Lis Nardes de Alcântara Cotrim

Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier

2018.1

AULA 01 – 03/04/18

 TEORIA DA COGNIÇÃO:

O que é cognição? A cognição é, antes de tudo, uma atividade intelectual, uma atividade
de examinar e decidir questões.
Conhecer, na linguagem processual, significa examinar e decidir questões.
O que é uma questão? É qualquer ponto de fato ou de direito sobre o qual haja alguma
controvérsia. Questão é aquilo que o juiz conhece. Conhecer significa examinar e
decidir. Nem todas as questões são decididas, mas todas devem ser examinadas. Há
questões que são apenas examinadas e não são decididas, bem como há outras que são
examinadas e decididas.
O objeto da cognição são as questões que estão postas no processo.

Todo processo, sem exceção, tem atividade cognitiva. Isto é, tem essa atividade
intelectual de examinar e decidir questões. A intensidade da cognição que pode variar
de um processo para o outro. Pode-se ter um processo só para conhecer, como é o caso
de um processo de conhecimento. O processo de conhecimento se notabiliza por ser um
processo para a cognição, para a investigação.

Já o processo de execução é um processo que tem menos cognição. Ele se notabiliza

para fazer cumprir aquilo que já se conheceu, aquilo que já se investigou. A cognição,
neste caso é menor, mas não é zero. Pois, não existe processo de cognição zero. Todo
processo tem cognição, cuja intensidade vai variar. O processo de conhecimento é o
processo de cognição por excelência. Evidentemente, a atividade intelectual da cognição
é uma atividade de investigação.

Por que o juiz tem que conhecer das questões? Para poder decidir, porque ele não pode
decidir sem investigar. Então, a cognição tem muito a ver com a ideia de investigação,
por isso que se diz que o processo judicial tem uma função epistêmica (função
investigativa, de busca pelo conhecimento). Todo processo serve para se obter
conhecimento sobre algo que se possa decidir a respeito depois. Se não houvesse
necessidade de uma investigação não haveria necessidade de processo.

A cognição é uma atividade intelectual, é uma atividade com função epistêmica, e é uma
atividade indissociável do processo judicial, mas cuja intensidade variará conforme o
tipo de processo. No caso específico do processo de conhecimento, a cognição é a sua
própria razão de ser. Este é um processo para conhecer.

O universo de todas as questões que o juiz tem de examinar, avaliar, investigar no

processo, se chama objeto da cognição. O objeto da cognição não se confunde com o

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objeto da decisão. Porque o objeto da decisão está contido no objeto da cognição, mas
é só um pedaço dele, porque há questões que além de terem de ser avaliadas pelo juiz,
devem ser decididas pelo juiz.

Distinção importante: Questões que são pura e simplesmente objeto de cognição de

questões que são também objeto de decisão. Ele usa a palavra “também” porque toda
questão objeto de decisão é objeto de cognição, mas além de ser objeto da cognição,
ela também é objeto da decisão.

Existem duas expressões em latim que explicam essa distinção:

Uma questão está no processo para ser simplesmente examinada ou examinada e
decidida.
Diz-se que a questão será examinada pelo juiz de duas maneiras:
Ou a questão vai ser examinada incindenter tantum, ou a questão vai ser examinada
principaliter.
A expressão incidenter tantum está dentro do controle de constitucionalidade – o
controle difuso: para explicá-lo, vejamos o seguinte: existe uma questão, que é a lei
constitucional, e é colocada para o juiz examinar e não para decidir, e qualquer juiz do
país pode enfrentar a constitucionalidade de uma lei, desde que enfrente essa questão
como questão incidental;
O controle concentrado (principaliter): Para que essa questão do controle de
constitucionalidade seja objeto de decisão, que além de ser enfrentada deve ser
também decidida, isso deverá ser feito por meio de uma ação própria, cuja competência
não é de qualquer um, ou seja, concentra-se num único órgão a competência para
decidir aquela questão como questão principal.

O que significa dizer que o controle difuso é incidental? Significa que a questão
constitucionalidade de uma lei é posta para ser examinada incidentalmente, ou seja, ela
será examinada incidenter tantum.
O que é examinar incidenter tantum? É examinar sem decidir!

Qual é a diferença prática entre uma questão ser examinada incidentalmente e essa
mesma questão ser examinada como questão principal?
Falando-se do controle de constitucionalidade, a distinção prática é evidente. A questão
da constitucionalidade no controle difuso, como ela é incidental, não há coisa julgada
sobre ela. Quando a questão é principal há coisa julgada sobre ela.
Coisa julgada (res iudicata) – “caso julgado”, no português de Portugal -> O caso (seria a
questão principal do processo) é o problema que o juiz julga e se transforma no caso
julgado.

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Qual é a coisa que foi julgada? Qual é a coisa que se julga? Qual é a coisa que em
determinado momento se considera julgada? A coisa que se julga e em determinado
momento se transforma na coisa julgada é exatamente a questão principal, ou seja, a
questão que é objeto da decisão.
O objeto da decisão é a coisa a ser julgada, ou no latim res iudicanda, e a partir de
determinado momento se transforma na res iudicata.
A expressão res iudicium deducta, traduzindo-se ao pé da letra significa “a coisa/caso
deduzido em juízo”, que é a questão principal.

Questão principal é a res iudicium deducta. Aquilo que foi deduzido para o juiz decidir.
O que o processo faz? O processo transforma a res iudicium deducta em res iudicata.

Questão principal é aquela que será objeto da decisão. Saber se uma questão é
examinada incidentalmente ou de forma principal é fundamental para poder
compreender coisa julgada.

Além disso, é preciso entender que uma mesma questão (como por exemplo, a da
constitucionalidade da lei), pode em um processo ser uma questão incidental e em
outro ser uma questão principal. Ou seja, não existe uma questão que seja
ontologicamente sempre incidental ou sempre principal. A questão será incidental ou
principal a depender do modo como ela está no processo. É o modo como ela está no
processo que vai definir se ela é uma questão incidental ou principal.
Ex: Investigação de paternidade para saber se o filho é ou não é do indivíduo, essa é a
questão principal, no caso da investigação de paternidade, mas numa ação de
alimentos, poderia essa mesma questão, a depender do modo como ela é colocada no
processo, ser incidental ou principal.
É preciso entender que não existem questões que sejam em sua essência sempre
incidentais ou sempre principais. As questões serão incidentais ou principais conforme o
modo elas entram no processo.
Para Fredie, processo é igual a procedimento. Todo processo é procedimento! Sem
exceção!! Para ele “processo” e “procedimento” são sinônimos. Todo processo envolve
cognição. Na cognição processual é preciso distinguir aquilo que se conhece
incidentalmente daquilo que se conhece principalmente. Assim, todo procedimento,
sem exceção, tem uma questão principal. Procedimento que não tem uma questão que
será objeto da decisão é um procedimento oco, que não serve pra nada. Porque a
definição de procedimento é exatamente a que diz ser um conjunto de atos organizados
para produção de um ato final, que é a decisão. Todo procedimento, na verdade é, uma
preparação para uma decisão. Portanto, todo procedimento tem que ter uma questão
que vai ser o objeto dessa decisão. Todo procedimento tem a sua questão principal.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Uma forma de classificar o procedimento: Procedimento principal; Procedimento

incidental; Procedimento recursal.

Quando se começa a estudar processo de conhecimento, é preciso acabar com a ilusão

de achar que um processo é um conjunto de atos lineares (petição inicial, citação,
audiência, contestação... seguindo numa linha, como se fosse numa corrente, e cada ato
fosse um elo dessa corrente). NENHUM PROCESSO É ASSIM!!!! Em todos os processos,
sem exceção, teremos um determinado momento em que essa corrente tomará outros
caminhos não-lineares (verticais). O processo vai tendo uma vida muito mais complexa
do que a linearidade de uma corrente com vários elos. Porque vão surgindo ao longo do
processo, incidentes processuais que desviam a rota do processo do seu eixo principal.
Por exemplo: alguém alega suspeição do juiz, aí o processo para pra examinar se o juiz é
suspeito ou não com uma série de atos para que se possa fazer essa determinação. Ou,
já em outro exemplo, um terceiro pede para intervir, “um lunático pede para ser
assistente”, ao se fazer isso já tumultua o processo todo.
Então, num processo podem-se verificar vários procedimentos. Isto é, um processo é
um conjunto de vários procedimentos e não um só. Não podemos nunca ver o processo
de forma unitária, porque ele nunca é uma coisa só. Nos processos reais costumam ser
muitos complexos, eles são um novelo de diversos procedimentos girando em torno de
um eixo principal aonde as coisas vão acontecendo. Esse é um processo real, da vida
real.

Em resumo, podemos dizer que temos num processo, o procedimento principal e temos
procedimentos incidentais que vão acontecendo, como por exemplo, a arguição de
suspeição do juiz, um conflito de competência etc.
Fredie diz que o processo é um conjunto, um novelo de diversos procedimentos que se
entrelaçam em torno de um procedimento principal, cada um desses procedimentos,
seja o principal, seja o incidental, seja o recursal, tem a sua questão principal, que não
se confunde com a questão principal do outro. Ou seja, cada um desses procedimentos
vai ter a sua questão objeto da decisão.

Ex: Quando sai uma decisão e o advogado recorre dizendo que ela é nula porque o juiz
não fundamentou. Qual é a questão principal desta apelação? Saber se a sentença é
nula ou não. Porém esta não é a questão principal do procedimento principal, é apenas
a questão principal do recurso.
São lógicas completamente diferentes. O Tribunal quando for julgar a apelação, julgará a
apelação e não a petição inicial.

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Um processo pode ter uma questão principal do procedimento principal e N questões

principais dos N procedimentos incidentais que eventualmente surgem ao longo do
processo.

Todo procedimento tem uma questão a ser resolvida, que é o objeto da decisão. Todo
procedimento tem o conjunto de questões que deverão ser enfrentados para se decidir
aquilo que é o objeto da decisão. Todo procedimento seja ele, incidental, principal ou
recursal, leva o órgão julgador, aquele que vai ter que decidir sobre o objeto da decisão
a formular dois juízos, isto é, o procedimento dá ensejo a que o juiz formule dois juízos.
Primeiro é o juízo em que o juiz decide “eu posso examinar o que está sendo
postulado?”, se o juiz responder afirmativamente a essa primeira pergunta “sim, eu
posso examinar”, ele terá que responder uma segunda pergunta, se ele pode acolher
aquilo que foi pedido. São dois juízos que o órgão julgador, que é a quem compete
decidir aquilo que se postula, terá que formular. Sendo o primeiro o juízo sobre se ele
pode examinar o que se pede, depois se o primeiro for positivo, o juízo sobre se é
possível acolher o que se pede.
O primeiro desses juízos é chamado de juízo de admissibilidade (para saber se tem
legitimidade, para saber se foi no prazo, para saber se os documentos são corretos etc.,
por exemplo), e o segundo desses juízos é chamado de juízo de mérito. O primeiro
precede o segundo!
Ex: o juiz recebe a petição inicial, ele vai ter que decidir se é o caso de examinar o
pedido, se for, ele vai decidir se vai acolher ou não o pedido. Todo procedimento tem a
sua questão principal, a questão principal, é sempre o objeto de uma postulação, isto é,
tem uma postulação sobre ela, é um pedido que se faz para que o juiz decida aquilo. Em
todo procedimento o juiz vai ter que formular, primeiramente, um juízo de
admissibilidade (se a questão principal pode ou não ser examinada), e depois examinar,
se o primeiro juízo for positivo, se a postulação pode ser acolhida ou rejeitada. Ex: o
recurso tem o seu mérito, para que o Tribunal examine se o recurso tem que ser
acolhido ou não, ele tem que examinar, primeiramente, se o recurso é tempestivo. Essa
primeira reflexão não é sobre o mérito do recurso, é apenas se é possível ou não
examinar o mérito do recurso.

Todo procedimento, seja ele principal, incidental ou recursal, tem que passar por um
juízo de admissibilidade e um juízo de mérito. E o juízo de admissibilidade e o juízo de
mérito são decisões.

O objeto do juízo de admissibilidade é a validade do procedimento, a aptidão que

aquele procedimento tem de conduzir aquele pedido que é seu objeto. Essa é a questão
principal do juízo de admissibilidade.
O objeto da decisão do juízo de mérito é o pedido.

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São juízos distintos (cada qual com seu objeto), autônomos, e é por isso que nos
tribunais colhem-se votos separadamente para a admissibilidade do mérito. Não se
pode fazer uma só contagem de votos, tem que separá-los. “Vou conhecer do recurso”
colhe o voto; “Vou dar provimento” colhe-se de novo.
Todo procedimento tem a sua questão principal de mérito. Porque todo juízo tem a sua
questão principal, e todo procedimento tem no mínimo dois juízos (de admissibilidade e
de mérito).

