re pesquisa do Direito e o Direito

atinge um ponto culminante com a

civil, projetado com grande

grandes elaboradores, prudentement

devida e adequadamente regula

igualdade de todos perante

e as prerrogativas da nobreza e do
clero desapareceram para que

proclamou Jean Jacques-Rousseau, fundando criadorament

seu tempo.

ia por parte dos usos e

ncia do Direito resolveu-se, de certa maneira, no

260
 Havia duas verdades paralelas: o Direito

adequados.

Escola da Exegese.
Sob o nome de "Escola da Exegese" entende-se aquele grande movimento
entou que na lei positiva, e de maneira
a possibilidade de um

Direito. Dizia, por exemplo, Demolombe que a lei era tudo, de tal modo que a

textos, para apreender-lhes o significado, ordenar

Grandes mestres que obedeceram a essa

bases do que se costuma denominar

uturas sociais, aos campos de interesse aos quais aqueles

conceitos se destinam.
Era natural que, nesse quadro espiritual, a interp
um prisma literal ou gramatical, de
um lado, e um , do outro.
ar o dispositivo legal para captar o
seu pleno valor expressional. vontade do legislador e,

261
dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um

ame imparcial do texto.

interpretar as leis segundo seus valore

conjunto do sistema. Esse trabalho de
articulam logicamente, denomina-se
.
Levados pelo apego ao texto, alguns mestres da Escola da Exegese

upo de normas no conjunto geral do

melhor, num terceiro momento, para el

verificando a impossibilidade de

logicamente um texto de Dir tempo no sistema geral do

se compreende, com efeito, qualquer

ca, visto como as regras de direito devem ser

entendidas organicamente, estando umas na
ratio juris explica e determina.

Escola Exegese, o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de

262
da Escola.
passou a ser um imperativo de ordem

, - que foi uma das vigas mestras do

constitucionalismo liberal,-chegava-se ao

ecer sem maiores contrastes, dada a

or coincidia com a
considerava ser justo no ato de aplicar a

permaneceram velhos ensinamentos de He

antigos brocardos, que ainda
deve ser entendida extensivamente a no
de certo modo, atenuava os males de
uma atitude puramente formalista.
e , esta de
maior alcance no campo do Direito Penal
excepcional (no impropriamente chamado "Direito Excepcional"), serviu, na

valores dominantes. Entendendo-se de

interpretando-se extensivamente uma outra

analogia, que

263
nos usos e costumes, e sob o influxo da
ex abrupto, mas

vapor e, depois, da eletri

profundamente.

de Exegese pareceram pretensiosas. A

todo instante apareciam problemas de que os legisladores
tes forcejassem em extrair dos textos

Foi especialmente sob a in

surgiu outro caminho, a chamada
presenta uma realidade cultural, ou, para evitarmos
a palavra cultura, que egada nesse sentido, - era uma
situava, por conseguinte, na
lei nasce obedecendo a certos ditames,
interpretadas pelos que a elaboram,

264
deve acompanhar as vicissitudes sociais.

e se encontram hoje diante de nossos

olhos. Que teria resolvido o le existissem tais e quais
fatos que hoje constituem uma realidade in
Uma da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os

1
, tendo como base o "Direito Romano Atual", vigente na

pandectistas" resulta do fato de, nessa

remontado, criadoramente, aos ensinamentos do Digesto, ou Pandectas, que,

Imperador Justiniano.
A "Escola dos Pandectistas", na Alem

, por assim dizer, menos "legalistas",

Foi o pandectista Windscheid que colo

termos de l do legislador

1
vide

265
 cito ao juiz, em virtude de fatos
supervenientes, admitir um objetivo Y, se o texto da lei comportar essas duas

Pois bem, essa maneira de situar o

um ilustre representante na pessoa de Gabriel Saleilles, que deu claros contornos
. Segundo essa doutrina, uma norma
legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do
se livra do ventre materno. Passa

juiz de combinar, de m

palavras a novas realidades e novas

A elasticidade do texto tem um limite,

corresponde.

utiva, tanto como com a

admitindo

A ESCOLA DA LIVRE PESQUISA DO DIREITO E O DIREITO LIVRE

onstrutor equilibrado, que vai, aos poucos,

266
abrindo o caminho que lhe par
chamado da libre recherche, ou seja, da livre pesquisa do Direito. O interessante

Escola da Exegese com as necessidades do mundo contempor

alguma, com a tese de Windscheid e
outros, no sentido de se descobrir um

slador no momento
a lei, na sua pureza orig
aos fatos supervenientes, devemos ter a franqueza de reconhecer que existem
lacunas na obra legislativa e procurar, por outros meios, supri-las.

pureza da Escola da Exegese mas, em

ce do texto. Quando a lei, interpretada
em toda a sua pureza origin
costumes e na analogia os meios de resolver
ento de Aubry, autor, conjuntamente com
Tratado de Direito Civil

nada mais que a lei, tal tem sido a divisa dos

devida, em grande parte, aos

o valor dos costumes, porquanto, muitas ve
recursos do Direito costumeiro. Quando a
Sabem todos que o ju

267
que o magistrado deve entregar-se a um livre pesquisa
do Direito

que possa, por analogia, ser invocada, mas,

ratio
juris . A natureza das cousas implica

religiosos etc. O jurista, quando a lacuna

em um pesquisador do Direito, para determinar a norma
caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos fatos.
is elementos fundamentais - que
ele denomina o "dado" e o "c
mana, no seu fluxo natural.

ntam, em certo sentido, o trabalho

xto ou o interpretam. Valendo-se dos
dados oferecidos pela natureza e pela experi

le

ordem de fins (le construit

Positivo

268
social, porquanto - diz ele - ao realizar sua pesquisa, deve o jurista ter sempre
presente que as leis existent
esta: . Segundo esse professor,

em que integra ou completa o sistema

existente, mas sem lhe alterar o significado fundamental.

listas. Na sua obra de

do sistema positivo em
a liberdade de inda
pesquisa destinada a editar normas
acordes com este, no fundo e na forma.

mesmo porque ela coincidia com um proce

oposto ao rigorismo da tese segundo a qual o juiz devia se subordinar

mecanicamente aos ditames da lei, no ato de

interpretar o Direito com certa autonomia e objetividade.

