PROCESSO PENAL, 2019

AÇÃO PROCESSUAL PENAL

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1. CONCEITO DE AÇÃO
Ação: poder político constitucional de acudir
aos tribunais para formular a pretensão
acusatória
Pretensão acusatória: direito potestativo em
que se narra fato aparentemente criminoso
contra uma pessoa em juízo.
Acusação: ato de iniciar o processo, que
assume a forma de uma petição. Seu
instrumento pode ser a denúncia ou queixa.
Transporta a pretensão.
1. CONCEITO DE AÇÃO
“Não é um direito subjetivo, mas um direito
potestativo: o poder de proceder contra
alguém diante da existência de fumus
commissi delicti. A isso corresponde o
conceito de ação, que não pode ser
confundido com o de acusação (instrumento
formal)” (LOPES, p. 382)

OBS: Ação penal condenatória é um direito

potestativo (poder dever do MP). O direito de
ação é um direito autônomo ao direito material
1. CONCEITO DE AÇÃO

As ações penais podem ser:

• Condenatórias;
• Declaratórias (HC);
• Constitutivas (revisão criminal);
• Executivas.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL

2.1. Problemas das Condições da Ação

Existe uma dificuldade para transportar os
conceitos clássicos do processo civil para o
processo penal.
• Legitimidade
• Interesse de agir
• Possibilidade jurídica do pedido
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL

2.1. Problemas das Condições da Ação

Legitimidade
• Pertinência subjetiva dos polos ativo e
passivo.
• Não há muito problema nesse aspecto.
• Ministério Público no caso da APP,
• A vítima no caso da APPriv, no polo ativo
• Réu no polo passivo.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.1. Problemas das Condições da Ação
Interesse de agir
• Binômio necessidade e utilidade (processo civil);
• As pessoas não podem demandar em juízo sem
utilidade.
• Crítica: no processo penal “nulla poena sine judicio”.
• O exemplo que a doutrina dava para “falta de
interesse de agir” seria o reconhecimento da
prescrição virtual (ou prescrição em perspectiva).
No entanto, a Súmula 438 do STF impediu o
reconhecimento da prescrição em perspectiva.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.1. Problemas das Condições da Ação
Interesse de agir
• A doutrina também colocava no interesse de agir
a ideia de justa causa.
• Substrato fático e jurídico que indique o
cometimento de crime por alguém.
• Indícios convergentes de autoria e de
materialidade.
• Ideia de um processo viável.
• Punibilidade concreta.
Crítica: “Entulhamento conceitual” (LOPES, p.193).
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.1. Problemas das Condições da Ação
Possibilidade jurídica do pedido:
• Aparente prática de infração penal, sem
extinção da punibilidade.
• Seria a prática de uma conduta delituosa.
• Subsunção em algum tipo penal.
• No processo penal o pedido é mutável.
• O que não é mutável é a descrição da
conduta, só podendo ser modificada
através de aditamento (mutatio libelli).
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury Lopes
Base: Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada
quando: (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra
causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição
exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. Nos casos do no III, a rejeição da denúncia
ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde
que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL

2.2. Condições da Ação Penal para Aury

Lopes
• Prática de fato aparentemente criminoso
(fumus comisi delicti)
• Punibilidade concreta
• Legitimidade de parte
• Justa causa
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury
Lopes
Prática de fato aparentemente criminoso
(fumus comissi delicti)
• A narrativa acusatória tem que se
subsumir a uma figura típica.
• A denúncia deve demonstrar um mínimo
juízo de que o fato seja típico, antijurídico
e culpável.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury Lopes
Punibilidade concreta
• Deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa quando
houver prova de extinção da punibilidade.
• A decisão de absolvição sumária fica reservada
aos casos em que essa prova somente é
produzida após o recebimento da denúncia, ou
seja, após a resposta escrita do acusado.
Exemplo: Havendo o pagamento do tributo
devido antes do exercício da ação penal ou
durante o processo (após exercida e admitida a
ação), extingue-se a punibilidade).
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury Lopes
Legitimidade de parte
• É ocupada pelo titular da pretensão acusatória.
• O MP, quando se trata de ação penal pública;
• O ofendido ou seu representante legal nos
delitos de queixa.
• A legitimidade passiva está relacionada com a
autoria do delito (juízo de probabilidade), bem
como aos limites da culpabilidade penal
(inimputáveis menores de 18 anos). Vide art. 95,
IV.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury
Lopes
Justa causa
• Identifica-se com a existência de uma causa
jurídica e fática que legitime e justifique a
acusação.
• É a existência de indícios razoáveis de
autoria e materialidade de um lado e, de
outro, o controle processual do caráter
fragmentário da intervenção penal (justificar
o custo da intervenção do direito penal).
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury Lopes
Justa causa
• A desconexão entre o que diz a denúncia e o que de
fato aconteceu impede a deflagração da ação penal;
• “Quando a acusação é oferecida inteiramente
divorciada dos elementos colhidos nas peças de
informação, tanto a doutrina como a jurisprudência
admitem que o juiz não só pode, como deve rejeitá-
la, por falta de justa causa em seu significado mais
estrito”. MARIA THEREZA ASSIS MOURA, Justa
causa para ação penal, São Paulo, RT 2001, p 238
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
PROCESSUAL PENAL
2.2. Condições da Ação Penal para Aury Lopes
Justa causa
“o regular exercício da ação penal – que já traz consigo
uma agressão ao status dignitatis do acusado – exige um
lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não
basta mera afirmação de ter havido uma conduta
criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos,
mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da
persecução criminal, sob pena de subversão do dever
estatal em inaceitável arbítrio. Faltando o requisito
indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa
causa para a ação penal”. STJ, HC 461.468/SP, Rel. Min.
LAURITA VAZ, DJe 30.10.2018
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.1. Princípios:
• Oficialidade ou investidura (do promotor)
• Obrigatoriedade
• Indisponibilidade
• Indivisibilidade
• Intranscendência
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.1. Princípios:
Oficialidade ou investidura (do promotor). O polo
subjetivo ativo da ação penal pública deve ter
alguém que é investido para acusar. Aquele que
exerce o polo ativo para causar deve ser alguém
investido para isso.
Obrigatoriedade ou legalidade (controlada pelo juiz
na homologação do arquivamento ou aplicação do
art. 28). O MP é obrigado a denunciar sempre que
achar que existe crime. No entanto, o MP pode
realizar juízo de tipicidade material, ou ainda da
presença de alguma justificação
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.1. Princípios:
Indisponibilidade. Vedação à desistência da
ação ou do recurso interposto pelo MP. Uma
vez ajuizada a ação processual penal, ela
deverá resultar uma sentença. O MP não
pode desistir da ação penal.
Indivisibilidade. Contra todos os autores e
partícipes conhecidos (decorrência da
obrigatoriedade). O MP não pode denunciar
o A e não denunciar B.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.1. Princípios:
Intranscendência. Abrangência limitada dos
envolvidos. Decorre da garantia de que a
pena não ultrapassará da pessoa do
condenado, previsto no art. 5º, inc. LVII. A
instranscendência do processo acompanha
essa mesma ideia. O processo não pode
acontecer contra outras pessoas que não
contra quem o crime é imputado.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.2. Incondicionada
• Pode ser instaurada de ofício, inclusive o
inquérito.
• É a regra no ordenamento jurídico
brasileiro.
OBS: o art. 26 do CPP não foi recepcionado
pela CF88. Nos casos de contravenções
penais também há necessidade de
oferecimento de denúncia para que se inicia
a ação penal.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
• Poderá ser condicionada à representação
do ofendido e a requisição do MJ.
• São condições de procedibilidade da ação
processual penal, e não condições da
ação.
• É uma condição para que o Delegado
instaure o IP ou que o promotor ofereça a
denúncia.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
a) Condicionada à representação do
ofendido: Prazo decadencial de 6 meses,
contado a partir da data em que a vítima
sabe quem é o autor. Como regra geral do
CPP, a vítima pode se retratar até
oferecimento da denúncia. Súmula 594,
STF, prevê uma legitimidade dúplice
corrente em caso de vítima relativamente
incapaz.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
a) Condicionada à representação do
ofendido: OBS: O STF julgou que a ação
penal por violência doméstica decorrente de
lesão corporal leve para é de ação penal
pública incondicionada. Mas o crime de
ameaça, por exemplo, continua sendo um
crime condicionado à representação da
vítima.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
a) Condicionada à representação do ofendido:
OBS: as lesões culposas (art. 291 do CTB) serão de ação
penal pública incondicionada, excetuando a regra do art.
88 da Lei 9009/95 quando:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou
competição automobilística, de exibição ou demonstração
de perícia em manobra de veículo automotor, não
autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima
permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros
por hora)
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada

b) Condicionada à requisição do Ministro da

Justiça
Casos de crime contra honra do presidente
da república.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
c) Exceção a necessidade de representação
Caso de ação penal pública extensiva. Acontece
quando há crime complexo. Crime complexo (art.
101 do CP) é um crime que contém um outro crime
contido na sua descrição típica.
Nessa situação, se o crime contido no crime
complexo for de ação penal incondicionada, o crime
complexo também será de ação penal
incondicionada. Exemplo Súmula 608/STF: “no
crime de estupro, praticado mediante violência real
(lesão grave ou morte), a ação penal é pública
incondicionada”.
3. AÇÃO PENAL PÚBLICA
3.3. Condicionada
c) Exceção a necessidade de representação
OBS: Regra geral de crimes contra a dignidade
sexual art. 225, redação dada pela lei 12015/2009:
ação penal condicionada à representação;
incondicionada se praticada contra menor de 18
anos ou pessoa vulnerável. Há interpretação de
que o art. 225 superou o a redação da súmula
608. Para resolver a questão o PGR propôs a ADI
4103 pedindo uma interpretação conforme desse
artigo, para se evitar uma “proteção deficiente”
acrescentando o teor da súmula 608.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
Há duas correntes sobre a ação pena de iniciativa
privada.
• 1ª Corrente: maioria da doutrina defende a hipótese de
que se trata de substituição processual. A vítima
defende interesse alheio (direito de punir do Estado)
em nome próprio.
• 2ª Corrente: Aury Lopes Junior defende que não se
trata de substituição processual, pois a vítima é titular
de uma pretensão acusatória, ou seja, direito de
acusar, assim como o MP, que também não é titular do
poder de punir. Afinal, o promotor de justiça não é o
titular do direito do punir, mas apenas um
representante do Estado. O promotor de justiça exerce
um direito potestativo de ação.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.1. Princípios da ação penal privada
Oportunidade: a vítima acusa se quiser, quando quiser
(dentro do prazo).
Conveniência: se aquilo for moralmente um tormento, a
vítima não precisa intentar a ação.
Disponibilidade: a vítima pode abrir mão de continuar
movendo a ação.
Indivisibilidade: a vítima não pode escolher contra qual réu irá
propor ação. O MP age como fiscal da lei na ação penal
privada para garantir a indivisibilidade da ação penal,
instando o querelante a aditar a queixa ou pedindo a extinção
da punibilidade pela renúncia tácita. O oferecimento de
queixa crime excluindo alguém da queixa, presume-se a
renúncia ao direito de queixa, que deve ser estendido para
todos.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.2. Pressuposto ou condições específicas da ação penal
privada
• Fixação de valor à causa para o pagamento de custas
• Procuração com poderes especiais e menção ao fato objeto
da queixa. Objetivo: resguardar o adv de denunciação
caluniosa.
• Querelante civilmente capaz (18 anos, não mentalmente
enfermo): vítima ou seu representante legal.
• Na ausência de representante legal ou colidência de
interesses, o juiz nomeia um curador especial, de ofício ou
a pedido do MP (art. 33, CPP).
OBS: o defensor público pode sim atuar na defesa de
necessitado e propor ação penal privada. Nesse caso, o
defensor público deverá colher procuração do assistido, sob
pena de rejeição da queixa crime.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.2. Pressuposto ou condições específicas da ação penal
privada
OBS: o defensor público pode sim atuar na defesa de
necessitado e propor ação penal privada. Nesse caso, o