Portanto, podemos dizer que o objeto da cognição é o conjunto das questões que o juiz
terá de examinar e avaliar. Se a cognição está dentro de um procedimento, e todo
procedimento passa por pelo menos dois juízos, pode-se dizer que no universo do
objeto da cognição há questões que são de admissibilidade e há questões que são de
mérito. Isso é uma divisão clássica que deve ser aprendida.

Há outra classificação que divide as chamadas questões prévias, que é toda questão que
deve ser examinada antes de outra. Pode ser chamada também de questão
subordinante. Sempre que se fala sobre questão prévia, se pressupõe a existência de ao
menos duas questões. Uma que prévia e a outra que é seguinte. Uma que subordina e
outra que é subordinada. Uma que antecede e a outra que sucede. Em todo processo há
questões prévias, que são aquelas que devem ser examinadas antes de outras! Basta ver
que as questões de admissibilidade são prévias às questões de mérito. A divisão das
questões prévias é mais complexa, porque elas se dividem em questões preliminares e
prejudiciais.
AULA 02 – 05/04/18

As questões prévias se dividem entre preliminares e prejudiciais. Essa distinção não é

uma distinção ontológica no sentido de que uma questão será sempre preliminar ou
sempre prejudicial pela sua natureza. Nenhuma questão é essencialmente preliminar,
bem como nenhuma questão é essencialmente prejudicial. A distinção entre questão
preliminar e prejudicial é uma distinção pela função que a questão prévia exerce na
análise da questão seguinte. O que distingue a prejudicial da preliminar é o modo como
a questão prévia se relaciona com a questão seguinte.
Não se pode querer distinguir preliminar de prejudicial achando que, por exemplo,
preliminar é uma questão processual, e prejudicial é uma questão de mérito, como
alguns livros dizem. Para Fredie isso é um erro grosseiro. Pois, questões de mérito
podem ser preliminares ou prejudiciais. E questões processuais podem ser preliminares
ou prejudiciais. Então a natureza da questão, se é processual ou de mérito, não interfere
se ela é preliminar ou prejudicial. Fredie diz que não é assim que deve se fazer a
distinção, pois isso tem que ser feito a partir da sua função.

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Quando uma questão é preliminar a outra? Ela é preliminar quando o exame dela
determinar se a questão seguinte poderá ou não ser examinada, ou seja, o exame da
questão preliminar define se a questão seguinte pode ou não ser examinada. De modo
que a depender da solução que dê na preliminar, têm-se duas opções, são elas: ou nem
se avança para examinar a questão seguinte ou se avança para examinar a questão
seguinte.
Portanto, a preliminar funciona como se fosse um sinal de trânsito, já que ela pode dar o
“verde” ou o “vermelho”. Com o verde avança e com o vermelho não avança.
A preliminar tem o papel de avançar ou não avançar, no caso da prejudicial é diferente.
Quando uma questão é prejudicial, a questão seguinte sempre será examinada. Aqui
não se trata de saber se a questão seguinte será examinada ou não, porque a questão
prejudicial não impede o exame da questão seguinte. A sua função é dizer como vai ser
examinada a questão seguinte. A prejudicial estabelece a direção do exame da questão
seguinte. “A questão seguinte vai ser examinada, mas vai ser examinada em que
sentido?”. Quando há uma questão prejudicial, esse sentido é apontado. Então, a
prejudicial é uma questão prévia de cuja solução é possível identificar a solução da
questão seguinte.

A preliminar condiciona o EXAME da questão seguinte.

A prejudicial APONTA PARA A SOLUÇÃO da questão seguinte.

Exemplo: Filiação e alimentos -> a filiação é prejudicial em relação aos alimentos porque
se não for filho, não deve alimentos.

A prescrição é uma questão preliminar ou prejudicial?

É uma resposta impossível de se dar, pois se deve questionar “qual é a questão
seguinte?”, para saber com qual questão ela se relaciona.
Exemplo 1: O réu alega prescrição, mas ele alega dizendo que o autor está cobrando
uma divida que está prescrita, mas se não estiver prescrita ele diz que não deve nada. Aí
traz duas questões: alegação da prescrição e alegação de que o réu não deve nada.
O réu leva a prescrição para ser examinada pelo juiz primeiro, pois se não estiver
prescrita ele diz não dever nada. Isso é uma defesa comum.
A prescrição (uma questão) em relação à alegação de que não deve nada (outra
questão) – essas questões relacionam entre si -. A prescrição em relação a essa outra
questão é preliminar ou prejudicial?
Se o juiz acolher a prescrição, ela vai ser preliminar, pois não vai se examinar a questão
seguinte.
Por isso, vê-se em muitos livros que a prescrição é uma preliminar de mérito, porque ela
é uma questão de mérito e ela também é preliminar em relação às outras defesas de

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mérito, isto é, ela é examinada antes das outras defesas de mérito, e se for acolhida as
outras não são examinadas.

Imagine a prescrição, que é uma questão trazida pelo réu, e o pedido do autor, que é
uma questão trazida pelo autor. Tem duas questões ai: 1 – saber se o pedido vai ser
acolhido ou não (questão colocada pelo autor); 2 – saber se há prescrição ou não
(questão colocada pelo réu). Para o juiz saber se o pedido vai ser acolhido ou não, tem
que saber se há prescrição ou não? Sim! Para que o juiz saiba se o autor tem razão ou
não, já que o réu alegou prescrição, ele tem que examinar se há a prescrição mesmo.
Então, se o juiz tem que examinar a prescrição antes do pedido, a prescrição é prévia
em relação ao pedido. Se a prescrição é rejeitada, pode-se examinar o pedido; se a
prescrição é acolhida, o pedido será examinado ainda, para poder negá-lo, porque a
prescrição é uma defesa para não acolher o pedido e não para não-examinar o pedido.
“Não posso condenar o réu a pagar uma dívida, se esta dívida prescreveu.”
É importante saber a distinção entre o que é simplesmente não examinar e o que é
examinar para negar.
Não examinar: o juiz nem indaga se o sujeito tem razão ou não. Não discute se a
questão seguinte tem procedência ou não tem procedência. Não se debate, não se trata
sobre ela;
Examinar para negar: é quando o juiz enfrenta a questão e diz que ela não tem
procedência.

A prescrição em relação às outras defesas é preliminar, porque uma vez acolhida, o juiz
nem precisa examinar as outras defesas, pelo fato daquilo já resolver o problema. Mas a
prescrição em relação ao pedido, que é a outra questão, é prejudicial, porque o
acolhimento dela faz com que o pedido não seja acolhido. O juiz resolve a outra
questão. Ou seja, uma questão que é a prescrição no processo pode ser prejudicial ou
preliminar a depender da questão seguinte, o que nos mostra que uma questão pode
ser preliminar ou prejudicial a depender do modo como ela se relaciona com a questão
seguinte. Então, não há questões que sejam essencialmente preliminares ou
essencialmente prejudiciais, pois isso é algo relativo.

Exemplo: Na ação rescisória, que é a ação para desconstruir coisa julgada, pode-se
pedir duas coisas: para o tribunal rescindir a coisa julgada e rejulgar a causa.
Dois pedidos: pedido de rescisão e pedido de rejulgamento.
Pode-se obter o rejulgamento sem a rescisão? Não. Consequentemente, o pedido de
rescisão é prévio.
Se o tribunal não rescindir, ele não vai rejulgar, portanto é preliminar.

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 MÉRITO:

Existem classicamente duas grandes teorias sobre o que é mérito. A primeira diz que
mérito é o pedido. O pedido é a questão principal de mérito do processo. MÉRITO =
PEDIDO. Essa é a concepção mais difundida, disseminada e tradicional. Para essa
concepção o réu só participa da formação do mérito se ele formular um pedido contra o
autor. E para que o réu formule um pedido para o autor só tem duas opções: ou por
reconvenção ou por pedido contraposto. Mas pra essa concepção o mérito do processo
é formado pelo autor, porque é ele quem faz o pedido. Para o réu ajudar na formação
do pedido, só se ele reconvier ou formular pedido contraposto, porque tanto a
reconvenção quanto o pedido contraposto são formas de o réu demandar o autor no
mesmo processo. Essa concepção é a que prevalece.

A segunda concepção que também é muito forte (e melhor que a primeira, para Fredie),
defende que mérito não é só pedido, mas sim o pedido e a sua respectiva causa de
pedir. O mérito seria um “combo”. PEDIDO + CAUDA DE PEDIR = MÉRITO. O mérito é o
pedido relacionado com a causa de pedir. Essa concepção é melhor no ponto de vista
prático, pois ela resolve bem os problemas, tanto que nos últimos anos ela ganhou uma
força muito grande. As gerações mais novas costumam adotá-la.

A terceira concepção é do professor Fredie Didier, e é minoritária. As duas primeiras

concepções reservam ao réu um papel residual na formação do mérito (para que ele
participe dessa formação do mérito, ele precisa demandar também, comportando-se
como se fosse autor, formulando seu pedido com a sua causa de pedir, seja por
reconvenção seja por pedido contraposto), ou seja, só o demandante, o autor, forma o
mérito. Para Fredie, o réu participa da formação do mérito de outra maneira também e
para entender sua forma de pensar, é importante sabermos o que é contradireito.

Contradireito: É um direito que uma pessoa pode ter em face de outra. Mas ele recebe
esse nome de contra direito porque ele tem alguma especialidade. O contradireito é um
direito que se exerce contra o exercício de um outro direito. Isto é, é um direito contra
outro direito!

Para entendê-lo, pense na imagem do veneno e do antídoto. O antídoto é um veneno

contra um outro veneno, ou seja, é um “contraveneno”.

O contradireito é um direito sobre outro direito, cujo alvo é um outro direito. O

contradireito nega o direito do outro? Não, ele supõe!!!! O contradireito, por definição,
supõe que o outro tem o direito dele e eu tenho um direito contra esse direito. Então, o
contradireito não nega o direito, ele supõe o direito. Supõe para uma de duas coisas:

- Aniquilar: Destruir.

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- Neutralizar: Fazer com que perca a força.

O contradireito é um direito que eu exerço quando alguém está exercendo um direito

contra mim. O contradireito é um direito de reação. Não é um direito de ação! É um
direito usado como escudo, contra uma provocação de outra pessoa. Ele não é levado ao
judiciário com a pessoa agindo, pois não existe uma petição inicial para afirmar o
contradireito. O contradireito é um direito que a pessoa não postula como autor, ela não
entra com uma ação, porque ela tem que esperar que alguém que tenha um direito
provoque-o, para que possa reagir com contradireito. Ou seja, o contradireito é exercido
na CONTESTAÇÃO! Ele é uma defesa!! Contradireito só em contestação, sob pena de
preclusão! É uma defesa com um direito! “Eu me defendo com um direito”. Existe um
termo consagrado que se chama exceção substancial, que significa contradireito
neutralizante (visão tradicional). Fredie acha que é mais adequado considerar exceção
substancial como sinônimo de contradireito e não como espécie. Ou seja, contradireito
ou exceções substanciais podem ser neutralizantes ou extintivas. O mais famoso dos
contradireitos é a exceção de contrato não cumprido (é uma exceção substancial). Quem
exerce a exceção de contrato não cumprido é o sujeito de uma relação sinalagmática, e
um desses dois sujeitos cobra do outro “Você não fez sua parte. Faça!”, e o outro diz
“Mas, você não fez a sua. Portanto, eu tenho o direito (que é o contradireito) de não
cumprir a minha parte, enquanto você não cumprir a sua.”, a exceção de contrato não
cumprido é o contradireito de não cumprir a prestação contratual enquanto a outra
parte não cumprir a dela.

Quem alega a exceção de contrato não cumprido nega que a outra parte tem direito à
prestação? Não! Ela supõe afirmando um direito que neutraliza até que a prestação seja
cumprida pelo demandante.

Ex. de contradireito com o direito de retenção: Alguém me pede a devolução de uma

coisa (eu estou sendo provocada), e eu digo “Não devolvo, até que você me pague as
benfeitorias, porque eu tenho o direito de reter a coisa até que você me pague o que
deve”. Quem alega a retenção não nega o direito do autor, ele supõe que existe “tudo
bem, eu vou te devolver, mas eu tenho o direito de só te devolver depois que você me
reembolsar pelas benfeitorias”. É neutralizante!

Art. 538, § 2º: O direito de retenção por benfeitorias deve ser

exercido na contestação, na fase de conhecimento.

Ex. de contradireito: O autor cobra uma dívida, o réu em sua defesa diz que a dívida está
prescrita e por isso não vai pagar. A alegação de prescrição não nega o direito do autor.
Com a prescrição o autor não vai poder ser cobrado, mas o direito existe. A prescrição é
um direito do devedor de não pagar uma dívida que existe, por causa da demora de
cobrar do credor. É neutralizante!

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Ex: A pessoa cobra uma dívida, o réu na defesa diz “Tudo bem, eu te devo, mas você
também me deve. Vamos compensar.”, então, surge aí o direito de compensar, que é um
contradireito, portanto deve ser alegado na defesa. Quem alega a compensação não
nega o crédito, e sim o supõe para se fazer o encontro de contas. É extintivo! Porque a
compensação é uma das causas de extinção da obrigação. Aqui gera a extinção do
crédito. ELE DESAPARECE! Ele supõe o direito para aniquilá-lo.

