HABEAS CORPUS Nº 200.

916 - MG (2011/0060209-0)

IMPETRANTE : MIGUEL APARECIDO RODRIGUES

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE : J MB

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de

habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J. M. B., apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que deu parcial
provimento à Apelação nº 1.0151.02.004668-7/001.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e

6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, como incurso
nas sanções do art. 213, c/c art. 224, alínea "a", ambos do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação para o Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, ao qual foi dado parcial provimento para reconhecer
a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, e reduzir a pena imposta para
6 (seis) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, tendo sido inadmitido o
recurso especial interposto pela defesa.

Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o

argumento de que o paciente teria incidido em erro de tipo, tendo em vista que a vítima
não aparentava ser menor de 14 (quatorze) anos, bem como já teria mantido relações
sexuais com outro homem anteriormente, o que afastaria a presunção de inocência.

Defende, ainda, a modificação do regime prisional para aberto em razão

da idade avançada do réu, que completará 85 (oitenta e cinco) anos de idade,
apresentando debilidade física.

Pugna, liminarmente, para que o paciente permaneça em liberdade até o

julgamento final do presente writ, oportunidade em que requer sua absolvição, ou a
modificação do regime prisional para aberto.

Instrui a inicial com alguns documentos (e-STJ fls. 8 a 391), sendo

indeferida a tutela de urgência (e-STJ fls. 396 e 397) e prestadas as informações pela

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autoridade impetrada (e-STJ fls. 410), oportunidade em que acostou cópia de diversas
peças processuais (e-STJ fls. 411 a 433).

A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da

ordem.

É o relatório.

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HABEAS CORPUS Nº 200.916 - MG (2011/0060209-0)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Da análise dos

autos, constata-se que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 213
c/c art. 224, alínea "a", ambos do Código Penal, por várias vezes, nos seguintes termos
constantes da exordial acusatória:

"Consta do IP nº 035/2002/Delfinópolis que os denunciados

M. e M. são os pais da adolescente D.A.M., nascida aos
27/08/1989. No ano de 2002 e também no ano de 2003, por
várias vezes, em ponte Alta, o denunciado J, manteve
relação sexual com D. e, para obter os favores da menina,
ele dava dinheiro e presentes para ela. Os pais da ofendida,
por sua vez, mesmo sabendo do acontecido, não tomaram
nenhuma providência, posto que eram beneficiados com os
'ganhos' da filha e, inclusive, a incentivavam a procurar por
J. Este chegou a afirmar que os pais da menina sabiam de
tudo e que 'é de acordo com eles mesmo'. Portanto, de
qualquer modo, os pais de D., concorreram para a prática
dos delitos de J., daí porque estão sendo denunciados"
(e-STJ fls. 15 e 16).

Superadas as demais fases processuais, sobreveio sentença

condenando o paciente à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser
cumprida em regime inicial fechado, pela prática da conduta prevista no art. 213, c/c art.
224, alínea "a", ambos do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação para o Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, ao qual foi dado parcial provimento para reconhecer
a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, e reduzir a pena imposta para
6 (seis) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, tendo sido inadmitido o
recurso especial interposto pela defesa.

Pois bem. No que tange à absolvição do paciente ao argumento de que

teria incidido em erro de tipo, pois a vítima não aparentava ser menor de 14 (quatorze)
anos, bem como já teria mantido relações sexuais com outro homem anteriormente, o

Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 16

que afastaria a presunção de violência, razão não assiste à defesa.

Com efeito, a antiga redação dos artigos 213 e 224 do Código Penal,
antes da alteração promovida pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, previam:

"Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante

violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 9.281, de 4-6-1996)
(...)
Art. 224. Presume-se a violência se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância,
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Muito se discutia, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, acerca

desta presunção de violência trazida no citado dispositivo legal; se absoluta ou relativa,
se deve ou não ser levado em consideração as particularidades do caso concreto, bem
como a condição da vítima e do autor.

E no que diz respeito à alegada atipicidade da conduta do paciente em

razão da experiência sexual das vítimas, filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial
que sustenta a relatividade da presunção de violência contida na antiga redação do
artigo 224, alínea "a", do Código Penal, já que a aludida suposição legal de inocência de
tais pessoas com relação aos atos sexuais cairia por terra sempre que a vítima,
embora menor de catorze anos, revele ciência e experiência da vida sexual.