Mas, deixando de lado esses antecedentes, devemos lembrar que um

As Lacunas no
Direito
expressamente consagrada no Direito posi
mo, por mais que o legislador se esforce

269
 Na obra de Zitelmann, ficou provada a ex
Direito, entendido como ordenamento,
jamais pode ter lacunas. Como concilia
dois aforismos do Direito, em nossos dias?
ento, em 1942, desse problema,

havendo lacunas na lei, e ao proclamar, logo a seguir, que o

de sentenciar mesmo em face de lacunas ou obscuridade no texto legal. Quer
onfunde mais com a le

mais alto, mas apenas um instrumento de

trabalho e assim mesmo imperfeito, tudo aquilo que a
i tem lacunas, tem claros,
mas o Direito interpretado como ordenamen

elhava a procurar-se, fora da lei,

as lacunas verificadas. Ele o fazia,
entretanto, com aquela mesma cautela e

Pode-se dizer que, apesar de algumas

a de Eugen Ehrlich se manteve numa linha de relativo

Freies Recht
O pensamento de Ehrlich desenvolveu-se no sentido de uma
facultado
ao juiz estabelecer livr (com base em estudos

adequada e justa. A Direito justo, postulada pelo grande

renovador da Filosofia do Direito contempor

270
 ada, foi a de Hermann Kantorowicz,

Direito Flavius, o escriba e depois tribuno

romano, a quem Pomponius atribui o fe actiones, ou
do conhecimento exclusivo
las conhecidas do povo.

preparado, por conseguinte,

direito justo praeter legem) quer
contra legem).
Se assim fosse, apesar de todas as cautelas com que Kantorowicz cerca,

admitir a tese de um julgamento ao

arrepio, a despeito da lei?
de sua estrutura formal, tampouco
de maneira que a conduta humana, objeto

Segundo os adeptos do Direito Livre,

O Direito Livre, que ainda se debate e se discute, foi, como disse o jurista
italiano Max Ascoli, "uma ventania ro

271
superado: uns sustentam ainda hoje que a lei
ros pretendem transformar a lei em meras balizas na

Interpretar uma lei importa, previament

seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um

em saber qual a finalidade social da lei,

penetrar na
lei" e as "partes" representadas por seus

como a antiga Psicologia, que explicava

eito para, paulatinamente, reuni-los
e obter o sentido global da lei. Cumpre,

representa antes uma forma

el da estrutura do sistema
se poderia denominar .
eitas, inspirado nos ensinamentos de

.
veio se
tais de Rudolf von Jhering, sobretudo

272
em sua obra O Fim no Direito estudos de teoria do
valor e da cultura, dispomos de conhecimento bem mais seguro sobre a estrutura
das regras de direito, sobre o papel que o valor nela representa: o fim, que Jhering
o sentido do valor
reconhecido racionalmente enquant .

da lei impedir que ocorra um desvalor. Or

nexos de causalidade, mas processo compreensivo

iluminando-se e esclarecendo-se reciproc

qualquer estrutura social.

damente, sem nos darmos conta de seu papel ou

dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-nos apenas
em sua ementa...

essenciais da que denominamos :

(valorativa) do Direito;

forma isolada;
2
c) cada preceito significa algo .

Pois bem, dessa do problema resulta, em primeiro

um texto, representa um trabalho constr

ter de captar o significado do preceito, correlacionando-o com outros da lei, mas

2
Para maiores esclarecimentos, vide
, cit.

273
 .
criador

Mais do que qualquer outro dar realce ao papel da

a cuidadosamente de outras formas de

como o historiador aos fatos passados, e tem mesmo mais liberdade do que o
pianista diante da partitura. Se o executor de Beethoven pode dar-lhe uma

pode deixar de ser a de Beethoven. No Direi

imprevista, completamente diversa da
esperada ou querida pelo legislador, em virtude de s

se salienta, em nossa .
Contesta-se, em primeiro lugar, que se deva partir, progressivamente, da

imbricam e se exigem reciprocament

sociativa da ling

274
um de per si, dizer-nos o que o Direito significa, estamos de pleno acordo, mas
eciar, por exemplo,

simples momentos do
processo global interpretativo, em si uno e concreto.

extrair o significado que a lei tem, sem restringi-lo ou alar

e, a rigor, a lei

elasticidade do texto normati

quebra de sua estrutura.

ssunto, veremos que, no fundo, as

normas legais, sem que para tanto se adot

contra legem
colocar em aberto e permanente contraste com um texto estiolado e esquecido. A
deixou seduzir pelo canto de sereia do
Direito Livre, continuando, em linhas gerai
Direito predeterminado ao ri vel, em cada caso, pelo
juiz. Prevaleceu, em suma, o valor da ce

275
 como a seu tempo assinalamos.

do Direito Livre, desenvolve,

mo temos ensinado ultimamente, em
termos de:

a) um modelo operacional de uma

b) que deve ser interpretado no c

inariamente, o

fatos e valores supervenientes.

retrospectiva e prospectiva da norma, que deve

resultar o seu significado concreto, re
positivo e criador no proce
lacunas
problema da

276