defensor público deverá colher procuração do assistido,
sob pena de rejeição da queixa crime.
OBS: Com a morte da vítima, a legitimidade transfere-se,
de maneira concorrente, ao cônjuge (companheiro),
ascendente, descendente ou irmão (art. 31, CADI).
OBS: Prazo decadencial para exercício do direito de ação
de 6 meses contatos da data em que se tem ciência da
autoria do fato. Esse prazo não se suspende, interrompe ou
prorroga. Se a data do descobrimento da autoria difere da
data do fato, é ônus da vítima demonstrar quando tomou
essa ciência (Aury Lopes).
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.3. Espécie de Ação Penal Privada
a) Originária ou comum: prevista no tipo
penal ou em seguida.
b) Personalíssima: legitimidade exclusiva da
vítima, não transferível sequer aos familiares
(única hipótese vigente: art. 236 do CP). É o
caso do cônjuge que contraiu matrimônio
enganado. O prazo decadencial de 6 meses
passa a contar a partir do trânsito em julgado
da sentença que reconheceu a nulidade do
matrimônio.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.3. Espécie de Ação Penal Privada
c) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
É direito fundamental do indivíduo perante o
Estado (art. 5º, LIX, CF e 29 do CPP). Serve
para resguardar o indivíduo perante o Estado.
O indivíduo que é vitimado pelo próprio
Estado como, por exemplo, crimes praticados
pela polícia, existe a possibilidade de controle
político do MP. Essa ação penal vai existir
quando o promotor se omite, permanece
inerte.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.3. Espécie de Ação Penal Privada
c) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
• Nasce no dia subsequente ao prazo legal
para a manifestação do MP (art. 46 do
CPP, 5 dias para réu preso e 15 para solto).
• O MP não perde o direito de acusar com o
oferecimento da queixa crime subsidiária.
• Essa ação penal vai ser regida pelas regras
da ação penal pública, e não da ação penal
privada.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade
relativas à ação penal de iniciativa privada.
a) Decadência do Direito de Ação Penal
Privada (ou de representação)
Pode haver a decadência não só do seu
direito de queixa, mas como também do seu
direito de representação. Decadência é a
perda do direito de ação penal privada, ou do
direito de representação, em virtude do seu
não exercício dentro do prazo legal (art. 38 do
CPP).
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade
relativas à ação penal de iniciativa
privada.
b) Renúncia ao Direito de Queixa
A renúncia é um ato unilateral. Não precisa a
aceitação do réu. A renúncia é um ato
anterior ao exercício da queixa. Pode ser
expressa ou tácita. Renúncia tácita é aquela
que se manifesta através de um ato cotidiano
que demonstra que não há a vontade de
processa-lo.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade
relativas à ação penal de iniciativa privada.
b) Renúncia ao Direito de Queixa
OBS: O fato do ofendido receber indenização não
implica em renúncia tácita por expressa previsão.
Ao contrário, o art. 74 da Lei 9.099/95 prevê
expressamente a renúncia ao direito de queixa
quando há a composição civil.
OBS: o princípio da indivisibilidade, que implica no
processo de todos, também implica a extensão da
renúncia conferida a um dos autores do fato para
todos.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade relativas à
ação penal de iniciativa privada.
c) Perdão
• O perdão depende da aceitação do réu.
• É ato bilateral.
• O réu pode não aceitar para não existir uma
desistência da ação penal em caso de nítida