Ex de contradireito com benefício de ordem – “o fiador tem benefício de ordem em

relação ao devedor”, significa que o fiador pode se for cobrado pela dívida, dizer assim
“Primeiro, vá cobrar do devedor, se não der certo, venha pra mim.”, o benefício de
ordem é um contradireito clássico. Você cobra e o demandado diz “Não nego que você
possa me cobrar, mas avance na outra pessoa primeiro.”, ou seja, é um direito de uma
certa ordem de cobrança. É neutralizante!

Ex: Se alguém entra com uma ação reivindicatória querendo a coisa de volta, e o réu
alega em sua defesa usucapião. O usucapião não é um contradireito, pois ele nega que o
outro é proprietário da coisa!

Ex: Existe um artigo do CC que é muito controvertido, que é o art. 1228:

“O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,

e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.” – cuida da ação reivindicatória.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel

reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de
boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa

indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a
sentença como título para o registro do imóvel em nome dos
possuidores.

O indivíduo entra com a ação reivindicatória de uma extensa área, mas nesse local está
sendo ocupada por pessoas por mais de 5 anos de forma ininterrupta, gerando riqueza
naquela área. De acordo com o §4º do referido artigo o proprietário será privado dessa
área. É uma perda forçada mediante pagamento. Tem gente que diz ser usucapião, mas
não existe usucapião pago. Isso na verdade, é um direito de aquisição forçada de uma

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propriedade. É um direito de pessoas que estão ocupando um imóvel grande por tanto
tempo. Eles têm o direito de comprá-lo.

Depois de fazer todas essas explicações, Fredie volta a falar sobre a sua teoria sobre o
que é mérito. Para ele, o réu também ajuda na formação do mérito quando exerce
contradireitos. Contradireitos compõem o mérito da causa. Se o réu traz um
contradireito, ele acaba de agregar ao mérito uma outra questão principal, e aí o
processo passa a ter duas questões principais de mérito, são elas o pedido e o
contradireito do réu. O réu, na qualidade de réu, contestando amplia o mérito quando
exerce contradireitos. Porque se não for assim, nós teremos um tipo de direito, que são
os contradireitos, que jamais poderão ser mérito de um processo e, portanto sobre os
quais jamais poderá haver coisa julgada (já que a coisa julgada é o caso julgado). Com
essa concepção, Fredie, acha que dá pra resolver uma série de problemas.

Para que o réu contribua com o mérito, ou ele formula pedidos por reconvenção/pedido
contraposto (e aí a posição dele será semelhante a do autor) ou ele traz contradireitos
em sua contestação.

Não se pode pensar que existe um tipo de direito (contradireito) que sendo levado à
apreciação do Poder Judiciário e decidido, sobre ele não há coisa julgada. Porque
dizendo isso, no modo de ver do professor, está impedindo o direito de acesso à justiça.
Ou o que é pior, está se dizendo que esse direito só teria uma solução definitiva se fosse
acolhido, já se fosse rejeitado não teria.

AULA 03 – 10/04/18

 Tipos de cognição:

A cognição costuma ser visualizada em duas dimensões, são elas: dimensão horizontal e
dimensão vertical.

Dimensão horizontal: Se examina a extensão da cognição, portanto, se examina o que o

juiz pode conhecer. Ou seja, saber o que ele pode conhecer! No plano horizontal a
cognição pode ser plena ou limitada.

Plena: Quando o juiz puder conhecer qualquer questão. Tudo pode ser levado à
apreciação do juiz. Isto é, não há restrição cognitiva alguma. Ex: “Na sua defesa você
pode citar o que quiser, você pode falar tudo que puder para convencer o juiz que você
tem razão”.

Limitada: É quando em alguns casos o legislador restringe a cognição. Como se dissesse

“aqui você não pode falar qualquer coisa”, “aqui você só pode falar isso ou aquilo”. O
legislador ele quer meio que domesticar o debate, para que ele não se perca com tudo.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Aí, o legislador cria regras que restringem a cognição, restringe a possibilidade de você
citar qualquer assunto. Por exemplo: Numa ação de desapropriação, o réu da
desapropriação pode não querer discutir a validade do ato desapropriatório, ele pode
discutir o preço. Porque nesse caso o legislador restringe a cognição, restringe o debate
naquele momento. O legislador restringe a cognição com o objetivo de simplificar,
tornar o processo mais célere.

Trabalhar com a cognição é uma forma de se melhorar o processo. O procedimento

comum é um procedimento de cognição plena por definição. Alguns procedimentos
especiais têm essa característica de restrição cognitiva.

Dimensão vertical: Se examina a profundidade com a qual o juiz examinará aquilo que
ele pode conhecer. Ou seja, enfrentar/examinar de que modo o juiz vai conhecer aquilo
que ele pode conhecer.

Aqui se examina qual é a intensidade da cognição do juiz. E aí se dividem em: cognição

exauriente e cognição sumária.

Cognição exauriente: É aquela cognição exigida para que se profiram decisões

definitivas. É a cognição para a coisa julgada. “Cognição exaustiva”, o juiz vai examinar,
produzir provas, debater amplamente, de modo que a solução a ser dada vai ser após
uma cognição exaustiva.

Cognição sumária: É a cognição exigida para prolação de decisões provisórias (uma

cognição não exaustiva). Uma cognição para elaboração de um juízo de probabilidade.
Ou seja, é uma cognição para que se profira uma decisão baseada num juízo de
probabilidade.

Por que o legislador autoriza que o juiz em certas circunstâncias decida apenas pela
probabilidade e não com certeza? Pois há situações em que não se pode esperar uma
cognição exaustiva, são decisões que devem ser tomadas rapidamente para evitar o
perigo. Mas não só por isso! A cognição sumária costuma ser autorizada pela lei em
certas circunstâncias ora para resolver um problema do perigo e aí se cria a expressão
“tutela de urgência”, que é a tutela a provisória fundada em cognição sumária para
combater o perigo. Mas também, a lei às vezes autoriza a decisão fundada em cognição
sumária quando houver uma alta carga de probabilidade no direito do indivíduo
(chamada tutela provisória da evidência).

É importante entender que a cognição sumária é admitida excepcionalmente, seja por

razões de urgência seja por razões de evidência (razões de alta probabilidade do direito
da pessoa, mesmo não havendo perigo).

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A cognição sumária, hoje, é amplamente aceita, tanto que temos uma parte do código
dedicada a ela, e vai do art. 294 ao art. 311 – disciplinam as decisões com base na
cognição sumária.

A cognição sumária ou exauriente é a que vai lastrear as decisões. Quando estamos

falando de uma decisão definitiva, que é aquela decisão que tem aptidão para se
estabilizar, se tornar indiscutível. Uma decisão para ser definitiva tem que estar
lastreada numa cognição exauriente, porque já que ela vai ser definitiva, a cognição tem
que ser a melhor possível.

Uma decisão provisória, que é aquela que deve ser confirmada depois. É uma decisão
que se autoriza em determinadas circunstâncias e exatamente porque ela é provisória, a
cognição que lhe serve de lastro é uma cognição sumária.

Cognição sumária = decisão provisória

Cognição exauriente = decisão definitiva

Existe duas variações de cognição que são escritas em latim, são elas, cognição
exauriente “secundum eventum probationis”, às vezes o legislador diz o seguinte: a
cognição só será considerada exauriente se tiver havido o esgotamento da prova, caso
contrário, não poderá se considerar a cognição como exauriente. Significa dizer, que
quando isso acontece, ha improcedência de uma decisão de improcedência por falta de
provas, se o juiz no final das contas disser assim “Não acolho o seu pedido porque você
não provou”, essa decisão não poderá fazer coisa julgada, assim, será possível que você
volte a juízo com outras provas, para poder tentar provar aquilo que você alega. Isso é
excepcionalíssimo! Pois a regra é a cognição ser considerada exauriente sempre que o
juiz julgar o seu pedido, mas por variadas razões relacionadas à justiça, o legislador vem
dizendo que “só vai considerar a cognição como exauriente se o juiz concluir que você
não tem direito, porque você não tem direito mesmo, não é porque você não provou”. É
o que acontece com o processo coletivo no Brasil, que é um processo cuja cognição é
secundum eventum probationis, significa dizer que, se uma ação coletiva é ajuizada e o
juiz chega à conclusão que ela é improcedente por falta de provas, nada impede que
uma mesma ação seja reproposta com base em outras provas. Isso é uma técnica de
cognição, e se preocupa com a justiça da decisão. Mas é uma técnica especial!!!! A regra
é que uma decisão de mérito é de cognição exauriente de modo que ela tenha aptidão
para coisa julgada.

A outra variação é a técnica da cognição plena ou limitada “secundum eventum

defensionis”, e que às vezes o legislador cria uma regra processual que diz o seguinte: o
debate só vai ser pleno se o réu quiser. O autor provoca o réu, mas não quer discutir
com o réu. Caberá ao réu, dependendo de seu comportamento, se teremos um debate

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amplo ou limitado. Portanto, é o comportamento do réu que vai definir se a cognição é

plena ou limitada. Essa técnica também é muito útil! É o que acontece, por exemplo, em
alguns casos em que o legislador diz que se o autor tiver uma farta prova documental do
que ele está afirmando, ele pode pedir para o réu ser citado para pagar. Aí o réu citado
para pagar e não para discutir, pode querer discutir! Agora, se ele pagar não vai ter
discussão nenhuma. Isso não é a regra! A regra é que a existência do debate já seja
pautada pelo próprio autor, isto é, o autor já chama o réu para debater. Isso é uma
exceção, uma técnica especial! É uma técnica interessante porque ela inverte a
provocação do debate, já que ao invés dela ser feita pelo autor, como é a regra, a
provocação é feita pelo réu. Por isso é chamada de cognição secundum eventum
defensionis, pois depende do réu para definir isso.

 FORMAÇÃO DO PROCESSO E PETIÇÃO INICIAL:

O processo é um conjunto de diversos atos, mas todo conjunto de atos tem o primeiro.
O ato 1, o ato inaugural, o ato que faz com que o processo surja, e esse ato se chama
demanda, que é o ato da postulação. O instrumento, ou seja, a forma pela qual a
demanda se apresenta se chama petição inicial.

Petição inicial: Instrumento da demanda. Portanto, é o modo como se documenta o ato

jurídico “demanda”, que é o ato jurídico 1, e dá início ao processo.

O processo nasce com a demanda (ele é complexo, envolvendo outros atos e outras
pessoas), e a partir dali ele começa a se desenvolver. Mas já há processo desde que o
sujeito demandou e isso está muito claro no art. 312:

Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial

for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto
ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for
validamente citado.

Ou seja, o protocolo da petição inicial é o momento a partir do qual o processa se

considera existente. O momento em que surge a litispendência, que é o nome que se
dá a vida de um processo. A litispendência seria como se fosse a “vida” do processo,
seria o período de seu nascimento (protocolo) até sua morte (trânsito em julgado). Por
que é importante saber que a litispendência nasce com o protocolo? Porque, por
exemplo, o autor pode negociar o direito litigioso após o protocolo se ele quiser? Ele vai
sofrer a incidência do art. 109, do CPC, que regula a sessão de direito litigioso. O direito
só é litigioso a partir do momento que a litispendência surge. Se ele ele quiser negociar
um dia antes de protocolar, ele está negociando um direito não-litigioso, se ele negociar

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a partir do momento que protocola já é litigioso e, portanto, já chama a regra do art.

109. É muito importante saber o momento do início da litispendência.

O art. 312 é uma arma a ser utilizada por advogados em vários momentos, mas é uma
arma que poucos se lembram. A litispendência que nasce com o protocolo, é uma
litispendência que até esse momento envolve o autor e o órgão jurisdicional, portanto a
litispendência só é eficaz para esses sujeitos.

A litispendência passa a ser eficaz para o réu com a sua citação! A citação faz com que a
litispendência que já existe passe a produzir efeitos para o réu. Ex: Uma empresa
compra a outra, como o Bradesco comprou o Citibank, com isso, o Bradesco incorpora a
empresa Citibank ao Brasil, fazendo isso, todos os processos de que façam parte o
Citibank do Brasil, passam a fazer parte do Bradesco.

Há o problema de quem compra o direito litigioso, sem saber que ele é litigioso. Surge
aqui a evicção.

Eu posso dizer que antes da citação do réu a litispendência existe, mas é ineficaz para o
réu? SIM!!!!!

É correto dizer que o processo só existe após a citação? NÃO!!!!

o REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união

estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de
Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o
endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade

dos fatos alegados;

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de

conciliação ou de mediação.

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2018.1

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II,

poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências
necessárias a sua obtenção.

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta

de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação
do réu.

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento

ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais
informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o
acesso à justiça.

