UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA - DCHT XX

DIREITO CIVIL VI - GLENDA FELIX

DISCENTES: ALICIA DE SOUZA OLIVEIRA, ANDRÉ SILVA SOUZA, BRENDA

VITÓRIA FERNANDES SILVEIRA, ÉRICA DA CHAGA OLIVEIRA, JULIANA
FERNANDES MAGALHÃES E QUELLE TAÍSA DA CHAGA OLIVEIRA

HIPOTECA E PENHOR

1. DISPOSIÇÕES GERAIS

A hipoteca e o penhor, juntamente com a anticrese, são direitos reais de garantia

sobre coisa alheia que estão expressamente previstos entre os arts. 1.419 a 1.430 do Código
Civil.

Em relação às características básicas dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia,
Flávio Tartuce leciona: (i) a Preferência, conforme o art. 1.422 do CC o credor hipotecário e
o pignoratício têm preferência no pagamento a outros credores, observada, quanto à hipoteca,
a prioridade no registro. Nos termos do seu parágrafo único, excetuam-se dessa regra as
dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros
créditos; (ii) a Indivisibilidade, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não
importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens,
salvo disposição expressa no título ou na quitação (art. 1.421 do CC). Sendo assim, mesmo
sendo paga parcialmente a dívida, o direito real permanece incólume, em regra, salvo
previsão em contrário na sua instituição ou quando do pagamento e; (iii) a Sequela,
representada pela seguinte máxima: para onde o bem vai, o direito real de garantia o
acompanha. Desse modo, se um bem garantido é vendido, o direito real de garantia
permanece.

Quanto aos requisitos subjetivos e objetivos dos direitos reais de garantia, a norma
consagra como critério subjetivo, somente quem é proprietário poderá oferecer o bem em
garantia real. Dispõe § 2.º do art. 1.420 que a coisa comum a dois ou mais proprietários – em
condomínio –, não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de
todos. Todavia, cada um dos proprietários pode, individualmente, dar em garantia real a parte
que tiver. Já o critério objetivo estabelece que o bem oferecido em penhor, hipoteca ou
anticrese deve ser alienável, ou seja, deve estar presente a consuntibilidade jurídica, nos
termos da segunda parte do art. 86 do CC. Por isso, se um bem inalienável é oferecido em
garantia haverá nulidade desta, por impossibilidade do objeto ou fraude à lei imperativa (art.
166, II ou VI, do CC).

O art. 1.424 do CC consagra requisitos específicos para o negócio jurídico

constitutivo de penhor, anticrese ou hipoteca visando a sua especialização. Tais elementos
devem estar presentes, sob pena de ineficácia do negócio, quais sejam: (i) o valor do crédito;
(ii) o prazo fixado para o pagamento da dívida garantida; (iii) a taxa de juros, se houver; (iv)
O bem dado em garantia, móvel ou imóvel, com suas especificações.

2. PENHOR

O penhor é constituído sobre bens móveis, em regra, ocorrendo a transferência efetiva

da posse do bem do devedor ao credor. A instituição do penhor será efetivada por
instrumento, seja ele público ou particular. Sendo feito por instrumento particular deve ainda
ser levado a registro, por qualquer dos contratantes, em regra, no Cartório de Títulos e
Documentos (art. 1.432 do CC). O registro é elemento essencial para a constituição e eficácia
real ou erga omnes do penhor. Não sendo preenchido tal requisito, o negócio jurídico assume
feição contratual, com efeitos inter partes apenas. Constituem partes do penhor:

a) Devedor pignoratício – aquele que dá a coisa em garantia, tendo a dívida em seu desfavor.
b) Credor pignoratício – tem o crédito e o direito real de garantia a seu favor.

Esclareça-se, para os devidos fins categóricos, que não se pode confundir o penhor
(garantia real), em que os bens são empenhados, com a penhora (constrição judicial para
garantia do processo), em que os bens são penhorados.

Nos termos do art. 1.433 do CC, o credor pignoratício tem os seguintes direitos:
direito à posse da coisa empenhada, o que decorre da própria estrutura do instituto; direito à
retenção da coisa, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas; direito ao
ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; direito a
promover a execução judicial; direito a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se
encontra em seu poder; e direito a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização
judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore,
devendo o preço ser depositado.
O credor pignoratício além dos direitos adquire também deveres, quais sejam:

I) Manter a coisa sob sua custódia, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou
deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente
quantia, a importância referente à responsabilidade.

II) Defender a posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que
tornarem necessário o exercício de ação possessória.

III) Imputar o valor dos frutos apropriados nas despesas de guarda e conservação, nos juros e
no capital da obrigação garantida, sucessivamente.

