma
o ataque do escrutínio da desigualdade é como dizer que qualquer pessoa que assina um contrato é
em uma relação de igualdade. Se uma mulher pode ser obrigada a chupar o pau de um empregador
pênis para manter seu emprego, ou para fazer sexo com um cachorro enquanto é cafetinada,
presumivelmente ela pode ser obrigada a dizer sim ou assinar um contrato. A pornografia está cheia de
sim. Também está cheio de mulheres que não têm vontade de estar ali, fazendo o que
estão fazendo, tendo feito a eles o que está sendo feito.82
O chamado padrão de consentimento afirmativo, entendido como significando que
somente quando uma mulher diz livremente sim ao sexo não é estupro,83 é imaginado
resolver esses problemas. O consentimento afirmativo é uma tentativa de apoiar o consentimento em
atividade suficiente para transformar a aquiescência passiva em algo como mu-tualidade. Imagina
que se o consentimento afirmativo é o padrão legal, o que o
a mulher diz, mesmo o que ela sentiu, quer ela tenha dito ou não, será acreditado
e vai levar a melhor, determinando em um julgamento criminal que o sexo que ela diz
foi estupro, foi. Promete poder à mulher no sexo e no tribunal.
Para além do problema de confiar no estado de espírito subjectivo da vítima, expresso ou
não, em condições contínuas, para efeitos de prisão
de desigualdade — que incluem múltiplas desigualdades num contexto racista e fragmentado
sistema de justiça criminal — acreditar na mulher quanto ao seu estado de espírito em relação a ela
o testemunho por si só é tão improvável, exceto por razões racistas (o que significa que há
nenhuma garantia de que o acusado é culpado), a ponto de ser irrealista. Que tal

80
A definição básica de consentimento do Canadá é “o acordo voluntário do reclamante em
envolver-se na atividade sexual em questão.” Código Penal do Canadá, RSC 1985, c. C-46,
§ 273.1 (Cân.).
81
Ilustrar que não significa sim está longe de ser uma aberração na teoria liberal; Jean-Jacques
Rousseau expressou a ideia com uma elegância e clareza inimitáveis: “Ainda não é suficiente ser
amado; os desejos compartilhados não dão por si só o direito de satisfazê-los; o consentimento da vontade também é
necessário. . . . Para ganhar esse consentimento silencioso é preciso fazer uso de toda a violência permitida no amor.
ler nos olhos, ver nos caminhos apesar da negação da boca, essa é a arte de quem
sabe amar. Se ele então completa sua felicidade, ele não é brutal, ele é decente.” JEAN- JACQUES ROUSSEAU,
POLÍTICA E ARTES: CARTA A M. D'ALEMBERT SOBRE O TEATRO
85, n.* (tradução de Allan Bloom, Cornell 1968) (1758).
82 A documentação inclui IN HARM'S WAY: THE PORNOGRAPHY CIVIL RIGHTS HEARINGS

60–66, 140–42 (Catharine A. MacKinnon & Andrea Dworkin eds., 1997). As mulheres na pornografia são
o mesmo grupo que as mulheres na prostituição, das quais uma média de noventa e dois por cento
querem deixar a indústria do sexo, mas não sabem como. Veja Melissa Farley et al., Prostituição em
Cinco países: violência e transtorno de estresse pós-traumático, 8 FEMINISMO E PSICOL. 405,
420–22 (1998); IGUALDADE SEXUAL , supra nota 1, em 1721–28.
83
Um exemplo é a exigência da Califórnia de que faculdades e universidades que recebem educação estadual
fundos implementam um padrão de consentimento afirmativo em suas políticas. Veja CAL. EDUC. CODE
§ 67386(a) (West, Westlaw através do Cap. 1 de 2016 Reg. Sess. e Cap. 1 de 2015–2016 2d Ex.
Sess.); veja também CAL. PENAL CODE § 261.6 (West, Westlaw até Ch. 3 de 2016 Reg. Sess.
e Cap. 1 de 2015–2016 2ª Sessão Ex.) (definindo o consentimento para o sexo como uma exigência de “consentimento positivo
cooperação").
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[2016] Estupro Redefinido 455

um padrão pode fazer algum sentido sob a igualdade social (o estupro existiria
aí? aqui está o seu momento utópico) não significa que faça sentido sob
condições de desigualdade. Certamente não significa que a igualdade se aproxime ou
chega quando fingimos que já estamos lá. Esses modificadores, apesar da
as melhores intenções dos seus apoiantes, não conseguem nem podem superar adequadamente
a aquiescência à desigualdade é o que o conceito de consentimento ao sexo
fundamentalmente significa e permite.
Uma tentativa de resposta a estas preocupações na definição do consentimento, “o conceito
principal usado para distinguir a conduta sexual lícita da ilícita”,84 é
a reconfiguração da “vontade” do ALI em termos de “consentimento contextual”:85 “O consentimento
pode ser expresso ou pode ser inferido do comportamento,
incluindo palavras e conduta — tanto ação quanto inação — no contexto de
todas as circunstâncias”.86 Este consentimento deve estar presente, aparentemente, em vez
do que a ausência de consentimento comprovada — é um padrão de vontade, não de falta de
vontade — e foi dito que se referia a “comportamento que comunica um estado de
. . . estado de espírito”.87 Conduta dos réus que nega
mente, não aquele
o consentimento, proposto como força ou coerção, era reservado; propostas anteriores exigiam
que a coerção envolvesse lesões corporais graves ou exploração.88 Como
aprovada, não é necessária resistência por falta de consentimento, embora a sua ausência
pode ser contextualmente considerado na sua determinação.89 O consentimento pode ser retirado
a qualquer momento; “recusa verbal clara” é suficiente para estabelecer o não consentimento.90
Os avanços exatos feitos aqui são mínimos, embora não inexistentes.
O mais crucial para os propósitos atuais é o escopo e o conteúdo do contexto.
as circunstâncias das interações poderiam ser interpretadas de forma atomística ou mais
amplamente para abranger as desigualdades entre as partes. (O contexto substituiu uma
proposta anterior de “totalidade das circunstâncias”,91 que juntou esforços mais
explicitamente com uma abordagem de direitos civis.) Uma legislatura ou julgador adotante de
fato poderia interpretar a nova dimensão contextual para situar os indivíduos
dentro de seus contextos sociais mais amplos. Na falta do benefício de um contexto de desigualdade
expressa para animar e educar sua aplicação, a “vontade” em um contexto estreito
um cenário individualista continuaria, de outra forma, muito aquém do realismo e do potencial
transformador proporcionado por um padrão de igualdade, particularmente dada a estrutura
conceitual e socialmente desigual do consentimento.
O passo seguinte de submeter o iniciador de todo o sexo indesejado à prisão pode ser o que
o “consentimento afirmativo” rejeitou pelo ALI — o que
basicamente significa sim, você pode fazer isso comigo — está se inclinando para sem chegar a.
Este é o sentido de que está se dobrando para trás para tentar capturar sem fazê-lo, em uma luta
para chegar finalmente a um conceito ativo por meio de

84
ALI Rascunho Preliminar n.º 6 § 213.0(3) em 1 (cmt.).
85 Eu ia.

86
Definição de Consentimento ALI § 213.0(3)(a).
87
ALI Rascunho Preliminar n.º 6 § 213.0(3) em 1 (cmt.).
88
Definição de consentimento do ALI § 213.0(3)(b); Rascunho preliminar do ALI nº 6 § 213.0(3)(d).
89
Definição de consentimento ALI § 213.0(3)(c).
90
Id. §§ 213.0(3)(d) (revogação), 213.0(3)(e) (não significa não).
91
ALI Rascunho Preliminar n.º 6 § 213.0(3) em 2 (cmt.).
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456 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

a via inerentemente passiva do consentimento.92 A determinação distorcida, até mesmo a

obsessão, de ignorar a desigualdade no contexto sexual, mas responder às suas especificidades
gravidade, resulta numa tenaz adesão ideológica a uma fantasia sedutora de
autonomia em condições desiguais que nunca são encaradas diretamente como algo
fundamentalmente prejudicial.

Um Interlúdio Histórico

Uma breve excursão pela história intelectual do consentimento, moldada para esta
contexto, fornece um apoio inesperadamente forte para essa crítica. Nos primeiros estatutos
ingleses sobre estupro, denominados rapto, uma mulher sequestrada que consentisse em fazer
sexo após ser estuprada poderia ser punida junto com seu violador.93
Que uma mulher raptada pode não estar em condições de não concordar
as exigências de seu captor não tornaram o consentimento menos atribuível a ela.
O consentimento era consistente com a força do cativeiro.
É convencionalmente pensado que o consentimento como um conceito geral desenvolvido
ao longo de duas linhas, uma política entre o governo e os governados, a
outro na sociedade civil entre indivíduos, como em contrato. Também é reconhecido que essas
duas correntes se sobrepuseram, cruzaram e fluíram de várias maneiras.
juntos.94 A teoria do contrato social, fundamental no liberalismo moderno, pode
pode ser visto como um esbatimento da distinção.95 Com raízes no direito grego, romano e
medieval, o conceito de consentimento foi amplamente debatido e desenvolvido na sua
papel político, abordando se e como o consentimento dos governados legitima o governo,
fundamentando especificamente a obrigação de
obediência à lei.96

92
O consentimento afirmativo é apresentado pelo Memorando dos Relatores do ALI como “frequentemente
entendido como a exigência de uma palavra específica (“sim”) ou ato (cooperação ativa) para comunicar a opinião de uma parte.
vontade de se envolver no ato sexual específico.” Rascunho Preliminar ALI nº 6 no Repórteres
Memorando xi. Em relação ao Projeto de Lei n.º 3 do Conselho, o Memorando dos Relatores afirma que
dado “o risco de excesso de amplitude nos estatutos penais, o Projecto revisto rejeita estas 'afirmativas
formulações de “consentimento”. Id. em xi.
93 Veja os Estatutos de Westminster 1275, 3 Edw. 1 c. 13, 1 ESTATUTOS DO REINO 26,
29 (Eng.); Estatuto feito em Westminster no sexto ano de 1382, 6 Rich. 2 c. 6, 2 ESTATUTOS DE
O REINO 26, 27 (Eng.) (tirando sua herança como punição por consentimento enquanto
sequestrado).
94
Para uma visão geral útil, apesar de não mencionar a sexualidade, veja DAVID JOHNSTON, A His-
tory of Consent in Western Thought, em THE ETHICS OF CONSENT: THEORY AND PRACTICE 26
(Franklin G. Miller e Alan Wertheimer, eds., 2010) (“A maneira como os atos de consentimento
entre partes privadas foram concebidas tem sido ligada de várias maneiras à noção
de consentimento aos governos ou a outras instituições públicas.”).
95
Veja CAROLE PATEMAN, THE SEXUAL CONTRACT 232 (1988). Pateman critica brilhantemente o
contrato social da teoria liberal como baseado em um contrato sexual subjacente por meio de
em que os homens dominam sexualmente as mulheres.
96
O governo democrático, baseado no consentimento dos governados, é inquestionável
filosofia política. Veja, por exemplo, JOHNSTON, supra nota 94, em 26–34; GILLIAN BROWN, O
CONSENTIMENTO DOS GOVERNADOS: O LEGADO LOCKEANO NA CULTURA AMERICANA PRIMITIVA 4 (Cambridge
2001) (“A ideia de pessoas governando-se a si próprias, seja através de um monarca ou de outra forma de governo
liderança, surge notavelmente na filosofia e experiência política britânica. Nesta narrativa
que remonta pelo menos ao século XVI, o governo emerge do consentimento do
governado.”). No entanto, revisitar brevemente alguns destaques de sua história, com seus detalhes e qualificações, no
contexto atual, revela-se inesperadamente revelador. Sabine observa que “[t]embém o
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[2016] Estupro Redefinido 457

A noção de que o governo se baseia no acordo dos governados é

frequentemente atribuída à antiga aliança dos israelitas com Deus, conforme transmitida por
Moisés.97 Na Bíblia, este conceito de consentimento é ilustrado pela referência a um
exemplo presumivelmente já compreendido, um modelo já em vigor:

Pois, assim como um jovem se casa com uma donzela,

então você se casará com aquele que te reconstruir,
e teu Deus se alegrará de ti
como o noivo se alegra com a noiva.98

