TEORIA GERAL DO DIREITO

Prof. Roberta Piluso

FONTES DO DIREITO
 CONCEITO DE FONTES DO DIREITO
• Fonte do Direito é de onde provêm o direito. É a origem e a causa das várias
manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003), as fontes do
Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se
positivam com legítima força obrigatória”. Já para Hans Kelsen (2009) é “o
fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior,
válida.”

• As fontes do Direito classificam-se em: HISTÓRICAS, MATERIAIS E FORMAIS.

 FONTES HISTÓRICAS DO DIREITO
• Segundo Paulo Nader (2004) as fontes históricas são “conjuntos de fatos ou
elementos das modernas instituições jurídicas: á época, local, as razões que
determinaram a sua formação” (p. 141). Em contrapartida, Miguel Reale (2003),
não considera as fontes históricas como fontes do direito, pois o autor as
considera um mero estudo filosófico e sociológico dos motivos éticos ou dos
fatos econômicos.
 FONTES MATERIAIS DO DIREITO
• As fontes materiais são construídas pelos fatos sociais, pelos problemas que
emergem na sociedade. As fontes materiais do Direito são as autoridade,
pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito em
determinada sociedade. Isto é, considera-se fonte material aquilo que acontece
no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que
servem de fundamento para a formação do Direito. Em regra, é a vida social, em
seus imperativos e reclamos, é a civilização, é o progresso, são outros fatores que
o solicitam a ditar o Direito. Assim, fonte material é de ONDE vem o direito
(GARCIA 2015).
 FONTES FORMAIS DO DIREITO
• Fontes formais: o meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas, são
a maneira por que o Direito se exterioriza e se objetiva. São, portanto, os canais por onde se
manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015). Existem diversas classificações para as fontes
formais, quais sejam:
ESTATAIS: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência E NÃO ESTATAIS:
decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume,
doutrina e os negócios jurídicos;
ESCRITAS: codificadas,
NÃO ESCRITAS: decorrentes do comportamento,
NACIONAIS: são as criadas no BRASIL
INTERNACIONAIS: as que tem origem na norma estrangeira (GARCIA 2015).
• A subdivisão mais adotada é entre:
• Fontes formais DIRETAS/IMEDIATAS/PRIMÁRIAS (autossuficientes para inovar na ordem
jurídica) e
• Fontes formais INDIRETAS/MEDIATAS/SECUNDÁRIAS (dependem das fontes primárias para
produzir efeitos).
 FONTES FORMAIS
DIRETAS/IMEDIATAS/PRIMÁRIAS
• LEIS: são preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato, ou
seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”.
• É a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico.
• A noção de lei em sentido amplo significa que é uma referência genérica que atinge
à todos (leis, medidas provisórias, decreto-lei, etc) e em sentido mais estrito é a que é
emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência – lei ordinária, lei
complementar e lei delegada (GARCIA 2015).
• É a regra jurídica (junto com os princípios).
• Fenômeno da “massificação legislativa”.
 FONTES FORMAIS DIRETAS – LEIS
• Lei complementar: espécie normativa sujeita a um processo legislativo especial e com matéria própria. Serve
para regular os assuntos que o legislador constituinte entende de importância fundamental. O conteúdo da
lei complementar não pode ser alterado por lei ordinária devido aos critérios de aprovação. Do mesmo
modo, matéria reservada à lei complementar não poderá ser disciplinada por lei ordinária, sob pena de
inconstitucionalidade da lei por violar preceito constitucional que determina a reserva de competência de
algumas matérias ao âmbito da lei complementar. Artigo 69 da CRFB. Exemplo de LC: artigo 165, parágrafo
9º da CRFB
• Leis ordinárias: aborda assuntos diversos nas áreas penal, civil, tributária, administrativa, regulando quase
todas as matérias de competência da união, com sanção do presidente da república. O projeto de lei
ordinária é aprovado por maioria simples e pode ser proposto pelo presidente da república, deputados,
senadores, Supremo Tribunal Federal (STF), tribunais superiores e procurador-geral da república. Os
cidadãos também podem propor tal projeto, desde que subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado do país,
distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Artigo 47
da CRFB. Exemplo de LO: leis do Código Civil.
 FONTES FORMAIS DIRETAS – LEIS
• Diferenças entre lei ordinária e lei complementar:
1. No aspecto material, temos assuntos que obrigatoriamente devem ser regulamentados
por lei complementar. A lei ordinária, por sua vez, é residual, pois trata das matérias que
a constituição não exija regulamentação por lei complementar, decreto legislativo ou
resolução.
