POR QUE OBEDECER AO
DIREITO? E A QUEM
OBEDECER? O DEBATE SOBRE
AS FONTES DO DIREITO
IDPP
12/11/2024
Prof. Maria Celina
O que são fontes do Direito?
• Fontes formais – fontes jurídicas
• status mais oficial. São aqueles documentos (como leis e
precedentes judiciais) ou práticas (como os costumes) que os
profissionais do direito tratam explicitamente como fontes de
respostas para solucionar questões jurídicas. É nas fontes formais do
direito que os profissionais do direito costumam identificar as normas
que figuram como premissas maiores de seus silogismos jurídicos.
Imediatamente disponíveis para embasar decisões técnico-jurídicas,
discursivamente sustentadas e racionalmente justificáveis.
• Fontes materiais – fontes sociais
• fatores que tenham influência sobre a forma como o direito surge e se
desenvolve, advindo dos subsistemas sociais e da experiência do
mundo da vida, e que podem afetar a forma e o conteúdo do fazer-
Direito.
Teoria crítica das fontes
• Fatores de transformação da cultura do Direito
• Impacto do pluralismo jurídico
• Tecnologia sobre os métodos e as formas das novas práticas de
justiça e sobre as fontes jurídicas
• Estado de incerteza – excesso de informação, cenário de
crise da teoria das fontes.
• Desestatização, desestabilização e deslegalização
• Espaço normativo, tempo e ordem
• Pluralismo normativo no interior da teoria das fontes do
direito
Fontes formais obrigatórias e facultativas clássicas
• Legislação
• Jurisprudência
• Com a reforma do CPC, passou a adquirir maior importância
• Precedentes
• Recursos Repetitivos
• Repercussão Geral
• Doutrina
• Subsidiárias
• . 4° da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Fontes
subsidiárias como os costumes, apesar do status inferior sugerido pelo
termo "subsidiário", podem ser fontes obrigatórias. São fontes cujo uso é
obrigatório quando alguma outra fonte obrigatória não oferece orientação
clara. Fontes obrigatórias subsidiárias, apesar de serem obrigatórias
apenas em certas condições, não se confundem com meras fontes
opcionais, isto é, fontes cujo uso nunca é obrigatório
País dogmático
• Adora citar uma lei, código etc para justificar suas
decisões
• Fontes formais
• , fonte formal é aquilo que a comunidade jurídica, de
maneira geral, emprega explicitamente como fonte de
respostas para a resolução de questões legais.
Novos eixos de compreensão
• Pluralismo das fontes do direito, da manifestação das
fontes, das práticas, das manifestações sociais e, assim,
das formas de expressão do direito
• Unidade das fontes do direito
• Teórica, de estudo
• Institucional, não conflitante com a ordem constitucional por
autoridades estatais
• Hermenêutica, de aplicação e interpretação do direito, considerado
o filtro dos órgãos aplicadores do Direito
Por que obedecer ao Direito?
• Antes
• Critério da estatalidade: obedecíamos pois a lei e o negócio
jurídico vinham do Estado, portanto vinculavam
• Hoje
• Critério da experiência discursiva do direito. Foco na prática, sem
deixar de lado o vínculo estatal.
• Força elocutiva, o juízo de oportunidade, o bom senso e a
autoridade retórica para fazer valer um argumento centrado no uso
de uma ou outra fonte do Direito.
• Fontes como recursos à disposição dos atores jurídicos para
resolver problemas de aplicação, interpretação e uso do direito, a
partir de estímulos concretos, desafiados por situações apontadas
pela realidade social.
Hierarquia e diálogo
• Hierarquia gerava mais certeza, segurança e unidade ao sistema
jurídica
• Mas não dá conta, por si só, da complexidade do sistema jurídico
contemporâneo
• Teoria do diálogo das fontes jurídicas
• Coordenação das leis no mesmo ordenamento
• Complexidade, pluralidade, multiplicidade e incertezas da condição pós-
moderna.
• Relacionamento internormativo
• Complementação dos textos – mediação pelas normas e princípios
constitucionais incidentes nos casos concretos
• Código Civil x Código de Defesa do Consumidor
• Lei da Arbitragem e Código de Processo Civil
• Constituição Federal e Código Civil
• Resultados mais eficientes e justos
• efetivação dos direitos fundamentais
Caso Roe x Wade