Nesta ordem de ideias, insta destacar o posicionamento doutrinário de

Nelson Hungria, in verbis:

"O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo,

manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma
platônica ausência de adesão, uma recusa meramente
verbal, uma oposição passiva ou inerte. É necessária uma
vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição
que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem
duas vontades embatendo-se em conflito, não há estupro.
Nem é de confundir a efetiva resistência com a instintiva ou
convencional relutância do pudor, ou com o jogo de
simulada esquivança ante uma vis grata..." ("Comentários
ao Código Penal", Forense, 1983, vol. VIII, págs. 107-108.)

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 Tal matéria, inclusive, foi examinada pela Terceira Seção deste Sodalício,
oportunidade em que este Relator e o Ministro Nilson Naves ficaram vencidos. Veja-se,
a propósito, a ementa do acórdão:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CRIME DE ESTUPRO CONTRA

MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR.
IRRELEVÂNCIA.
1. A violência presumida, prevista no art. 224, alínea a, do
Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como
instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de
14 (catorze) anos, em razão de sua incapacidade volitiva.
2. O consentimento do menor de 14 (catorze) anos é irrelevante
para a formação do tipo penal do estupro ou atentado violento
ao pudor, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer
prática sexual com pessoa nessa faixa etária.
3. Uma vez que o crime foi praticado com violência presumida,
descabe aplicar a agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do
Código Penal, sob pena de indevido bis in idem, porque a
menoridade da vítima é circunstância elementar do crime.
Precedentes.
4. Embargos de Divergência acolhidos para, cassando o acórdão
embargado, bem como o acórdão recorrido, restabelecer a
sentença condenatória de primeiro grau, mas com a concessão de
habeas corpus, de ofício, para excluir da pena imposta ao Réu o
aumento decorrente da agravante genérica, tornando-a definitiva
em 06 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto."
(EREsp-688.211/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, 3ª Seção, julgado em
8-10-2008, DJe de 17-11-2008, grifou-se)

Todavia, ressalvado o entendimento deste Relator acima exposto, o tema

foi novamente submetido à deliberação dos integrantes da Terceira Seção desta Corte
Superior de Justiça, ocasião em que firmou-se como absoluta a presunção de violência
preconizada no aludido dispositivo, não admitindo, portanto, prova em contrário. Logo, a
anterior experiência sexual e o consentimento das vítimas não obstam o
reconhecimento da aventada tipicidade.

Não é demais transcrever as razões exaradas pelo eminente Ministro

Félix Fischer (EREsp nº 762.044/SP, julgado pela 3ª Seção desta Corte Superior em
14/12/2009):
"Jovens que não tenham mais de 14 anos de idade, ainda
que já corrompidos ou afeitos aos prazeres carnais,
podem, de fato, ser vítimas do denominado atentado
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 violento ao pudor ficto. Primeiro, como é sabido, existem
incriminações nas quais a norma proíbe certa conduta (tipo
comissivo) e, em outros casos, determina - com
pressupostos - a realização de determinada ação (tipos
omissivos), tudo isto, sob a a ameaça de sanção penal. No
caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a
incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a
indispensável delimitação, afastando descipiendas
incertezas denotativas, impõe, conforme J. Mestieri (in "O
Estupro", p. 116), 'um dever geral de abstenção de
relações sexuais, imposto aos destinatários da norma,
em relação a menores de certa idade.' Segundo, não é
de se confundir innocentia consilli com mero
conhecimento, objetivo, do que é um ato sexual. Aquela diz
com a maturidade psico-ética, com a livre determinação
no plano das atividades sexuais. Isto dificilmente existe
numa pessoa de 13 anos. Terceiro, a 'honestidade' da
vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime.
Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as
presunções das alíneas 'a' e 'b' do art. 224 do CP. Além do
mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma
situação de responsabilidade objetiva, data venia, não
procede. A equiparação legal não implica necessariamente
na ausência do requisito de responsabilidade subjetiva.
É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da
denominada presunção. [...]
A demonstração de consentimento 'válido', escapa à
objetividade mínima que a aplicação do Direito exige.
Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a
incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a
impunidade, tudo de acordo com o momento, com o
subjetivismo de quem julga. Além do mais, é óbvio que se a
violência é ficta (mormente na alínea 'a') é porque não
houve dissenso. [...]
Ao impor um dever geral de abstenção (cfr. João Mestieri)
da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não
ultrapassaram 14 anos),a lei, sem dúvida, objetiva proteger
a liberdade sexual e autodeterminação sexual daqueles.
Tudo isto, de fato, calcado na innocentia consilli,
considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de
compreensão em termos de madureza, de capacidade
psico-ética, de consideração quanto aos efeitos
produzidos pelos fatos sexuais. Não se confunde, pois, a
falta de innocentia consilli com experiência, até mesmo
reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso
contrário, ad argumentandum, toda e qualquer prostituta
infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que ser
considerada como madura e o seu consentimento válido."
(grifos originais)
Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 16
 Vale ressaltar, ainda, como muito bem destacou Rogério Greco, que a
nova lei dos Crimes Contra a Dignidade Sexual acabou com a discussão acerca da
relatividade ou não da presunção de inocência de que tratava o antigo art. 224 do
Código Penal, ao tipificar, no novo art. 217-A, o chamado "Estupro de Vulnerável" e
excluir do tipo a presunção de inocência, trazendo como elementar a menoridade da
vítima, que somente pode ser afastada quando restar cabalmente provado o
desconhecimento do acusado sobre a sua idade:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato

libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela
Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

E na hipótese, conforme se extrai dos autos, não obstante o Juízo

Singular tenha entendido que a presunção da violência seria relativa - mas que não seria
o caso de afastá-la porquanto a ofendida não teria discernimento suficiente -, certo é
que a vítima era menor de quatorze anos na data do cometimento dos delitos (e-STJ fls.
16), pouco importando, portanto, o seu consentimento para a relação, o estilo de vida
que levava e a experiência sexual que tinha ou não, como bem observado pelo acórdão
objurgado:

"MÉRITO
Narra a denúncia, em síntese, que nos anos de 2002 e
2003, por várias vezes, em Ponte Alta, o apelante manteve
relação sexual com a vítima D.A.M. e, para obter os favores
sexuais da menina, lhe dava dinheiro e presentes. Os pais
da ofendida mesmo sabendo do acontecido, não tomaram
nenhuma providência, eis que eram beneficiados com os
"ganhos" da filha.
A materialidade do delito, bem como sua autoria por parte
do apelante, restaram devidamente comprovadas e não são
sequer objetos de impugnação pela via do presente recurso,
por meio do qual o condenado pugna pela absolvição por
erro de tipo.
Ainda assim, verifico que a materialidade e a autoria do
delito restou positivada pela confissão do apelante, f. 19 e
101/102, declarações da vítima, f. 25 e 144, e depoimentos
das testemunhas, f. 20/24 e 99/100, 145/146 e 164.
O argumento do apelante de que o sexo foi consentido pela
vítima, ou mesmo caso tivesse sido comprovado nos autos
Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 16
 ser ela afeita aos prazeres carnais (o que inexiste,
saliente-se), não o beneficia, pois a sua anuência não tinha
nenhuma validade.
[...].
Registre-se, mais, ter a vítima, nascido em 27.08.89,
contando, à época dos fatos, com 12 (doze) e 13 (treze)
anos de idade (f. 26).
A alegação do acusado de que a vítima comportava-se de
maneira promíscua, se relacionando com diversos homens,
não foi comprovada. Os depoimentos prestados não são
conclusivos a respeito sobre o namoro ou não da ofendida
com outros homens, sendo incapazes de comprovar
seguramente o seu comportamento. Além do mais, é
irrelevante a vida sexual pregressa da vítima, pois o que a
lei protege é a liberdade sexual da mulher, seja qual for a
sua índole.
Da mesma forma, a alegação de que a idade biológica da
vítima ultrapassa em muito sua idade de nascimento, não
tendo o réu meios para identificar que se tratava de uma
criança menor de quatorze anos, é totalmente infundada.
Além do mais, conforme informado pela vítima, f. 144, ela
começou a ter relações com o acusado quando tinha
apenas 10 (dez) anos de idade.
Some-se a isto os bilhetes juntados à f. 58/81, que
demonstram a imaturidade e infantilidade da ofendida.
Há de se concluir, portanto, que a questão de ser absoluta
ou relativa a denominada presunção diz respeito, em
verdade, com o dolo. Qualquer outra consideração, como,
v.g., a demonstração de consentimento "válido", escapa à
objetividade mínima que a aplicação do Direito exige.
Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a
incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a
impunidade, tudo de acordo com o momento, com o
subjetivismo de quem julga.
(...)
Ainda que a prática dos atos libidinosos tenha sido
precedida do consentimento da vítima, tal fato não exime o
autor de responsabilidade em face da violência ficta,
decorrente da idade da ofendida abaixo de quatorze anos.
(...)" (e-STJ fls. 307 a 312).