absolvição que se aproxima. Assim, o réu poderia,
moralmente, recusar o perdão e esperar a
absolvição.
• A renúncia atinge a todos os réus, enquanto que o
perdão tem de ser oferecido a todos, mas algum
pode se recusar.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade relativas à ação
penal de iniciativa privada.
d) Perempção
• Sanção processual pela inatividade do querelante (art. 60
do CPP). É a omissão processual por parte do auto da
ação penal privada.
• Deixar de dar andamento pelo prazo de 30 dias.
• No caso de falecimento ou incapacidade do autor, o CADI
terá 60 dias para assumir o polo ativo da ação.
• Não comparecimento injustificado do querelante para um
ato processual para o qual tenha sido intimado.
• Deixar de pedir a condenação ao final. OBS: diferença
bastante significada com a ação penal pública, que diz o
contrário no art. 385 do CPP.
4. AÇÃO PENAL PRIVADA
4.4. Causas de extinção da punibilidade
relativas à ação penal de iniciativa
privada.
d) Perempção
OBS: na fase recursal, se o querelante
desistir do recurso, não há extinção da
punibilidade, mas prevalece a decisão
recorrida. O único que não pode desisitir de
recursos é o promotor.
5. AÇÃO PENAL DE LEGITIMIDADE
CONCORRENTE
• Caso de crime contra honra de funcionário
publico.
• O MP, mediante representação, ou o ofendido,
mediante queixa, podem mover esta ação.
• Não existe previsão legal.
• Decorrência da súmula 714 do STF (legitimidade
concorrente):
• “É concorrente a legitimidade do ofendido,
mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação, para ação penal
por crime contra a honra de servidor público em
razão do exercício de suas funções.”
6. ASPECTOS DA DENÚNCIA E DA
QUEIXA
Denúncia genérica: é aquela que descreve de
maneira não individualizada (art. 41) as condutas
dos denunciadas. O ministério público imputa a
conduta à vários autores/partícipes como se todos
tivessem feito a mesma coisa (contrato social)..
Denúncia alternativa: normalmente é promotor
imputa o elemento subjetivo do tipo de maneira
alternativa. O réu agiu com animus necandi ou no
mínimo com dolo eventual. O promotor não pode
fazer esse tipo de imputação. Infelizmente existe um
ou outro precedente no STF que aceita a alternativa
no dolo.
6. ASPECTOS DA DENÚNCIA E DA
QUEIXA
6.1. Problemas do Provimento 32 da
CGJ/TJSP
• Quando as testemunhas ou vítimas estiveram
sobre ameaças, elas têm o direito de pedir que
seus dados de qualificação arquivados em
pasta própria na vara.
• Esse provimento tem natureza de lei
processual penal, portanto, seria formalmente
inconstitucional, já que altera o art. 41 do CPP,
altera o artigo do interrogatório (já que o réu
não sabe o nome das testemunhas).
6. ASPECTOS DA DENÚNCIA E DA
QUEIXA
6.1. Problemas do Provimento 32 da
CGJ/TJSP
• A defensoria já alegou a inconstitucionalidade
formal do provimento 32
i. porque apenas a união poderia legislar
sobre matéria processual;
ii. e também porque há inconstitucionalidade
material, pois viola o direito de autodefesa,
uma vez que o réu desconhece as
testemunhas que lhe acusam.
6. ASPECTOS DA DENÚNCIA E DA
QUEIXA
6.2. O pedido de reparação de danos deve
constar da denúncia?
Art. 387, inc. IV, do CPP, foi introduzido com a
reforma de 2008.
Diz que o juiz deverá fixar valor mínimo para
reparação de danos, há que toda condenação é
título executivo no cível. O
Problema: em regra, a defesa não tem oportunidade
de efetivar o contraditório com relação a esse valor,
pois não há esse pedido na denúncia. Há
precedentes do STF quanto a violação do direito de
defesa nesses casos (info 772).