LA AUSENCIA Y LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO EN

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO *

Publicado en:
Revista espaola de Derecho internacional,
vol. XLVII, 1995 nm. 2, pp. 41-70

ISSN: 0034-9380

* Catedrtico de Derecho internacional privado

Facultad de Derecho
Universidad Complutense de Madrid
E- 28040 MADRID
[email protected]
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Nota: Los nmeros de las pginas no coinciden con los de la publicacin, pero s es idntica
la numeracin de los prrafos, por lo que las citas a este documento pueden ir
referidas a los nmeros de los prrafos.

Pedro A. De Miguel Asensio

La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
Revista espaola de Derecho internacional, vol. XLVII, 1995 nm. 2, pp. 41-70.

ABSTRACT
The Private International Law questions raised by the disappearance of persons are
diverse and complex. This complexity is partly due to the different methods used by
the various legal orders to regulate these factual situations. Spanish law is a typical
representative of the so-called mixed systems, which includes both declaration of
absence and declaration of death.
As regards jurisdiction issues, a number of significant legal systems show a trend to
admit flexible bases of competence. Such an approach is helpful to guarantee the
fulfilment of the protective nature of these proceedings. In Spain the terms of Article
22.3 LOPJ (which includes only the last domicile of the absent person as basis of
competence) make necessary an interpretation providing a widening of the
circumstances in what is appropriate for our courts to intervene (as they do in
practice).
Concerning choice of law the idea of applying the lex causae the legal order which
governs the relationship (marriage, succession) affected by the disappearanceseems only reasonable in those legal systems based on judicial presumptions of
death without generally binding effect (as is typical of the common law countries).
In Spanish law, according to article 9.1 C.c., the basic criterion is that absence and
declaration of death questions are governed by the law of the nationality of the
absentee at the time of the disappearance. However, the distinction between
procedure (governed by the lex fori) and substance raises here special difficulties.
As far as recognition of foreign decisions in Spain is concerned, it is generally
accepted that exequatur is not required due to the non-contentious nature of these
proceedings. However, opinions vary regarding the conditions which these foreign
decisions must fulfil. Finally the lack of effect of substantive res judicata which is
proper of the non-contentious decisions for protective assistance and the possibility
of revoking these decisions bring up special questions for discussion.
Keywords: Absence, Declaration of Death, International Jurisdiction, Choice of Law,
Recognition of Judgments
RESUMEN
Este trabajo estudia las cuestiones de competencia judicial internacional, derecho
aplicable y reconocimiento de decisiones que plantean los supuestos de ausencia y
declaracin de fallecimiento vinculados con varios ordenamientos jurdicos. Como
presupuesto, incluye un anlisis sobre los diversos modelos de regulacin de la
ausencia y declaracin de fallecimiento en el panorama comparado.
Palabras claves: Ausencia, declaracin de fallecimiento, competencia judicial, ley
aplicable, reconocimiento de decisiones

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LA AUSENCIA Y LA DECLARACION DE FALLECIMIENTO EN

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
SUMARIO
I. PLANTEAMIENTO. -II. REGIMEN DE DERECHO MATERIAL: 1. Modelos de
regulacin en el panorama comparado. 2. Caracterizacin del sistema espaol y
contraste con otros ordenamientos: A. Estructura del sistema. B. Ausencia. C.
Declaracin de fallecimiento. -III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: 1.
Tendencias en el mbito comparado: pluralidad de fueros y garanta de la tutela. 2.
Fuero del domicilio del desaparecido (art. 22.3 LOPJ). 3. Otras vas de atribucin de
competencia a los tribunales espaoles: A. Adopcin de medidas provisionales B.
Fuero de necesidad. -IV. DERECHO APLICABLE: 1. Alternativas de regulacin:
estatuto personal, lex fori o lex causae. 2. Ley aplicable a la declaracin de
fallecimiento: A. Tensin entre el estatuto personal y la lex fori: criterios de solucin.
B. Ley(es) aplicable(s) a los efectos de la declaracin. 2. Ley aplicable a la ausencia. V. EFICACIA EN ESPAA DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS: 1. Carcter de los
efectos. 2. Presupuestos y alcance de la eficacia.