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes das duas

Turmas desta Corte Superior de Justiça:

CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTANDO VIOLENTO

AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO DA
OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ELIDE A
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. EXEGESE DO ART. 224, ALÍNEA A,
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 DO CÓDIGO PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE
REGIME. FALTA DE INTERESSE. BENEFÍCIO CONCEDIDO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM.
1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal, em se tratando de vítima menor de
quatorze anos, seu consentimento é irrelevante para a
caracterização dos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor, uma vez que a presunção de violência prevista no art.
224, "a", do Código Penal tem caráter absoluto.
2. Com efeito, consoante entendimento pacificado nos Tribunais
Superiores, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
tanto na sua forma simples, incluindo a violência presumida, como
na forma qualificada pelo resultado lesão corporal grave ou morte,
são considerados hediondos.
3. Falta interesse de agir dos impetrante no que diz respeito à
progressão de regime, pois o Tribunal de origem deferiu o
benefício, determinando que a pena fosse cumprida inicialmente no
regime fechado.
4. Habeas corpus denegado. (HC nº 66.846/SP, Rel. Min. OG
FERNANDES, 6ª Turma, julgado em 19-5-2009, DJ de 1-7-2009,
grifou-se)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA.

NATUREZA ABSOLUTA. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL E DE
MAIS DE UMA RELAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE DA ANÁLISE
NA VIA ELEITA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE
DE ESTIPULAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
SÚMULA 231/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.
DELITO PRATICADO ANTES DA LEI 11.464/07. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código
Penal, tem natureza absoluta, entendendo-se, por conseguinte,
que o consentimento da vítima é irrelevante para a
caracterização do delito, tendo em conta a incapacidade
volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na
prática do ato sexual. Precedentes.
2. O habeas corpus – via de cognição sumária e rito célere – não
comporta análise da existência de união estável entre o autor e a
vítima. Pela mesma razão, não é a via adequada para a
demonstração de que houve apenas uma relação sexual, de modo
a afastar a estipulação de crime continuado.
3. Sendo a vítima menor de 16 anos, não há falar em extinção da
punibilidade pela união estável, ante o fato de ser a vítima
absolutamente incapaz para tal, já que não atingiu a idade núbil (16
anos), conforme previsto no Código Civil.
4. Estipulada a pena-base no mínimo legal, não há como aplicar a
redução decorrente da confissão espontânea, nos termos da
Súmula 231/STJ, segundo a qual "A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal".
5. Reconhecida a inconstitucionalidade do regime integral fechado,
as balizas para a fixação do regime prisional nos casos de crimes
Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 16
 hediondos e a eles equiparados, cometidos antes do advento da
Lei 11.464/07, foram remetidas para o art. 33 do Código Penal.
6. Na hipótese em exame, praticado o delito em 1996 – portanto,
antes do advento da Lei 11.464/07 –, não havendo notícia de
reincidência e tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou
seja, em 6 anos de reclusão, justamente por força do
reconhecimento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal como totalmente favoráveis a ele, impõe-se a fixação do
regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena aplicada
(7 anos de reclusão), em observância ao disposto no art. 33, § 2º,
letra b, do referido diploma legal.
7. Ordem parcialmente concedida apenas para estipular o regime
inicial semi-aberto para o cumprimento da pena aplicada. (HC nº
77.018/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma, julgado
em 17-4-2008, DJ de 16-6-2008. grifou-se)

Outro não tem sido o entendimento do Pretório Excelso:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO.

VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Interpretação do art.
224, a, do Código Penal, relativamente à presunção de violência
quando a vítima não for maior de 14 (quatorze) anos de idade. 2. A
vítima, com apenas onze anos de idade na época dos fatos, não
tinha discernimento suficiente para consentir com a prática do ato
sexual. 3. É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no
sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14
anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior,
não elidem a presunção de violência, para a caracterização do
estupro. 4. Ordem denegada. (HC nº 94.818/MG, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, 2ª Turma, DJe de 18-8-2008).

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E

PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA NO ESTUPRO DE MENOR DE QUATORZE ANOS
SERIA RELATIVA EM RAZÃO DO CONSENTIMENTO DA
OFENDIDA: IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO
DELITO QUANDO A VÍTIMA É MENOR DE QUATORZE ANOS.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É firme a
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o
eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a
conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior não elidem a
presunção de violência, para a caracterização do estupro.
Precedentes. 2. Habeas Corpus indeferido. (HC nº 93.263/RS, Rel.
Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 11-4-2008).

Dessa forma, ressalvando-se, mais uma vez, o entendimento deste

Relator, em razão da natureza absoluta da presunção de violência então prevista na
alínea "a" do art. 224 do Código Penal, não se vislumbra o aventado constrangimento

Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 10 de 16

ilegal suportado pelo paciente a ensejar a sua absolvição.

Até porque, para se entender de modo diverso, no sentido da absolvição

pelo reconhecimento que o paciente teria incidido em erro de tipo, seria necessário o
exame aprofundado de provas, providência que é inadmissível na via estreita do habeas
corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do
livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que
fundamentadamente.

Nesse sentido colaciona-se:

"HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO

CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO
PRO REO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE POR
MEIO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
"1. Fica afastada a hipótese de dúvida dos julgadores quando a
decisão está baseada em provas aparentemente seguras e a
decisão colegiada foi unânime.
"2. O habeas corpus não permite exame de pedido de absolvição,
posto que não comporta dilação probatória.
"3. Ordem denegada" (HC nº 83.581/DF, relª JANE SILVA,
Desembargadora convocada do TJMG, Quinta Turma, julgado em
13-9-2007, publicado no DJ de 1º-10-2007, p. 345).

Na mesma direção:

"PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRETENSÃO DE

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS IDÔNEAS A
EMBASAR A CONDENAÇÃO. EXAME DO CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
"I - Percebe-se que o reprochado acórdão analisou de forma
cuidadosa o material probatório existente nos autos e concluiu pela
condenação do paciente, uma vez que a autoria do delito que lhe
fora imputado na exordial restou incontroversa.
"II - Assim, no caso em tela, infirmar a condenação do paciente ao
argumento de insuficiência das provas coligidas demandaria,
necessariamente, o amplo revolvimento da matéria
fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus
(Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
"[...].
"Habeas corpus denegado." (HC nº 109.651/SP, rel. Min. FELIX
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 24-11-2008, publicado no DJ
de 9-2-2009).

Assim, o writ não permite nova análise das razões e motivos pelos quais
Documento: 18541732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 11 de 16
os Juízos das instâncias ordinárias formaram o seu convencimento no sentido da
condenação do paciente, já que o acórdão objurgado apresenta fundamentação e
motivação suficiente à manutenção do édito repressivo exarado contra o paciente pela
prática do referido delito, sendo indubitável que para se concluir de forma diversa seria
necessário o revolvimento da prova, inadmissível na via restrita do presente remédio
constitucional.

No que tange à fixação de regime menos gravoso para o início do

cumprimento da reprimenda, razão também não assiste ao paciente.

Consta da exordial acusatória que os crimes de estupro imputado ao

paciente ocorreram nos anos de 2002 e 2003 (e-STJ fls. 16), antes, portanto, do
advento da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007.

Ante a declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da

inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, passou a ser perfeitamente
possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação, em tese, de
quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação
conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n.º 11.464/07 atingir somente os casos
posteriores à sua entrada em vigor, como reiteradamente vem orientando este Superior
Tribunal.