A petição inicial, em regra, tem forma escrita e no papel. Embora, agora se difunde cada
vez mais a forma eletrônica (escrito + eletrônico). Há, porém, casos raros, mas que
existem, de demandas orais. Que no final das contas serão transformadas em demandas
escritas. É o que acontece, por exemplo, com as demandas propostas por mulheres que
se afirmam vítimas de violência doméstica. Em que ela vai a uma delegacia e demanda
oralmente uma medida de proteção para ela.

A lei de alimentos, do ano de 1968, prevê que a ação de alimentos pode ser feita
oralmente. O indivíduo chega e diz “eu quero propor uma ação de alimentos contra meu
pai”, e aí o escrivão vai converter para a forma escrita. A regra é se postular por escrito!

Nos juizados: demanda oral, e o atendente a transforma para a forma escrita.

Segundo requisito: A petição inicial é um ato que deve ser subscrito por quem tem
capacidade postulatória, como regra, a capacidade postulatória é dos advogados,
Defensores Públicos e Ministério Público. Mas há casos em que a capacidade
postulatória é atribuída a leigos. São casos raros, mas existem. Os casos já mencionados
de postulação oral: alimentos, mulheres que se afirmam vítimas de violência doméstica,
juizados especiais, são casos que também se atribuem capacidade postulatória também
a leigos.

Outro exemplo: ADIN proposta por governador do estado.

Esse requisito está conectado com aquele previsto no art. 287:

Art. 287. A petição inicial deve vir acompanhada de procuração,

que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não
eletrônico.

Parágrafo único. Dispensa-se a juntada da procuração:

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2018.1

I - no caso previsto no art. 104;

II - se a parte estiver representada pela Defensoria Pública;

III - se a representação decorrer diretamente de norma prevista

na Constituição Federal ou em lei.

A procuração é um documento que deve acompanhar a petição inicial porque ela prova
que o advogado é o representante judicial daquela pessoa. A procuração para o foro
não precisa ter a assinatura com reconhecimento de firma, mas a extrajudicial precisa.

É um instrumento pelo qual o outorgante confere poderes ao advogado. Os poderes

que um advogado pode ter se dividem em dois tipos:

 Poderes gerais para o foro: São poderes que podem ser outorgados de forma ampla
e indeterminada. Que é o conjunto de tudo que o advogado precisa fazer para poder
defender no juízo.
 Poderes especiais: É especial quando a lei exige que a outorga dele seja feita de
modo determinado, ou seja, o advogado só tem poder especial se esse poder
especial já estiver previsto expressamente na procuração. De modo que se a
procuração só tiver poderes gerais para o foro, o advogado pode tudo, menos aquilo
para o que se exija o poder especial. Estão previstos no art. 105 do CPC.

Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por

instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o
advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber
citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido,
transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a
ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar
declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de
cláusula específica.

§ 1o A procuração pode ser assinada digitalmente, na forma da

lei.

§ 2o A procuração deverá conter o nome do advogado, seu

número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e
endereço completo.

§ 3o Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a

procuração também deverá conter o nome dessa, seu número
de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço
completo.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

§ 4o Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do

próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de
conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive
para o cumprimento de sentença.

Transigir = resolver problema por acordo.

Para Fredie os poderes especiais devem ser usados com moderação! Para ele os
poderes especiais é uma dupla proteção, porque protege o cliente e o advogado.

Uma questão que surge é saber se esse rol do art. 105 é exaustivo de poderes especiais
de modo que tudo que não fosse isso ficaria na cláusula geral para o foro? Essa é uma
pergunta sobre a qual não há paz. Fredie entende que esse rol é exemplificativo, ou
seja, esse é um rol que traz uma série de tipos de atos, de modo que há semelhança
entre eles e também deve exigir poder especial. E um dele é o poder de arguir a
suspeição do juiz. Para Fredie, na prática, o poder de arguir suspeição deveria ser
especial, embora o STJ já tenha entendido que arguir suspeição no processo civil não
depende de poder especial, já no processo penal dependeria.

Vem o art. 104 e traz algumas situações que o advogado pode demandar sem
procuração, a fim de evitar que haja um prejuízo para o cliente. Evitar o perecimento do
direito.

Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem

procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou
prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.

§ 1o Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá,

independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de
15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do
juiz.

§ 2o O ato não ratificado será considerado ineficaz

relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo
o advogado pelas despesas e por perdas e danos (PORQUE
SERIA COMO SE FOSSE ELE QUEM TIVESSE PROPOSTO).

A procuração deve ratificar o que foi feito!!!!!!!!!!!!!!!!!

Sem a procuração ratificando, seria como se ele não tivesse autorização para fazer o que
fez.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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O ato praticado por advogado sem procuração é um ato que existe, é válido, mas é
ineficaz ao suposto cliente que não o ratificou.

Esse dispositivo fez com que a Súmula 115, do STJ tenha sido revogada, no modo de ver
do professor.

Súmula 115: Na instância especial é inexistente recurso interposto por

advogado sem procuração nos autos.

Art. 105: § 4o Salvo disposição expressa em sentido contrário

constante do próprio instrumento, a procuração outorgada na
fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo,
inclusive para o cumprimento de sentença.

Quando chegavam na fase de execução, muitos juízes não autorizavam o levantamento

do dinheiro pelo advogado. Precisava aqui nesse momento de outra procuração para
levantar o dinheiro e saber se aquele ainda era o advogado do caso. Faziam isso porque
sabiam que, na prática, havia muito problema com alguns advogados que ficavam com o
dinheiro de seus clientes e passavam só uma parte ou não passavam para eles.

AULA 04 – 12/04/18

o ART. 319 DO CPC:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I - o juízo a que é dirigida;

É o endereçamento da petição. Ela precisa ser endereçada ao juízo competente.

É o que se faz, normalmente, na parte de cima das petições: “Ao Exmo. Sr. Dr. Juiz...”.

Obs 1: É nesse momento de endereçar que deve-se aplicar os conhecimentos de

competência, porque deve-se saber qual é o juízo competente;

Obs 2: Pode-se endereçar tanto a um juiz quanto a um tribunal;

Obs 3: Se o juiz é estadual é juízo/juiz de direito (essa é a designação do juiz estadual). O

juiz federal é designado para juiz federal (esse é o seu título);

Obs 4: Justiça estadual se divide em comarca Ex: Juiz de direito da Vara Cível da
Comarca de Salvador. Ex 2: Juiz de direito da Vara Penal da Comarca de Cocos.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Se for juiz federal não é comarca!! Ou ele está numa subseção judiciária. Ex: Juizo
federal da subseção judiciária de Campo Formoso. Ou ele está na capital, aí se deve
chamá-lo Juízo federal da seção judiciária.

Subseção = Sempre cidade, por exemplo: subseção judiciária de Barreiras.

Seção = Sempre estado, por exemplo: seção judiciária da Bahia.

Comarca = Tem sempre nome de cidade. E em algumas comarcas existem a subdivisão

da comarca, chamando-se de distrito. Salvador era assim e São Paulo ainda é! Exemplo
no caso de Salvador: Ações que envolvessem Rio Vermelho, Amaralina e Pituba, eram
ações ajuizadas na Vara Distrital de Amaralina.

O distrito quase sempre tem nome de bairro, “quase sempre” porque algumas cidades
menores são distritos de comarcas maiores, sendo assim, temos, por exemplo: Distrito
de Tucano. É raro!!

II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união

estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de
Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o
endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do
réu;

Cuida da qualificação das partes!

Obs 1: Deve-se ter cuidado ao pegar um modelo pronto de petição, porque o da pessoa
natural vai vir como “casada” ou “solteira”, coisa que não acontece com a pessoa
jurídica;

Obs 2: Pessoa jurídica tem sede. Ex: “... com sede em tal lugar”;

Obs 3: A pessoa jurídica precisa vir representada por alguém, assim sendo, se deve
também referir ao representante da PJ na qualificação. A mesma coisa ocorre quando o
autor é incapaz, isto é, se deve qualificar o autor dizendo que ele é incapaz, bem como o
seu representante;

Obs 4: Ao se colocar o endereço, muitas vezes colocam “situado à...”, aqui NÃO TEM
CRASE!!!! O certo é “situado em” ou “situado na rua tal...”;

Obs 5: Também tem que ter cuidado quando for litisconsórcio, com vários autores,
devendo todos os verbos serem no plural. Ex: “vêm propor...”, “requerem a prova”;

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Obs 6: Outra questão importante diz respeito ao fato de quanto o nascituro for o autor,
já que ele não nasceu ainda e não tem nome. Para resolver isso, coloca-se: “... nascituro
de nome da mãe, brasileira...”;

Obs 7: Sabe-se que o autor deve qualificar o réu, mas muitas vezes não há informações
precisas sobre ele. Esse problema que existe é amenizado pelos parágrafos do art. 319:

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II,

poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências
necessárias a sua obtenção.

§ 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta

de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação
do réu.

§ 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento

ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais
informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o
acesso à justiça.

São formas de minimizar a dificuldade de o autor propor a ação porque não sabe as
informações do réu. Ele pode pedir ajuda e fica claro que não há nulidade pela falta de
informação se o réu puder ser citado e também fica claro que se a dificuldade excessiva
existir, o autor não ficará obstaculizado pelo judiciário por causa disso.

Há casos que são mais raros em que não se sabe quem é o réu, o que é diferente de não
saber dados do réu. Quando o réu é incerto, ele não será qualificado evidentemente.
Mas ele terá que ser identificado de alguma maneira. Ex: Em Salvador existem muitos
terrenos foreiros, e quase todos eles são da Igreja, mas alguns não são (os donos seriam
sucessores de pessoas que compraram da Igreja há muitos anos), então, acontece com
alguma frequência de a pessoa que reside num terreno foreiro desses, querer vender
um terreno, e ter que pagar o laudêmio (prestação pela venda) e o foro (prestação
anual), e não sabe a quem pagar. Nesse caso, as pessoas que querem pagar entram com
consignação em pagamento contra credor incerto, só para deixar depositado. Aí o
advogado deve dizer o seguinte: “A ação é proposta contra o credor do laudêmio do
imóvel tal”. Assim, identifica-se o réu, mesmo não sabendo quem ele seja. Isso é
importante porque quando o réu é incerto a citação é por edital.

Obs 8: Um problema grave também acontece quando estamos diante de um polo

passivo gigantesco, que é o que acontece com os problemas possessórios. Ex: 400
pessoas entraram numa fazenda, e aí o fazendeiro quer entrar com uma ação
possessória. Ele vai propor contra quem? O código não trata do assunto, mas pela

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prática esse problema foi resolvido, pois foi admitido que a ação fosse proposta
dizendo: “proponho uma ação contra todos aqueles que estão na fazenda tal”, temos
aqui uma ação proposta contra o conjunto das pessoas. E o mandado de citação vai
assim, ou seja, o oficial de justiça vai citar quem estiver lá. O réu é o ocupante do
imóvel.

No art. 554, § 1º, diz o seguinte: “§ 1o No caso de ação possessória em que figure no
polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes
que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se,
ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de
hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.”.

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

Este inciso cuida da causa de pedir! Refere-se ao fato jurídico (causa de pedir remota) e
fundamento jurídico (causa de pedir próxima) do pedido.

O que é o fundamento jurídico (causa de pedir próxima)? É o direito afirmado. Pode ser
ele, por exemplo, é o direito e crédito, o direito potestativo, direito de propriedade etc.

Deve-se dizer qual é o fato jurídico e o direito que a pessoa afirma ter! Ou seja, tenho
que dizer que aconteceu algo, e que esse algo me dá o direito contra o réu.

A causa de pedir é o fato jurídico e o direito afirmado. LEI NÃO É CAUSA DE PEDIR, A LEI
É NORMA QUE CABE AO CASO!

O art. 319 tem uma omissão relevante. Ele deveria se referir também à argumentação
jurídica. O elemento argumentativo deve existir também. A parte retórica, que é a parte
da argumentação jurídica, deve ser observada no inciso III! Essa parte é muito
importante, porque é com base nela que se demonstrará, por exemplo, que aquele fato
é jurídico, bem como para dizer que determinada norma se aplica ao caso. É uma lacuna
no código porque se verifica no inciso III que ele é uma mera afirmação Eu digo
sobre o fato jurídico e digo qual é meu direito afirmado, mas não basta eu apenas dizer,
também terei que argumentar juridicamente.

Esse inciso III é objeto de um grande debate atualmente, porque ele cuida de uma
espécie de uma fundamentação lato sensu da petição inicial. Então ele deve ser
entendido como uma exigência de que a petição seja fundamentada!

O CPC avançou muito no tema fundamentação da decisão, e para Fredie a petição inicial
é um projeto da futura sentença. O autor ao elaborar a sua petição inicial, ele meio que
minuta a sentença. É um esboço daquilo que se almeja que o juiz diga quando for julgar.