Deus é para o povo que consente em seu governo como um jovem é para um
jovem com quem se casa. A ideia é pré-genérica, antes da sociedade civil e

o governo mais poderoso e despótico não pode manter uma sociedade unida pela pura força
força; nessa medida, havia uma verdade limitada na antiga crença de que os governos são produzidos
por consentimento. O governo, disse [Thomas Hill] Green, depende da vontade e não da força, porque
o vínculo que une o ser humano à sociedade é a compulsão da sua própria natureza e não a
penalidades da lei ou o cálculo de vantagens ulteriores.” GEORGE SABINE, UMA HISTÓRIA DE
TEORIA POLÍTICA 731 (3ª ed. 1961). Além disso, veja, por exemplo, Cynthia Farrar, Power to the
Pessoas, em ORIGENS DA DEMOCRACIA NA GRÉCIA ANTIGA 170, 182 (Kurt A. Raaflaub et al.
2007) (“A doutrina do consentimento é uma característica central da teoria dos direitos naturais que fundamenta
democracia liberal. . . . Os teóricos dos direitos naturais (Locke, por exemplo) veem cada homem como
natureza livre; ele desiste de uma medida dessa liberdade ao entrar na sociedade política, e ele deve
portanto, ser visto (ou plausivelmente assumido) como consentindo em governar.”); KARL LOEWENSTEIN,
THE GOVERNANCE OF ROME 488, 488 (Haia 1973) (“Além do impacto que irradia da soberania de Roma,
instituições políticas, seu legado indelével ao governo do homem reside nos valores espirituais
que estavam embutidos na prática do governo constitucional; a saber, que a legalidade da
o exercício do poder político está condicionado à observância de regras gerais que vinculam tanto os detentores do poder
como os destinatários do poder. O governo legítimo é fundado no consentimento do
governado.”); Sabine, supra em 204, 206 (“No século IX, afirmações semelhantes [a respeito da
consentimento dos governados] são encontrados continuamente, tão frequentemente, de fato, que a lei parece regularmente
ter sido emitido em nome de todo o povo, definitivamente com o sentido de que seu consentimento
é um fator importante na sua validade. O termo “consentimento”, no entanto, provavelmente se referia menos a uma
ato de vontade do que um reconhecimento de que a lei é realmente como declarada. . . . A crença de que a lei
pertence ao povo e é aplicado ou modificado com sua aprovação e consentimento, portanto,
universalmente aceito [na Inglaterra do século XIII]. A crença era, no entanto, muito vaga, até agora
no que diz respeito ao procedimento do governo.”); A. John Simmons, Obrigação Política e
Consentimento, em A ÉTICA DO CONSENTIMENTO: TEORIA E PRÁTICA 305–06 (Franklin Miller e Allan
Wertheimer eds. 2010) (descrevendo a história da “teoria do consentimento da obrigação política”
do Críton de Platão ao contrato social em John Locke, observando que “[n]o contexto político,
a ideia é que, ao consentir em ser governados, os cidadãos concordam em obedecer às leis do país (e
assim por diante) e transmitir ao seu governo (governadores, concidadãos, comunidade política) a
direito de governá-los (por exemplo, elaborando e aplicando leis), justificando ou legitimando assim (com relação a
eles) as ações de seu governo” e observando que “[a] Declaração de Independência dos EUA argumenta que os
poderes justos do governo derivam unicamente de “o
consentimento dos governados.”); id. em 319 (discutindo “governo por consentimento” e como ele pode
“realmente se manifesta na vida política real”). O lugar e o papel precisos do consentimento do
governado foi, naturalmente, contestado no contexto americano original, especialmente em conexão
com governo representativo. Veja, por exemplo, JOHN CROSS LIVINGSTON & ROBERT GEORGE
THOMPSON, O CONSENTIMENTO DOS GOVERNADOS 17 (1963). (“Mas em The Federalist (nº 35),
Alexander Hamilton argumenta que a Constituição incorporou uma teoria bem diferente do consentimento dos governados.
Para ele, os indivíduos consentem com um governo, não primariamente por um voto.
que responsabiliza os seus representantes pelos seus desejos e vontades, mas por terem os seus
interesses económicos representados por aqueles que são os representantes naturais da economia
classes às quais pertencem.”).
97
Veja, por exemplo, JOHNSTON, supra nota 94, em 26–27.
98
Isaías 62:5 (Nova Língua Inglesa).
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458 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

a teoria do contrato no sentido liberal surgiu. Deus ditou os termos;

Moisés não negociou esta aliança unilateral. Se Deus é para o estado como
o noivo está para a noiva, o noivo está para a noiva assim como Deus está para o estado. Neste paralelo,
não há dúvida de quem está na posição de Deus, e não é a donzela.
As mulheres (ou donzelas que fazem sexo com homens após o casamento) consideram que,
pelo menos por analogia nesta alegria, você é imaginado fazendo sexo com
Deus.
Numa hierarquia semelhante, as partes consentidoras do governo no liberalismo inglês
do século XVIII não eram iguais ao Estado, embora
(geralmente não incluindo mulheres) eram considerados iguais entre si,
e o poder do estado que eles criaram com seu consentimento não era irrestrito
ou ilimitado.99 Substituindo o direito divino dos reis, a soberania popular
alcançado pelo consentimento foi colocado como base para legitimar a obrigação
obedecer às leis do estado. Mesmo como ficção,100 nunca imaginou a igualdade
entre o Estado e o cidadão. Existiu e existe hoje para racionalizar a
exercício do poder dominante, o Estado, sobre seus subordinados, os governados.
O objetivo era e é legitimar o poder do Estado sobre as pessoas.
Aplicando este conceito político de consentimento à política sexual, na qual
o coito “fornece o conceito mais fundamental de poder [do patriarcado]”,101 A é
na posição do governo, B o governado. Sua palavra é sua lei. O
O propósito do consentimento é atribuir e justificar a obediência dos impotentes
ao governo dos poderosos, sua obediência a ele, especificamente no presente
contexto, ao que ele faz com ela sexualmente. É sobre conformidade, conformidade
do conforme presumivelmente legitimando atos de outra forma ilegítimos
poder.
Os paralelos de alguns detalhes da doutrina do consentimento no liberalismo,
fundamental para a lei ocidental, com consentimento na lei de estupro102 são impressionantes.
liberalismo clássico, alguém é considerado como tacitamente consentindo com o estado quando-

99
A visão de Rousseau era que a autoridade constituída pelo consentimento popular era essencialmente ilimitada.
Jean-Jacques Rousseau, Sobre o Contrato Social, em THE BASIC POLITICAL WRITINGS
(Donald A. Cress ed. & trad., Hackett 1987). Outros liberais se opuseram a esta visão e viram isso
autoridade como limitada, incluindo Adam Smith, que se opôs à divisão da sociedade em relações de
dominação e submissão, mesmo que legitimadas pelo consentimento de indivíduos iguais. Veja ADAM
SMITH, A RIQUEZA DAS NAÇÕES Livro I, cap. 2:15 e Livro III, cap. 4:385 (no entanto, as mulheres não são
mencionado); ver também JOHN STUART MILL, ON LIBERTY 10–11 (David Spitz ed., Norton, 1975)
(1859), que pensava que o dano causado a outrem justifica o exercício do poder soberano sobre alguém contra
sua vontade.
100
David Hume foi vividamente claro sobre isso. Veja DAVID HUME, Of the Original Contract, em
ENSAIOS: MORAL, POLÍTICO E LITERÁRIO 465, 473–74 (Eugene F. Miller ed., Liberty Classics 1985) (1777).

101
KATE MILLETT, POLÍTICA SEXUAL 25 (1970).
102
A história do consentimento na lei do estupro é traçada e discutida em JOHNSTON, supra
nota 94; JAMES A. BRUNDAGE, DIREITO, SEXO E SOCIEDADE CRISTÃ NA EUROPA MEDIEVAL
(1987); Angeliki E. Laiou, Sexo, Consentimento e Coerção em Bizâncio, em CONSENTIMENTO E COERÇÃO
SOBRE SEXO E CASAMENTO NAS SOCIEDADES ANTIGAS E MEDIEVAIS (Angeliki E. Laiou ed., 1993);
CAROLINE DUNN, MULHERES ROUBADAS NA INGLATERRA MEDIEVAL : ESTUPRO, ABDUÇÃO E ADULTÉRIO,
1100–1500 (2013). No entanto, nenhuma fonte foi encontrada que especificasse o tempo original,
lugar e iniciador da ideia de que o consentimento como conceito, há muito desenvolvido no pensamento político,
veja supra nota 94, pertencia à definição de estupro, legal ou social. Ou talvez esses desenvolvimentos tenham
ocorrido ao contrário?
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[2016] Estupro Redefinido 459

nunca se sai,103 se sair é uma opção realista ou se tem

para onde ir. As mulheres, como os cidadãos que consentem com o governo, são frequentemente
descobriram que consentiam com o sexo essencialmente porque estavam lá. Benefícios ditos para
conferidos pelo Estado aos cidadãos e pelos homens às mulheres são frequentemente
considerado como constituindo consentimento ao governo e ao sexo, respectivamente, quando
os supostos consentidores não moldaram as opções nem poderiam sobreviver sem obedecer. A
prostituição é um bom exemplo. O silêncio no sexo, como no governo, foi considerado
consentimento, não dissidência.104 Então, tendo consentido, um
é considerado livre.

Consentimento forçado

Que o sexo com força é desejado é a verdadeira suposição por trás da dualidade
requisitos de força e não consentimento para agressão sexual, como prevalece em muitos
leis. Como o estado é definido como tendo o monopólio dos meios legítimos
de coerção (embora obviamente não o faça), também não é incomum que o consentimento para
o sexo seja encontrado em situações em que foi usada força considerável,
incorporando na lei sobre agressão sexual a presunção de que as mulheres querem ser
forçados a ter relações sexuais. As mesmas suposições tendem a ser atribuídas a
homens gays quando alegam estupro por um homem, já que a vítima é reduzida a uma condição de gênero
ele-queria-isso não-estuprabilidade. Que uma pessoa é sexualmente realizada quando
sexualmente forçada dá uma nova volta no parafuso para a evocativa de Rousseau
noção de que os sujeitos relutantes devem ser “forçados a ser livres”.105
O consentimento permite consistentemente e intrinsecamente defesas de “sexo violento”,
originalmente uma defesa para homicídio ou um argumento de agressão e agressão
deveria ser considerado menos censurável106 quando um réu de homicídio alegava que o
falecido consentiu em sexo agressivo que inadvertidamente acabou
matá-la — uma versão da defesa de consentimento padrão “ela pediu por isso” em
casos de violação.107 Raramente foi explicitamente argumentado neste contexto que ser
morto foi consensual. Em casos de agressão sexual, no entanto, o “sexo violento”
defesa, o que não é incomum,108 é normalmente oferecida como uma defesa para

103
Veja JOHN LOCKE, DOIS TRATADOS DE GOVERNO 349 (Peter Laslett ed., Cambridge
Univ. Press 1988) (1690). Para uma doutrina distinta, mas relacionada, veja THOMAS HOBBES, LEVIA-THAN: OU A
MATÉRIA, FORMA E PODER DE UMA COMMONWEALTH, ECLESIASTICA E
CIVILL 520–22 (edição AR Waller, reimpressão da Cambridge Univ. Press 1935) (1651).
104
Num projecto de definição revista de consentimento do ALI, “embora o silêncio ou a passividade não
'por si só' constituem consentimento, tal inacção é uma forma de 'conduta' que pode ser suficiente, em
circunstâncias apropriadas, para comunicar disposição positiva.” MODELO DE CÓDIGO PENAL , Memorando dos
Repórteres, Agressão Sexual e Ofensas Relacionadas em xii (AM. LAW INST., Rascunho Preliminar nº 5, 15 de
setembro de 2015) (ênfase omitida).
105
Rousseau, supra nota 99, no Livro I, Seção 7. É geralmente pensado que Rousseau
significava que qualquer um que se recusasse a obedecer à vontade geral teria de ser obrigado a fazê-lo, o que
ao dar cada cidadão ao país como um todo, garantiu-lhe contra a dependência pessoal.
Eu ia.