Nessa direção:

PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME

HEDIONDO. REGIME ABERTO INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º,
§ 1º, DA LEI 8.072/90 PELO STF. ORDEM CONCEDIDA.
1. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na
sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade
incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que preconizava o
cumprimento das penas decorrentes de crimes hediondos em
regime integralmente fechado, restou possibilitada a execução da
sentença penal condenatória desses feitos pelos outros regimes
prisionais previstos no ordenamento jurídico para a pena de
reclusão, disciplinados no art. 33 do Código Penal (fechado,
semi-aberto e aberto), bem como a progressão para o sistema mais
brando, obedecidos os requisitos estabelecidos pelo art. 112 da
LEP.
2. Assim sendo, em se tratando de crimes hediondos, para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada, faz-se necessário que a pena-base seja fixada
acima do mínimo legal, por meio de motivação idônea, com
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 demonstração concreta das circunstâncias judiciais previstas no art.
59, que, necessariamente, devem ser desfavoráveis ao réu, para a
incidência do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.
3. Esse entendimento, todavia, no que tange aos delitos
relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, só tem aplicação
aos tipos cometidos anteriormente à vigência da Lei 11.464, de
28/3/07, haja vista que esse diploma legal preconizou que nos
crimes dessa espécie a pena deverá ser inicialmente cumprida no
regime fechado.
4. Considerando que, no caso concreto, (a) a traficância antecedeu
a citada alteração legislativa, (b) o réu é primário e (c) a pena-base
foi fixada no mínimo legal (por ausência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao réu), impõe-se a fixação do regime aberto para o
início do cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de
drogas, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do
Código Penal.
5. Ordem concedida. (HC n.º 60523/SP, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Quinta Turma, j. em 25-10-2007)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: EXECUÇÃO. Criminal. Pena. Tráfico de drogas. Regime

inicial fechado. Incidência do art. 2, § 1º, da Lei 8.072/90, com a
redação determinada pela Lei nº 11.464/07. Fato ocorrido antes da
vigência da lei. Retroatividade de lei penal mais gravosa.
Inadmissibilidade. Reclusão por tempo inferior a 4 (quatro) anos.
Incidência do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. HC concedido.
Aplicação da súmula 719.
A garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa impõe a
aplicação, aos fatos praticados antes da edição da Lei n.º
11.464/07, da regra geral do art. 33, § 2, 'b', do Código Penal, para
o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena." (HC
n.º 98.365/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 15-12-2009, DJe
12-2-2010)

Decorre daí, portanto, a possibilidade de determinação de quaisquer dos

regimes de cumprimento previstos no Código Penal para os apenados pela prática de
crimes hediondos praticados antes da publicação da Lei n. 11.464/07, como na espécie,
de acordo com os parâmetros definidos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor,
segundo o qual a fixação do modo de cumprimento obedecerá aos critérios descritos no
art. 59 do mesmo diploma.

Na espécie, o Juízo Singular, ao apreciar as circunstâncias judiciais do

paciente, consignou:

"CULPABILIDADE: a culpabilidade do réu é acentuada,

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 pois valeu-se da inexperiência da vítima para praticar com
ela conjunção carnal.
ANTECEDENTES: o réu é primário.
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE: a conduta
social do réu, a vista de outros informes prestados nos
autos, não apresenta desabonadora. Sua personalidade,
sob o enfoque do acervo probatório não pode ser
evidenciada.
MOTIVO DO CRIME: motivação do delito demonstra
tratar-se de atitude desprovida de qualquer cunho lógico ou
racional, já que, buscando satisfazer a sua libido, o réu, sem
importar-se com as consequências nefastas de seu ato,
constrangeu uma criança a proporcionar-lhe prazer de
ordem sexual.
CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS: O réu se valeu
do estado de miséria da vítima para conseguir o seu
desiderato. As consequências do delito, segundo o apurado
nos autos, não foram graves, embora seja público e notório
que crime desta jaez deixam sequelas psíquicas em suas
vítimas por longo período.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima em nada
contribuiu para o desdobramento dos fatos.
-PENA-BASE-
Ponderadas estas circunstâncias judiciais, por
considerá-las preponderantemente desfavoráveis ao réu,
fixo-lhe a pena base acima do mínimo legal, ou seja, 06
(seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
-CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES -
Não há circunstâncias agravantes para serem analisadas.
-CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES -
Não há circunstâncias atenuantes a serem ponderadas.
- CAUSAS DE AUMENTO DE PENA -
Não há causas de aumento de pena para serem
ponderadas.
-CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA -
Não há causa de diminuição de pena para ser analisada.
-PENA DEFINITIVA -
Assim, à míngua de outras causas de aumento ou
diminuição de pena, especiais ou genéricas, concretizo e
torno definitiva a pena aflitiva ao réu J.M.B em 06 (seis)
anos e (6) meses de reclusão.
-REGIME PRISIONAL -
Atendendo às disposições contidas nos §§ 2º e 3º do artigo
33 do Código Penal Brasileiro, fixo o regime prisional para o
início do cumprimento da reprimenda no regime
FECHADO" (e-STJ fls. 235 a 237).