IV) Restituir o bem empenhado com os respectivos frutos e acessões (incorporações), uma
vez paga a dívida.

V) Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga. Assim, se a coisa for vendida
por preço superior à dívida, o restante ou saldo deve ser devolvido ao devedor.

2.2 MODALIDADES DE PENHOR

Penhor legal, segundo o art. 1.467 do CC/2002, são credores pignoratícios,

independentemente de convenção e por força automática da lei: a) os hospedeiros, ou
fornecedores de pousada ou alimento, b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens
móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou
rendas. Nas duas hipóteses, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor
da dívida. Os credores podem ainda fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade
judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovantes dos bens
de que se apossarem.

Penhor Convencional Comum, trata-se da forma ordinária de penhor, que tem por
objeto bens móveis ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor. Cite-se,
novamente, o negócio de penhor de joias, celebrado com a Caixa Econômica Federal.

Penhor Convencional Especial, o CC/2002 consagra modalidades especiais de

penhor convencional, que quebram com as regras básicas do penhor comum. Nessa
modalidade estão contidos:

(i) Penhor Rural, constitui-se sobre imóveis, mediante instrumento público ou

particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis de situação da coisa (art. 1.438 do
CC). Duas são as modalidades básicas de penhor rural: o penhor agrícola e o penhor
pecuário: o penhor agrícola, pode ter por objeto os seguintes bens, descritos no art. 1.442 do
CC: I) máquinas e instrumentos de agricultura; II) colheitas pendentes, ou em via de
formação; III) frutos acondicionados ou armazenados; IV) lenha cortada e carvão vegetal; V)
animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola, já o penhor pecuniário tem por
objeto os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios, que podem ser
tidos como imóveis por acessão intelectual (art. 1.444 do CC).

(ii) Penhor Industrial e Mercantil, tem por conteúdo máquinas, aparelhos, materiais
e instrumentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios. Ainda pode ter como
objeto animais utilizados na indústria, sal e bens destinados à exploração das salinas,
produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados,
matérias-primas e produtos industrializados (art. 1.447, caput, do CC).

(iii) Penhor de Direitos e Títulos de Crédito, conforme o art. 1.451 do CC, podem
ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. O penhor de direito
é constituído mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e
Documentos.

(iv) Penhor de Veículos, trata-se de inovação festejada do CC/2002 diante de sua

suposta eficiência prática. Nos termos do art. 1.461 do CC podem ser objeto de penhor os
veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. O penhor de veículos é
constituído mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

2.3 EXTINÇÃO DO PENHOR

O art 1.436 do Código Civil dispõe sobre as hipóteses de extinção do penhor, Em

todos os casos, produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do
registro (em regra no Cartório de Títulos e Documentos), à vista da respectiva prova (art.
1.437 do CC). Como anota Maria Helena Diniz, “enquanto não for cancelado o registro do
penhor, ele terá eficácia erga omnes”. Extingue-se o penhor quando:

I) Extinguindo-se a obrigação principal, o que gera a extinção da obrigação acessória,

representando aplicação do princípio da gravitação jurídica.

II) Perecendo a coisa objeto do penhor.

III) Renunciando o credor à garantia. Presume-se a renúncia do credor quando consentir na
venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou
quando anuir à sua substituição por outra garantia (§ 1.º do art. 1.436).

IV) Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa (confusão).

Operando-se a confusão tão somente quanto à parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o
penhor quanto ao resto (§ 1.º do art. 1.436).

V) Dando-se a adjudicação judicial, a remição (resgate pelo pagamento) ou a venda da coisa

empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. Anote-se que o dispositivo menciona a
remissão (perdão), o que está errado tecnicamente. Por isso, o PL 699/2011 pretende alterar o
texto para remição.

3. HIPOTECA

3.1 CONCEITO

Conforme aduz Orlando Gomes, a hipoteca é o direito real de garantia em virtude do

qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente,
o pagamento de uma dívida.

O sujeito ativo da obrigação garantida por hipoteca chama-se credor hipotecário.

Quem dá o bem em garantia do pagamento da dívida figura, na relação jurídica real, com o
nome de devedor hipotecante. Tal como os outros direitos reais de garantia, a hipoteca é
direito acessório e indivisível.