106
Veja George E. Buzash, A defesa do “sexo violento”, 80 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 557,
568 (1989).
107
Id. em 558. Buzash também argumenta que é “facilmente perjuro”. Id. em 573.
108
Minha pesquisa não revela estudos que documentem a prevalência de tentativas de uso
“sexo violento” como defesa contra o estupro, embora seja possível encontrar um bom número de casos relatados, e
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460 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

estupro na visão de que consentimento para sexo violento é consentimento para sexo, não estupro.
Embora as leis de proteção contra estupro e as objeções probatórias possam impedir a admissão
de defesas de “sexo violento”,109 é impossível dizer com que frequência essa detenção

mais existem na imprensa. O caso de Robert Chambers parece ter popularizado o “sexo violento”
como uma defesa contra assassinato, não estupro, nos últimos tempos. Ele disse que estrangulou Jennifer Levin por
acidente para impedi-la de machucá-lo durante o "sexo violento" que ele disse que ela pediu depois que eles
conheci em um bar. Veja, Michael Stone, East Side Story, NY MAG., 10 de novembro de 1986, às 43; BRYNA
TAUBMAN, O JULGAMENTO DO ASSASSINATO PREPPY (1988); Linda Wolfe, The People Versus Robert
Chambers, NY MAG., 26 de outubro de 1987, p. 92. Chambers foi condenado por homicídio culposo e cumpriu pena
doze anos de prisão. Para uma seleção recente de volumosos relatórios de imprensa sobre o “sexo violento”
defesa em casos de agressão sexual, veja, por exemplo, Airport Workers Stop Alleged Rape, CHARLESTON
GAZETTE, 15 de junho de 2011, em C4; ML Nestel, War Machine zomba de caso de estupro no tribunal, DAILY
BEAST (26 de novembro de 2015, 1h00), http://www.thedailybeast.com/articles/2015/11/26/war-ma-chine-mocks-rape-
case-in-court.html [https://perma.cc/6LBN-EPNH]; Jim Phillips, Defesa
Advogado em caso de estupro: suposta vítima queria "sexo violento", ATHENS NEWS (29 de outubro de 2009),
http://www.athensnews.com/news/local/defense-attorney-in-rape-case-alleged-victim-wanted-rough-sex/article_c51ddeea-
c3f2-5b47-a2ba-9625a4fb8018.html [https://perma.cc/6J3T-UUVK]; Adam Sacasa, mulher enfrenta acusação de
estupro; morador de Lake Worth acusado de atacar parceira, SUN-SENTINEL, 1º de novembro de 2013, às 1B;
Joseph P. Smith, advogado de estupro
Julgamento: Sexo violento era um padrão, DAILY J., 27 de setembro de 2008, em A; Brad Wong, caso de estupro
envolvendo delegado sob revisão, SEATTLE POST-INTELLIGENCER, 3 de maio de 2006, em B2;
Relatório conta como aplicativo de namoro levou a suposto sequestro e estupro de Camdenton 19-
Anos, LAKEEXPO.COM (11 de abril de 2016), http://lakeexpo.com/news/crime/detective-s-report-tells-how-dating-app-
hookup-led-to/article_ed8fdc72-000a-11e6-bbbd-cb1dc4437d86.html
[https://perma.cc/MHL9-8Q8Y]; John Hogan, ex-policial de Grand Rapids, é culpado de crime sexual menor, DETROIT
FREE PRESS (30 de março de 2016, 9h24), http://www.freep.com/story/news/local/
michigan/2016/03/30/ex-policial-de-grand-rapids-culpado-por-crime-sexual-menor/82417798/ [https://perma
.cc/VER4-9DXQ]. No caso Jian Ghomeshi no Canadá, um ex-apresentador de rádio alegou em um
postagem do Facebook agora deletada de que as três supostas vítimas consentiram em sexo violento. Ian Austen,
Jian Ghomeshi, ex-apresentador de rádio canadense, absolvido de agressão sexual, NY TIMES (março.
24, 2016), http://www.nytimes.com/2016/03/25/world/americas/jian-ghomeshi-former-cana-dian-radio-host-acquitted-of-
sexual-assault-charges.html [https://perma.cc/C4WJ-FCVN];
Alyshah Hasham, Por que o julgamento de Jian Ghomeshi pode não mudar nada para sobreviventes de agressão
sexual, TORONTO STAR (30 de janeiro de 2016), http://www.thestar.com/news/gta/2016/01/30/why-the-jian-ghomeshi-
trial-may-change-nothing-for-sexual-assault-survivors.html [https://perma.cc/
HRV2-48ZR]; Juiz decide que Jian Ghomeshi é inocente de acusações de agressão sexual e lança
Dúvida sobre as histórias das supostas vítimas, MASHABLE.COM (24 de março de 2016), http://mashable.com/
2016/03/24/jian-ghomeshi-sexual-assault/#nOPr2lk4Vaqq [https://perma.cc/S9HQ-vFFC]. Para
alguns casos relatados nos Estados Unidos que tentam usar “sexo violento” como defesa contra estupro,
ver infra, nota 109.
109
Veja, por exemplo, Buchanan v. Harry, No. 5:07–CV–11630, 2014 WL 1999047, em *5 (ED
Mich. 15 de maio de 2014) (mantendo a decisão do tribunal de circuito de que a propensão do casal de se envolver em
o sexo consensual “bruto” tinha “pouco valor probatório” quando não havia provas de que o
mulher consentiu com a agressão em questão); Gagne v. Booker, 680 F.3d 493, 518 (6th Cir.
2012) (sustentando como não “objetivamente irracional” a exclusão da evidência de propensão de
sexo grupal consensual que produziu ferimentos); King v. McDaniel, 357 F. App'x 856, 859 (9ª
Cir. 2009) (mantendo o habeas corpus em vigor para que o advogado de defesa não tenha agido de forma ineficaz
não chamar um perito para testemunhar que os ferimentos da vítima de “aguda... [asfixia]” eram consistentes
com a defesa de “sexo violento” do réu); Estado v. Bravo, 343 P.3d 306, 315 (Utah Ct. App.
2015) (concluindo que “sem saber mais sobre o que Bravo quis dizer com ‘sexo violento’, o tribunal
não conseguiu analisar o quão probatória era essa história para mostrar que a vítima consentiu em ser mantida
pela garganta, apanhada, jogada na cama e virada de bruços”, portanto não
abuso de discrição ocorreu ao negar a moção da Regra 412). Uma decisão marcante em relação a cinco
acusações de agressão sexual de primeiro grau encontraram erro reversível na admissão de evidências de um
relacionamento de oito ou nove meses com o réu envolvendo sexo violento ou agressivo consensual quase diário
porque “[n]ós estamos convencidos de que a equivalência implícita do relacionamento consensual do réu
e supostos encontros sexuais não consensuais... era muito provável que confundisse o júri e convidasse
uma resposta emocional.” Estado v. Gaspar, 982 A.2d 140, 149 (RI 2009); veja também Estado v.
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[2016] Estupro Redefinido 461

a defesa consegue inviabilizar os processos porque as razões para não

não são divulgados, ou na produção de absolvições porque as absolvições
não pode ser apelado.
“Sexo violento” é essencialmente uma defesa sadomasoquista, a mulher sendo
estereotipicamente retratada como uma masoquista sexual consensual que está mentindo ao dizer que ela
desejava o que agora ela está acusando como um ataque indesejado. S&M, a imposição
ou a recepção de dor ou humilhação como prática sexual consensual é um sexo
intrinsecamente desigual em que a diferença de poder constitui a desigualdade sexual.
excitação. A sociedade como um todo sexualiza o poder dominante sobre outros
relativamente impotentes como seu paradigma sexual. Se S&M é entendido como
conformidade com a hierarquia no sexo, portanto hipernormativo, ou como sexualmente
transgressiva,110 no cerne da misoginia está a noção de que as mulheres nascem
masoquistas que naturalmente desejam ser forçados a fazer sexo.111 Esta ideologia
virulenta e conveniente de desigualdade de gênero no sexo é o que a lei de estupro é centralmente
contra. Então por que também o incorpora? No entanto, o crime básico de estupro
deve ser definido, o Projeto do Conselho ALI para “consentimento para sexo com força”112

Português Jensen, 606 NW2d 507, 512 (ND 2000); Estado v. Tennant, 678 SE2d 812, 818–19 (SC Ct.
App. 2009), confirmado conforme modificado, 714 SE2d 297 (SC 2011); Meza v. Cate, No.
1:11–cv–01483–AWI–DLB (HC), 2012 WL 1292566, em *6 (ED Cal. 16 de abril de 2012) (negando o habeas corpus,
pois o tribunal de apelação considerou razoavelmente que a teoria do consentimento não estava disponível, pois não havia
existiam evidências de que a vítima consentiu em ser espancada pelo cônjuge).
110
Algumas evidências indicam uma desproporção de abuso sexual anterior na infância entre
Praticantes de S&M. Veja, por exemplo, Niklas Nordling et al., The Prevalence and Effects of Self-Re-related Childhood
Sexual Abuse Among Sadomasochistically Oriented Males and Females, 9 J.
ABUSO SEXUAL INFANTIL 53, 59–60 (2000) (Em um estudo finlandês, “[a]s participantes femininas que
relataram abuso sexual eram significativamente mais propensas a se envolver em comportamento sexual masoquista
do que as participantes femininas que não denunciaram abusos. . . Na presente amostra, 7,9% dos
homens relataram abuso sexual em comparação com 1–3% na população em geral. O correspondente
os números para as mulheres foram de 22,7% e 6–8%. . . Parece que para um subgrupo do sexo sm
praticantes de abuso sexual na infância podem ser um fator etiológico contribuinte.”). Apenas o que
é reconhecido como abuso sexual, e não como comportamento hierarquicamente abusivo de forma mais geral, foi
estudados, e os números utilizados para o abuso sexual infantil em geral fazem com que esses números pareçam
irrealisticamente baixo. Dito isto, num contexto social em que a sexualidade é hierarquicamente construída, formas
severas de abuso não são necessárias para inculcar esse guião em formas consideradas
extremo.
Uma literatura empírica substancial visa resgatar a prática do BDSM do estigma de
patologia psicológica. Veja, por exemplo, Brandy Lin Simula, A bissexualidade 'desfaz' o gênero? Gênero, sexualidade
e comportamento sexual entre participantes de BDSM, 12 J. BISEXUALITY 484, 484
(2012) (encontrando participantes que “apoiam e resistem à normatividade de gênero”). Nenhuma dessa literatura
critica a hierarquia de gênero na sexualidade como desigualdade ou vê S&M como uma extensão de
as normas e práticas da heterossexualidade, portanto ultranormativas. Um estudo de praticantes
que “privilegiam a prática de transgredir e transformar as fronteiras de género, negligenciando
ou marginalizar o envolvimento consciente com as transgressões e transformações raciais”
acha que as transformações de gênero e classe são bem-sucedidas, mas que a “brincadeira baseada em raça” não é. Robin
Bauer, práticas sexuais de gênero transgressivas e transformadoras e privilégios brancos:
O caso das comunidades BDSM lésbicas/ trans, 36 ESTUDO FEMININO . Q. 233, 233, 247–49
(2008). Talvez o racismo esteja sendo levado a sério.
111
Veja, por exemplo, ANDREA DWORKIN, The Root Cause, em OUR BLOOD: PROPHECIES AND DIS-
COURSES ON SEXUAL POLITICS 96, 104–05 (1976); ANDREA DWORKIN, Freedom Now: Ending
Violência contra as mulheres, na VIDA e na MORTE: ESCRITOS SEM REMORSO SOBRE A CONTINUIDADE
GUERRA CONTRA AS MULHERES 152, 163–64 (1997). Ver geralmente PAULA J. CAPLAN, O MITO DA
MASOQUISMO FEMININO (1985).
112
Esta defesa, de acordo com as mudanças propostas no ALI, seria uma forma de crença razoável. Veja
CÓDIGO PENAL MODELO § 213.9(1), Apêndice, Agressão Sexual e Ofensas Relacionadas em 17 (AM.
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462 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

é uma extensão lógica da definição de agressão sexual em termos de consentimento, em vez de

do que a força. Parece valer a pena perguntar por que ou se a definição de estupro
deve se voltar para o que torna o mundo seguro para S&M,113 inclusive quando um
praticante de acusações de estupro, e como a desigualdade é a base reconhecida de
a violência contra as mulheres, incluindo a agressão sexual, é tão permissível que
a definição de estupro deveria permitir isso.

