Ação Ordinária de Restituição de Indébito
13 gostaram19,574 visualizações
O documento descreve uma ação judicial movida para obter a restituição de valores de PIS e COFINS pagos indevidamente sobre importações. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições para importações. Com base nisso, a autora pede a devolução dos valores pagos a mais.
![__________________________________________________
julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013).
Não é o que se percebe da matéria em comento,
sendo que a Fazenda se limita a alegar genericamente que "os valores que giram
em torno de 34 bilhões de reais [...] atingirão os cofres da seguridade social".
Ora, com a devida vénia, a mera alegação de que o
impacto econômico da demanda possa afetar os cofres da seguridade social
não é razão suficiente para que se sopese o interesse público em detrimento
da segurança jurídica dos contribuintes.
Primeiramente porque, o art. 76 do ADCT, permite que
a União possa desvincular 20% (vinte por cento) de suas receitas oriundas da
arrecadação de contribuições sociais. Isso porque, o próprio ente arrecadador, em
detrimento da Seguridade Social, promoveu a desvinculação das receitas destinadas
à previdência para fazer caixa, sendo que em posição absolutamente contrária
passa a defender a integridade dos cofres securitários.
No mesmo sentido, cediço é que eventual prejuízo
econômico, inevitável na declaração de inconstitucionalidade de base tributável, não
será suportado exclusivamente pela Previdência Social, tendo em vista que 20% da
receita é desvinculada desse fundo.
Além do mais, verifica-se que a União sabidamente
criou tributo com base inconstitucional, extrapolando delimitação de competência
conferida constitucionalmente para tributar o valor aduaneiro.
A Prova do alegado, é que recentemente foi editada
a Lei n° 12.865/13 alterando a redação do art. 7°, inciso I, da Lei n° 10.865/04,
para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o valor do ICMS e
das próprias contribuições. A propósito:
_________________________________________________
nome@adv.com](https://image.slidesharecdn.com/aoordinariaderestituiodeindebito-uniofederal-140902165026-phpapp02/85/Acao-Ordinaria-de-Restituicao-de-Indebito-22-320.jpg)
Ação Ordinária de Restituição de Indébito
- 1. __________________________________________________ EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA FEDERAL DE ................ CIRCUNSCRIÇÃO DE .................... - RJ. _________________________________________________ [email protected] inscrita no CNPJ com número .............................., com endereço a Rua ............................, CEP..........., Cidade de ......................................, e no mais qualificada nos autos ora epigrafados, através de sua advogada e procuradora subscritora, vem, respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição Federal, 165, I do Código Tributário Nacional e artigo 964, I do Código Civil Brasileiro, apresentar AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, podendo ser citada na sede regional à: (colocar endereço completo com CEP) ..........................................................., consoante razões de direito delineadas nas laudas subsequentes:
- 2. __________________________________________________ Conforme a tabela abaixo, a autora em razão de suas atividades de comércio exterior, efetuou comercialização e atividade de importação nos períodos de ..................... à ..................., nos valores de R$ 00000,00 (tantos dólares americanos), sendo igualmente certo que nesses últimos 5 anos também foi tributada pela Receita Federal do Brasil, conforme segue detalhamento abaixo e em anexo: Data Vendedor Valor Produto Imposto 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ TOTAL R$ _________________________________________________ [email protected]
- 3. __________________________________________________ De todas as transações aduaneiras foram recolhidos os tributos inclusos na modalidade de PIS, COFINS embutidos no ICMS, nos valores de R$....................... (tantos mil reais), conforme pode ser observado do detalhamento das planilhas periciais em anexo. Ocorre que já de longa data vinha sendo questionada judicialmente a referida tributação embutida no ICMS e das referidas tarifas referentes a tais cobranças e por consequência, em sessão plenária de 23.03.2013, o excelso Supremo Tribunal Federal declarou entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de Importação tal como ocorre na situação idêntica desta autora. Destarte, data máxima vênia, em face das melhores interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação firmada pelo Colendo STF, resta incontroverso que a autora por ter efetuado pagamento a maior nos valores de R$ (Tantos mil reais) faz jus a restituição pelo indébito, dos valores pagos a maior, consoante adiante será demonstrado. Eis a síntese narrada dos fatos. Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a supremacia da Constituição Tributária frente aos desmandos do legislador, ao rechaçar uma sub-reptícia deturpação legislativa do conceito constitucional de valor aduaneiro, utilizado para conferir competência tributária à União Federal. Essa deturpação implicara a inclusão do montante devido a título de ICMS, PIS/PASEP - Importação e COFINS – e Importação na base de cálculo dessas contribuições, majorando significativamente o quantum a ser pago. _________________________________________________ [email protected]