Destinado a garantir o pagamento de uma dívida, o direito real de hipoteca, em nosso

sistema jurídico, tem sua existência condicionada e sua sorte ligada a um direito de crédito, a
chamada hipoteca abstrata, que existe sobre si, constituindo-se independentemente de um
crédito, é desconhecida entre nós. A principal consequência do caráter acessório da hipoteca
é que desaparece ao mesmo tempo que o direito principal a que acede, quando este se
extingue, é anulado, ou resolvido. Trata-se, portanto, de mecanismo aperfeiçoado do direito
real de garantia, no qual se elimina a posse do credor, que é a peça principal no penhor.
Ainda, vale salientar que, no que se refere a natureza da hipoteca, distingue-se dos outros
direitos reais de garantia porque não desapossa o devedor do bem dado em garantia.

Quanto à espécie de bens que admitem a incidência da hipoteca, a priori, entende-se

que o instituto tem como objeto o direito imobiliário. Assim sendo, somente os bens imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, podem constituir garantia hipotecária. O caráter imobiliário da
hipoteca não é, todavia, de sua essência. Admite-se hipoteca de certos bens móveis, como as
aeronaves. Outras legislações permitem que recaia em automóveis. Porque o direito
imobiliário, que contém a faculdade potencial de venda da coisa gravada, a constituição, a
cessão e a renúncia da hipoteca requerem a capacidade própria para a alienação dos bens
imóveis.

3.2 PRINCÍPIOS

O regime hipotecário moderno assenta em dois grandes princípios:

1. Da especialização

2. Da publicidade.

Esses princípios têm como finalidade completar a evolução do direito hipotecário no que
concerne à segurança do comércio imobiliário e à situação dos terceiros.

3.2.1 - PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO

De forma mais específica, no que diz respeito ao princípio da especialização,

traduz-se numa fórmula simples: no negócio jurídico constitutivo da hipoteca, deve ser fixado
o total da dívida e especificada a coisa dada em garantia. Com tais exigências, tornam-se
impossíveis a hipoteca geral e a hipoteca ilimitada. O direito do credor hipotecário há de
recair, necessariamente, em determinados imóveis, ou num só, não podendo incidir
indiscriminadamente.

A especialização é exigida em todas as modalidades de hipoteca, porque a

necessidade de se saber quais são os imóveis do devedor que estão gravados, e por quanto
estão, é garantia para os terceiros. Resguarda-os a lei com tanto zelo que pune a falta de
especialização com a ineficácia da hipoteca em relação aos bens não individualizados.

3.2.2 - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Consiste na exigência de inscrição da hipoteca no Registro Imobiliário. O título

constitutivo do direito real deve ser levado ao oficial competente para que inscreva no livro
próprio as disposições que os terceiros devem conhecer. Em virtude dessa inscrição, o ônus
torna-se público.
 O registro público da hipoteca permite que se estabeleça entre vários credores
hipotecários a prioridade, e preserva de surpresas o terceiro que adquirir o imóvel gravado.
Pela inscrição, o credor que primeiro registrar a hipoteca retém o direito de executar o imóvel
antes dos outros. Os credores sucessivos não podem promover a venda judicial do bem antes
de vencida a primeira hipoteca, salvo o caso de insolvência do devedor. Quanto ao terceiro
que queira adquirir o imóvel, precisa saber se está hipotecado, visto que o ônus, sendo real,
tem o credor sequela. Para forrar-se aos efeitos de execução da hipoteca, pode o adquirente
remir o imóvel hipotecado. Indispensável, desse modo, que tenha conhecimento da existência
do gravame.

3.3 OBJETO

A hipoteca recai em bens imóveis alienáveis. Podem ser corpóreos ou incorpóreos.

Assim, o direito real de enfiteuse é suscetível de ser hipotecado, bem como o de aquisição de
promitente comprador (compromissário).

A disciplina jurídica da hipoteca, no Código Civil de 2002, encontra-se nos artigos

1.473 a 1.505. Os objetos sobre os quais a hipoteca pode recair estão elencados no art. 1.473.

Nestas condições, podem ser objeto de hipoteca:

● os imóveis e seus acessórios;

● o domínio direto e o domínio útil;

● os navios e aeronaves, estradas de ferro, minas e pedreiras;

● os imóveis, por determinação legal

Os bens móveis estão excluídos, em princípio, do direito hipotecário. Admitem-se, no

entanto, exceções, como as que existem, entre nós, em relação aos na- vios e aeronaves

3.4 FORMA

Quanto à sua forma, a hipoteca é convencional e deve constituir-se mediante escritura

pública, por ser direito imobiliário. O instrumento público é, no caso, requisito essencial à sua
validade. Assim constituída, precisa ser inscrita no Registro Imobiliário. A inscrição é
também indispensável à sua validade, em relação a terceiros. Os artigos 1.492 a 1.498 do
Código Civil regulam o registro da hipoteca.
 A inscrição é necessária, assim, para valer entre as partes e deve ser feita no registro
do lugar do imóvel, não valendo se registrada em outro cartório, porquanto terceiros devem
ter a possibilidade de conhecer a existência do ônus. Na hipótese de a hipoteca abranger
vários bens imóveis situados em comarcas ou em circunscrições diferentes, a inscrição há de
fazer-se em todos os ofícios em que os bens estejam transcritos.