Tentativas existentes para abordar as desigualdades

Os problemas que a desigualdade levanta para a lei da agressão sexual não

passaram completamente despercebidos, mesmo que a origem de muitos deles esteja na desigualdade de género
é virtualmente nunca reconhecido. A literatura acadêmica sobre agressão sexual
às vezes fala sobre o que é de fato desigualdade situada, normalmente depois
o que considera como estupro real é definido. O enigma assim colocado é apoiado
no final das discussões sobre consentimento, onde o consentimento é visto novamente como uma
um pouco problemático e precisando de um pequeno ajuste fino na forma de
qualificações e exceções. De repente, “o consentimento não pode ser considerado e-fetivo
quando a autoridade do ator vis-à-vis a pessoa que consente substancialmente prejudica a
capacidade do indivíduo subordinado de escolher livremente.”114 Sério.
Ou, no final das discussões sobre a força, finalmente surge que a força física
pode não ter sido necessário coagir o sexo que a hierarquia fez. Exceções
às vezes são feitas regras usuais, presumivelmente para manter as regras usuais
regras que negam a existência de tais formas de força em vigor. Aqui, as leis
a violação, que nada mais é do que um crime de desigualdade baseada na idade, ou na
desigualdade baseada no sexo e na idade, é justificada, embora as desigualdades como tais nunca sejam
mencionado. É um refrão comum que as crianças não podem consentir com o sexo, portanto
sexo intergeracional é estupro por lei, mas nunca é dito se isso
significa que as crianças não podem dar um sim significativo (aos dezasseis? dezassete anos?)
ou não podem impor ou esperar que suportem as consequências de uma
não significativo. Nem é explicado se e por que o que quer que seja muda
aos dezessete anos mais 366 dias.

LAW INST., Projeto de Lei do Conselho nº 3, 15 de dezembro de 2015) (“Consentimento para o Uso da Força. É uma defesa
para o ator provar por uma preponderância de evidências que ele ou ela acreditava razoavelmente
que a outra pessoa deu consentimento verbal prévio e explícito ao uso de força física, ameaças ou
contenção e/ou permissão para ignorar expressões gerais de relutância, em conexão com
um ato de penetração ou contato sexual de outra forma proibido. . . . A defesa não está disponível para
atos que ocorrem em qualquer momento após o qual o ator sabe ou desconsidera imprudentemente esse consentimento
foi retirado, ou se o ator intencionalmente ou imprudentemente causou lesões corporais graves.”).
113
Um estudo australiano usando uma amostra representativa de 19.307 entrevistados com idade de dezesseis anos
para cinquenta e nove descobriram, por meio de auto-relatos, que 1,8% das pessoas sexualmente ativas (2,2% dos homens,
1,3% das mulheres) disseram que estiveram envolvidas em BDSM no ano anterior. Veja Juliet
Richters et al., Características demográficas e psicossociais dos participantes em escravidão e disciplina, “sadomasoquismo”
ou dominância e submissão (BDSM): dados de uma pesquisa nacional, 5 J. SEXUAL MED. 1660, 1662 (2008).

114
ALI Preliminary Draft No. 4 § 213.2(3), Comentário Estatutário em 67. Apoiando em um
disposição para “imposição sem coerção evidente”, após longa elaboração e defesa de
consentimento como fundamento da lei de violação, não reconhece a desigualdade como uma questão séria neste
área, mas está estritamente limitada a uma relação de autoridade substancial ou à incompetência do
vítima para consentir. Id.
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[2016] Estupro Redefinido 463

Nunca se reconhece que a idade é uma desigualdade equivalente a uma forma de

força, tornando a impotência das crianças em relação aos adultos, às vezes com
sexo adicionado,115 a justificação real, mas silenciosa, para as leis de estupro.
o mesmo reconhecimento é feito e omitido ao mesmo tempo em estatutos que proíbem o sexo
entre prisioneiros e guardas, professores e alunos, pacientes e terapeutas,
e advogados e clientes.116 O ponto que todos eles reconhecem no que fazem, ainda
não conseguem dizer nas suas justificações que, quando o poder é desigual, o consentimento ao sexo é
improvável que seja significativo, ou torna-se impossível dizer. Sexo através do
linhas dessas hierarquias são às vezes reconhecidas como crimes menores no
cânone criminal de agressão sexual, mas as hierarquias nunca são chamadas de quê
elas são: desigualdades. O consentimento é conhecido por se tornar sem sentido em cenários
hierárquicos excepcionais quando a aquiescência é a única opção realista.
A questão tabu é: quando isso não acontece?
Em vez de se debruçarem sobre esta questão em casos específicos, dois fóruns internacionais
redefiniram a violação invocando facilmente o consentimento em nome
de igualdade. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos decidiu que os princípios de igualdade exigem
que o consentimento se torne o cerne da lei de estupro em MC v. Bulgária, 117
apesar da considerável força física e de outro tipo de força baseada no género usada para efetuar as
violações em questão. A MC de catorze anos, que nunca tinha tido
sexo antes, aceitou uma carona para casa uma noite de três rapazes.118 Eles
a raptou para uma área isolada do lago, onde ela foi estuprada enquanto a menina aterrorizada
chorou, disse não e tentou resistir ineficazmente.119 Mais tarde na mesma noite,
ela foi violada novamente por um familiar de um amigo para quem ela fugiu em busca de refúgio.120
O Tribunal decidiu que a Bulgária não aplicou a sua própria lei, em violação
dos direitos humanos de MC e que uma abordagem de igualdade exigia colocar o consentimento no
centro da definição de estupro.121 Como foi exatamente que a questão da

115
Os estatutos de estupro estatutário às vezes combinam idade com sexo. Por exemplo, veja o estatuto
da Califórnia como era então em Michael M. v. Superior Court, 450 US 464, 466 (1981) (citando
o que era então CAL. PENAL CODE § 261.5 (West Supp. 1981)).
116
As leis penais contra superiores hierárquicos e subordinados estão documentadas nos Estados Unidos
Lei dos Estados e discutida em termos de “imposição sexual sem coerção aberta”. Veja ALI
Rascunho Preliminar n.º 4 § 213.2(3), Comentário Estatutário em 67–71. Situações relacionadas de
“coerção não violenta” aplicável em algumas dessas situações também são discutidas. Veja id. em
55–67. As relações profissionais são discutidas em profundidade no ALI Preliminary Draft No. 4, Statu-tory
Commentary em 67–71.
117
MC v. Bulgária, 2003-XII Eur. Ct. HR 1, 35–36. Este parecer contém a declaração
em relação a Commonwealth v. Berkowitz (Berkowitz II), 641 A.2d 1161 (Pa. 1994), que “os tribunais da
Pensilvânia consideraram que as repetidas expressões de 'não' da vítima eram suficientes para provar sua
não consentimento.” Bulgária, 2003-XII Eur. Ct. HR em 31–32. Quanto ao estupro, a questão em MC v.
Bulgária, este não é o caso. O tribunal de apelações da Pensilvânia no caso de estupro considerou todos os seus
“não”s são inadequados para provar “compulsão forçada”, como exigido para estupro na Pensilvânia.
Commonwealth v. Berkowitz (Berkowitz I), 609 A.2d 1338, 1347–48 (Pa. Super. Ct. 1992).
a condenação do júri por estupro foi anulada. Veja id. em 1352. O caso foi remetido para novo julgamento em
“agressão indecente”, que requer não consentimento, uma condenação do Supremo Tribunal da Pensilvânia
reintegrado. Berkowitz II, 641 A.2d em 1166. Nenhuma discussão sobre igualdade ocorreu no caso. Veja
discussão no texto que acompanha a nota 138 e seguintes infra.
118
Veja MC v. Bulgária, 2003-XII Eur. Ct. HR em 8–9.
119 Veja id. em 9.
120 Id. às 10.
121 Id. em 38–39.
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464 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

consentimento surgiu mesmo sobre os fatos deste caso, e por que todas as formas de força
que foram exercidos — desde o sequestro até a superação numérica e física
dominado pela juventude da menina, suas lágrimas, gritos, inexperiência sexual e
fuga — foram insuficientes para que os atos sexuais fossem considerados forçados, foi
não esclarecido. Nem, além de meras invocações de autonomia,122 foi o ajuste de
consentimento com igualdade explicado.
Do mesmo modo, o Comité da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres (CEDAW), que julga casos
submetido ao Protocolo Facultativo à CEDAW,123 opinou que o consentimento é a
núcleo de uma abordagem de igualdade para agressão sexual em Vertido v. Filipinas.124
A decisão contém uma crítica detalhada à igualdade, dissecando admiravelmente a
governando abaixo em termos de seus mitos de estupro e estereótipos misóginos baseados
sobre a ideia da inferioridade das mulheres.125 Esta análise poderia ter enquadrado uma
definição de estupro baseada na coerção ao sexo como uma forma de desigualdade de gênero.
Lá, a vítima, aceitando uma carona para casa de seu superior no local de trabalho, estava
sequestrada, aprisionada e estuprada por ele.126 Ela indicou repetidamente que o fez
não queria fazer sexo com ele, tentou evitar o estupro e escapar do estuprador
sem sucesso, inclusive trancando-se em um banheiro e, às vezes,
encolheu-se de medo e dissociou-se.127 Embora houvesse muitas evidências de
força — na sua superioridade no local de trabalho, domínio baseado no género, rapto eficaz e
agressão física, perseguição e arrogância — a CEDAW
O Comité contestou a lei da força máxima nas Filipinas por não ter a
“elemento essencial” da lei sobre violação: “falta de consentimento”.128 O consentimento foi definido
para significar “acordo inequívoco e voluntário”, e a lei de estupro ordenou
para ser reconstruído em conformidade.129 Mais uma vez, nem como o consentimento
surgiu como uma questão sobre os fatos deste caso nem como isso efetua uma igualdade
garantia, além de saudar a bandeira da autonomia,130 foi discutida.
parece que estes juízes internacionais imaginam que se o consentimento é a regra,
o que a mulher diz que disse ou sentiu na época determinará o caráter legal
resultado — uma visão que, no mínimo, carece de base na realidade.
Esses casos, em que a força era abundante mesmo em suas formas físicas,
endossar involuntariamente o modelo socialmente estereotipado ativo/passivo de
sexo e o condicionamento social ao trauma e a aquiescência dissociada resultante, incluindo dizer
sim ao sexo indesejado que o acompanha, que é divertido.

122 Id. em 35–36.

123
Ver, em geral, Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as mulheres, GA Res. 54/4 (15 de outubro de 1999), https://documents-dds-ny.un
.org/doc/UNDOC/GEN/N99/774/73/PDF/N9977473.pdf?OpenElement.
124
Derramado v. Filipinas, Doc. ONU CEDAW/C/46/D/18/2008, ¶¶ 3.3–3.5.8 (16 de julho de
2010), https://opcedaw.files.wordpress.com/2012/02/vertido-v-the-philippines.pdf [https://per
ma.cc/2GCX-KAB6]. A CEDAW mantém esta posição em RPB v. Filipinas, UN Doc. CE
DAW/C/57/D/34/2011, ¶¶ 8.8–8.9 (2014).
125
Derramado, nota supra 124, em ¶¶ 8.4–8.6.
126
Idem. ¶¶ 2.1–2.2.
127
Idem ¶ 2.2.
128
Idem ¶¶ 8.7–8.9.
129
Idem ¶¶ 8.9.
130
Idem ¶¶ 8.7–8.9.
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[2016] Estupro Redefinido 465

fundamental para o consentimento como conceito, como se a sua adopção efectuasse a igualdade entre os sexos
garantias. Em condições desiguais, muitas mulheres consentem ou toleram
sexo que eles não podem, na prática, evitar ou fugir. Muitos iniciam o sexo para
pare com outros abusos e faça o melhor para torná-los sexy para que acabem rapidamente. Isso
não torna o sexo desejado. Certamente não o torna igual. Não o torna
torná-lo legalmente consensual na maioria das jurisdições.
Buscar consentimento é essencialmente perguntar: “Está tudo bem se eu fizer isso com você?”
você?” como um cirurgião obtendo consentimento para cortar. O consentimento não é um modelo igual
entre pessoas, incluindo penetrador e penetrado, e no sexo, que não é
devido à perícia superior ou aos poderes curativos dos homens. Quando uma conexão sexual é mútua,
íntima, desejada e igual, ninguém consente no sentido
de “aceitar mentalmente, sem objeções, a ultrapassagem de limites morais ou legais”.131 O
entusiasmo, e não a resignação, é tipicamente evidente quando a tolerância
violação de limites não é o que está ocorrendo. Definir sexo como algo que os homens
fazer para, em vez de com, as mulheres não é um caminho para a igualdade ou a libertação sexual.
O consentimento é um padrão patético de igualdade de sexo para um povo livre.