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A doutrina diz que a postulação tem que ser fundamentada tal como se exige a
fundamentação da decisão. Isto é, do mesmo modo que se exige que o juiz fundamente,
é o modo como se deve exigir que a parte fundamente. A consequência prática disso
está no § 1º do art. 489 do CPC, que diz:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,

seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato

normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o

motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra

decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo

capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem

identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que
o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou

precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.

Aqui se listam seis situações em que se considera que a decisão não é adequadamente
fundamentada. Uma delas, que está no inciso V, diz que se o juiz apenas cita uma
súmula, sem dizer como ela se aplica ao caso, essa decisão não será fundamentada.

Hoje se diz que uma petição inicial que se refira a uma súmula sem dizer como ela se
aplica ao seu caso, é uma petição inicial sem fundamentação devida. Mas aí, muda a
consequência, no caso da decisão não fundamentada, ela será nula, já uma petição que
não tenha uma fundamentação com argumento não fundamentado, faz com que esse
argumento não fundamentado seja ineficaz, isso significa que o juiz não será obrigado a
enfrentá-lo.

Essa ideia de espelhar o §1º do art. 489 no art. 319, III, pegou! Os tribunais estavam
esperando por isso, como por exemplo, o STJ já tem várias decisões encampando essa

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ideia. E ela é transformadora, porque a prática das postulações dos autores era de se
fazer petições iniciais muito vagas para dificultar a defesa e gerar uma incerteza no
processo sobre o que estava sendo debatido. De modo que quando o juiz julgava
procedente o pedido do autor, por exemplo, num dessas petições obscuras e vagas. Na
hora de executar, o autor queria tirar da sentença qualquer coisa em seu favor.

Isso pegou, porque de certo modo domestica e torna mais responsável as postulações.
Fredie acha algo muito bom. Assim, as postulações devem ser mais claras para que se
saiba realmente o que o autor está querendo. As litigâncias tornam-se mais
responsáveis.

IV - o pedido com as suas especificações;

O pedido é um núcleo da petição inicial. Pedido é o que o sujeito quer! Mas, isso que é
pretendido pode ser visualizado em duas dimensões.

Pedido imediato: O pedido de decisão. O sujeito quer que o juiz decida. Ex: Peço a
condenação do réu; Peço a homologação do divórcio etc.

É o pedido meio – é um pedido para que o juiz decida para lhe dar alguma coisa;

Pedido mediato: É o bem jurídico que o sujeito espera alcançar com o processo, e que
será alcançado uma vez o juiz decidindo ao seu favor. Ou seja, se o juiz decidir ao seu
favor isso vai lhe propiciar um determinado bem jurídico. O pedido mediato é o objeto
do seu pedido, é o que você, de fato, quer para si.

O pedido tem que ter quatro atributos:

Certo: O pedido certo é aquele que foi formulado expressamente na petição inicial. Isso
significa que como o pedido tem que ser certo, portanto expresso, não se admite como
formulado pedido implícito. Às vezes a lei autoriza que o juiz considere como formulado
pedido que não foi expressamente formulado, são os chamados pedidos implícitos
autorizados por lei. É como se o legislador fizesse o pedido. É o que acontece, por
exemplo, com o pedido de condenação às verbas da sucumbência, em que o vencido
tem que pagar a sucumbência para o vencedor. Isso vai acontecer mesmo que o
vencedor não peça expressamente. Ex 2: Juros legais e correção monetária. Isso está
expressamente dito no §1º do art. 322, que prevê essas hipóteses de pedidos implícitos.

Um outro pedido implícito muito conhecido é o pedido relativo à prestações periódicas

vincendas. Se o sujeito entra com uma ação de alimentos cobrando as prestações
vencidas, as prestações que se vencerem ao longo do processo vão se incorporando ao
pedido, mesmo que o autor não tenha dito isso expressamente na petição inicial (art.
323).

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Determinado ou líquido: A determinação é a delimitação do pedido. O pedido tem que

ser delimitado em relação ao o que e ao quanto. O sujeito tem que dizer o que quer e
quanto quer (art. 324).

Há exceções a isso! Existem casos que a lei autoriza a formulação do chamado pedido
genérico (ou pedido ilíquido), que é o pedido indeterminado.

O pedido genérico que é o pedido, em regra proibido, mas em alguns casos aceito. É
autorizado nas hipóteses do §1º do art. 324.

Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1o É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais (ex: herança), se o autor não puder

individuar os bens demandados;

II – (Nas ações indenizatórias) quando não for possível

determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III - quando a determinação do objeto ou do valor da

condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu
(acontece muito quando os documentos para o sujeito aferir
quanto quer estão na mão do réu).

Coerente: Pedido que não resulta na causa de pedir é pedido inepto. Ou seja, é
incoerente com a causa de pedir.

Claro: Pedido obscuro é pedido inepto.

A exigência de coerência e clareza como atributos do pedido fazem parte dos estudos da
inépcia.

 Interpretação do pedido: Pedido mal interpretado gera uma sentença bizarra, bem
como uma contestação bizarra, pois pode-se acabar contestando o que não foi
pedido.

Para entender esse assunto temos que estabelecer uma série de diretrizes:

O pedido é uma declaração de vontade: O autor expressamente declara sua vontade de

algo. Isso é importante porque, exatamente por ser uma declaração de vontade, o
pedido tem que ser interpretado. O CPC/73 tratava o tema de modo bizarro, dizendo:
“os pedidos se interpretam restritivamente”, isso não funcionava na prática. E então, o
NCPC mudou radicalmente o modo de se compreender o assunto, não falando mais que

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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a interpretação deve ser restritiva. E traz em seu lugar o §2º do art. 322, que diz: “A
interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da
boa-fé”. Ou seja, a interpretação do pedido traz aí duas grandes diretrizes.

Como as pessoas, em geral, não sabem se expressar bem, e há aqueles que até sabem
se expressar, mas não sabem Direito (a ciência do direito) e fazem petições
desconectadas da dogmática jurídica. Então, é preciso tentar salvar essas petições a
partir da interpretação do conjunto delas.

O que é interpretar a postulação de acordo com o princípio da boa-fé? É interpretar

partindo do pressuposto que o autor está de boa-fé, e que ele é um sujeito racional.
Porque não se pode querer compreender o pedido dando ao pedido uma interpretação
absurda, quando uma outra interpretação não absurda também pode ser extraída.

Há outras diretrizes, além dessas, que nos ajudam a compreender o pedido, como por
exemplo, uma delas é: ver como o réu interpretou o pedido, pois quando for contestar,
ele deve interpretar o pedido. Para Fredie a interpretação do réu é uma diretriz muito
importante, porque se não houver divergência entre as partes em torno da
interpretação do pedido, essa será a interpretação que deve prevalecer, e assim, o juiz
não pode dar uma interpretação diferente daquela dada pelas partes, porque senão ele
violaria o contraditório.

Outra diretriz muito importante na interpretação do pedido: aplicam-se à interpretação

do pedido os arts. 112 e 113 do Código Civil, que cuidam da interpretação dos atos
voluntários.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à

intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados

conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Essas regras de interpretação do pedido se aplicam a interpretação de qualquer

postulação, isto é, vale para o réu, bem como para a postulação recursal etc.

 Cumulação de pedidos: Existe sempre que num mesmo processo houver mais de um
pedido formulado. Ela pode ser homogênea ou heterogênea:

Homogênea: Quando é feita pela mesma parte, ou seja, os diversos pedidos cumulados,
foram cumulados pelo mesmo sujeito. É a regra!

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Heterogênea: Há casos que a cumulação de pedidos resulta da formulação de pedidos

por pessoas diversas.

Uma segunda classificação é a que divide a cumulação em inicial ou ulterior:

Inicial: Quando o processo já nasce com os pedidos cumulados.

Ulterior: Quando ela se forma ao longo do processo. Ela tende a ser restringida, porque
se fosse permitido que a todo momento pudesse ser feito um novo pedido no processo,
ele não andaria nunca.

O pedido do réu sempre será ulterior.

A classificação mais importante, para o professor, é a que divide a cumulação de

pedidos em própria e imprópria:

Cumulação própria: Quando todos os pedidos cumulados puderem ser acolhidos. Ela é
propriamente uma cumulação porque o juiz pode acolher todos os pedidos. Ela se divide
em duas espécies: cumulação própria simples e a cumulação própria sucessiva.

A cumulação própria simples é aquela em que todos os pedidos podem ser acolhidos, e
o acolhimento de um é irrelevante ao acolhimento do outro. Isso quer dizer que há uma
autonomia entre os pedidos.

A cumulação própria sucessiva é aquela que se quer todos os pedidos, mas o

acolhimento de um pedido depende do acolhimento de outro. Aqui, temos uma
cumulação diferente, porque embora o sujeito queira os diversos pedidos, ele só terá o
segundo pedido acolhido se tiver o primeiro previamente. Há uma dependência entre os
pedidos. Na cumulação sucessiva um primeiro pedido é prévio em relação ao segundo, e
essa relação de subordinação lógica pode-se dar por preliminaridade e por
prejudicialidade.

Cumulação imprópria: É regida pela partícula “ou”. Aqui, vários pedidos são cumulados,
mas só um pode ser acolhido. Divide-se em cumulação imprópria eventual ou
subsidiária e cumulação imprópria alternativa.

A cumulação imprópria eventual ou subsidiária (art. 326, caput) é quando o sujeito diz
que ele quer o pedido A, mas se não puder A, ele quer o pedido B. “Só quero B se não
puder A”. Estabelece-se uma ordem de preferência entre os pedidos cumulados. O
segundo pedido é feito para a eventualidade do primeiro não ser acolhido. Há uma
relação de subsidiariedade e hierarquia (o primeiro pedido é mais importante do que os
outros). Note que ao fazer isso o autor estabelece uma ordem que o juiz tem que

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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observar. Ou seja, ele não pode examinar B sem ter examinado e rejeitado A
previamente. Se o juiz fizer isso, a sentença será omissa.

Obs: Mesmo que o autor ganhe B ao invés de A, ele ainda pode recorrer para que
prevaleça A (porque ele só vai querer B se não tiver jeito).

A cumulação imprópria alternativa (art. 326, parágrafo único) é aquela em que não há
hierarquia entre os pedidos. O sujeito quer A ou B ou C etc.

A prática da cumulação de pedidos começou a revelar que em muitos casos a

possibilidade dessas três cumulações (sucessiva, eventual e alternativa). Fez com que
surgisse, na prática, espécies de litisconsórcio que surgiam em razão dessas cumulações.
E com isso, surgem essas três expressões: litisconsórcio sucessivo, litisconsórcio
eventual e litisconsórcio alternativo. Exatamente litisconsórcios formados em razão das
respectivas cumulações. Isso não quer dizer que sempre que houver uma cumulação
sucessiva, eventual ou alternativa, haverá um litisconsórcio, mas pode acontecer de
surgir sim.

Ex 1: Mãe e filho vão a juízo. O filho pede uma investigação de paternidade e a mãe
pede o ressarcimento das despesas do parto, cada um dos dois formulou um pedido, e
cada um dos pedidos formulado por um autor, e os dois contra o mesmo réu. Essa
cumulação é própria, porque ambos os pedidos podem ser acolhidos. É heterogênea. É
sucessiva. Aqui vemos um litisconsórcio entre a mãe e o filho, e cada um formulou um
pedido, sendo que o pedido de um depende do pedido do outro. LITISCONSÓRCIO
SUCESSIVO.

Ex 2: O devedor tem dúvida sobre quem é o credor e entra com uma consignação em
pagamento contra várias pessoas dizendo que qualquer delas pode ser a credora, e ele
quer consignar para aquela que for a credora, porque para ele tanto faz. Surge aqui um
litisconsórcio passivo entre os possíveis credores. LITISCONSÓRCIO ALTERNATIVO.

Ex 3: O autor diz que Antônio deve pagá-lo determinada coisa. Mas, se por acaso se
entender que Antônio não é o responsável pelo pagamento dessa coisa, o autor pede
que condene Francisco. Aqui o autor formulou dois pedidos, um contra Antônio e outro
contra Francisco, então esses dois sujeitos tornam-se litisconsortes, em razão dessa
cumulação de pedidos feitos pelo autor – cumulação eventual, pois ele quer primeiro
contra Antônio e se não for possível contra ele, que seja contra Francisco.
LITISCONSÓRCIO EVENTUAL.

O art. 325 cuida do chamado pedido alternativo. NÃO CONFUNDIR PEDIDO

ALTERNATIVO COM CUMULAÇÃO ALTERNATIVA! Pedido alternativo é um pedido que se
adjetiva como alternativo. Ele é o pedido relativo a uma obrigação alternativa (temos

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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uma obrigação que pode ser cumprida por mais de uma maneira). Quando o sujeito vai
ao judiciário e formula um pedido de cumprimento de uma obrigação alternativa, ele
está formulando um pedido alternativo. Ou seja, ele formula um pedido que se refere a
uma obrigação alternativa, podendo ser cumprida de mais de uma maneira, mas o
pedido é um só.