- 4. __________________________________________________ Trata-se do Tema nº 1 da sistemática da repercussão geral, reconhecida em setembro de 2007. O julgamento ocorreu no âmbito do RE 559.937, interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que pronunciara a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, preceito que definira a noção de “valor aduaneiro” (base de cálculo das contribuições) nestes termos: “o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições...” Essa definição do “valor aduaneiro”, que abrange o montante do ICMS e das contribuições incidentes na importação, teve uma finalidade específica, de afastar os questionamentos quanto à incidência do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação sobre o valor aduaneiro acrescido desses tributos e do ICMS, que fora determinado pelo art. 7º, I, da Medida Provisória 164/2004, posteriormente convertida na Lei 10.865/2004. Diante da insurgência dos contribuintes quanto à incidência das contribuições sobre o valor aduaneiro acrescido do montante devido a título dos referidos tributos, o legislador recorreu a um artifício visivelmente ilegítimo: simplesmente modificou a definição de valor aduaneiro, nela incorporando o valor relativo às contribuições em tela e ao ICMS. Assim, as contribuições não incidiriam sobre o valor aduaneiro + tributos, mas apenas sobre o valor aduaneiro. Ocorre que, conforme exposto com maestria por diversos expoentes, o legislador não tem poder para alterar os conceitos _________________________________________________ [email protected]
- 5. __________________________________________________ utilizados pela Constituição da República para conferir-lhe competência impositiva, notadamente se a alteração for, como sói acontecer, ampliativa. Isso por duas razões fundamentais: I) não há um poder de tributar incondicionado; e, II) os preceitos constitucionais são hierarquicamente superiores aos legais. O poder de tributar deriva da Carta Constitucional e, mais especificamente, das normas atributivas de competência, que conferem ao legislador a potestade de tributar determinados fatos revestidos de conteúdo econômico. Logo, tem de ser exercido rigorosamente dentro dos parâmetros da autorização concedida, sob pena de o legislador incorrer no vício maior, de violação à Constituição da República. Os limites do poder impositivo não podem ser estabelecidos pelo legislador ordinário, sequer mediante a alteração dos conceitos utilizados pela Carta Política para outorgar-lhe competência impositiva. Tal procedimento violaria escancaradamente o postulado da supremacia da Constituição. Violaria, igualmente, o art. 110 do Código Tributário Nacional, que, mutatis mutandis, é plenamente aplicável à situação em foco. E o conceito de valor aduaneiro possui, inquestionavelmente, status constitucional, visto ter sido utilizado pelo art. 149, § 2º, III, a, da Carta de 1988, incluído pela EC 33/2001, para especificar as bases de cálculo que o legislador poderia eleger para instituir as contribuições sociais gerais, gênero em que se inserem o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação. Em razão de o “valor aduaneiro” corresponder ao montante da transação, não abrangendo as exações tributárias, era _________________________________________________ [email protected]
- 6. __________________________________________________ manifesta a inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, o que levou à decisão unânime do Supremo Tribunal Federal. Durante a sessão de julgamento, a Fazenda Nacional postulou a modulação dos efeitos da decisão do STF, a fim de que o pronunciamento da inconstitucionalidade somente tivesse eficácia ex nunc e, assim, afastasse o direito dos contribuintes à repetição do indébito. O requerimento teve sua apreciação relegada para o julgamento de eventuais embargos de declaração, porém dificilmente será acolhida, dada a manifesta evidência do vício de inconstitucionalidade, que chega a denotar a má-fé do legislador. Nesse julgamento, o STF rechaçou também a tese, defendida por Paulo de Barros Carvalho, de que o rol do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da República tem caráter meramente exemplificativo. Trata-se, como sustento há longa data, de um rol taxativo, que somente autoriza a cobrança de contribuições sociais e interventivas gerais sobre as materialidades indicadas, quais sejam: “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”. Com isso, o mais Alto Tribunal firmou uma premissa de extrema importância, decisiva para a análise da revogação, pela EC 33/2001, das contribuições sociais e interventivas que incidem sobre os rendimentos do trabalho e encontram fundamento no art. 149 da Constituição da República, tais como as contribuições ao INCRA, ao SEBRAE, à APEX-Brasil _________________________________________________ [email protected] e à ABDI.