III. A INADEQUAÇÃO DA FORÇA FÍSICA

Isto não significa de forma alguma defender os usos existentes da força física na violação
leis, embora o estupro seja frequentemente forçado fisicamente. A força em sua forma física tem
definiu amplamente o tipo de força que a lei de estupro exige. Normalmente, é necessária uma
quantidade excessiva e irrealista dela, muitas vezes com armas que não
incluir o pénis, num padrão que mais frequentemente parece ter em mente uma luta
até a morte entre dois homens do que uma interação sexual forçada. Definindo
força, o Código Penal Modelo de 1962, por exemplo, limitou a violação forçada a
submissão forçada “pela força ou por ameaça de morte iminente, morte grave
lesão corporal, dor extrema ou sequestro”.132 Aparentemente, quando se tratava de
relação sexual, ameaça de morte um pouco mais tarde, lesão corporal não considerada
sério, dor não considerada extrema, ou abdução sem ser sequestro (talvez como em MC e Vertido)
não era suficiente.
As lutas por sexo que um homem vence aparentemente também não são estupro. Uma 1880
caso em que uma mulher testemunhou que estava sendo segurada firmemente pelas mãos e pelos pés
até que ela “desistiu” e viu a condenação do réu ser anulada porque sua vontade
não foi demonstrado que ele foi dominado pela sua ameaça de violência.133 Não
muita coisa parecia ter mudado no quadro geral cem anos depois
quando um réu não foi acusado de estupro forçado e esmurrou uma jovem
mulher várias vezes, depois disso, “eu disse a mim mesmo: 'Esqueça', e deixei que ele

131
WEST, nota 36 supra , p. 108.
132
MODELO DE CÓDIGO PENAL § 213.1 (AM. LAW INST., Proposta de Projeto Oficial de 1962). Menor
formas de delito reconheceram formas menos brutais de violência, bem como algumas formas não físicas
ameaças. Veja geralmente id.
133
Whittaker v. Estado, 7 NW 431, 431, 433 (Wis. 1880).
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466 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

fazer o que ele queria fazer”.134 Além da força insuficiente, as evidências em

ambas as situações demonstraram, sem dúvida, consentimento legal por alguns padrões. Esses
exemplos também ilustram a tendência de exigir prova de muita resistência como
provas de que a força existiu, incluindo quando a lei eliminou formalmente
o requisito de resistência.135 Mesmo que a defesa do “sexo violento” possa estar a expandir-
se, permitindo cada vez mais força para ser consistente com o consentimento, as definições de
força proibida consistentes com a absolvição também podem estar a expandir-se.
Embora poucos estados limitem ainda a força ilegal ao uso de força física significativa,136 os
padrões para a coação forçada podem permanecer elevados mesmo em
clara ausência de consentimento.137
O muito discutido caso Commonwealth v. Berkowitz138 ilustra
esses pontos com mais profundidade. Lá, a condenação do júri de um estudante por
estupro de uma estudante por “coação forçada” foi revogado em apelação
por inadequação legal: força insuficiente.139 A vítima foi até o Sr.
O dormitório de Berkowitz à procura de outra pessoa enquanto espera pelo namorado, depois
de terem bebido uns copos.140 Após várias iniciativas sexuais
pelo Sr. Berkowitz, ao qual ela repetidamente expressou aversão dizendo não e que ela teve
que ir, o Sr. Berkowitz trancou a porta, empurrou-a para baixo
na cama, ficou em cima dela em uma posição de pernas abertas para que ela não pudesse se mover,
tirou as calças e penetrou sua vagina com seu pênis, durante o qual ela
disse não repetidamente.141 Ele então se retirou e ejaculou em seu estômago.142
Ambas as partes testemunharam os mesmos factos, com exceção do réu
alegando que a vítima estava gemendo apaixonadamente, como se estivesse sendo
encorajada.143 Pouco antes da retirada, o réu notou “um olhar vazio em
seu rosto”.144 Seu apelo alegava que “os fatos não mostram mais do que aquilo
os estudiosos do direito referem-se a “submissão relutante”. 145 O tribunal considerou que não
havia força suficiente para comprovar o sexo por compulsão forçada.146

134
Michael M. v. Superior Court, 450 US 464, 483 n.* (1981) (Blackmun, J., concordando
anel). O réu foi acusado de estupro de vulnerável.
135
Veja Anderson, supra nota 76, p. 1005.
136
ALI Preliminary Draft No. 4, Comentário Estatutário em 67–71 (“Entre os 21 estados
. . estados [8] permanecem focados em
que reconhecem formas implícitas de força ou coerção. [alguns]
.
agressão física... [no entanto] alguns vão mais longe e reconhecem representantes da força, como
diferenças de tamanho entre o acusado e o reclamante, isolamento ou outros fatores que
sugeriria dominação física”. Id. em 33.).
137
Ver Deborah Tuerkheimer, Estupro dentro e fora do campus, 65 EMORY LJ 1, 21–22 (2015).
138
Commonwealth v. Berkowitz (Berkowitz I), 609 A.2d 1338, 1338 (Pa. Super. Ct.
(1992).
139 Id. em 1348.
140 Id. em 1339.
141 Id. em 1340.
142 Eu ia.

143 Id. em 1341.

144 Eu ia.

145 Id. em 1342.

146 Id. em 1347–48.
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[2016] Estupro Redefinido 467

Em termos de género, o Sr. Berkowitz sentia claramente um sentido de direito a

ter relações sexuais com a vítima.147 Ele sentiu que poderia proceder unilateralmente e usar sua
corpo para dominá-la, implantando a forma de poder que os homens são considerados
autorizados a usar, ignorando suas declarações verbais, uma das poucas formas de poder
mulheres são permitidas às vezes. Como ele disse quando o ato sexual terminou,
“Bem, acho que nos empolgamos.”148 Enquanto ambos testemunhavam, ela retrucou:
“Não, nós não fomos levados, vocês foram levados.”149 O olhar vazio que ele
notou em seu rosto que ela estava se dissociando — abandonando mentalmente uma situação
aterrorizante e inesperada porque ela não conseguia deixá-la fisicamente — uma
mecanismo de defesa psicológica padrão quando uma pessoa não consegue controlar
o que está sendo feito com elas.150 O Sr. Berkowitz notou isso. Dada a frequência com que as
mulheres são abusadas sexualmente,151 não é surpreendente que
a dissociação é comum entre as mulheres, a ponto de deixar o próprio corpo
poderia ser vista como uma dimensão padrão da feminilidade.
Por qualquer padrão de mutualidade, essa interação não era isso. Em talvez
sua unilateralidade final, o réu testemunhou que depois de ter ejaculado
de bruços, “ela viu que tinha acabado”.152 O que precisamente “tinha acabado”
foi que ele veio. O caso não contém uma única descrição de sexo
excitação ou desejo ou satisfação pela jovem mulher. Além do Sr.
A defesa de Berkowitz, partindo da sua leitura de não, a totalidade da sexualidade
a interação era definida pela sua excitação e satisfação, e ninguém parecia
notei isso. (O júri, no entanto, condenou.) Mesmo na ausência de
desigualdade como um padrão legal para moldar a apresentação dos fatos — por exemplo,
a altura e o peso relativos das partes, dado que os homens são, em média,
maiores e mais pesados do que as mulheres153— não havia nada de igual nos procedimentos
descritos por nenhuma das partes. Apesar de toda a desigualdade de gênero, não
para mencionar as formas físicas de dominação utilizadas, a lição normalmente tirada

147
Veja Martha R. Burt, Mitos culturais e apoios ao estupro, 38 J. PERSONALITY & SOC.
PSYCHOL. 217, 229 (1980) (definindo e medindo mitos de estupro).
148 Berkowitz I, 609 A.2d em 1341.
149 Eu ia.

150
Ver HERMAN, supra nota 59, em 42–43. Há muito que me refiro às situações de indivíduos
desigualdade por um plural coletivo e estou satisfeito por ter permissão para publicar esta locução.
a alternativa frequentemente imposta de “ele ou ela” é estranha e traz à mente o gênero quando não é
o ponto. Alguns sobreviventes de abuso sexual que não aceitam rótulos de gênero estão cada vez mais
referindo-se a si mesmos no singular como “eles” em vez de ele ou ela.
151
Ver supra n.8.
152 Berkowitz I, 609 A.2d em 1341.
153
Dados dos Centros de Controle e Prevenção de Doenças mostram que, em média, para adultos de 20 anos ou mais,
acima, os homens dos Estados Unidos são aproximadamente 30 libras mais pesados e 4,7 polegadas mais altos que as mulheres.
CTRS. PARA CONTROLE E PREVENÇÃO DE DOENÇAS , DEPARTAMENTO DE SAÚDE E SERVIÇOS HUMANOS DOS EUA ,
DADOS DE REFERÊNCIA ANTROPOMÉTRICA PARA CRIANÇAS E ADULTOS: ESTADOS UNIDOS 2007–2010

(2012), http://www.cdc.gov/nchs/data/series/sr_11/sr11_252.pdf [https://perma.cc/FN3Y-5YPZ] (Para peso, veja Tabela 4 em

8 e Tabela 6 em 10, mostrando a média feminina de 166,2 libras e
média masculina de 195,5 libras. Para altura, veja Tabela 10 em 14 e Tabela 12 em 16, mostrando a média
mulheres com 5'3” e homens com 5'7.7”). Os homens, em média, também possuem significativamente mais
músculo esquelético do que as mulheres, mesmo ajustando para altura e peso. Veja Ian Janssen et al.,
Massa muscular esquelética e distribuição em 468 homens e mulheres com idades entre 18 e 88 anos, 89 J. APLICADO
FISIOLOGIA 81, 83 (2000).
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468 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

do caso é que o problema era que o número da mulher não era legalmente
respeitado. Verdade.154 Mas essa era apenas uma das formas de força de gênero
implantados e os estereótipos e mitos de gênero evidenciados como alavancados
por todo.
Na Pensilvânia, fatores não exclusivos na época que poderiam ir para
se casos específicos de coerção física foram suficientes para apoiar
a compulsão forçada incluía:

as respectivas idades da vítima e do acusado, as respectivas

condições mentais e físicas da vítima e do acusado,
atmosfera e ambiente físico em que o incidente foi alegado
ter ocorrido, a extensão em que o acusado pode ter
esteve em uma posição de autoridade, dominação ou controle de custódia
sobre a vítima e se a vítima estava sob coação.155

Estas foram consideradas inaplicáveis. A dominação que o Sr. Berkowitz exerceu

com seu corpo sobre e dentro do corpo dela e a atmosfera de intimidação que ele
criado com a porta trancada não foram vistos como probatórios a este respeito. Se o sexo
a desigualdade era considerada uma forma potencial de força, eles poderiam ter sido,
juntamente com suas expressões de desinclinação. Dada a frequência de relações sexuais
ataque a campi universitários, especialmente por estudantes do sexo masculino contra
alunas,156 o fato de que este ataque ocorreu em um dormitório à tarde
também não faz nada para definir o ambiente físico como seguro e não ameaçador.
A questão não é o simples fato de que ele é homem e ela é mulher, mas sim que
O Sr. Berkowitz recorreu a formas de poder de género para ter sucesso na sua vida sexual.
agressão de formas estereotipadas. Com essas formas cumulativas de compulsão por trás
dele, um empurrão era o suficiente.
Alguns comentadores consideram que não faz diferença se o acto proibido é definido
em termos de não consentimento ou de força, argumentando que nenhuma violação sexual