 Requisitos para a cumulação de pedidos: O art. 327 traz os requisitos para a

cumulação de pedidos. São três:

Competência: Como os pedidos vão tramitar num mesmo processo, que está nas mãos
de determinado juiz. É preciso que esse juiz seja competente para todos os pedidos. Só
pode haver cumulação de pedidos se o juízo for competente para todos eles;

Compatibilidade dos pedidos: Só pode cumular pedidos se eles forem compatíveis entre
si. Esse requisito não se aplica a qualquer tipo de cumulação. SOMENTE APLICA-SE NA
CUMULAÇÃO PRÓPRIA. (art. 327, §3º);

Compatibilidade do procedimento: Como os pedidos vão caminhar juntos, é preciso que

o procedimento seja compatível com eles. No nosso sistema existe o procedimento
comum (procedimento padrão que serve para a generalidade de pedidos) e há vários
procedimentos especiais que são criados para determinados pedidos, como por
exemplo, para a proteção possessória temos a ação possessória, para a interdição tem a
ação de interdição.

Se o sujeito cumula um pedido que ia para o procedimento comum e outro que ia para
o procedimento comum também NÃO HÁ PROBLEMA ALGUM NESSA CUMULAÇÃO, mas
se o sujeito cumula um pedido e procedimento comum com um pedido de
procedimento especial, como eles vão tramitar juntos, surge um problema histórico!!
Então, segundo o CPC-73, a solução do problema era de optar pelo procedimento
comum (que fazia com que o autor abrisse mão do procedimento especial que poderia
conter alguma técnica melhor ao seu favor).

Mas no CPC-15, no §2º do art. 327, temos que “quando, para cada pedido, corresponder
tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o
procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas
previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos
cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento
comum”. Permitiu-se, então, trazer as técnicas diferenciadas do procedimento especial
e levar ao procedimento comum.

O professor faz o seguinte questionamento: Se é possível pegar técnicas previstas em

procedimentos especiais e jogar no procedimento comum, então para que serve o

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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procedimento especial? Qual é o espaço dos procedimentos especiais num sistema

como o nosso em que o procedimento comum é um procedimento “amigo” de técnicas
diferenciadas estranhas a ele? – não cai na prova esse questionamento.

Há casos em que a incompatibilidade decorre por outra razão. Existem casos em que o
procedimento é especial para proteger o réu e não o autor, como por exemplo, a
interdição (não pode-se cumular interdição com outro pedido, porque teria que ser feito
pelo procedimento comum). Não se pode ir pelo procedimento comum porque assim
estará prejudicando aquele em cujo propósito foi criado o procedimento.

Por fim, Fredie defende livre tráfego das técnicas diferenciadas/especiais. Elas não
ficariam exclusivas de determinados procedimentos. É como se fosse uma zona sem
fronteira.

V - o valor da causa;

Obs 1: Toda petição inicial deve conter o valor da causa. Deve-se saber que toda causa
tem um valor em real! Isso significa que não é possível colocar o valor em dólar, nem em
saca de café, nem colocar valores, por exemplo, “atribui a causa um valor inestimável”
etc.

Obs 2: Quem atribui o valor a causa é o autor ou os autores se for litisconsórcio. De

modo que, deve-se colocar na petição inicial a informação: “dá a causa o valor x”,
“atribui a causa o valor x”, ou se for no plural “dão a causa o valor x”, “atribuem a causa
o valor x”. Normalmente, as pessoas fazem isso no final da petição inicial, mas É
ERRADO colocar “dá-se a causa o valor x”, porque se for “dá-se a causa”, o sujeito é
indeterminado, e aí a petição tem um defeito.

Obs 3: Para fins didáticos, podemos dizer que há dois tipos de valor da causa:

Valor da causa legal: A lei no art. 292, lista hipóteses de valor da causa. Se a causa se
encaixa em uma das hipóteses desse artigo, o valor da causa será aquele estipulado pela
lei. Cuja regra geral é: o valor da causa é o valor do pedido. É chamada de valor da causa
legal porque é a lei quem diz os critérios para se atribuir o valor da causa, cabendo ao
autor apenas aplicá-los;

Valor da causa por estimativa do autor: Se a causa não se encaixa em nenhuma das
hipóteses do art. 292, caberá ao autor estimar o valor da causa. Ex: Na guarda de filho é
o autor quem estima.

Quando o valor da causa é legal o controle é bem simples de se fazer, mas quando o
controle é por estimativa ele deve ser feito por razoabilidade e boa-fé. CONTROLE DE
EQUILÍBRIO.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

O controle de valor da causa pode se dar de ofício pelo juiz, aqui se ele perceber o erro
pode mandar corrigir, mas pode-se dar também por provocação do réu, onde ele
impugna o valor da causa e fará isso na sua contestação.

Obs 4: O valor da causa é um dado que produz várias consequências jurídicas, por
exemplo, ele interfere na competência, no procedimento, no valor das taxas judiciais,
serve como base de cálculo dos honorários. Então, ele tem múltipla função, e por isso
não se deve colocar na petição inicial o seguinte: “atribui a causa para fins meramente
fiscais o valor x”, para Fredie isso não existe (“para fins meramente fiscais”), a finalidade
do valor da causa não é meramente fiscal, é MÚLTIPLA! Os efeitos do valor da causa são
múltiplos!!!!

Obs 5: Uma das novidades do NCPC é o inciso V do art. 292: “O valor da causa na ação
indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, será o valor pretendido”. É novo
porque, a praxe das ações indenizatórias por dano moral era no sentido de não se
precisar dizer quanto se queria.

Obs 6: Não se pode confundir impugnação ao valor da causa, que é tão somente, uma
impugnação ao ato de atribuir o valor a causa com impugnação ao pedido, que é a
contestação.

AULA 05 – 17/04/18

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade

dos fatos alegados;

Na petição inicial deve-se fazer o requerimento de produção de provas. É pra dizer quais
meios de prova que o autor vai se valer para provar o que está afirmando.
Normalmente, as pessoas fazem requerimentos genéricos de produção de provas. Ex:
“Vou me valer de todas as provas permitidas”. Porque haverá um momento específico
no futuro em que o juiz vai pedir que a parte delimite as provas.

A prova documental deve acompanhar a petição inicial! E aí surge um outro requisito da

petição inicial, que está no art. 320:

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos

indispensáveis à propositura da ação.

O que se entende por documento indispensável à propositura da ação? Existem dois

tipos: Você tem um documento indispensável porque uma determinada norma jurídica
impõe isso, isto é, é indispensável por expressa previsão de uma norma jurídica. Ex: A lei
expressamente diz sobre a necessidade da procuração à propositura da ação.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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O outro tipo é aquele que se torna indispensável porque o autor faz referência a ele na
inicial. De todo modo, Fredie recomenda que quando formos elaborar a petição inicial
façamos uma lista de documentos para facilitar a consulta pelo órgão julgador.

Pode acontecer de o autor não ter esse documento indispensável, pois está na mão de
um terceiro ou do réu, por exemplo. Quando isso acontecer, o autor deve afirmar isso
na inicial, para tomar as providências possíveis. Uma delas é que na própria inicial o
autor formule um pedido de exibição do documento. E a exibição é um pedido! Uma
outra providência é o autor se valer do §1º do art. 319, aplicado por analogia, que é
aquele que diz que o juiz pode auxiliar o autor na obtenção de informações para
qualificar o réu. Aqui, com a analogia, permite-se que o juiz auxilie o autor para obter o
documento que é indispensável e que ele não possui.

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II,

poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências
necessárias a sua obtenção.

O art. 435 do CPC permite juntada posterior do documento. No caso de documentos

novos!

Então, embora a prova documental deva vir, em regra, com a inicial. O art. 435 permite
juntada posterior do documento.

VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de

conciliação ou de mediação.

Agora no procedimento comum novo, o autor entra com a inicial e o réu é citado para
vir a uma audiência com tentativa de acordo (que se realiza antes da defesa do réu). E
aí, vem o legislador e diz que essa audiência não será realizada se ambas as partes
disserem antes que não querem ir para a audiência. Se o autor disser que não quer e o
réu quiser sim, TERÁ a audiência. Ou seja, o desejo do autor sozinho não impede a
realização da audiência.

Uma questão prática que ainda não se resolveu é sobre qual a consequência do
descumprimento do inciso VII. Ou seja, o juiz pega uma petição inicial e não tem essa
indicação do autor se ele quer audiência ou não.

O que o juiz vai fazer diante desse silêncio da petição inicial? O silêncio pode ser
presumido como uma não oposição à realização da audiência? Ou o juiz pode entender
como descumprimento do inciso VII e mandar o autor corrigir a petição? A uma grande
divergência na doutrina sobre essa questão. Mas para Fredie, o silêncio deve ser
tomado como não oposição, porque se o sujeito não quisesse a audiência ele teria dito.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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o EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL:

Significa corrigi-la. Ou seja, ela tem algum defeito, ou não observou algum dos seus
requisitos, então, deve ser corrigida. Exige um verdadeiro direito à emenda, que significa
dizer que a petição inicial não pode ser indeferida em razão de um defeito sem que o
juiz antes intime o autor para corrigir. E essa intimação para emendar, regulada no art.
321 do CPC, fala do prazo para emendar de 15 dias e fala também que o juiz deve dizer
nessa decisão qual é o defeito e como corrigi-lo. Se o juiz indeferir a petição inicial sem
mandar emendar antes, a decisão será NULA. Pois, o direito à emenda é um corolário do
princípio da cooperação.

o ALTERAÇÃO E ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL:

Alterar a petição inicial significa trocar elementos da petição inicial. Por exemplo: trocar
o pedido ou a causa de pedir, trocar o réu etc.

Aditar a petição é acrescentar coisa a ela. Isto é, AMPLIÁ-LA! Fazer um pedido novo!

Emendar = Consertar

Alterar = Trocar/Mudar

Aditar = Acrescentar

Art. 329 do CPC:

Art. 329. O autor poderá:

I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,

independentemente de consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo (MOMENTO NO PROCESSO

DEPOIS DA RESPOSTA DO RÉU – PETIÇÃO INICIAL > CITAÇÃO >
AUDIÊNCIA > RESPOSTA DO RÉU > SANEAMENTO), aditar ou
alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu,
assegurado o contraditório mediante a possibilidade de
manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção

e à respectiva causa de pedir.

Até a citação o autor faz o que quiser – inciso I.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Da citação até o saneamento deve ter o consentimento do réu – inciso II.

O problema é depois do saneamento... Seria possível aí alterar o pedido ou causa de

pedir? O CPC não diz! Para Fredie é possível com consentimento do réu.

o REDUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL:

Diminuir a petição inicial. A redução da petição inicial pode-se dar de variadas maneiras:

Desistência parcial:

Renúncia parcial:

Acordo parcial:

SERÁ FALADO SOBRE CADA UMA DELAS POSTERIORMENTE!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

o INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL:

Rejeitá-la liminarmente, isso significa dizer que é uma decisão que obsta, prejudica o
procedimento da petição inicial antes mesmo de o réu ser citado. O indeferimento é
uma decisão que tem duas grandes características:

Liminar: No sentido que é uma decisão dada antes de ouvir o réu.

Não é uma decisão de mérito: O juiz não examina o mérito. O indeferimento é uma
decisão de inadmissibilidade, ou seja, é um juízo de inadmissibilidade.

O INDEFERIMENTO É SEMPRE ANTES DE OUVIR O RÉU!!

Importância prática: Se a petição é indeferida, logo, o réu não foi citado. Significa,
portanto, que não há advogado do réu. Como não há advogado, não há honorários
advocatícios. Aqui o réu ganha sem ter ido a juízo. -> Venceu na inadmissibilidade e não
no mérito.

O indeferimento pressupõe a intimação para emendar. Salvo se o defeito da petição

inicial for incorrigível, o que é raro de acontecer (Ex: falta de interesse de agir).

Tudo aquilo que pode levar ao indeferimento da petição inicial pode ser trazido pelo réu
em sua defesa.

O indeferimento pode ser parcial, isto é, só metade da petição estará indeferida, a outra
não, por exemplo.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Aqui surge uma questão importante: Como o indeferimento pode ser parcial, significa
que o indeferimento pode ou não extinguir o processo. Se o indeferimento é total ele
extingue o processo. Se o indeferimento é parcial não extingue o processo, aqui ele vai
prosseguir menor.

Nem todo indeferimento da petição inicial extingue o processo!

o Art. 331 do CPC: Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz,
no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.

O juiz indeferiu a petição inicial, o advogado vai apelar perante o juiz. Esse juiz não pode
fazer o juízo de admissibilidade da apelação (ex: não pode dizer que a apelação é
intempestiva). O juízo de admissibilidade da apelação é o tribunal que tem que fazer. O
juiz apenas recebe a apelação, mas o juízo de admissibilidade dela é do tribunal. Isso é
uma novidade do CPC. Mas nesse caso, ele pode se retratar.