- 7. __________________________________________________ Essa questão constitucional também já teve sua repercussão geral reconhecida e deverá ser julgada em breve (RE 603.624 e 630.898), sendo que, à luz dos fundamentos da decisão exarada no RE 559.937, cremos haverá de ser reconhecida a revogação das aludidas contribuições pela EC 33/2001. Destarte, contudo, independente da decisão da Suprema Corte que assim também firmou entendimento, fato é que salta aos olhos que ao determinar o recolhimento nas alíquotas supramencionadas, independente do regime de tributação do imposto de renda (art. 8°, da Lei 10.865/04), e, em seguida, impedir que pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado tomem créditos do PIS/PASEP importação e COFINS-importação, o legislador despendeu tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ofendendo frontalmente, repita-se - o princípio da isonomia insculpido na Carta Magna. Destarte, resta claro ser a Lei 10.865/04 inconstitucional neste aspecto, ensejando a propositura, na esfera judicial, de ação que discuta a validade do referido instrumento normativo. Não obstante o acima exposto, a Lei 10.865/04 ainda padece de outras inconstitucionalidades. Ora, in casu, o legislador estabeleceu, através de lei ordinária, conceitos não albergados pela base de cálculo constitucionalmente admitida, ignorando, em última análise, o disposto no artigo 146, inciso II, da Carta Magna. De fato, consoante demonstrado, a Lei 10.865/04, com fundamento nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional n° _________________________________________________ [email protected]
- 8. __________________________________________________ 42/03, ao estabelecer nova base de cálculo para o PIS-importação, através de simples lei ordinária, afrontou ditames constitucionais, eivando de insanáveis vícios a contribuição em tela. Por outro lado, há quem entenda que a contribuição para o PIS constitui verdadeira contribuição para a seguridade social e encontra respaldo no artigo 195, I, b, da CP, à medida que o seguro-desemprego tem por escopo prover a assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado cm virtude de dispensa sem justa causa, assim como auxiliá-lo na busca de novo emprego, promovendo para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional. Neste diapasão, tanto o PIS-importação, quanto a COMNS-importação são inconstitucionais, haja vista que o legislador inovou ao dispor sobre estas duas contribuições e, sendo tributo novo, especificamente, contribuição para seguridade social, consoante já decidido pelo Excelso Pretório no RH 228.321/RS, imprescindível fossem criadas através de lei complementar, em observância ao disposto no artigo 195, §4" c/c 154, I, ambos da Constituição Federal. Diante dessas assertivas é possível compreender que o artigo 77 do Decreto n 4.543/02 deixa claro que, independentemente do método de valoração empregado, o valor aduaneiro e representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e das despesas descritas no próprio dispositivo, de tal forma que o referido valor aduaneiro não é composto por qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do aludido Decreto. Dessa forma, percebe-se que a Lei n° 10.865/04 ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal, _________________________________________________ [email protected]
- 9. __________________________________________________ pois, além do valor aduaneiro, nela acrescentou o valor do ICMS e do ISS incidentes, contrariando o disposto no art. 149, § 2o, CF' cc o artigo 77 do Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002, os quais prescrevem que o cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços deveria levar em conta apenas o valor aduaneiro da mercadoria, o qual é composto pelo preço e pelos custos com transporte, carga, descarga, manuseio e seguro. Nesse sentido manifestou-se o juiz Federal Cláudio Roberto da Silva, fundamentando provimento liminar concedido em 24.05.2004, nos autos do MS n° 2004.72.00.007 154-7/SC, cujo trecho transcreve-se: (...) aqui diante da inconstitucionalidade insuperável, pois, partindo-se da consideração de que tanto o PIS — importação quanto o COFINS — importação são contribuições de seguridade social, restará demonstrado que a Iei 10.865/04 tratou verdadeiramente de criação de novo tributo, com que foram feridos os artigos 154, / c/c 195, § 4o, da Constituição Federal. De fato, passam a incidir não sobre as receitas, ou até mesmo valor aduaneiro para o caso, bases de cálculo características, mas agora sobre os valores de bens ou serviços resultantes da importação pela pessoa física ou jurídica, tudo acrescido do valor dos próprios tributos mais o ICMS, com que há alargamento da base de cálculo. De acordo com o disposto no art. 7°, inciso I, da lei em referência para se determinar o valor das novas contribuições - PIS-importação e COFINS-Importação, mister que se inclua o valor devido a titulo de ICMS. No entanto, importa lembrar que integram a base de cálculo do ICM na _________________________________________________ [email protected]