I. PLANTEAMIENTO
1. El hecho de que una persona, de cuya existencia no se tienen
noticias, falte de su entorno vital durante un periodo de tiempo provoca
situaciones caracterizadas por la desproteccin de ciertos bienes e intereses
del ausente o de personas con l vinculadas. Asimismo, esa circunstancia
genera incertidumbre no slo con respecto a la suerte de las relaciones
jurdicas que tienen como fundamento la existencia de la persona, sino
tambin acerca de aquellas que se subordinan a su muerte. Los diversos
ordenamientos han respondido a esta realidad con un variado conjunto de
instituciones jurdicas. El rgimen de esas instituciones, adems de configurar
mecanismos (provisionales) de proteccin de los intereses del ausente y de los
terceros afectados por la situacin, condiciona, junto a la posicin personal
del ausente, el futuro de relaciones jurdicas muy diversas: familiares
(matrimoniales, paterno-filiales...), patrimoniales (sucesorias...), etc.
No es extrao que los supuestos de ausencia sean situaciones privadas
de trfico externo, al hallarse vinculados con ms de un ordenamiento:

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porque un nacional march a un pas extranjero donde se perdieron sus

noticias, por haber dejado el ausente bienes en una pluralidad de pases, por
tratarse de un extranjero vinculado con Espaa... Desde antiguo las
cuestiones de D.I.Pr. suscitadas en relacin con este sector del ordenamiento
han sido singularizadas por su especial complejidad(1). Entre los motivos que
fundamentan esa peculiar dificultad destacan la heterogeneidad de los
regmenes materiales(2), el dato de que tpicamente se trata de figuras de
creacin normativa y no de simples fenmenos sociales y, por ltimo, la
circunstancia de que los efectos jurdico-materiales se hallen aqu
normalmente subordinados a la existencia de una resolucin judicial previa.
Este ltimo elemento determina la trascendencia que el estudio de la eficacia
de las resoluciones extranjeras reviste en esta materia(3), que, tambin suscita
complejas cuestiones de competencia judicial y ley aplicable, as como
relativas a las "relaciones estructurales" entre los distintos sectores del D.I.Pr.,
en particular forum y ius, como es propio de una materia comprendida dentro
del mbito de la jurisdiccin voluntaria(4).
2. Si bien los casos de ausencia, que son muy comunes como resultado
de conflictos blicos y otros desastres, podran parecer en esta poca poco
propios de sociedades con avanzados sistemas de comunicacin, no resultan
en absoluto un fenmeno residual en la actualidad en el contexto de nuestro
ordenamiento. Dejando a un lado la desaparicin de personas de su domicilio
como elemento conocido de la realidad social, es de destacar que el nmero
de ocasiones en las que estas situaciones adquieren trascendencia jurdica no
es nada desdeable en nuestro pas(5). Idea esta que no resulta contradicha
por la escasez de jurisprudencia sobre el particular, consecuencia ante todo
1. Cf., v.gr., O. Marthaler, Die Verschollenheits- und Todeserklrung im internationalen
Privatrecht, Zrich, 1938, p. 86; y H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international priv, t. II, 7 ed,
1983, p. 26. Por su parte, A. Miaja de la Muela, Derecho Internacional Privado, vol. II, 10 ed.,
Madrid, 1987 (rev. A. Borrs), p. 268, afirma "la doctrina de todos los pases se muestra un
tanto desorientada ante la variedad de problemas que la ausencia suscita".
2. Que se manifiesta en la configuracin de las categoras normativas bsicas,
dificultando los intentos de coordinacin entre ordenamientos, cf. H. Strebel, Die
Verschollenheit als Rechtsproblem, Francfort, 1954, p. 2.
3. Cf. C. von Bar, Internationales Privatrecht, vol. 2, Mnich, 1991, p. 10.
4. Cf. J.D. Gonzlez Campos, "Las relaciones entre forum y ius en el Derecho
internacional privado", ADI, 1977-1978, vol. IV, pp. 89-136, p. 99.
5. Baste dejar constancia, en relacin con los edictos preceptivos en los
procedimientos de declaracin de ausencia o fallecimiento (arts. 2.038 y 2.042 LEC), de cmo
en ocasiones los publicados en un solo da en el BOE superan la decena (vid. BOE nm. 128,
de 30.05.1995, pp. 10.161-10.249).