Não há exigência legal quanto à época em que deva ser feita. Pode ser promovida,
pois, a qualquer tempo. A inscrição processa-se em livro especial, valendo pelo prazo de 30
anos. Durante esse período, pode ser prorrogada, extinguindo-se, porém, quando completa.
Para os efeitos da prioridade, é de suma importância a data da inscrição. Determina-se por
prenotação. Tem de ser requerida pelos interessados, isto é, não só o credor e o devedor, mas,
também, qualquer pessoa a quem possa aproveitar. Somente depois de inscrita, cobra a
hipoteca seu valor de garantia real

3.5 ESPÉCIES

Conforme a causa determinante, a hipoteca é convencional, legal ou judicial.

Considerado o objeto em que recai, comum ou especial.

Assim sendo,

● Hipoteca convencional: deriva de ato de vontade do devedor. Exige o registro para que
possa produzir efeitos perante terceiros.

● Hipoteca judicial: resulta de uma sentença condenatória. Também exige o registro.

● Hipoteca legal: não precisa de registro, mas sim de especialização. Está prevista no art.
1.489 do CC/2002 . A lei considera que determinados credores são tão importantes que
precisam ter garantia prevista em lei. São eles:

(i) a Fazenda Pública sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda
ou administração dos respectivos fundos e rendas;

(ii) filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o
inventário do casal anterior (art. 1.523, inciso I, CC/2002);

(iii) o ofendido, ou os seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do

dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
 (iv) o co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel
adjudicado ao herdeiro reponente;

(v) o credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço
da arrematação;

(vi) tutelado, sobre o imóvel do tutor, enquanto durar a tutela.

3.6 MODOS DE CONSTITUIÇÃO

A hipoteca provém de um contrato ou de uma sentença judicial, que lhe serve de

título. No primeiro caso, denomina-se hipoteca convencional; no segundo, hipoteca judicial.
Na hipoteca legal, não há título constitutivo. A hipoteca convencional resulta sempre de um
contrato. Não se constitui jamais por ato unilateral de vontade. Na sua formação, é
imprescindível o concurso de vontades. Indispensável a aceitação do credor. Pelo contrato de
hipoteca, o devedor, para garantir o pagamento de uma dívida, dá um imóvel determinado ao
credor, conservando, porém, sua posse. Terceiro pode proceder do mesmo modo.

O contrato de hipoteca é unilateral, consensual e solene. É unilateral porque gera

obrigações apenas para o devedor, isto é, a parte que hipoteca. Sua consensualidade resulta da
circunstância de não ser necessária a entrega da coisa, porque o devedor, em razão do
mecanismo próprio da hipoteca, não precisa se desapossar do bem. No penhor, a tradição
efetiva da coisa é necessária à sua perfeição. São, portanto, contratos reais. Mas, na hipoteca,
o contrato é consensual porque se torna perfeito e acabado com o simples consentimento das
partes.

O contrato de hipoteca exige observância de formalidades que o incluem na categoria

dos contratos solenes. Há de ser celebrado, com efeito, mediante escritura pública. É este
instrumento o título constitutivo da hipoteca convencional. Mas não basta para constituir o
direito real de hipoteca. O contrato é simples titulus. A hipoteca só se reveste da realidade
própria de sua natureza quando o título é inscrito no Registro Imobiliário. Por conseguinte, a
inscrição é o modus adquirendi do direito real da hipoteca.

Tal doutrina não é pacífica. Para alguns, a inscrição tem apenas fim publicitário. Seria
exigida, tão somente, para valer contra terceiro. Entre as partes, a hipoteca estaria constituída
por efeito exclusivo do contrato. Não se justifica, porém, esse entendimento. Não só os
direitos reais só se adquirem por um modo, pois os contratos geram apenas obrigações, mas,
também, não se concebe direito real que não seja oponível a terceiros. Destarte, a inscrição do
título constitutivo não pode ter o efeito limitado de tornar conhecida uma hipoteca, já
considerada válida entre as partes que a estipularam. Mais do que isso, ela é o modo de
aquisição do direito real do credor.

Na hipoteca judicial, o título é a sentença. Mas, do mesmo modo, não basta. O credor
exequente deve inscrevê-la no Registro Imobiliário para poder executar os imóveis
especializados, penhorando-os em poder de quem os adquiriu posteriormente. Em toda
hipoteca há, portanto, uma relação jurídica subjacente, que serve de causa ao direito real, mas
que é insuficiente à sua existência. Sua importância, no entanto, é fundamental. Se nula ou
anulável, o vício contamina o modo de aquisição. Não subsiste, com efeito, a inscrição de
título viciado ou írrito.