- 10. __________________________________________________ importação o valor das próprias contribuições para o PIS-Importação e COFJN-importação. Por sua vez para que se obtenha o valor das contribuições para o PIS-Importação e (PIS-Importação, mister que se tenha o valor do ICMS, que por sua vez, como se disse, é composto também do valor das contribuições referidas, dando início a uma operação aritmética cíclica, que, à margem da complexidade no seu entendimento, apresenta-se, aparentemente sem solução. Portanto, diante de tais informações, e não podendo a lei tributária alterar as definições previstas na Constituição federal, entende-se ilegal a base de cálculo dessas novas contribuições, criada pela Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004. Com efeito, ficou clara a inconstitucionalidade das contribuições em tela cobrada a maior da autora, porquanto eivadas de vício formal, possuindo ainda vício também na base de cálculo estabelecida pela Lei 10.865/04, razões estas que levaram ao julgamento de inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei 10.865/04 ora em comento, entendimento este que também deve por extensão ser aplicado ao caso da autora, através deste pleito de repetição do indébito. Com efeito, reza o artigo 165, inciso I, do CTN, que: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu _________________________________________________ [email protected]
- 11. __________________________________________________ pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: ... I. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido" (grifos meus). Assim, pelo referido dispositivo acima, fica claramente demonstrado que é dever da Fazenda Pública restituir integralmente o que cobrou sem ter direito a cobrar, o que vale dizer, se considerado inconstitucional um tributo, em julgado que retira a eficácia de lei que autorizava a exigência, fulminando assim a anterior sustentação legal da cobrança que em face do julgado, passa a ser nenhuma, devendo assim o mal denominado "tributo indevido", ser devolvido, consoante também o entendimento de diversos autores e aqui notadamente o do ex-ministro do STF, Aliomar Balieeiro, que nesse sentido comenta o dispositivo: “O velho e universal princípio do Direito, atribuído a POMPONIO, não tolera locupletamento indevido com alheio jactura”. Várias disposições legais mandam restituir o recebido indevidamente, ainda que, seguindo diretriz doutrinária de BEVILÁQUA, o princípio não esteja enunciado com essa generalidade no Código Civil, que preferiu regular separadamente sua aplicação em cada instituto. No Direito Fiscal brasileiro, em certo tempo, houve controvérsia acerca da aplicação daquela regra multissecular e de base ética, porque o Erário invocava a necessidade de o contribuinte provar que pagara por erro. É que o Cód. Civ., embora estatuindo, no art. 964, que "todo aquele que recebe o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", dispõe no art. 965: "ao que _________________________________________________ [email protected]
- 12. __________________________________________________ voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro". Naturalmente, para proteger a boa-fé do que recebeu por doação, ou teve vantagem adicional para conceder condições, prazos etc., num negócio. Mas a melhor doutrina e a jurisprudência reagiram, demonstrando que, pela natureza compulsória dos tributos, o solvens, --quem os paga-- não teve escolha, a menos que se sujeitasse aos vários vexames decorrentes dos privilégios do occipiens, no caso, o Fisco" (Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., Ed. Forense, 1981, p. 568/569). O interessante de se notar é que o artigo 165 faz expressa menção à necessidade do Estado devolver, na medida em que a locução "independente de prévio protesto", demonstra que, ciente o Poder Público de que exigiu tributo indevidamente, está obrigado a devolver o indébito, inclusive pela via administrativa e espontaneamente. Aliás, nesse sentido, Tarcísio Neviani lembra que: De fato, a repetição de indébito tributário encerra problemas e aspectos que são intimamente conexos com a problemática jurídico-filosófico-moral da sociedade onde um determinado sistema tributário é posto a atuar. Uma sociedade que perca o respeito (aqui entendido como obediência, não como sinônimo de mera reverência) pelos princípios gerais do direito, porque os abandona ao talante das conveniências ou oportunismos daqueles a quem, para nos por a prova, à Providência deixou que fosse entregue o poder; uma sociedade que não mantenha firme compromisso com a coerência; uma sociedade que não tenha compromisso efetivo e eficaz com os princípios assentados pela ciência e que não saiba harmonizá-los com aqueles da ciência filosófica, em que a ciência moral se insere de modo visceral, e, ainda, uma sociedade desorientada, sobre a qual é preciso que baixe a divina luz do Espírito Santo. “A nossa sociedade carece de coragem para aplicar, mesmo _________________________________________________ [email protected]