2. No aspecto formal, refere-se ao quórum de aprovação da lei complementar, que é de
maioria absoluta (considera os votos favoráveis da metade mais um do total dos
parlamentares, independente do número de congressistas presentes naquela sessão),
enquanto o quórum de aprovação da lei ordinária é de maioria simples (o projeto de lei é
aprovado se obtiver a maioria dos votos favoráveis dos parlamentares presentes na
sessão).
 FONTES FORMAIS DIRETAS – LEIS
• Leis delegadas: prevista no artigo 68 da CRFB. Trata-se de um ato normativo do presidente
da república que necessita autorização do congresso nacional para sua elaboração. A lei
delegada está presente também nos âmbitos estadual e municipal. Com ela, o executivo
pode criar ou aumentar empréstimos compulsórios e impostos da competência residual da
União (a constituição veda a delegação de matéria reservada à lei complementar). Leis
delegadas não podem versar sobre atos de competência exclusiva do congresso, sobre
matéria de lei complementar, nem a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes
orçamentárias e orçamentos, entre outros.

• Na prática, a lei delegada não é muito utilizada, pois o executivo encontrou na figura da
medida provisória um instrumento mais confortável para aumentar sua autonomia
institucional. De fato, apenas duas leis delegadas foram promulgadas após a Constituição de
1988 (leis delegadas nº 12, de 7 de agosto de 1992 e nº13, de 27 de agosto de 1992).
 FONTES FORMAIS DIRETAS – PRECEDENTES
• PRECEDENTES: mais recentemente vêm sendo admitidos. São decisões judiciais
reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os precedentes ganharam essa força a
partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de
observância obrigatórias aos julgadores, assemelhando-se, neste aspecto ao sistema
COMMON LAW, onde a aplicação do direito se dá pelo uso de precedentes e do
costume.
• Cabe dizer que, a doutrina moderna cita ainda, o Novo CPC como uma indicativa da
força de fonte formal primária dos precedentes, eis que o referido diploma legal no
art. 927 determinou a observância dos julgados na aplicação da Lei. Entretanto, este
é ainda um tema controvertido, uma vez que o Brasil, por ser o país com uma
Constituição rígida exige a subordinação da decisão à LEI e aos princípios éticos
sociais.
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
• Fontes formas indiretas: No que diz respeito às fontes indiretas, mediatas e
secundárias, a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro ( art.4º) previu três delas, quais
sejam: a analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a doutrina
majoritárias ainda trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina e outras.

• Obs: para parte da doutrina, o costume não estaria aqui, mas em fontes
diretas/imediatas/primárias.
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
• ANALOGIA: significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a
um caso semelhante. Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte
do direito mas apenas uma forma de integração da norma nos casos de lacuna
da lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro
caso concreto. Todavia, Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a
analogia pode ser considerada fonte do direito.
• A analogia se subdivide em legal (que utiliza outra lei para casos semelhantes)
e analogia jurídica (que utiliza outras fontes do direito que não a lei).
• Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1) que o fato em questão
não seja regulado de forma específica e expressa pela lei; 2) que a lei regule
hipótese similar; 3) que a semelhança essencial entre a situação não prevista e
aquela prevista na lei tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
• COSTUMES: consistem na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira
uniforme e constante pelos membros da comunidade. A doutrina costuma exigir a concorrência
de dois elementos para a caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo corresponde à
prática, universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo consiste no
consenso, na convicção da necessidade social/obrigatoriedade daquela prática. (GARCIA 2015,
citando a teoria da convicção jurídica de Savigny).
• Existem três são as espécies de costumes: secundum legem, praeter legem e contra legem.
o O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art.
13 do cc.
o O costume praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos
omissos, preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe faixa de
segurança é um costume em diversas cidades e ainda que não possua lei é por todos condutores
observado.
o O costume contra legem é aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. Embora não
revogue a lei, pode fazer com que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um
meio de pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o não
como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para desconto futuro.
(GARCIA 2015)
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: São ideias/máximas jurídicas gerais que sustentam, dão base ao
ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo,
tratam-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo
o entendimento atual de que os princípios gerais do direito possuem força normativa. Derivados
da influência do jusnaturalismo (“dar a cada um o que é seu”, “viver honestamente”, “igualdade
de todos”). São exemplos: São exemplos: ninguém pode causar dano, e quem causar terá que
indenizar; ninguém deve ser punido por seus pensamentos, ninguém está obrigado ao
impossível; não há crime sem lei anterior que o descreva;
O que a doutrina fala aqui são dos PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (que aparecem no art. 4º da
LINDB), ou seja, são aqueles que são invocados apenas na FALTA DA LEI, sendo nesse caso fonte
suplementar. Isso é diferente dos princípios que comentamos anteriormente (princípios
constitucionais e princípios específicos de ramos do Direito, como o Civil, Penal e etc. que se
equiparam às leis – são regras jurídicas – e podem ser ainda superiores, quando princípios
constitucionais).