3.7 PRAZO

A hipoteca convencional constitui-se por tempo determinado. No contrato, estipula-se

o dia do vencimento da dívida. A cláusula relativa ao prazo fica ao arbítrio das partes, mas a
lei intervém ao estabelecer que o contrato não pode subsistir além de 30 anos. Decorrido esse
prazo, extingue-se. Se as partes quiserem continuar na posição que assumiram, serão
obrigadas a reconstituir a hipoteca por novo título e nova inscrição. Perempta a hipoteca, o
credor perde o direito de executar o imóvel. Reconstituída a hipoteca, sua validade em
relação a terceiros começa na data da nova inscrição, apesar de valiosas opiniões em
contrário.

A limitação do prazo é feita pela lei em razão da faculdade que concede aos
interessados prorrogarem, de comum acordo, a hipoteca. A prorrogação deve ser requerida
por ambas as partes, valida-se mediante simples averbação. Para que produza o efeito de
manter a precedência da hipoteca, é preciso que a hipoteca seja prorrogada antes do
vencimento. A averbação deve ser feita igualmente antes do vencimento da dívida. Do
contrário, os credores sub-hipotecários poderão usar do direito de remissão.

Prorrogações sucessivas são permitidas, mas somente até perfazer 30 anos da data do
contrato. A estipulação de prazo superior não acarreta a nulidade do contrato, nem da
hipoteca. Opera-se, portanto, a redução do prazo ao limite legal. O Código Civil inicialmente
havia reduzido o prazo máximo do registro da hipoteca convencional para trinta anos,
consoante art. 1.485, contudo, as modificações introduzidas pela Lei n. 10.931/2004, fizeram
regressar ao prazo anterior, consoante redação atual dos arts. 1.485 e 1.498 que regulam o
tema. Como atinge as relações em curso, poder-se-ia entender que o novo prazo atinge as
hipotecas já convencionadas. Todavia, a interpretação restritiva das garantias faz oposição a
tal conclusão

3.8 SUB-HIPOTECAS

Um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a outro,
mediante novo título. A hipoteca de imóvel hipotecado chama-se sub-hipoteca. Acerca do
tema, destaca-se o seguinte julgado do STF:

“AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CIVIL E

PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO SENTENÇA. CÁLCULOS.
LAUDO PERICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. BEM
HIPOTECADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE ANÁLISE PRÉVIA DE
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL
INDIRETA. LIMITES DA COISA JULGADA: AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra
decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base
no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República, contra o
seguinte julgado do Tribunal de Justiça da Paraí­ba: PROCESSO E
CIVIL. PRELIMINAR NÃO CONHECIMENTO. RECURSO
ADEQUADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. LIQUIDAÇÃO SENTENÇA.
LAUDO PERICIAL. QUESITOS COMPLEMENTARES.
IMPERTINÊNCIA. EXCESSO DE GARANTIA. CÉDULA DE
CRÉDITO INDUSTRIAL. HIPOTECA EM SEGUNDO GRAU.
VALOR GARANTIDO. REMANESCENTE DA PRIMEIRA
HIPOTECA. DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE
CÁLCULO. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. (...) — Na hipoteca em segundo grau ou
sub-hipoteca, o valor dado em garantia corresponde ao remanescente
 da primeira garantia, ou seja, somente à parcela do valor do imóvel
onerado que restaria após o pagamento da primeira hipoteca. — Não
se pode confundir os danos emergentes do excesso de garantia com o
próprio valor que não deveria ter sido onerado, pois os danos carecem
ser provados, podendo ser superiores ou inferiores à quantia que
deveria ter sido liberada do excesso de garantia, ou excepcionalmente,
até mesmo inexistentes. Necessário, portanto, o cálculo para se apurar
o valor do dano material (emergente, no caso) e não simples e
indevida equiparação ao valor irregularmente em garantia. Os
embargos de declaração opostos pelo Agravante foram rejeitados. (...)
8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II,
alínea a, do Código de Processo Civil e arts. 21, § 1º, e 327, § 1º, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se.
Brasília, 13 de dezembro de 2013. Ministra Cármen Lúcia Relatora”
(STF, ARE 788.114/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
13-12-2013, DJe-250, 17-12-2013, publicação 18-12-2013).

3.9 EFEITOS

Conforme preceitua Orlando Gomes, o direito real de hipoteca produz efeitos a partir
do registro do título constitutivo, mas só se apresenta em toda a sua tipicidade quando o
titular promove a execução judicial.