- 13. __________________________________________________ em prejuízo das conveniências de momento, os princípios que a ciência lhe indica” (In Caderno de Pesquisas Tributárias). Assim, vemos que os principais intérpretes da questão tem entendido que esta deveria ser a regra, visto que se fosse exigido primeiro o protesto para depois ter lugar o pedido de restituição, estaria violado o princípio da moralidade administrativa pelo retardamento que tal procedimento acarretaria para a devolução do indevidamente arrecadado. Por esta razão, por respeito ao próprio princípio, é que a restituição deveria ser realizada espontaneamente, na esfera administrativa, tão logo fosse detectado o recolhimento indevido. "Independente de prévio protesto" implica, pois, uma obrigação de natureza ética, conformada pelo legislador complementar, que, se não ocorrer, como de fato não ocorreu administrativamente, justifica, pois, à evidência, o direito desta autora pleitear a devida restituição do indébito. Na espécie resta que é o próprio STF que, de forma inequívoca, considera legítima e necessária a devolução do "tributo indevido" nos casos de não transferência do ônus para terceiros, sendo o "contribuinte de direito", isto é, o sujeito passivo da relação tributária, o único autorizado a repetir. À evidência, na espécie, se recebeu indevidamente a título de tributo (ICMS, PIS, COFINS) o que tributo não era, e o artigo 165 impõe a restituição, na medida em que faz clara menção à desnecessidade de "protesto" ou "pedido". Está, aliás, de acordo com o que dispõe o artigo 37 "caput" da Constituição: a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio da moralidade. No caso em concreto, além de a devolução respeitar e se alinhar a decisão da Suprema Corte, valorizar-se-á o princípio da moralidade e estará de acordo com o estatuído na disposição complementar sobre a restituição de _________________________________________________ [email protected]
- 14. __________________________________________________ tributos, há que se lembrar que, nos termos aventados nesta inicial, atende, também, ao interesse público, na medida em que, sendo o Estado credor e devedor da autora, seu crédito é superior a seu débito. Ressalte-se que o crédito contra a autora decorre de relações de sua atividade comercial aduaneira, e dada à natureza obrigacional de que se revestem, não gozando o Poder Público, portanto, de privilégios maiores. Da mesma forma o crédito que a autora tem contra o Estado, se este decidisse à devolução do que arrecadou indevidamente, teria de ser exigido por ação de rito desprivilegiado. À evidência, se pretendesse a Receita, opor-se à restituição da quantia arrecadada indevidamente, o mero questionamento judicial mais prejudicaria que beneficiaria o Erário, na medida em que, sendo mais credor que devedor, iria receber o diferencial em tempo dilatado e não nos termos que acordará em eventual composição. É, pois, legitimamente do interesse do Poder Público a restituição, em composição de créditos que possui contra a autora, visto que, no resultado do acerto de contas, mais ganha a Fazenda Pública do que perde, na medida em que a transação implicará em ingressos mais rápidos para o FISCO, sem contestação de seus valores. Desta forma, não só atende ao interesse público, ao princípio da moralidade e à decisão veneranda da Suprema Corte, eventual composição, como autorizado está, o Estado, pela clareza da disposição do artigo 165 do CTN e pela inexistência da hipótese vedatória do artigo 166 do mesmo diploma legislativo. Ocorre que a partir de Outubro de 2013 por meio da Instrução Normativa número 1.401 de 09/10/2013, a Receita Federal aplicou novas regras quanto ao imposto, adaptando-as nos mesmos moldes exarados pelo _________________________________________________ [email protected]
- 15. __________________________________________________ RE 559.937 julgado no STF, contudo, nada declarando acerca da obrigação de restituição dos valores cobrados a maior dos demais contribuintes, incluindo no caso, esta autora. Destarte, não resta a autora alternativa senão vir ao Poder Judiciário, com a finalidade de pleitear a devida restituição do indébito referente aos valores pagos a maior, a título de ICMS, nos exatos moldes do julgado do RE pelo STF, máxime considerando-se o entendimento trazido e a colação do julgado do venerando que por seu turno, declarou inconstitucional a cobrança do tributo, que no caso concreto desses autos perfazem os valores de R$ .......... (tantos mil reais), conforme as planilhas em anexo. Em que pese a eventual oposição tempestiva de futuro Embargos Declaratórios pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, fato é que a decisão ementada na Sessão Plenária do dia 20 de março de 2013, aquela Suprema Corte negou provimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso i do art. 7o da Lei n° 10.865/04, em decisão com seguinte teor: Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido _________________________________________________ [email protected]