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
JURISPRUDÊNCIA: pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes
dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes,
não vinculam julgadores mas serve como orientação para o julgamento.
->Há aqui uma corrente que embora reconheça a importância da jurisprudência entende
que esta não é fonte do direito uma vez que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não
podendo, portanto, criar o direito (ORLANDO GOMES, 2014). Entretanto, outra corrente
entende que a atividade jurisprudencial é fonte do direito consuetudinário uma vez que a
uniformização de entendimento positiva o “costume judiciário” (MARIA HELENA DINIZ,
2008). Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando força pois a jurisprudência exerce o
importante papel de atualizar as disposições legais tornando-as compatíveis com a evolução
social.
OBSERVAÇÃO – DIFERENÇAS ENTRE
JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTE
 OBS: SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES
• O termo “súmula” significa “resumo” ou “síntese”. Juridicamente, uma súmula é
uma síntese da jurisprudência predominante sobre um determinado assunto.
• Súmula Vinculante é mais que uma Súmula “normal” já que possui dois detalhes
adicionais bastante relevantes:
• Ela se refere necessariamente a questão de teor constitucional;
• Ela possui o chamado “efeito vinculante”.
• Artigo 103-A da CRFB.
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
• DOUTRINA: decorre dos estudos científicos realizados pelos juristas com a
análise, sistematização e interpretação das normas jurídicas, facilitando e
orientando a tarefa de aplicar o direito exerce função de relevância na
elaboração, reforma e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a
jurisprudência, bem como o ensino ministrado nos cursos jurídicos. Autores
como Miguel Reale (2003) entendem que a doutrina não altera a estrutura
do direito apenas ajuda a compreende-lo e portanto seria uma forma de
interpretação do direito e não uma fonte. São, enfim, as opiniões
desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do
Direito
 FONTES FORMAIS INDIRETAS
• EQUIDADE: considera-se que equidade pode ser tanto fonte do direito como
fonte de integração da norma. Será fonte do direito quando a própria lei
prevê a possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento do julgamento
(art. 140, parágrafo único do CPC, art. 8ºda CLT) e será integração da norma
quando houver uma lacuna da lei e se fizer necessária a integração pelo uso
da equidade. Utiliza-se a equidade para auxiliar no julgamento imparcial de
pedidos idênticos. Por exemplo: fixação da indenização no artigo 944 do
Código Civil: “A indenização mede-se pela extensão do dano; Parágrafo
único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
OUTRA CLASSIFICAÇÕ DAS FONTES FORMAIS
• As fontes formais podem ser estatais e não estatais.
As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos
etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.).
A isso podemos acrescer as convenções internacionais, pelas quais
dois ou mais Estados estabelecem um tratado, daí serem fontes
formais estatais convencionais.
• As não estatais, por sua vez, abrangem o costume e a doutrina.
 DIÁLOGO DAS FONTES JURÍDICAS
• A teoria do diálogo das fontes foi idealizada na Alemanha pelo jurista Erik
Jayme, professor da Universidade de Helderberg e trazida ao Brasil por
Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.A teoria
surge para fomentar a ideia de que o Direito deve ser interpretado como um
todo de forma sistemática e coordenada. Segundo a teoria, uma norma
jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos
critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas)
idealizados por Norberto Bobbio. Pela teoria, as normas não se excluiriam,
mas se complementariam. Nas palavras do professor Flávio Tartuce, "a teoria
do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de
solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico).
Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/171735/da-teoria-do-dialogo-
das-fontes
 DIÁLOGO DAS FONTES JURÍDICAS
Segundo E. Bittar, o que se busca atualmente é a visão global do sistema jurídico em
que:
1)A Constituição é a matriz de validade, a apresentar a avaliação do valor das demais fontes legais e
não legais, e funciona como critério hermenêutico unitário a todas as demais fontes legais e não
legais;
2)As normas escritas e estatais oferecem mais segurança jurídica do que fontes não estatais, não
obstante a aplicação de ambas segue o fluxo normal de pertencimento ao sistema jurídico;
3)As práticas contemporâneas de cidadania suprem, legal e legitimamente, os déficits sociológicos
do sistema jurídico;
4)O juiz tem a obrigação legal de decidir, mesmo que esteja diante da falta-da-lei, o que não significa
a falta-do-Direito, na medida em que o Direito é um complexo enredado de fatores ainda maior do
que a pluralidade das regras jurídicas, seguindo-se o disposto no art. 140 do novo CPC (“O juiz não
se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”);
5) A ordem do art. 4º da LINDB (“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito”) é relativa e não rígida, pois, em caso de lacuna normativa, se
um princípio geral do direito oferecer melhor solução ao caso, o órgão decisor não precisará antes recorrer
aos costumes, pois este rol não é taxativo e fechado;
6)As soluções rígidas e aprioristicamente resolvidas, definindo o lugar-formal de cada fonte jurídica, não
combina com o caráter discursivo e comunicativo-construtivo da prática diária e operacional do
Direito,1022 em sua realidade concreta;
7)É importante deixar espaço para a fundamentação e para a argumentação racional dos atores jurídicos,
devendo haver justificação racional de priorização da fonte jurídica escolhida a cada caso;
8)Deve-se considerar, em caso de conflitos de normas, que estas não se excluem em caráter definitivo, mas
são mais úteis ou menos úteis a cada caso;
9)A unidade de todo o ordenamento é dada de conformidade com as regras e princípios da Constituição,
que deve ser a fonte hermenêutica de todo o Direito positivo;
10)A unidade do ordenamento é fruto da coerência intratextual, que decorre da incessante atividade de
semiose textual, a partir da qual se constrói a coerência do Direito na aplicação de justiça aos casos
concretos, por obra e arte de seus usuários e intérpretes.
 EXERCÍCIOS EM SALA DE AULA
ANALISTA DE PROJETOS/ALGÁS 2017 - As fontes do direito podem ser classificadas através
das leis, dos costumes, da jurisprudência, da equidade e da doutrina. Desta forma
entende-se:
A - Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos
tribunais de determinada jurisdição, já os Costumes são as regras sociais derivadas de
práticas reiteradas, generalizadas e prolongadas, o que resulta numa convicção de
obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular.
B - A Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito,
concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências humanas e as leis são
normas ou conjunto de normas jurídicas criadas por juristas autônomos.
C - Costumes são as adaptações das regras existentes sobre situações concretas que
priorizam critérios de justiça e igualdade, já a equidade determina a relação da norma com
as práticas existentes priorizando a justiça social.
D -Doutrina, jurisprudência, costumes, leis e equidade são fontes das ciências humanas.
 EXERCÍCIOS EM SALA DE AULA
UERR – 2019: A respeito das fontes do Direito, assinale a alternativa INCORRETA.
a) As fontes materiais do Direito são os motivos éticos, morais, históricos, sociológicos,
econômicos, religiosos e políticos dos quais originam as normas jurídicas.
b) As fontes formais são as formas através dos quais o direito de exterioriza.
c) Atualmente, embora os costumes constituam papel relevante na formação do Direito,
vêm perdendo espaço tanto para o Direito Positivo, quanto para o Direito costumeiro
escrito.
d) A Jurisprudência é constituída por decisões dos tribunais, de modo uniforme,
envolvendo casos semelhantes.
e) A Constituição Federal, fonte material de maior significado no Estado Democrático de
Direito, formaliza a organização e funcionamento do Estado, estabelece direitos e garantias
fundamentais e determina a divisão dos poderes.
 EXERCÍCIOS EM SALA DE AULA
1 - O que distingue a lei da súmula vinculante?
2 - A prática de naturismo pode ser entendida como costume jurídico? Em que espécie
de costume se enquadra o naturismo?
3 - O artigo 233 do Código Penal foi revogado pelo costume? E pela decisão do STJ?
4 - Qual a diferença entre leis ordinárias e lei complementares?
5 - Assinale a afirmativa correta e EXPLIQUE os itens incorretos.
I- A mídia, como formadora de opinião, constitui fonte formal secundária do direito,
porquanto influi na interpretação da legislação e em seu cumprimento.
II - As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito.
III – Opinião pública é considerada fonte do direito.
 EXERCÍCIOS EM SALA DE AULA
6 - A primeira e principal fonte do Direito:
a) Doutrina.
b) Lei.
c) Jurisprudência.
d) Costume.
7 – “Deve o juiz valorizar mais a razão (observando sempre a boa-fé) que a própria regra de Direito [...],
observando o que for justo e razoável [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 26). A qual fonte do Direito
os autores se referem?
a) Equidade.
b) Costume.
c) Lei.
d) Jurisprudência.
 EXERCÍCIOS EM SALA DE AULA
8 - A _____________ representa o pensamento dos estudiosos da ciência do Direito.
a) Lei.
b) Analogia.
c) Jurisprudência.
d) Doutrina.
9 - “É o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica [...] Baseia-se,
indubitavelmente, no argumento de que algo deve ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade respaldada na força
conferida ao tempo e no uso contínuo das normas”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p.17). Podemos dizer que os autores se
referem a qual fonte do Direito?
a) Lei.
b) Doutrina.
c) Jurisprudência.
d) Costume.