Antes do executivo hipotecário, tem o credor um direito potencial, em estado latente.

Se o devedor paga a dívida, a garantia não se concretiza, embora tenha cumprido a sua
função. Esse estado de latência pode cessar antes do vencimento da dívida, em certas
circunstâncias. A lei considera vencida a dívida, antecipadamente, se houver desfalque da
garantia pela deterioração ou depreciação da coisa hipotecada, impontualidade no pagamento
das prestações, perecimento, desapropriação, ou se o devedor se tornar insolvente, ou falir.
Em todos esses casos, dá-se o vencimento antecipado da dívida. Em alguns, o credor
hipotecário pode propor, de imediato, a competente ação judicial. Em outros, porém, como o
perecimento da coisa ou sua desapropriação, verifica-se a sub-rogação real na indenização
paga pela empresa seguradora ou pelo poder expropriante.
 Enquanto perdura a garantia, o devedor sofre limitações no direito de propriedade do
bem gravado. É certo que conserva, com a posse, as faculdades de uso e gozo do imóvel,
assim como o direito de aliená-lo, e até de constituir nova hipoteca, mas lhe é defeso praticar
atos que importem degradação da garantia. Impedido está, por exemplo, demolir o prédio
hipotecado, deteriorá-lo, ou depreciá-lo.

Vencida a dívida, antecipadamente ou não, se o devedor não cumpre a obrigação, o

credor executa o imóvel hipotecado, valendo-se da garantia real. Promove a venda judicial do
bem, exercendo a preferência.

O direito de execução pressupõe a exigibilidade da dívida, isto é, seu vencimento e

inadimplemento.

3.10 DIREITO DE REMISSÃO

Remir a hipoteca é liberar o bem por efeito do pagamento da dívida que garante.

O direito de remissão compete precipuamente ao devedor, mas a lei o confere,

excepcionalmente, a outras pessoas.

Podem remir a hipoteca:

1) o adquirente do imóvel hipotecado;

2) o credor sub-hipotecário.

O adquirente do imóvel hipotecado goza da faculdade de pagar a dívida e liberar, em

consequência, o imóvel que adquiriu. Segundo nosso direito, deve exercê-lo no prazo de 30
dias, notificando judicialmente o seu contrato ao credor hipotecário, e propondo, para a
remissão, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel.

A concessão desse direito ao adquirente do imóvel hipotecado é justamente

considerada um anacronismo. Azevedo Marques condena-a, esclarecendo que não somente
permite o rompimento de um contrato que é negócio inter alios, mas, tam- bém, constitui uma
violência à fé dos contratos, porque força o credor a receber o seu crédito, ou a vender o
imóvel antes do vencimento da dívida.10
 A verdade é que o credor hipotecário pode opor-se, requerendo seja o imóvel licitado.
Somente ele, os fiadores e o adquirente poderão licitar.

No caso, porém, de não a requerer, o preço da aquisição, ou o que for propos- to,
haver-se-á por fixado. Pago ou depositado dito preço, o imóvel ficará livre de hipoteca.

Tanto a hipoteca convencional como a legal são remíveis pelo adquirente do imóvel
hipotecado.

A remissão da hipoteca pelo credor sub-hipotecário já foi examinada. Outra figura de
remissão é admitida, mas em favor do próprio devedor. Outra figura de remissão é admitida,
mas em favor do próprio devedor. Operando-se o processo executivo, é designada como
remissão judiciária.

Permite a lei que, depois de realizada a primeira praça, mas antes de assinada a carta
de arrematação ou de adjudicação, o devedor exerça o direito de remissão, possibilitando-lhe,
ainda nessa oportunidade, pagar a dívida, acrescida das despe- sas, para conservar a
propriedade do imóvel. Esse direito é extensivo ao cônjuge, descendente ou ascendente do
devedor. A remissão judiciária se faz pela exibição do preço da arrematação ou adjudicação.
Trata-se, portanto, de um direito de preferência, estabelecido pela lei em favor das
mencionadas pessoas.

3.11 EXTINÇÃO

.A extinção da hipoteca verifica-se por duas vias: a via de con- sequência e a via
principal.

Como direito acessório que é, a hipoteca extingue-se por via de consequência quando
desaparece a obrigação principal que garante.