A Corte a quo, no entanto, ao prover parcialmente o recurso defensivo,

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reduziu a reprimenda do paciente e manteve o regime inicial fechado sob os seguintes
fundamentos:

"Por fim, no que tange à fixação da reprimenda, observo

que o douto juiz sentenciante procedeu à análise
pormenorizadamente das circunstâncias do artigo 59 do
Código Penal, sopesando-as com prudência e valendo-se
da margem de discricionariedade judicial que lhe é
permitida, não merecendo qualquer reparo.
Todavia, na segunda fase da dosimetria, as penas devem
ser reduzidas, em razão da atenuante prevista no art. 65, I,
do CP.
De fato, na esteira do parecer da douta Procuradoria-Geral
de Justiça, restou comprovado que o apelante possuía mais
de 70 (setenta) anos na data da r. sentença, (qualificação à
f. 19), devendo portanto, incidir a referida atenuante.
Passo, pois, à reestruturação das penas do apelante, sendo
desnecessária nova análise das circunstâncias judiciais do
réu, já que bem sopesadas pelo ilustre Sentenciante.
Assim, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos e
06 (seis) meses de reclusão. Militando em seu favor a
atenuante prevista no art. 65, I, do CP, reduzo-a para 06
(seis) anos de reclusão, concretizando-a neste patamar,
ante a ausência de outras causas modificadoras.
Não faz o recorrente jus à substituição da reprimenda, em
razão do seu montante; nem a começar a cumpri-la em
regime menos gravoso que o fixado na sentença (fechado),
por tratar-se de crime hediondo" (e-STJ fls. 312 e 313).

Da análise do contexto da lide, observa-se que o regime inicial fechado foi

adequadamente firmado ao apenado, pois, conforme apontado, as circunstâncias
judiciais lhe são desfavoráveis, demonstrando sua propensão à atividade delitiva, motivo
pelo qual a pena-base foi dosada acima do mínimo legal.

Vale consignar que a escolha do sistema inicial, consoante se extrai da

jurisprudência consolidada neste Sodalício, não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da pena corporal firmada, devendo considerar as demais circunstâncias da
hipótese sob exame - a exemplo das circunstâncias e consequências do crime -, nos
termos do julgado a seguir transcrito:

"CRIMINAL. HC. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL

SEMI-ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
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 I. As circunstâncias consideradas na fixação do quantum da pena,
mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem
repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial.
II. A lei permite ao magistrado, desde que fundamentadamente,
fixar regime mais rigoroso, conforme seja recomendável por alguma
das circunstâncias judiciais previstas no Estatuto Punitivo.
III. Se a sentença condenatória procedeu à devida motivação da
pena, no que diz respeito às circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao paciente – tais como a personalidade, voltada para a prática
delitiva –, além de ter sido registrada a não-contribuição das vítimas
para a ocorrência do delito, bem como a existência de lesões
corporal sofridas por uma delas, não há que se falar em
constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime
inicial semi-aberto para o cumprimento da reprimenda, tanto que a
pena-base não foi fixada no mínimo legal.
IV. Ordem denegada" (HC 45.110/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 268).

Assim, tendo a decisão colegiada respeitado a previsão contida no art. 33,

§ 3º, do Código Penal, não se vislumbra eventual constrangimento ilegal a ser reparado
nesta instância superior também quanto ao ponto.

Ante o exposto, denega-se a ordem.

É o voto.

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