154
O desrespeito à falta de consentimento das mulheres nos casos em que se verifica a insuficiência da força para a violação é
mostrado ainda em outros casos em que foi encontrada força insuficiente para estupro, apesar do não consentimento, na
Pensilvânia, veja Commonwealth v. Thompson, 2 Pa. D. & C.4th 632, 633–34, 652
(Pa. CP 1989) (decisão que não houve compulsão forçada quando o réu molestou a filha desde a idade
doze, então ela acordou e o encontrou dentro de sua vagina), e em outros lugares, veja, por exemplo, People v.
Carlson, 644 NW2d 704, 705 (Mich. 2002) (encontrando força insuficiente quando o jovem macho
jovem envolvida em relação sexual dentro de um carro com clara ausência de consentimento e sem
resistência física); Estado v. Magel, 268 P.3d 666, 667–68 (Or. Ct. App. 2011) (revertendo
condenação por estupro de primeiro grau, não encontrando ameaça implícita quando o pai fez sexo com uma criança resistente
filha desde os nove anos de idade e ameaçou machucar sua irmã se ela não obedecesse).
Agradeço a Deborah Tuerkheimer por me alertar sobre esses casos.
155
Berkowitz I, 609 A.2d em 1344 (explicando fatores introduzidos por Commonwealth v.
Rodes, 510 A.2d 1217 (Pa. 1986)).
156
Veja Mary P. Koss et al., The Scope of Rape: Incidence and Prevalence of Sexual Ag-gression and Victimization in
a National Sample of Higher Education Students, 55 J. CON-SULTING & CLINICAL PSYCHOL. 162, 163 (1987) (encontrando
quase uma em cada quatro mulheres universitárias
estudantes estupradas enquanto estavam na faculdade); DAVID CANTOR ET AL., ASS'N OF AM. UNIVS., RELATÓRIO SOBRE O
PESQUISA DE CLIMA NO CAMPUS DA AAU SOBRE AGRESSÃO SEXUAL E MÁ CONDUTA SEXUAL 14 (2015),
https://www.aau.edu/uploadedFiles/AAU_Publications/AAU_Reports/Sexual_Assault_Cam
pus_Pesquisa/AAU_Campus_Climate_Survey_12_14_15.pdf [https://perma.cc/V466-DCR8]
(encontrando o mesmo).
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[2016] Estupro Redefinido 469

relações legalmente abordáveis por conceitos de força não podem ser abordadas igualmente
por conceitos de não consentimento, e vice-versa, reduzindo a distinção entre eles ao
“retórico”.157 Embora haja algo nisso
observação no mundo abstrato dos conceitos, só é verdadeira na aplicação em
o mundo real se os significados e o lugar do consentimento e da força forem aceitos
e a desigualdade sexual é ignorada como o gravame da ofensa, como geralmente acontece
está no discurso acadêmico jurídico. Quando o estupro é reconhecido como um crime de gênero
desigualdade, o género pertence à lista de desigualdades que, quando utilizadas
como uma forma de poder e usada como uma forma de coerção nas interações sexuais,
fazer sexo estupro.
Neste ponto, definir o estupro em termos de força, incluindo todas as formas de
força que alguém, geralmente um homem, utiliza para coagir alguém a fazer sexo com
menos poder do que ele tem, não é apenas muito mais realista na experiência vivida. É
também mais sensata, mais humana e mais viável na prática jurídica. A coerção, incluindo
circunstâncias de coerção social, tende (com hierarquias sociais) a construir e deixar rastros
forenses no mundo real que são
sujeito a investigação, observação e evidência. Existem uniformes, posições de autoridade,
tradições e gatilhos de dominância, consequências bem gastas que fluem da recusa dos
desejos do dominante. Até mesmo o
a dinâmica psicológica da coerção é muito mais observável externamente em
seus referentes do que aqueles do consentimento. Um padrão de coerção exige
as vítimas devem ser acreditadas quanto à força utilizada,158 mas o ponto de referência para
a evidência que os apoia começa no mundo físico externo, em condições circundantes, não
primariamente no psicológico interno. Seu foco é ação, não paixão, ele, não ela.

IV. A ESTUPRO REDEFINIDA: UMA PROPOSTA

A definição de agressão sexual deve começar com o aproveitamento de

circunstâncias de desigualdade. É aqui que suas regras básicas devem ser desenvolvidas, não
onde níveis mais baixos ou exceções às regras construídas em torno da força física e do não
consentimento devem ser recuados como uma reflexão tardia, como
a hierarquia de gênero é elidida. Na visão de que o estupro é um ato de desigualdade sexual,
e a desigualdade sexual, quando utilizada, é uma forma de força, de compulsão, uma forma útil

157
Um exemplo é WESTEN, supra nota 36, p. 3.
158
A descrença enraizada nos relatos de violação das mulheres é, mais uma vez, admiravelmente ilustrada por
Rousseau: “Quase nunca se fala de estupros, pois são tão pouco necessários e
os homens já não acreditam neles. [Uma nota de rodapé anexada a esta frase diz: “Pode haver
tal desproporção de idade e força que ocorre um verdadeiro estupro; mas tratando aqui da relação
entre os sexos de acordo com a ordem da natureza, tomo-os ambos como eles normalmente são em
essa relação.”] Em contraste, elas são muito comuns na antiguidade grega e judaica, porque essas
velhas opiniões pertencem à simplicidade da natureza, e somente a experiência da libertinagem foi
capaz de erradicá-las. Se menos atos de estupro são citados em nossos dias, isso certamente não é
porque os homens são mais temperantes, mas porque são menos crédulos, e tal queixa,
que antes teria persuadido os povos simples, em nossos dias só teria sucesso em
atraindo o riso dos zombadores. É mais vantajoso ficar quieto.” JEAN-JACQUE ROUS-SEAU, EMILE: OU, SOBRE
EDUCAÇÃO 360 (Allan Bloom trad., Basic 1979) (1762).
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470 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

o ponto de partida legal para a definição é a decisão Akayesu da Convenção Internacional

Tribunal Penal para Ruanda. Lá, o estupro foi definido internacionalmente como
a primeira vez: “uma invasão física de natureza sexual, cometida contra uma pessoa
em circunstâncias que são coercivas”.159 O não consentimento está ausente da
definição porque é redundante: a coerção está presente porque o consentimento é
ausente. A coerção pode ser circunstancial e também física: “Ameaças, intimidação, extorsão e outras
formas de coação que se aproveitam do medo ou do desespero
pode constituir coerção, e a coerção pode ser inerente a certos
circunstâncias”.160

A definição de Akayesu está no lado da força das definições de estupro, consentimento

não sendo mencionado, mas a força que reconhece não se limita ao físico. No direito penal
internacional, quando um nexo com guerra ou genocídio ou
campanhas de crimes contra a humanidade são estabelecidas para um ato sexual, de tal forma que
a agressão sexual é usada como arma para esses fins, circunstâncias de coerção
pode anular o consentimento do significado operativo. Ser um cativo em uma concentração
acampamento em relação a um guarda, ou uma criança-soldado em relação a soldados adultos, ou um
membro de uma população ocupada em relação a um membro de uma população ocupante
O exército pode fornecer exemplos óbvios.161 Em cenários fora das zonas reconhecidas
de conflito armado ou genocídio, as circunstâncias de coerção em tempos de paz domésticos
poderiam, por analogia, incluir circunstâncias psicológicas, económicas, raciais,
e outras circunstâncias hierárquicas de compulsão.
A preocupação que surge aqui — chamá-la de desesperada não seria exagero — é como o
sexo heterossexual (em particular, mas não sozinho) pode ocorrer
sob condições de desigualdade, mas nem tudo pode ser desigual. Uma reflexão inusitadamente calma
sobre este alarme supõe que levar a sério o poder desigual na lei do estupro exigiria proibir
categoricamente o sexo entre

159
Promotor v. Akayesu, Caso nº ICTR-96-4-T, Julgamento, ¶ 598 (2 de setembro de 1998).
160
Id. ¶ 688. Aí, foram dados exemplos de circunstâncias coercivas como “conflito armado ou
a presença militar da Interahamwe entre as mulheres tutsis refugiadas no gabinete comunitário.”
Eu ia.

161
Não se deve deixar a impressão de que os tribunais internacionais compreendem e
aplicar o avanço de Akayesu , entendendo a irrelevância do consentimento em contextos de extrema desigualdade,
incluindo violência generalizada. O ICTY em particular adere ao não consentimento,
embora concorde com a decisão da Câmara de Recursos de que isso seja determinado circunstancialmente. Veja
Promotor v. Kunarac, Caso nº IT-96-23 e 23/1-A ¶¶ 127–33 (Int'l Crim. Trib. para
a antiga Iugoslávia em 12 de junho de 2002) (“As circunstâncias coercitivas neste caso tornaram o consentimento
aos atos sexuais instantâneos...impossíveis.”); veja também Promotor v. Karadzic, Caso nº IT-95-5/
18-T, ¶¶ 511–13 (Int'l Crim. Trib. para a antiga Iugoslávia, 24 de março de 2016). O Internacional
O Tribunal Penal tem sido mais realista em termos de contexto no tratamento do seu estatuto distinto,
observando que, uma vez que o não consentimento não é um elemento de violação como acto de genocídio, crime contra
humanidade, ou crime de guerra sob o Estatuto de Roma, o não consentimento não precisa ser provado pela acusação.
Promotor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, Caso No. ICC-01/05-01/08, ¶¶ 105–06 (Mar.
21, 2016) (“A Câmara observa que a falta de consentimento da vítima não é um elemento legal da
crime de estupro previsto no Estatuto. Os trabalhos preparatórios do Estatuto demonstram que a
os redatores optaram por não exigir que a acusação prove a falta de consentimento da vítima para além
dúvida razoável, com base no facto de que tal exigência iria, na maioria dos casos, prejudicar os esforços
para levar os perpetradores à justiça. Portanto, onde “força”, “ameaça de força ou coerção” ou
“aproveitamento de ambiente coercitivo” for comprovado, a Câmara considera que a Promotoria não precisa provar a
falta de consentimento da vítima.”).
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[2016] Estupro Redefinido 471

“partes que são de alguma forma desiguais em termos de influência jurídica, económica ou social”.162
A alternativa de redefinir o delito subjacente em termos de
aproveitando todas as desigualdades que o tornam possível, incluindo a idade, em vez
do que impor mais uma proibição categórica, parece não ter sido
considerado. Considerando que poderia resolver o enigma em torno da “liberdade
para procurar uma intimidade genuinamente desejada com parceiros que estejam igualmente
dispostos”163 que as proibições categóricas são incapazes de abordar, como as raparigas
e meninos que estão próximos da idade ou se aproximando dos 18 anos. Toda essa confusão
pode ser o sexo mais igualitário que eles terão em suas vidas. Mas contemplar a possibilidade de que
uma pessoa com menos poder estrutural teria que
apresentar uma acusação de estupro para que a lei criminal seja ativada em tais casos
parece gerar pânico entre alguns membros do grupo dominante.
Apesar de o género ser uma desigualdade, nem todos os actos sexuais em condições de
esta desigualdade é desigual com base no género, assim como apesar da raça ser
uma desigualdade, a amizade — um conceito intrinsecamente igual — é possível com
trabalho consciente, por mais complexo ou tenso que seja, entre as linhas raciais.164 Conforme observado
na discussão de Berkowitz, algumas jurisdições já reconhecem como determinantes contextuais no
cenário de agressão sexual criminal relações que são
desigualdades hierárquicas, e a vida continua. Algumas formas de coerção além
a força física ou a dominação, às vezes incluindo a força psicológica ou a intimidação, já são
penalizadas por vários estados.165 Um dos mais fortes é Dakota do Norte, que define a coerção como
o uso de “medo ou ansiedade
por meio de intimidação, compulsão, dominação ou controle com a intenção de
obrigar a conduta ou o cumprimento”.166 O género, se implementado, pode funcionar em todos os
essas maneiras.
No contexto criminal, a relação mediadora de uma colectividade generalizada
contexto social da desigualdade e das interações individuais dentro dele, neste
caso sexual, é iluminado pela consideração de um paralelo com genocidas
estupro. O estupro que é um ato de genocídio é um crime, mas nem todos os atos sexuais que ocorrem
lugar durante os genocídios são genocidas, mesmo aqueles entre indivíduos que
são membros dos grupos alvo e alvo, respectivamente. No entanto, quando
as mulheres são presas por violação com base étnica e informadas de que serão mortas se
elas resistem, depois são estupradas e muitas são assassinadas, os estupros foram
considerado genocida.167