A obrigação principal desaparece ao ser cumprida. Diversos modos de extinção das

obrigações determinam a extinção da hipoteca: o pagamento, a compensação, a novação, a
remissão, a confusão, a prescrição e a impossibilidade de execução. Outros modos extintivos
das obrigações não produzem esse efeito: o pagamento com sub-rogação e o que é feito por
consignação; este até que se torne efetivo. Para que o pagamento da dívida extinga a
hipoteca, é necessário que seja integral. Se declarado nulo, não tem efeito extintivo.
 A hipoteca extingue-se por via principal quando deixa de existir por uma cau- sa
peculiar. Neste caso, a obrigação principal subsiste, mas o crédito passa a ser quirografário.

São causas de extinção da garantia hipotecária:

1) a destruição do bem;

2) a renúncia do credor;

3) a remissão;

4) a prescrição;

5) a consolidação;

6) a resolução do domínio;

7) a arrematação, ou a adjudicação;

8) a perempção legal.

A destruição do bem acarreta a extinção da hipoteca, porque o direito real perde seu
objeto. Se o proprietário recebe indenização, extingue-se, porquanto recai unicamente em
bens imóveis, mas subsiste o direito de preferência do credor sobre a coisa sub-rogada. Para
que a hipoteca se extinga por esse modo é preciso que a destruição seja total.

A renúncia do credor à garantia real extingue-a. Nada impede que ele abdique do seu
direito, em se tratando de hipoteca convencional. O efeito imediato da renúncia é converter o
credor hipotecário em credor quirografário. Devido à natureza imobiliária do direito de
hipoteca, a renúncia, para ser válida, requer a observância das condições extrínsecas e
intrínsecas exigidas para a constituição do ônus. Intuitivamente, independe do consentimento
do devedor, por ser ato unilateral.

A remissão corresponde a pagamento, seja feita pelo adquirente do imóvel

hipotecado, pelo credor sub-hipotecário ou pelo próprio devedor, seu cônjuge, descendente
ou ascendente, no processo executivo. Mas, como sua finalidade consiste na liberação do
imóvel, visando à extinção do ônus, é incluída entre as causas que extinguem a hipoteca por
via principal. O que seja e como se processa já foram ditos.
 A prescrição é causa extintiva tanto por via de consequência como por via principal.
Realmente, pode atingir o direito principal, de crédito, como o de hipoteca. Há, todavia, quem
julgue impossível a separação e entenda que a prescrição da hipoteca só se consuma quando
prescreve a dívida. É claro que a prescrição do crédito acarreta a da hipoteca, por via de
consequência, sabido que, com o principal, prescrevem os direitos acessórios. A menção que
o Código Civil faz da prescrição, depois de ter declarado que a hipoteca se extingue pelo
desaparecimento da obrigação principal, indica que também é modo de extinção por via
principal. As prescrições são independentes. Obviamente, porém, o devedor não pode invocar
a prescrição contra o credor, se não estiver prescrito o crédito, pela razão intuitiva de que não
pode prescrever contra seu título, mas o terceiro que adquiriu o imóvel hipotecado pode
invocá-la.

A consolidação é modo de extinção por via principal. Não se deve assimilar à

confusão, que extingue a hipoteca por via de consequência. A confusão afeta o crédito.
Extingue-o porque, na mesma pessoa, se confundem as qualidades de credor e devedor. A
consolidação é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e
proprietário do imóvel. A hipoteca extingue-se porque não pode recair em bem próprio.
Assim, se o credor hipotecário adquire a propriedade do imóvel gravado, a hipoteca
desaparece.

A resolução do domínio importa extinção da hipoteca. Se o devedor tinha sobre o

imóvel propriedade resolúvel, o implemento da condição resolutiva, acarretando a perda do
domínio previsto no título de aquisição, equivale à perda da coisa. O direito de hipoteca não
terá mais objeto, extinguindo-se em consequência.

Extingue-se também a hipoteca pela arrematação, ou pela adjudicação. Cum- pre

esclarecer que nem toda arrematação produz esse efeito, mas somente a que, sendo regular,
for válida. Estão nesse caso a que ocorre no próprio executivo promovido pelo primeiro
credor hipotecário e a realizada com prévia notificação dos credores hipotecários inscritos.

No sistema do Direito pátrio, sendo a hipoteca direito real imobiliário, que só se
adquire mediante o registro do título constitutivo, sua extinção só começa a ter efeito em
relação a terceiros depois de averbada. Necessário, em suma, o cancelamento. Entende-se,
porém, que, seja qual for o tempo da averbação, retroage à data em que a causa extintiva
ocorreu.
 O cancelamento ou baixa da hipoteca deve ser requerida ao oficial do registro, que o
efetuará à vista da prova de que a hipoteca foi extinta. Pode ser promovido pelo próprio
devedor ou quem o represente, pelo dono do imóvel, ou pelo credor sub-hipo- tecário.
Requerido pelo credor e pelo devedor conjuntamente, independe de prova.