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de la naturaleza voluntaria de los procesos en esta materia, que no originan

un conflicto entre partes. En particular, la declaracin de fallecimiento est
lejos de ser una institucin en desuso en Espaa(6). La marginacin de su
estudio responde no tanto a su falta de trascendencia prctica como a otros
factores: recelo del anlisis de los aspectos vinculados al fallecimiento de las
personas, consideracin infundada de la figura como un anacronismo de nula
vigencia en la actualidad...(7)
En el plano del D.I.Pr., pese a que la cuestin no se plantea en el
momento actual con el dramatismo de otras pocas, su tratamiento sigue
suscitando en el extranjero un inters muy superior al que ha despertado en
nuestro pas(8). Sin embargo, en Espaa, donde slo existe regulacin
especfica en el mbito de la competencia judicial (art. 22.3 LOPJ), una
primera aproximacin a la prctica parece poner de relieve, adems de lo
habituales que resultan los procedimientos de declaracin de fallecimiento
con elemento extranjero, cmo las soluciones consideradas pacficas en esta
materia en los sectores de competencia judicial y ley aplicable distan de ser
siempre respetadas por nuestros rganos judiciales(9). La necesidad de un
6. A diferencia de lo que ocurre con la declaracin de ausencia (cf. J. Diez del Corral,
"Art. 198", Ministerio de Justicia, Comentario del Cdigo Civil, t. I, pp. 624-628, p. 628), cuya
escasa vigencia prctica parece estar vinculada al anacrnico diseo de la figura. En esta
lnea, cabe observar en el panorama comparado cmo es en relacin con los sistemas basados
en mecanismos similares a nuestra declaracin de ausencia -de escasa eficacia- donde se
destaca el carcter residual de estas instituciones (cf. en relacin con el sistema belga, H. De
Page, Trait lmentaire de droit civil belge, t. I, 3 ed., Bruselas, 1962, p. 590).
7. Vid. H.F. Corral Talciani, La declaracin de fallecimiento, Madrid, 1991, pp. 17-19.
8. Esa mayor atencin doctrinal ha tenido tambin reflejo legislativo, como
demuestra la inclusin de disposiciones especficas en la materia en recientes codificaciones
de D.I.Pr., como el 14 de la Ley austriaca de D.I.Pr. de 15 de junio de 1978, los 16 y 58.2
del Decreto-ley 13/1979 hngaro sobre D.I.Pr, los arts. 16 y 78 de la Ley yugoslava de 15 de
julio de 1982, el 12 de la Ley de ausencia y el art. 9 de la EGBGB tras la modificacin por
Ley de 25 de julio de 1986 (Alemania), y los arts. 41 y 42 de la Ley suiza de D.I.Pr. de 18 de
diciembre de 1987.
9. Por ejemplo, la circunstancia de que el ltimo domicilio del desaparecido no
estuviera en Espaa no parece obstculo en la prctica para que nuestros tribunales conozcan
en esta materia (vid. Edicto del Juzgado de 1 Instancia de Celanova de 11 de abril de 1995 BOE nm. 129, de 31.05.1995, p. 10.307-, relativo a la declaracin de fallecimiento de una
persona "cuyo ltimo domicilio lo tuvo en Cuba"). Tampoco la opinin casi unnime en
nuestra doctrina sobre la aplicacin en este sector del estatuto personal del desaparecido
parece encontrar plena acogida en los tribunales (vid. Edicto del Juzgado de 1 Instancia
nm. 6 de Valencia de 27 de marzo de 1995 -BOE nm. 101, de 28.04.1995, p. 8.320-, relativo a
la declaracin de fallecimiento de una persona de nacionalidad noruega de conformidad con
"los arts. 193 y concordantes del Cdigo civil").