162
ALI Rascunho Preliminar nº 4, Comentário Estatutário em 67.
163 Eu ia.

164
Falando em amizade, um bom começo para um modelo de igualdade pode ser encontrado no livro de Pat Parker
poema: “A primeira coisa que você faz é esquecer que eu sou negro. Segundo, você nunca deve esquecer que
Eu sou negro.” Pat Parker, Para a pessoa branca que quer saber como ser meu amigo, em
MOVIMENTO EM PRETO: A POESIA COLETIDA DE PAT PARKER, 1961–1978 68 (1978).
165
Estas são coletadas supra na nota 162, em 34.
166 Veja id. n.89.
167
Além da discussão jurídica em Promotor v. Akayesu, Caso nº ICTR-96-4-T,
Julgamento ¶¶ 730–34 (2 de setembro de 1998), veja, por exemplo, Gacumbitsi v. Prosecutor, Caso nº ICTR-2001-64-A
¶¶ 606–11 (29 de setembro de 2014). Sobre consentimento na definição de estupro como um crime contra a humanidade,
veja Gacumbitsi, id. ¶¶ 147–57.
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472 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

A diferença não está apenas no grau de violência infligida. No

caso mais desafiador analiticamente de Rukundo, um capelão militar com uma
história documentada de atitudes e comportamentos genocidas contra os tutsis, por
muitos dos quais ele foi condenado,168 também foi acusado de genocídio por agressão
sexual à Testemunha CCH, uma jovem refugiada tutsi, que o abordou para escondê-la e
evitar o extermínio.169 Usando um epíteto racista,170
ele afirmou que ela merecia ser morta, levou-a para dentro do seminário para uma sala,
trancou a porta, colocou a arma na mesa, forçou-a a deitar-se na cama, colocou o corpo
em cima dela, e a tocou sexualmente à força, tentando espalhá-la
pernas e levantou o vestido até que ele ejaculou.171 Por isso, ele foi acusado de
genocídio na forma de danos físicos ou mentais graves a um membro de uma
grupo racial ou étnico com a intenção de destruir o grupo, no todo ou em parte.172
O tribunal de primeira instância considerou que esta agressão sexual foi genocida.173
O Tribunal de Apelações reverteu a decisão, concluindo que, embora Rukundo possuísse uma
mentalidade genocida em relação aos tutsis, e a agressão sexual pode ser um ato genocida,
este acto particular de agressão sexual não foi genocida porque não foi
cometido com a intenção necessária de destruir os tutsis como grupo, mas sim
foi um abuso oportunista da vulnerabilidade do CCH.174 Dissidente, o Juiz
Fausto Pocar argumentou que a intenção genocida de Rukundo era evidente em sua
declaração de que a família de CCH deveria ser morta porque eram baratas, proferida
momentos antes da agressão sexual, à luz do seu padrão de
conduta genocida e que o estupro era legalmente indistinguível do
assassinatos pelos quais foi condenado.175 Parece evidente que a agressão do CCH
foi banalizada e individualizada porque não parecia tão violenta e violadora como as violações
que o TPIR repetidamente considerou genocidas e foi reduzida a
um ato sexual pessoal em vez de contextualizado como parte do genocídio, apesar da clara
mentalidade genocida de Rukundo e da destrutividade aceita
de agressão sexual, incluindo com base étnica.176
Chamar o que Rukundo fez de oportunista, e não de genocida, ignora que o
genocídio criou a oportunidade. Mas por fugir para salvar sua vida do genocídio
assassinato, pelo que parece, o CCH nunca teria abordado este pastor
para refúgio ou o seguiu até a sala do seminário. Nem é persuasivo
dizer que a agressão sexual não foi genocida porque ele estava apenas abusando

168
Promotor v. Rukundo, Caso nº ICTR-2001-70-T, Julgamento, ¶¶ 4, 573 (27 de fevereiro de 2001).
(2009).
169
Idem ¶ 365–66.
170
Id. ¶ 365 (“Rukundo respondeu que não podia ajudá-la porque toda a sua família
teve que ser morta, já que seu parente era um Inyenzi.”).
171
Idem ¶ 366.
172
Idem ¶ 379.
173
Idem ¶¶ 574–76.
174
Amor v. Procurador, Caso No. ICTR-2001-70-A, Sentença, ¶¶ 236–38 (20 de outubro de
(2010).
175
Id. ¶¶ 3–4 (Pocar, J., parcialmente discordante).
176
Para uma discussão sobre o papel da agressão sexual em genocídios, veja em geral CATHARINE A.
MACKINNON, A sexualidade do genocídio, em AS MULHERES SÃO HUMANAS? E OUTROS DIÁLOGOS
INTERNACIONAIS 209 (2006).
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[2016] Estupro Redefinido 473

seu desamparo e desespero. Ela estava desesperada e desamparada porque

ela era tutsi fugindo de um assassinato em um genocídio contra pessoas como ela. Se o
os fatores contextuais que situam as coletividades relevantes são devidamente aplicados
para os indivíduos envolvidos, esta agressão sexual não é meramente interpessoal; é
a dinâmica segue e depende das linhas de força do genocídio.
Para ser considerado criminoso, os fatores desiguais argumentados para efetivar a necessidade
sexual avassaladora precisam ser aceitos como funcionando como uma forma de força entre dois
indivíduos. Feito aqui, o tribunal de primeira instância em Rukundo estava correto.
No entanto, pode ser reconfortante para os cépticos que o nexo entre uma agressão sexual individual
e a base colectiva que tem de ser demonstrada em qualquer caso
alegar desigualdade pode ser tão difícil de provar. Que as ações de Rukundo
teriam sido mais facilmente vistas como baseadas no género, se isso as tivesse tornado
criminoso, parece evidente embora.177 Este caso é escolhido para esta discussão
precisamente porque pode ser feito para parecer individual ou colectivo, e porque é o menos
abertamente violento fisicamente em toda a jurisprudência
casos de estupro genocida. No entanto, resolvidos, Rukundo ilustra que, como acontece com todos os
casos de discriminação, prova da ligação entre o grupo baseado
a desigualdade e os atos individuais dependem da evidência — neste caso, que
a forma coletiva de força coagiu o ato individual em questão. Notavelmente, mesmo
ao considerar que o ataque do CCH não foi genocida, não houve nenhuma menção ao seu consentimento.
Ilustrando ainda mais a desigualdade criminal para além dos locais de guerra ou genocídio, os
sobreviventes da prostituição fora das zonas de guerra reconhecidas muitas vezes
descrevem sua experiência na indústria do sexo como estupro em série.178 Comercial
sexo é sexo em que as condições de desigualdade entre as partes, incluindo sexo e gênero, bem
como frequentemente idade, raça e classe ou casta, são
descaradamente explorado. O sexo é indesejado por si só, coagido pelo
múltiplas circunstâncias de desigualdade das quais a instituição se alimenta.179 A
Definição internacional de tráfico sexual do Protocolo de Palermo, o destino

177
Rukundo não foi acusado de crime contra a humanidade ou crime de guerra por esse estupro.
178
Muitos sobreviventes me disseram isso. Veja, por exemplo, Evelina Giobbe, Prostituição: Comprando
o Direito de Estupro, em ESTUPRO E ASSUNTO SEXUAL III: UM MANUAL DE PESQUISA 144 (Ann
Wolbert Burgess ed., 1991) (“A prostituição é como um estupro... parecia um estupro. Para mim, era um estupro.”);
Melissa Farley, Prostituição é violência sexual, PSYCHIATRIC TIMES (1 de outubro de 2004), http://www
.psychiatrictimes.com/sexual-offenses/prostitution-sexual-violence [https://perma.cc/8589-
ESN9] (referindo-se à prostituição como “‘estupro pago’, como uma sobrevivente o descreveu”); ver também Sigma
Huda (Relatório do Relator Especial sobre os aspectos dos direitos humanos das vítimas de tráfico de pessoas,
especialmente mulheres e crianças), Integração dos Direitos Humanos das Mulheres
e uma Perspectiva de Género, p. 12, UN Doc. E/CN.4/2006/62 (20 de Fevereiro de 2006) (“Ao envolver-se em
o ato de sexo comercial, o usuário-prostituta está, portanto, infligindo diretamente uma punição adicional e
danos substanciais à vítima do tráfico, equivalentes a estupro. . . .”), https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G06/108/06/PDF/G0610806.pdf?OpenElement; Frequentemente
Perguntas Frequentes, COALIZÃO CONTRA O TRÁFICO DE MULHERES NA AUSTRÁLIA (2007), http://
catwa.org.au/?q=faq [https://perma.cc/9AS9-8GNM] (“A prostituição não pode eliminar o estupro
quando é em si um estupro comprado.”); Warren Kinsella, Opinião, Prostituição não é sexo, é comprado
Estupro, TORONTO SUN (11 de janeiro de 2014), http://www.torontosun.com/2014/01/10/prostitution-isnt-sex-its-
bought-rape [https://perma.cc/3N7B-Y7CC] (“[S]o dizem ex-prostitutas
eles mesmos.").
179
Essas desigualdades são detalhadas em Tráfico, supra nota 62.
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474 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

da qual é a prostituição, capta as suas dimensões relevantes: proibir a inter

alia “a ameaça ou uso da força ou outras formas de coerção, de rapto, de
fraude, de engano, de abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade”
para fins de exploração sexual.180 Sempre que qualquer um destes meios for utilizado,
“o consentimento da vítima . . . será irrelevante.”181
Parece ser difícil pensar sobre sexualidade em termos iguais. O con-sentimento se move
para esse vazio. O modelo sueco de prostituição rompe
esta fronteira de vácuo ao reconhecer que o sexo em condições de desigualdade — aí, uma
transação entre alguém que paga e alguém que é
pago — é sexo desigual, criminoso para o comprador e não para o comprado, estabelecendo um
padrão global para o que inclui violência sexual contra mulheres.182 Sexo comercial é uma
forma de sexo desigual. Consentimento é irrelevante.
À luz da análise anterior, as definições transnacionais de violência sexual
agressões que levam em conta a desigualdade podem ser combinadas para redefinir o estupro
domesticamente como:

uma invasão física de natureza sexual em circunstâncias de

ameaça ou uso de força, fraude, coerção, rapto ou abuso de
poder, confiança ou uma posição de dependência ou vulnerabilidade.

A definição inclui, mas não se limita à penetração. Formas psicológicas, econômicas e outras
formas hierárquicas de força — incluindo idade, mental e
deficiência física e outras desigualdades, incluindo sexo, género, raça, classe,
e casta quando utilizadas como formas de força ou coerção no contexto sexual,
isto é, quando usado para obrigar o sexo em uma interação específica - teria que ser
expressamente reconhecido como coercitivo. Condições como embriaguez e inconsciência,
juntamente com outras formas de incapacidade, seriam posições de
vulnerabilidade. A fraude é uma forma forte de engano. A expressão de desinclinação estaria
entre as evidências de que os meios listados foram usados para garantir
conformidade. Como no contexto internacional de guerra e genocídio, para uma condenação
criminal, seria necessário mostrar a exploração das desigualdades — seu uso direto — não
apenas o fato de que elas existiam contextualmente.
Esta proposta também evitaria ter uma definição única de violação para a prostituição.

180
Protocolo para Prevenir, Reprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres
e Crianças, Complementando a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional
Arte criminal. 3(a)–(c), novembro. 15, 2000, TIAS 13127, 2237 UNTS 319, https://www.unodc.org/
documentos/oriente-médio-e-norte-da-africa/crime-organizado/convenção_das_nações_unidas_contra_
crime_organizado_transnacional_e_os_protocolos_para_o_mesmo.pdf [https://perma.cc/A52H-TNX4].