Se a apelação é intempestiva o juiz poderá se retratar? Não! Ele vai não se retratar “Não
vou me retratar porque a apelação é intempestiva. Suba apelação.”. Aqui a
intempestividade passa a ser motivo de não retratação. Mas não pode levar que o juiz
não admita a apelação. Essa solução já está pacificada na doutrina.

A intempestividade é incorrigível!

 CAUSAS DE INDEFERIMENTO:

O que autoriza o indeferimento. Estão previstas no art. 330:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

 INÉPCIA:

A inépcia é sinônimo de inapta, inaptidão.

A inépcia é um defeito da petição inicial relacionada ao pedido ou a causa de pedir.

Portanto, diz respeito ao elemento objetivo da postulação.

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O legislador nos § 1º e 2º do art. 330 conceitua a inépcia:

§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir (a doutrina diz que

equivale a pedido não feito);

II - o pedido for indeterminado (a lei exige que o autor delimite

quanto se quer, se for indeterminado será inepto, salvo quando
a lei permitir essa indeterminação), ressalvadas as hipóteses
legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a

conclusão (o autor traz uma causa de pedir e formula um pedido
que não se relaciona com ela);

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si (aqui vemos a

chamada “petição suicida”, significa que é aquela que o autor
formula vários pedidos incompatíveis entre si, por exemplo:
querer revisar e anular um contrato, e aí a pessoa é intimada
para escolher um dos pedidos, ou muda-se a conjunção “e” para
“ou”).

Há, no entanto, uma quinta espécie de inépcia que é prevista no §2º:

§ 2o Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação

decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação
de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na
petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que
pretende controverter, além de quantificar o valor
incontroverso do débito.

Ou seja, por exemplo: Se eu sou um devedor e vou a juízo para discutir o tamanho da
minha dívida (não é para discutir a existência da dívida). Na minha petição inicial eu
tenho que dizer quais são as parcelas da dívida que eu quero rever e quanto eu acho
que devo. Se eu não fizer isso a minha petição é inepta.

Isso vale para qualquer demanda que se discuta a quantidade da dívida (pedir revisão de
dívida)!!

AULA 06 – 19/04/18

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

II - a parte for manifestamente ilegítima:

III - o autor carecer de interesse processual:

Se faltar legitimidade e interesse, é caso de indeferimento. A legitimidade pode até ser

corrigida, sobretudo quando ela é passiva. Já a falta de interesse não tem como corrigir.
Porque o indeferimento deve ser precedido de uma intimação para emendar, e isso só
pode ser feito se o defeito puder ser corrigido, o que não é o caso da falta de interesse.

Obs: Para Fredie a ilegitimidade que leva ao indeferimento é apenas a ilegitimidade

extraordinária, isso significa que, se falta legitimidade ordinária (a falta de titularidade
de um direito), para ele isso é um problema de mérito, e aqui, então, não seria caso de
indeferimento, mas de improcedência. Porém, é uma opinião polêmica! De um modo
geral, as pessoas entendem que toda ilegitimidade leva a uma extinção sem exame do
mérito. Mas, o professor entende diferente, em que somente a ilegitimidade
extraordinária leva a uma extinção sem exame do mérito.

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

Art. 106. Quando postular em causa própria, incumbe ao

advogado:

I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço, seu

número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome
da sociedade de advogados da qual participa, para o
recebimento de intimações;

II - comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os

requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende
ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido
ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz

indeferirá a petição inicial.

Se não preencher um desses dois requisitos a petição inicial será indeferida.

Não preencheu os requisitos > mandou emendar > se não emendar > será indeferida.

o 6ª POSSIBILIDADE DE COMPORTAMENTO DO JUIZ DIANTE DA PETIÇÃO INICIAL:

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Improcedência liminar do pedido: É um julgamento de improcedência do pedido antes

de ouvir o réu. Aqui o réu não precisou nem ser citado para o juiz concluir que o pedido
é improcedente. Então, a improcedência liminar do pedido é uma decisão de mérito!

É uma decisão liminar porque ela é proferida antes da citação do réu.

Liminar vem de limiar (início), seria, portanto, “decisão do início”. Note que nesse ponto
se assemelha com o indeferimento, que também é liminar.

Qual a diferença entre indeferimento e improcedência liminar? A improcedência liminar

se distingue porque é uma decisão de mérito. Ela também pode ser parcial e permite
juízo de retratação caso haja apelação, e também exige que se o juiz não se retratar,
tem que intimar o réu para poder contrarrazoar a apelação. Todos aqueles problemas
que vimos sobre apelação contra sentença que indefere a petição inicial se aplicam aqui.

Só que tem uma diferença, aqui estamos diante de uma apelação contra decisão de
mérito, portanto, o mérito já foi julgado.

O CPC/73 não distinguia essas duas figuras, e colocava tudo sob a mesma rubrica –
indeferimento – com ou sem exame de mérito. O que acabava gerando uma série de
problemas práticos. E aí o CPC/15 organizou melhor e chama de indeferimento apenas o
que não é de mérito e dá outro nome às rejeições liminares de mérito (improcedência
liminar do pedido).

Uma premissa geral: só cabe improcedência liminar do pedido se a causa puder ser
julgada apenas com base em prova documental. Ou seja, improcedência liminar do
pedido é uma forma de julgamento com base em prova documental. Isso é um
pressuposto geral para improcedência liminar do pedido.

Estabelecido esse pressuposto geral, vem o CPC e cria duas grandes hipóteses de
improcedência liminar do pedido. São elas:

1ª) Improcedência liminar do pedido que contraria precedente obrigatório firmado por
tribunal: O sujeito formula um pedido e este pedido contraria um precedente
obrigatório que já existe no tribunal. Veja que se a situação é essa, por exemplo, o
sujeito tem um processo em que a causa só se resolve com documento, e autor formula
um pedido expressamente contrário aos precedentes dos tribunais. Então, o juiz vai logo
julgar improcedente. Mas nesse momento da faculdade, basta saber que se a petição
inicial contrariar um precedente obrigatório, cabe julgamento liminar de improcedência.

Essa primeira hipótese está prevista no caput do art. 332 do CPC. Que tem 4 incisos, e
cada um deles cuida de um precedente obrigatório. Mas é preciso compreender o art.
332 conjuntamente com o art. 927.

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz,

independentemente da citação do réu, julgará liminarmente
improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do

Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo

Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos
repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de

demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito

local.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de

resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em

matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em
matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais

estiverem vinculados.

Ex: Art 332, I se diz que cabe julgamento de improcedência liminar se o pedido
contrariar enunciado de súmula do STF ou do STJ. Ao se conciliar isso com o art. 927,
aprende-se que não é qualquer súmula do STF que autoriza liminar de improcedência,
pois tem que ser súmula do STF em matéria constitucional, que são as súmulas que
decorrem da sua competência.

Competência do STF: Interpretar a Constituição;

Competência do STJ: Interpretar a legislação federal.

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Obs: O autor que queira demandar contra um precedente obrigatório tem que faz uma
de duas coisas, ou argumentar no sentido de mostrar que o precedente tem que ser
superado ou pode demonstrar que o seu caso tem peculiaridades que afastam a
aplicação do precedente (mostrar que o seu caso é distinto).

Ela mostra como não vale a pena, pois o sistema desestimula que pessoas litiguem
contra os precedentes obrigatórios desnecessariamente, já que só vai gastar mais
dinheiro.

2ª) Está no §1º do art. 332:

§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o

pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de
prescrição.

Prescrição e decadência são questões de mérito e levam a uma decisão de mérito.

É importante vermos quando o juiz pode de ofício conhecer da prescrição e da

decadência, porque só assim o juiz poderá julgar liminarmente improcedente o pedido.

No caso da decadência, o CPC é claríssimo, quando diz que somente a decadência legal
pode ser conhecida de ofício, isto é, somente os prazos decadenciais previstos em lei
podem ser conhecidos de ofício pelo juiz. Consequentemente, decadência convencional
não pode ser conhecida de ofício (porque esta teria que ser alegada pelo réu).

Já em relação à prescrição, regulada no art. 210 e 211 do CPC, a coisa é bem diferente
porque o art. 487, II do CPC diz que o juiz pode de ofício conhecer da prescrição e para
por aí. Mas, numa interpretação literal, poderia se entender que o juiz pode julgar
liminarmente improcedente o pedido qualquer que fosse o caso de prescrição. Ocorre
que, prescrição e decadência são coisas muito diferentes (na decadência o direito
desaparece e na prescrição não desaparece, tanto que, por exemplo, o devedor pode
pagar a dívida prescrita). Então, a prescrição é um instituto eminentemente privado, no
sentido que interessa o devedor (é o direito que tem o devedor de não pagar uma dívida
prescrita, tanto é assim que o art. 191 do CPC, expressamente prevê a renúncia à
prescrição, inclusive até a renúncia tácita). É difícil defender uma justificativa
dogmaticamente aceitável, para que o juiz de ofício reconheça qualquer prescrição,
porque, lembrando que prescrição é um contradireito, permitir que o juiz conheça de
ofício de uma prescrição é permitir que o juiz exerça o direito de uma pessoa. Num
ponto de vista dogmático, isso é muito complicado para entender. Ex: o juiz conhecendo
de ofício uma prescrição em desfavor do consumidor (o fornecedor não alega
prescrição, mas o juiz sim), para Fredie isso é bizarro. Por isso, para ele parece que a

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

interpretação da improcedência liminar do pedido em caso de prescrição tem que ser

restrita e não literal.

Ele propõe a seguinte interpretação: o juiz só pode conhecer de ofício de prescrição que
seja indisponível (prescrição que não possa ser renunciada), por exemplo: prescrição em
favor de incapaz. Portanto, é uma interpretação que restringe muito a improcedência
liminar do pedido nos casos de prescrição.

Então, se tem uma interpretação literal, em que o juiz pode julgar liminarmente
improcedente o pedido nos casos de prescrição sempre, qualquer que seja o caso de
prescrição. E temos também, a interpretação proposta pelo professor que tenta
compatibilizar o instituto da prescrição com o conhecimento de ofício do juiz. E há ainda
uma terceira interpretação, que é oposta da primeira e é a mais radical, segundo a qual
o juiz poder conhecer de ofício a prescrição é inconstitucional - (o juiz poder exercer um
direito pela parte).

Essas são, portanto, as duas hipóteses de improcedência liminar do pedido previstas no

código.

De um modo geral, a doutrina entende que antes de julgar liminarmente improcedente

o pedido, o juiz deveria intimar o autor para se defender disso, com base no art. 10 do
CPC, que é o que proíbe decisão surpresa. Já que ninguém suscitou decadência, nem
prescrição, nem precedente obrigatório, e foi o juiz que trouxe sozinho, já que o réu não
se manifestou ainda. Para estabelecer o contraditório e evitar decisão surpresa a
doutrina, de um modo geral, entende que, o juiz antes de julgar liminarmente
improcedente o pedido deve intimar o autor para se manifestar sobre essas questões
que autorizariam a improcedência liminar do pedido.

Há uma última questão sobre a improcedência liminar do pedido que é a mais polêmica
de todas, ainda não resolvida, que é a seguinte: pode o juiz julgar liminarmente
improcedente o pedido em situações atípicas, ou seja, fora dessas duas grandes
hipóteses?

Por exemplo: pode o juiz julgar liminarmente improcedente o pedido quando o pedido
for absurdo? Caso real -> uma moça entrou com uma ação popular contra a União para
que o juiz declarasse guerra aos EUA, porque eles invadiram o Afeganistão em 2003.
Isso não é contra precedente obrigatório, não é prescrição e nem decadência. Isso é
simplesmente uma demanda absurda (sem nem precisar ouvir o réu). Nesse caso, há
muitas divergências na doutrina, mas para Fredie o juiz pode sim julgar liminarmente
improcedente o pedido em caso de pedido absurdo.

AULA 07 – 26/04/18 – Está dentro do tópico que trata dos pedidos da petição inicial!

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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01/05/18 – FERIADO

03/05/18 – NÃO TEVE AULA

AULA 08 - 08/05/18

 AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO:

Art. 334 do CPC!!

Essa audiência é realizada antes do réu apresentar sua resposta. Os estudiosos dizem
que é melhor tentar resolver o litígio antes da pessoa se defender, porque ao se
defender, fica mais difícil dela recuar. Essa audiência deve ser realizada nos chamados
centros judiciais de solução de conflitos, esses centros são públicos e vinculados ao
próprio tribunal.

Deve ser conduzida por profissionais (mediador ou conciliador).

Esses centros judiciais não precisam ser necessariamente do tribunal, pode ser de um
outro órgão público, como é o caso da Defensoria Pública, e até do Ministério Público,
ou entes privados sem trabalho lucrativo (ex: SAJU e OAB).

Em muitas comarcas não há assistência pública e nem privada, e o que acontece?

1 – as audiências não são marcadas (desobediência civil);

2 – o próprio juiz faz a audiência (não é recomendado, mas acontece).