- 16. __________________________________________________ do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. 7" da Lei n" 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3a do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Eilen Grade (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013. Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 7o, inciso I, da Lei n°10.865/04, surgiu à questão de ordem levantada pela Procuradoria da Fazenda Nacional quanto aos valores envolvidos na causa, que, segundo o Órgão, gravitariam em torno de R$ 34 bilhões de reais. Na oportunidade, a dita "questão de ordem" fora rejeitada, sendo que Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli consignou que, SE FOR O CASO, o tema deverá levado pela Fazenda Nacional em sede de Embargos de Declaração, para que seja então, feito uma avaliação com os dados concretos, tendo em vista que NÃO HÁ NAQUELES AUTOS ELEMENTOS PARA SE FAZER TAL AVALIAÇÃO. _________________________________________________ [email protected]
- 17. __________________________________________________ Contudo, como apartado à época pela defesa naqueles autos, o PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS não foi invocado no Recurso Extraordinário e tampouco na sustentação oral feita pela União durante a sessão inicial naquele STF. Em seguida, o eminente Ministro Dias Toffoli ponderou que, se a Fazenda formular tal pedido em sede de Embargos, será dada vista à parte contrária sob pena de o debate se venha a se dar de MANEIRA INTEMPESTIVA. Delineadas essas questões, temos que NÃO É CABÍVEL A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 559.937, seja à míngua de PEDIDO EXPRESSO pela União, como pelo NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PRÓPRIOS PARA ESSA MEDIDA EXCEPCIONAL, além de ser uma questão de segurança jurídica e previsibilidade do agir administrativo. Inicialmente, cumpre salientar a intempestividade daquele pedido de modulação de efeitos, tendo restado preclusa a oportunidade para que dele se conheça. Isso porque, não se poderá admitir que a questão seja debatida na amplitude que merece em sede do restrito recurso de Embargos de Declaração. Embora seja sabido, que o processo é mero instrumento para a consecução do direito material, não se pode desvirtuar os institutos consagrados na processualística a ponto de permitir que eventuais _________________________________________________ [email protected]
- 18. __________________________________________________ questões relevantes sejam debatidas ao livre talante das partes e no momento em que julgarem adequados. Nesse sentido, a modulação de efeitos deveria ter sido objeto de consideração da Fazenda Nacional no momento oportuno, sendo que passado o julgamento, embora ainda não transitado em julgado nesta data de 16.06.2014, e máxime, tendo sucumbido no mérito da demanda, não podendo agora esperar que sua pretensão seja acolhida sob pena de se romper com a segurança jurídica que se espera do instrumento de pacificação de conflitos, qual seja o processo judicial. Assim é que, a fixação de prazos e momentos adequados para a prática de atos processuais é justificada em razão de se evitar a eternização das demandas judiciais. Conforta-nos saber, que de acordo com próprio precedente daquela Suprema Corte, já se decidiu sobre caso semelhante que a pretensão de modulação de efeitos da decisão deve ser afastada em razão de não ter sido objeto do Recurso Extraordinário, sob pena ainda de configurar julgamento extra petita. Senão vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SÚMULA 283. COFINS. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Não se aplica a Súmula 283 do STF quando o fundamento infraconstitucional não atacado, considerado de forma autônoma, _________________________________________________ [email protected]
- 19. __________________________________________________ for insuficiente para manter a decisão recorrida. II – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos recursos extraordinários 377.457 e 381.964, reconheceu a constitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/96, que revogou a isenção do pagamento da COFINS concedida pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços. III – A possibilidade de modulação dos efeitos dessa decisão foi afastada na mesma ocasião, não tendo sido objeto do recurso extraordinário, o que impossibilita sua análise visto que a questão não integra a lide, sob pena de julgamento extra petita. IV – Agravo regimental improvido. (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, RE 507147 AgR / SP - SÃO PAULO). E ainda que assim não o fosse, é cediço que a modulação de efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma deve ser devidamente motivada. Dessa forma, exige-se comprovação criteriosa e minuciosa do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social, o que jamais poderá ser feito em sede de Embargos de Declaração, já que o procedimento de julgamento deste incidente não comporta tais providências. Essa, inclusive, a orientação da Suprema Corte sobre o tema: Ementa: RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PROPÓSITO MODIFICATIVO. CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO _________________________________________________ [email protected]