181 Eu ia.

182
Para documentação e discussão do Modelo Nórdico, veja IGUALDADE SEXUAL , nota supra
1, em 1683-87. A França adotou este modelo em abril de 2016. Lei que visa fortalecer a luta contra o sistema de R
prostituição e apoiar as prostitutas, Lei n° 2016-444 de 13
abril 2016 [Lei de Fortalecimento do Combate ao Sistema de Prostituição e de Apoio à
Pessoas em situação de prostituição, Lei 2016-444 de 13 de abril de 2016], JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUB- ´
LIQUE FRAN ¸CAISE [JO] [ DIÁRIO OFICIAL DA FRANÇA], 14 de abril de 2016, http://www.senat
.fr/dossier-legislatif/ppl13-207.html [https://perma.cc/K5KK-RQ8B].
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[2016] Estupro Redefinido 475

tutelado e outro para todos os outros. Para qualquer pessoa, onde qualquer um dos listados
meios foram utilizados, o consentimento da vítima seria expressamente irrelevante.
Uma ilustração da ideologia masculina dominante da sexualidade essencialista
que continua a estar na base de muitas leis sobre violação apareceu na primeira tradução inglesa de
um texto de Sigmund Freud, onde se diz o seguinte sobre o coito: “[A]
a obtenção do objetivo biológico é confiada à agressividade do
masculino e é até certo ponto independente da cooperação da fêmea”.183 A tradução de Strachey
apresenta as mesmas linhas como “independentes de
consentimento das mulheres”.184 Ele agride; ela não precisa cooperar ou consentir. O “objetivo
biológico” da relação sexual, que no contexto é amplamente sexual por natureza, não
limitado à gravidez, é alcançado quer ela concorde ou não.
continua sendo o coito. A ideia básica é que a relação sexual, por natureza, é uma
lesão, uma violação intrínseca da mulher pelo homem, uma tomada de controle não só
natural, mas permissível e inevitável. O coito, aqui biologicamente, é um
transgressão da mulher pelo homem.185 É uma visão e tanto do sexo.
O fato de o consentimento também ser usado como um conceito na ética biomédica para
concordância com intrusões no próprio corpo por parte de outra pessoa que de outra forma seriam
intrinsecamente prejudicial, como na cirurgia, conta uma história semelhante. Desmascara uma noção
de relações sexuais, aparentemente não estranhas aos legisladores, pelo menos, como
intrinsecamente violadoras também. Talvez aqueles que fizeram as leis pensem que
permissão para penetração sexual (a fixação central da lei de estupro e de
sexualidade masculina) transforma uma violação intrínseca em outra coisa na
da mesma forma que a permissão para cirurgia muda o que de outra forma seria uma agressão e
mutilação em cuidados médicos. Se a penetração sexual não for vista, em
termos essencialistas, como intrinsecamente violador, o consentimento não é o que torna uma
violação uma das pequenas alegrias da vida, porque não foi necessariamente uma violação
em primeiro lugar. Como Leo Bersani analisa a descrição de Foucault sobre o porquê
Os atenienses não podiam aceitar a autoridade de um líder masculino que era sexualmente

183
SIGMUND FREUD, NOVAS PALESTRAS INTRODUTÓRIAS SOBRE PSICANÁLISE 180 (WJH
Tradução de Sprott, WW Norton & Co., Inc. 1933).
184
SIGMUND FREUD, NOVAS PALESTRAS INTRODUTÓRIAS À PSICANÁLISE 131 (James
Strachey et al. trans., The Hogarth Press 1964) (1933). A palavra relevante é “Zustimmung,”
o que também pode significar aprovação.
185
Caso alguém tenha perdido, esta é uma crítica, não minha noção pessoal de sexo. O conceito de consentimento de
Larry Alex-ander como “renunciar ao seu direito de que a conduta não ocorra”, Alexander, On-tology of Consent, supra nota 75,
p. 107, poderia ser criticado em termos semelhantes. Admitido que ele é
analisando o consentimento em todos os cenários. Mas quando aplicado no contexto heterossexual substantivo,
presumindo circunstâncias de desigualdade sexual, o sexo se torna um estado ontológico das mulheres,
principalmente, caminhar pela vida tendo o direito de impedir que o sexo aconteça no momento em que se
renuncia a esse direito. O sexo é, portanto, uma abdicação por parte das mulheres, em alguns momentos, do seu direito de manter
homens de fazer sexo com elas em todos os outros momentos. Esta visão profilática é consistente com a
significado social do consentimento, mas também com uma definição muito masculina das mulheres em termos de sexo —
aqui, algo que sempre já não está acontecendo até o momento mágico o direito de não
ter isso acontecendo é abandonado. As mulheres devem ser sexo ou não sexo, ou seja, consentimento ou não consentimento?
A presunção de não acontecer sexo e o sexo acontecer são nossas únicas opções? Enquanto sua
a definição é uma melhoria em relação às mulheres que fazem caminhada sexual, mulheres que não fazem caminhada sexual,
com exceções de enquadramento de consentimento para a última condição, é uma visão bastante ampla das mulheres, não para
mencionar sexo. Talvez seja uma solução paliativa num contexto de desigualdade, onde prevalece o seu oposto, mas
se é uma abordagem de igualdade não é uma questão que ele teoriza.
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476 Revista de Direito e Política de Harvard [Vol. 10

penetrado na adolescência, “[s]er penetrado é abdicar do poder”.186

Agora, quem vê a penetração sexual como algo intrinsecamente violador, e o sexo como estupro?
Pense no que uma aspirante a líder enfrenta.
O que quero dizer é que, quando uma interação sexual é igual, o consentimento não é necessário.
e não ocorre porque não há transgressão a ser redimida. Chame isso de
sexo. E quando uma incursão sexual não é igual, nenhuma quantidade de consentimento faz
é igual, portanto, redime-o de ser violador. Chame isso de agressão sexual. Isso
a declaração não termina aqui. Se o sexo é igual entre parceiros que socialmente
não são, é mutualidade, reciprocidade, respeito, confiança, desejo - bem como, às vezes,
esperança de voar para a lua e uma determinação compartilhada para romper os laços de
convenção e nadar contra a corrente juntos — não uma aquiescência unilateral ou obediência
ritualizada ou uma troca de sexo por outro tesouro que o torna
íntimo, interativo, comovente, comunicativo, caloroso, pessoal, amoroso. Se isso
parece complicado ou fora de alcance ou um pouco pesado, a igualdade de sexos em
a sociedade tornará isso simples e leve. Na verdade, é a desigualdade de poder que
faz com que pareça um projeto político sombrio, complexo e distante.
Este documento conceptual reformula um debate que raramente atinge a base social dos
conceitos e realidades relevantes.187 A análise aqui desenvolvida baseia-se
sobre uma sub-contra-tendência na reforma da lei sobre violação que “ampli[a]” os tipos de
força considerada suficiente “desde a violência aberrante até outros tipos de
força, intimidação e coerção”.188 A resposta contrastante à ineficácia bem reconhecida da lei
sobre estupro tem sido a busca de uma análise baseada na liberdade, enfatizando uma noção
de consentimento sempre descontextualizada e fixada na autonomia, ignorando a realidade de
que o comportamento em questão é desigual,
frequentemente em vários motivos. Como a autonomia pode ser eficaz em condições
da desigualdade não é (novamente) abordada, incluindo não no tenaz fetichismo da “agência”.189
A lei sendo desajeitada em abordar a dinâmica do espaço interpessoal — relacionando — ela
recorre ao atomismo mecanicista da bola de bilhar
de quem faz o quê a quem. Abraçando as condições existentes, muitos aparentemente
preferem acreditar que já são livres a se tornarem iguais para poderem ser.

186
Leo Bersani, O reto é uma sepultura?, 43 OUTUBRO 197, 212 (1987) (ênfase omitida). A mesma observação
foi feita do homem romano, que estava sempre disposto a
“expressar o seu domínio sobre os outros, homens ou mulheres, por meio da penetração sexual”, enquanto
os homens que receberam penetração sexual foram vistos como “como tendo-se assimilado ao inferior
status das mulheres.” CRAIG A. WILLIAMS, HOMOSSEXUALIDADE ROMANA : IDEOLOGIAS DA MASCULINIDADE
NA ANTIGUIDADE CLÁSSICA 18 (1999).
187
Esta é minha leitura geral do corpo de literatura de estudiosos do direito sobre estupro. Com
exceções, embora o trabalho possa ser analiticamente afiado, não é filosoficamente informado nem
praticamente engajados. A maioria dos autores parece não ter consciência de que “autonomia” não apenas soa bem, mas
vem de uma tradição filosófica distinta, trazendo suposições e limitações, incluindo
individuação e descontextualização. A maioria dos comentadores jurídicos sobre este tópico assumem de forma acrítica
as suposições filosóficas do liberalismo como certas. WESTEN, supra nota 36, por exemplo.
Pouca realidade social, novamente com exceções, tende a incomodar a discussão, exceto na forma pré-cozida de fatos
de casos ou hipóteses que levantam mais questões do que permitem.
respondendo.
188
Rascunho Preliminar ALI nº 4, Comentário Geral em 14.
189
Katharine Baker afirma que esta fixação (termo meu, não dela) é uma razão pela qual as mudanças
lei de estupro (poucas e em grande parte superficiais na minha opinião) não foram eficazes. Veja Baker, Por que
O estupro não deve (sempre) ser um crime, supra nota 41, p. 250, 261–62.
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[2016] Estupro Redefinido 477

Para aqueles preocupados com a potencial amplitude desta proposta, o seu objetivo
não é definir mais atos sexuais como estupro, mas redefinir o fundamento
crime em termos das forças reais que utiliza para a sua concretização e
reconhecer os danos reais que inflige aos indivíduos e às comunidades, bem como
quanto à sociedade como um todo. Aqueles com mais poder que abusam dele, finalmente,
seja seu foco. O verdadeiro objetivo da lei não é a prisão ou a indenização por danos
de qualquer forma, mas a conformidade voluntária, também conhecida como socialização legal ou
educação. Não seria esta a primeira vez que o direito penal seria submetido a
escrutínio da igualdade com a consequente reconfiguração.190
O objetivo do direito civil é geralmente considerado como proibir e compensar danos
individuais, o direito penal como dissuadir e punir danos
e risco para a comunidade. Transcendendo essa distinção convergindo o
dois no conceito coletivo de igualdade baseado em grupo, os direitos humanos
ambos ao mesmo tempo, aqui no contexto criminal.191 O abuso sexual está começando a ser
entendido no plano internacional como o crime de desigualdade de e para
indivíduos na base coletiva — hierarquia de gênero — que é isso. A proposta aqui apresentada
incorpora esse conceito de direito interno em uma linguagem que
abre caminho para tornar o estupro excepcional e, depois, extinto.

190
Durante a Reconstrução, os afro-americanos e os apoiantes reconceitualizaram os crimes
como agressão e assassinato para levar em conta a vulnerabilidade de um grupo à violência direcionada
perpetrado por outro com base racial. Veja, por exemplo, Civil Rights Act de 1871, cap. 22, § 1, 17
Estatuto 13 (1871) (“Lei Ku Klux Klan” eventualmente parcialmente codificada civilmente como 42 USC
§ 1985(3)). Conforme explicado pelo Representante Samuel Shellabarger, “O objetivo da [legislação] é [prevenir]
. . .ataquem a igualdade de direitos dos cidadãos americanos.
privações que
cidadãos; que qualquer violação do direito, cujo ânimo e efeito é derrubar o
cidadão, a fim de que não possa gozar de igualdade de direitos em contraste com o seu e os outros
direitos dos cidadãos . . . .” CONG. GLOBE, 42º Congresso, 1ª Sessão 478 (1871). Toda a Reconstrução
estatutos promulgados em resposta à discriminação racial usaram o direito penal para promover a igualdade
direitos. Veja Will Maslow e Joseph B. Robinson, Legislação de Direitos Civis e a Luta por
Igualdade, 1862–1952, 20 U. CHI. L. REV. 363, 369–70 (1953). No final do século XIX e início do século
século XX, afro-americanos, incluindo mulheres negras proeminentes como Ida B. Wells,
reformulou o linchamento em particular como um acto de “preconceito racial”, que utilizou a violação de
mulheres brancas como um pretexto entre outros. Veja Ida B. Wells, Lynching and the Excuse for It, em
LINCHAMENTO E ESTUPRO: UMA TROCA DE PONTOS DE VISTA 34–35 (Bettina Aptheker ed., Occasional Paper
No. 25, 1977) (originalmente publicado em THE INDEPENDENT, 16 de maio de 1901). Obrigado a Lisa
Cardyn pela ajuda com os materiais históricos.
191
Veja KATHRYN SIKKINK, THE JUSTICE CASCADE 162–88 (2011) (apresentando dados empíricos
análise que apoia a opinião de que os processos de direitos humanos trabalham para reduzir a ocorrência de
atrocidades).
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