A audiência de mediação e conciliação devem ser sigilosas, tanto que não se pode nem
usar para fins probatórios os documentos obtidos durante as sessões de conciliação,
pois seria prova ilícita. Porque o objetivo é que as partes se sintam confortáveis para
poder negociar sem se vincular.

A diferença entre mediação e conciliação é da técnica que será utilizada. A mediação é

um conjunto de técnicas mais suaves de interferência do terceiro mediador na solução
do conflito pelas partes. Por isso é mais recomendada para conflitos que envolvem
pessoas que já se relacionavam antes, por exemplo: família, vizinhos, sócios, estados
etc. São os mais difíceis de serem resolvidos porque trazem consigo as mágoas da
relação. Por isso o terceiro deve ser mais sutil e não se meter tanto no conflito.

Já a conciliação é um conjunto de técnicas mais incisivas, interventivas. O conciliador se

mete mais no problema, propondo soluções e acordos. E por isso é mais recomendado
para conflitos entre pessoas que não tinha relação anterior. Ex: Acidente de trânsito.

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Lis Nardes de Alcântara Cotrim
Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
2018.1

Obs: Serve como filtro de litígios que não tinham necessidade de serem processados.

Um dos dez princípios que regem a mediação e conciliação é o da decisão informada,

que diz caber ao mediador e conciliador zelar para que as sessões de conciliação e
mediação sejam momentos propícios para a coleta de informações, para que as partes
possam tomar uma decisão de fazer informada (uma decisão que é fruto de uma
reflexão). A autonomia da vontade é um dos dez princípios também, e ele traz diversas
consequências, porque as partes podem se recusar a continuar a audiência, podem
escolher o mediador (não precisa estar cadastrado, pode ser alguém sem curso
nenhum), podem definir as regras da mediação/conciliação.

Obs: Enquanto pendente a mediação ou conciliação, ninguém pode propor a ação.

Essas audiências (mediação e conciliação) podem não resultar numa autocomposição do

conflito, mas pode haver uma autocomposição quanto ao modo dessas audiências se
desenvolverem, inclusive com a escolha do mediador ou conciliador.

O CPC diz que cabe ao juiz receber a petição inicial e mandar citar o réu para
comparecer à audiência. A parte que não comparece a essa audiência (sem justificativa),
seja ela autor ou réu, vai ser multada por ato atentatório à atividade da jurisdição.

O art. 334, §8º trata do dever de comparecimento à audiência. Já nos Juizados se o réu
não comparece (revelia), e se o autor não comparece (extinção do processo).

Obs: No mandado de citação é preciso que conste essa advertência para o réu (precisa
falar da multa);

Obs 2: Fredie acredita que essa multa não se aplica caso o réu tenha sido citado por
edital;

Obs 3: A parte pode não comparecer pessoalmente, desde que ela se faça representada
por alguém com poder de negociar e transigir (art. 334, §10).

No §9 diz: “As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores
públicos”. O verbo “dever” não significa que se a pessoa não estiver acompanhada de
advogado ou defensor, não vai ter audiência. Se a parte não tiver advogado ou defensor
e o caso demonstrar que há um desequilíbrio na audiência, ela vai ser suspendida.

O CPC estabelece duas hipóteses em que essa audiência pode não ser marcada, e aí o
juiz já manda citar o réu para se defender e não para comparecer à audiência:

a) quando o caso não admitir solução por autocomposição: E aqui estamos diante de um
problema, porque é muito raro isso acontecer. Uma causa que não admite solução por

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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autocomposição é muito rara. O problema mais grave gira em torno da fazenda pública,
pois, ela pode resolver os problemas por autocomposição, mas só estará permitida a
isso quando estiver de acordo com alguns critérios que a própria administração cria. Ou
seja, cabe a administração estabelecer os critérios para se fazer acordo.

Cabe a Fazenda Pública divulgar os casos e as regras para ela fazer acordo e
paralelamente o juiz está dispensado de marcar audiência do art. 334 nos casos que não
se encaixarem nessas possibilidades de autocomposição da fazenda pública;

b) quando as próprias partes não quiserem a autocomposição: Esse desinteresse pode

ter sido verbalizado lá na celebração do contrato, por exemplo: “Havendo eventual
processo, não haverá audiência do art. 334”.

Obs: O autor tem quer dizer na petição inicial que não quer audiência. Se essa
manifestação do autor que não quer se junta com uma do réu dizendo que não quer,
antes da audiência, faz com que a audiência seja cancelada.

O § 6º do 334 diz: “Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência

deve ser manifestado por todos os litisconsortes”. Essa regra só vale para o
litisconsórcio simples.

AULA 09 – 10/05/18

 RESPOSTA DO RÉU:

É uma designação genérica que abrange todas as possíveis condutas que o réu pode ter
diante da provocação do autor. Não se pode confundir resposta do réu com defesa,
porque nem toda resposta do réu é uma defesa. Ela é uma reação do réu a provocação
do autor, que pode ou não ser um contradireito (defesa).

Ela pode ser uma contestação, que é um instrumento de defesa. Mas também pode ser
resposta do réu, o reconhecimento da procedência do pedido, em que o réu responde
reconhecendo que o autor tem razão. Ficar calado também é uma resposta – o réu ser
revel. Uma outra modalidade de resposta do réu é a reconvenção, que é um contra
ataque do réu. A arguição de impedimento ou suspeição é, igualmente, resposta do
réu.

“Ação” está para o autor assim como “exceção” está para o réu. Mas as palavras ação e
exceção têm muitos sentidos.

Direito de exceção é o direito de se defender, reagir.

A palavra exceção pode ser também, sinônimo de defesa. Toda defesa é uma exceção.

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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Um terceiro sentido diz que a palavra exceção se refere a um especial tipo de defesa
que é a exceção substancial (contradireito). Os contradireitos também são chamados de
exceções substanciais. Exceção substancial é um termo de Direito Civil e se refere a uma
específica modalidade de defesa, que a defesa contradireito.

Fredie acha um boa hipótese dizer que o termo exceção ganhou essa conotação
processual como reação a partir das exceções substanciais.

 Classificação das defesas:

1ª) Distingue as defesas em defesas de admissibilidade e defesas de mérito:

Defesa de admissibilidade: É toda aquela defesa que o réu suscita, que tem como
propósito impedir o exame do mérito. Ex: decadência;

Defesa de mérito: Tudo que o réu alega e serve para impedir que o pedido seja acolhido.
Ex: pagamento, ex. 2: prescrição, ex. 3: exceção de contrato não cumprido.

2ª) Divide as defesas em defesa direta e defesa indireta:

Defesa direta: Acontece sempre que o réu se defende sem trazer ao processo nenhum
fato novo. Só existem duas possibilidades de o réu se defender diretamente, são elas: a)
o réu diz “tudo que o autor falou é mentira”, negando os fatos afirmados pelo autor; b)
quando o réu diz “tudo que o autor falou aconteceu, mas nada disso que ele falou gera
o direito que ele alega ter”, ou seja, o réu aceita os fatos, mas nega as consequências
jurídicas que o autor pretende extrair desse fato. Ex: servidores que nunca bateram
ponto e ao chegar um novo chefe que exigiu que batessem o ponto, entraram na justiça
pleiteando o direito adquirido a não bater ponto. É também chamada de confissão
qualificada.

A defesa direta faz com que o ônus da prova seja sempre do autor, porque foi ele quem
trouxe os fatos. E não haverá réplica (é a manifestação do autor sobre a contestação).

Defesa indireta: Toda defesa indireta traz fato novo, cujo ônus da prova é do réu.

Haverá réplica aqui.

Toda defesa de admissibilidade é indireta.

A exceção substancial é sempre uma defesa indireta.

E ainda pode surgir uma defesa indireta que é curiosa, mas muito comum. Em que o réu
diz “tudo que você falou é verdade, mas eu trago um fato novo que impede, modifica ou
extingue o que você pretende”. O réu aceita os fatos, mas traz fatos novos que

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Direito Processual Civil 2 – Fredie Didier
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impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende. É chamada também de

confissão complexa, porque agrega fatos novos (o que podemos observar na alegação
de exceção de contrato não cumprido).

Qual a diferença: fato impeditivo x fato modificativo x fato extintivo

Fato impeditivo: É sempre fato anterior à formação do direito que o autor afirma ter;

Fato modificativo: É sempre fato posterior aos direitos afirmados pelo autor. São fatos
que ou extinguem (pagamento, por exemplo) ou o transformam (fato superveniente
que impõe uma revisão do valor, por exemplo).

3ª) Divide as defesas em objeções e exceções em sentido estrito:

Objeções: É toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício.

Exceção em sentido estrito: é uma defesa que o juiz não pode conhecer de ofício. CABE
AO RÉU ALEGAR.

Ex.: Decadência legal é objeção e decadência convencional é exceção em sentido estrito.

Ex. 2: Incompetência absoluta é objeção e incompetência relativa é exceção em sentido

estrito.

Ex. 3: Prescrição é objeção, pelo código. Mas vimos anteriormente, que o juiz só pode
conhecer da prescrição se ela for uma prescrição indisponível.

Ex. 4: Pagamento é considerado uma objeção. Porque ele extingue o crédito, de modo
que se o juiz não conhecer do pagamento, estará condenando alguém a pagar uma
dívida que já foi paga. Seria uma decisão injusta. Mas, na prática isso é difícil de
acontecer, porque, normalmente, o réu alega o pagamento.

4ª) Divide as defesas em peremptórias e dilatórias:

Peremptória: Tem por objetivo destruir, extinguir.

Dilatória: Tem o propósito de retardar, atrasar apenas.

Ex.: Incompetência é dilatória. O máximo que pode-se ter com a incompetência é a

remessa dos autos ao juízo competente, então, vemos que aqui não vai extinguir nada,
apenas atrasará.

Ex. 2: A prescrição é peremptória.

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Ex. 3: A inépcia é peremptória. O fato de ser passível de correção não muda a sua
natureza.

Ex. 4: Exceção de contrato não cumprido é dilatória de mérito.

 Contestação: É o instrumento da defesa do réu. Portanto, todas as defesas do réu

serão veiculadas na contestação.

Ela deve ser interpretada, assim como é a petição inicial. E valem aqui as mesmas
diretrizes de interpretação sobre o pedido que já estudamos anteriormente.

Tem que ser apresentada no prazo de 15 dias (prazo geral). Vai ser contado de acordo
com o art. 335. Existem três situações para o sujeito contar o prazo de defesa:

1 – O réu é citado para apresentar a defesa. Então, o prazo vai ser contado a partir da
juntada do mandado de citação, que é o prazo comum, clássico;

2 – Citado para a audiência de conciliação. Se não fizerem o acordo, começa a contar o

prazo para apresentar a defesa. Prazo que se conta da audiência que restou frustrada;

3 – Ele é citado para audiência, mas aí antes da audiência, o réu pede pelo seu
cancelamento. Então, o prazo de defesa se conta na juntada do pedido de cancelamento
da audiência, que se junta com a negativa do autor e fazem o protocolo da petição em
que pedem o cancelamento da audiência e naquela data contam-se 15 dias para
apresentação da defesa.

A contestação é estruturada a partir de algumas regras que definem o modo como a

contestação deve ser elaborada. São duas:

a) Regra da concentração da defesa: A contestação é a peça que concentra toda defesa

do réu. Por isso que é possível cumular defesas, porque ele só tem aquele momento
para se defender. E a cumulação pode ser própria (tudo que está cumulado pode ser
acolhido), como também pode ser imprópria, que é a mais comum, o réu diz, por
exemplo “eu alego isso, mas se por acaso, por absurdo que seja, Vossa Excelência
entender que isso não tem sentido, eu alego...”, então, formula-se várias defesas pela
eventualidade do que passar pela cabeça do juiz.

Então, se diz que a contestação se sujeita à regra da eventualidade no sentido que é o

momento que o réu tem que formular sua defesa pra eventualidade. E aqui surge um
problema, pois, já que é pra alegar tudo, pra eventualidade do que passar na cabeça do
juiz, as pessoas exageram! Por exemplo: “não lhe conheço, mas se por ventura, for
reconhecido que lhe conheço, devo dizer que nosso contrato é um contrato nulo”,
primeiro a pessoa alega que não conhecia e depois alega que o contrato é nulo... é um

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exagero que, evidentemente, fica sujeito ao princípio da boa-fé. A possibilidade de

cumulação imprópria de defesas é inerente à contestação, mas elas devem fazer
sentido, por exemplo, “eu já paguei, mas se não paguei, prescreveu”, aqui temos uma
defesa cumulada, mas que guarda uma relação lógica.

A boa-fé rege a alegação de defesas eventuais, que é garantida, mas deve guardar entre
si um liame lógico.

A regra da concentração de defesa se submete a dois grupos de mitigações:

- Existem defesas que a própria lei impõe que alegue fora da contestação. Ex:
impedimento da suspeição;

- Existem defesas que a própria lei autoriza que sejam alegadas depois da contestação.
Ex: defesas previstas no art. 342 do CPC.

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