- 20. __________________________________________________ TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 284/STF. O pedido de modulação dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma deve ser motivado. Em especial, por se tratar de matéria tributária, essa demonstração deve ser especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado ser um truísmo qualquer alegação genérica de que os valores recolhidos devem ser empregados em finalidade pública. Precedentes. No caso em exame, os agravantes se limitam a afirmar o "risco iminente de se inviabilizar, doravante, a prestação de assistência a saúde dos servidores púbicos mineiros pelo Estado de Minas Gerais, via IPSEMG", sem trazer sequer um único elemento capaz de comprovar tal especulação. Impossibilidade de se bem compreender o quadro fático-jurídico (Súmula 284/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 634578 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-2012). Por fim, importante salientar que se a questão comportasse tamanha relevância como alegada pela União naqueles autos, então que tivesse deduzido tamanha pretensão no momento oportuno, não cabendo, após a sucumbência no mérito da ação, alegar que a modulação é medida que se impõe sob pena de manipular o resultado do julgamento a seu favor. _________________________________________________ [email protected]
- 21. __________________________________________________ Por conseguinte, certamente não será acolhida ou reconhecida pedido de MODULAÇÃO DE EFEITOS DAQUELA DECISÃO PROFERIDA, em razão da manifesta preclusão por não ter sido formulado no momento adequado, qual seja quando da interposição daquele Recurso Extraordinário. Ressalte-se que a modulação de efeitos é hipótese EXCEPCIONAL de limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim é que, exige-se os requisitos do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social: Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso extraordinário contra acórdão proferido em sede de ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III. Serviço prestado por órgão de segurança pública com caráter geral e indivisível (uti universi). Impossibilidade de cobrança mediante taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A4.2 e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa. Constitucionalidade. Precedente. 5. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei estadual 13.194/97. Ausência de demonstração objetiva de qualquer risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, (RE 535085 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, GILMAR MENDES, Segunda Turma, _________________________________________________ [email protected]
- 22. __________________________________________________ julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013). Não é o que se percebe da matéria em comento, sendo que a Fazenda se limita a alegar genericamente que "os valores que giram em torno de 34 bilhões de reais [...] atingirão os cofres da seguridade social". Ora, com a devida vénia, a mera alegação de que o impacto econômico da demanda possa afetar os cofres da seguridade social não é razão suficiente para que se sopese o interesse público em detrimento da segurança jurídica dos contribuintes. Primeiramente porque, o art. 76 do ADCT, permite que a União possa desvincular 20% (vinte por cento) de suas receitas oriundas da arrecadação de contribuições sociais. Isso porque, o próprio ente arrecadador, em detrimento da Seguridade Social, promoveu a desvinculação das receitas destinadas à previdência para fazer caixa, sendo que em posição absolutamente contrária passa a defender a integridade dos cofres securitários. No mesmo sentido, cediço é que eventual prejuízo econômico, inevitável na declaração de inconstitucionalidade de base tributável, não será suportado exclusivamente pela Previdência Social, tendo em vista que 20% da receita é desvinculada desse fundo. Além do mais, verifica-se que a União sabidamente criou tributo com base inconstitucional, extrapolando delimitação de competência conferida constitucionalmente para tributar o valor aduaneiro. A Prova do alegado, é que recentemente foi editada a Lei n° 12.865/13 alterando a redação do art. 7°, inciso I, da Lei n° 10.865/04, para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o valor do ICMS e das próprias contribuições. A propósito: _________________________________________________ [email protected]