Nada obsta, por fim, a que seja pedida a baixa de parte dos bens hipotecados. Nesta
hipótese, o ônus subsiste no remanescente. A extinção da hipoteca, no regime do novo
Código Civil, ocorre pelas mesmas causas que o regime anterior, não havendo nenhuma
alteração substancial, salvo o que estabelece o parágrafo segundo do art. 1.473 do CC/2002,
acrescido pela Lei n. 11.481, de 31.05.07.

4. JURISPRUDÊNCIA

​A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de

que, após o julgamento da apelação, não é necessário aguardar o trânsito em julgado da ação
para o levantamento ou deferimento da hipoteca judicial.

Relator do recurso especial, o ministro Villas Bôas Cueva afirmou que a hipoteca
judiciária recai sobre os bens do devedor com o objetivo de garantir o cumprimento da
sentença. Portanto, "revela-se destituída de sentido a manutenção do gravame após a decisão
do tribunal que, dotada de efeito substitutivo, reforma a sentença de mérito, afastando da
parte recorrente a condição de devedora".

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA.

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO. HIPOTECA JUDICIÁRIA.
ACÓRDÃO. REFORMA. EFEITO SUBSTITUTIVO.
LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM
JULGADO. DESNECESSIDADE. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
NEGATIVA. ALEGAÇÃO. DEFICIÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO
RECURSAL. SÚMULA Nº 284/STF.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência

do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos
nºs 2 e 3/STJ).
 2. A questão controvertida resume-se a saber se o levantamento da
penhora judiciária determinada com vistas a garantir o cumprimento
da sentença pressupõe ou depende do trânsito em julgado da ação.

3. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a

alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma
genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão
tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o
óbice da Súmula 284 do STF.

4. É possível tanto o deferimento da hipoteca judiciária para

aquele que teve seu pedido julgado procedente em sede de
apelação, quanto o seu levantamento nos casos em que o acórdão
de apelação reforma a anterior sentença de procedência, não
sendo necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão.

5. A hipoteca judiciária é uma garantia que recai sobre os bens do

devedor. Assim, revela-se destituída de sentido a manutenção do
gravame após a decisão do tribunal que, dotada de efeito substitutivo,
reforma a sentença de mérito, afastando da parte recorrente a
condição de devedora.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não

provido. (grifos nossos)

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso envolvendo

uma construtora, alguns compradores de unidades habitacionais e o Banco Santander S.A,
entendeu que a hipoteca instituída pela construtora com o agente financeiro, para a garantia
do financiamento do imóvel, não alcança os compradores, independentemente de ela ter sido
firmada antes ou após a promessa de compra e venda.O posicionamento é pacífico nesta
corte, que tem a Súmula 308/STJ tratando sobre o assunto.

SÚMULA N. 308 STJ “A hipoteca firmada entre a construtora e o

agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
Noronha destacou que a Súmula 308 trata da ineficácia da hipoteca firmada entre construtora
e banco para com o comprador, e não “de nulidade da garantia instituída em favor da
instituição financeira”.

O ministro explicou que, para garantir o pagamento da dívida da construtora, o banco

pode valer-se “da cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de compra e venda
realizados entre a incorporadora e o promitente comprador e, assim, sub-rogar-se no direito
de receber os valores devidos à construtora nos termos em que pactuados”, conforme o artigo
22 da Lei 4.864/65. Nesse caso, por meio de recursos do FGTS de titularidade do comprador.

Segundo o relator, a quitação do preço do bem imóvel pelo comprador constitui

pressuposto para postular sua adjudicação compulsória (outorga da escritura definitiva do
imóvel), nos termos do artigo 1.418 do Código Civil de 2002.

5. REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Código Civil.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). SÚMULA N. 308. Segunda Seção, em

30.03.2005. Diário de Justiça: 25.04.2005, p. 384.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). RECURSO ESPECIAL Nº 1.963.553 - SP

(2021/0225788-0). Diário Eletrônico 16/12/2021.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. Direito das Coisas. 2. ed. São
Paulo: Método, 2010.

TARTUCE, Flávio, 1976- Manual de direito civil : volume único / Flávio Tartuce. – 13. ed. –
[2. Reimp.] – Rio de Janeiro : Método, 2023.

GOMES, Orlando. Direitos Reais, 21ª edição. Editora Forense, Grupo GEN, 2012. E-book.
ISBN 978-85-309-4392-9. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4392-9/. Acesso em: 05 dez.
2023.

GAGLIANO, Pablo S.; FILHO, Rodolfo P. Manual de Direito Civil: volume único. Editora
Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786553620711. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553620711/. Acesso em: 05 dez. 2023.