- 23. __________________________________________________ Art. 7o A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; Dessa forma é que, a concessão da modulação de efeitos incentivaria a União, a seguir editando normas atentatórias ao texto constitucional e se defendendo diante da alegação de prejuízo econômico. Tal fato fica ainda mais evidente, quando percebemos que a própria Fazenda Nacional invocou a modulação de efeitos temporários da inconstitucionalidade pronunciada no RE 556.664 para fins de justificar a pretensão ora deduzida. Eis trecho de debate transcrito no v. Acórdão em que fica evidente tal questão: No concernente ao relevante interesse social, a Fazenda invoca as mesmas razões utilizadas no julgamento do RE 556.664 que reconheceu como legítimos os recolhimentos de contribuições previdenciárias nos prazos previstos nos artigos 45 e 46, Lei 8.212/91, e que não tenham sido impugnados até a data do citado julgamento. Fica evidente que a modulação anterior provocou um sentimento na Fazenda Nacional de que a edição de normas inconstitucionais possa de alguma forma ser encampada pelo Judiciário. Tanto é verdade, que novamente a inconstitucionalidade se deu contra a regulação da mesma espécie tributária, qual seja Contribuições Sociais Previdenciárias. Por fim, devemos ressaltar que os valores indevidamente recolhidos diante da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, não pertencem de fato à _________________________________________________ [email protected]
- 24. __________________________________________________ União, há nítida apropriação indevida que diante de eventual modulação de efeitos temporais fará com que se locuplete indevidamente de valores pertencentes à riqueza privada, traindo o espírito constitucional de segurança jurídica, ou seja, de que o contribuinte só será tributado de acordo com os tributos consentidos no texto constitucional e dentro dos limites fixados pela Constituição. Destarte entendemos que a Suprema Corte certamente verificará que não estão presentes os requisitos para a excepcionalíssima hipótese de MODULAÇÃO DE EFEITOS naqueles autos, devendo à decisão que declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação, serem atribuídos efeitos ex tune, inclusive pelo fato de que a decisão ainda NÃO FOI PUBLICADA, portanto ainda NÃO TRANSITADA EM JULGADO, nesta data de 16.06.2014 e ainda em face das razões de Direito e Justiça, consoante alhures expostos inclusive pela documentação comprobatória em anexo. Ad argumentandum tantum, vem esta autora ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com a finalidade de REQUERER: a) digne-se, em julgar procedente a presente AÇÃO ORDINÁRIA, condenando a União Federal a restituir os valores de R$.............................. (tantos mil reais) recolhidos indevidamente a título de PIS,COFINS e ICMS corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros moratórios e compensatórios. b) seja citada a União Federal para querendo, _________________________________________________ [email protected]
- 25. __________________________________________________ contestar a presente AÇÃO, oferecendo a defesa que tiver ou quiser, acompanhando-a até julgamento final, condenando-a, ao ônus da sucumbência na base de 20% sobre o valor da causa, e demais consectários legais. Requer finalmente, o deferimento da prova documental ora anexada a presente inicial, e por tantas outras que se fizerem necessárias ao longo desta ação. Dá-se a presente causa o valor de R$ ............., ( _________________________________________________ [email protected] tantos mil reais). Destarte, na hipótese versada nesses autos, verifica-se o preenchimento de todos os requisitos necessários para a admissibilidade da pretensão da autora em se ver restituída de todos os valores pagos a maior, mormente em face de todos os fundamentos trazidos, bem como pela decisão da Suprema Corte, que ainda não transitou em julgado e que reconhece a inconstitucionalidade da referida cobrança e, sobretudo por se tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!!! “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer” Por John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. ...................../PR, 16 de JUNHO de 2014. ----------------------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/RJ 00.000
- 26. __________________________________________________ DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Documentos societários da empresa; 02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do PIS/COFINS importação; 03- Planilha de apuração dos créditos; 04- Cópias de páginas de estatísticas oficiais de cálculos; 05- Acórdão e Cert. do Recurso Extraordinário nº 559.937; 06- Planilhas e Laudo Pericial Contábil; 07- Procuração da Patrona; 08- Extrato oficial do andamento do RE nº 559.937; _________________________________________________ [email protected]