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estudio sobre el rgimen de la ausencia y la declaracin de fallecimiento en el

sistema espaol de D.I.Pr. se ve acentuada por la complejidad y especificidad
de las cuestiones suscitadas.
3. En sentido tcnico-jurdico, el concepto de ausencia, junto a la no
presencia de una persona, incluye la incertidumbre acerca de su existencia causada por la falta de noticias y que se acenta con el paso del tiempo-(10).
Para hacer frente a esa situacin los ordenamientos establecen mecanismos
diversos: en nuestro sistema, junto a la declaracin de ausencia, se configura
la declaracin de fallecimiento, como institucin independiente, con
sustantividad propia y trascendencia mucho mayor(11). A los efectos del
presente estudio, sin desconocer los rasgos peculiares de las distintas figuras,
se ha optado por delimitar el objeto incluyendo en el mismo las distintas
instituciones que hacen frente al problema de la ausencia en su sentido
tcnico-jurdico. De este modo, siendo determinante el dato de la
incertidumbre acerca de la existencia de la persona, quedan fuera del objeto
de estudio las cuestiones relativas a la constatacin de la defuncin o a la
determinacin del momento de la muerte, en las que no hay duda sobre la
existencia de la persona, pues la muerte es segura(12). S se ha considerado
oportuno, por la funcin auxiliar que desempean en las situaciones de
ausencia, hacer referencia en el estudio a los mecanismos provisionales de
defensa de los bienes del desaparecido, pese a su carcter residual y a que en
nuestro ordenamiento no implique duda oficial acerca de la existencia.
La naturaleza de las cuestiones de D.I.Pr. suscitadas y su tratamiento
se halla condicionada por la compleja y heterognea configuracin de los
10. Cf., v. gr., T. Ogyar Aylln, Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales, (M.
Albaladejo dir.), t. IV, 2 ed., Madrid, 1985, pp. 1-158, p. 2. En el panorama comparado existe
coincidencia al respecto, vid., v. gr., R. Cross, N. Wilkins, An Outline of the Law of Evidence, 5
ed., Londres, 1980, p. 55; H. Coing, N. Habermann, "Verschollenheitsgesetz", J. Staudinger
Kommentar zum BGB, 12 ed., Berln, 1980, pp. 255-316, pp. 267-269; M. Doglioti, A. Figone,
Commentario al Codice civile, (P. Cendon dir.), vol. I, Turn, 1991, p. 219; G. Cornu, Droit civil
(Introduction, les personnes, les biens), 7 ed., Pars, 1994, p. 258.
11. Cf. H.F. Corral Talciani, La declaracin..., op. cit., pp. 58-59.
12. As, queda al margen el rgimen de la inscripcin de defuncin fuera de plazo
(vid. delimitando entre sta y la declaracin de fallecimiento en un supuesto de trfico
externo, Res. DGRN de 11 de septiembre de 1984, BIMJ, 1985, nm. 1.366, pp. 52-55, y nota
de M. Aguilar Bentez de Lugo, REDI, vol. XXXVII, 1985, pp. 219-222). Tampoco se incluye la
comoriencia, en la que existe duda acerca del orden de las defunciones, pero las muertes son
ciertas, cf. M. Aguilar Bentez de Lugo, "La comoriencia en Derecho internacional privado",
BIMJ, 1994, nm. 1.713, pp. 3.935-3.956, p. 3.935.

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regmenes materiales, lo que reclama con carcter previo una aproximacin a

las claves de la regulacin sustantiva en el panorama comparado, con
particular referencia a la situacin en Derecho espaol. La aludida
heterogeneidad se encuentra tambin en la base del reducido alcance que la
cooperacin internacional presenta en este concreto sector del trfico
externo(13).
II. REGIMEN DE DERECHO MATERIAL
1. Modelos de regulacin en el panorama comparado
4. El desamparo y la incertidumbre originados por las situaciones de
ausencia da lugar en el plano comparado a instituciones diferentes que, sin
embargo, son funcionalmente equivalentes, en la medida en que tratan de dar
respuesta a un mismo problema de la realidad social, lo que facilita su
anlisis conjunto(14). Las divergencias de regulacin reflejan la distinta
valoracin de los intereses contrapuestos -de un lado, los del ausente, de
otro, los de los terceros interesados-(15), as como el diverso alcance asignado
al objetivo de seguridad jurdica. Los regmenes materiales sobre la ausencia,
en atencin a los caracteres de los mecanismos jurdicos que establecen, son
13. Adems de los intentos de cooperacin en el rea latinoamericana, de limitada
relevancia prctica (vid. arts. 78-83 del Cdigo Bustamante de 1928, y art. 12 del Tratado de
Derecho civil internacional de Montevideo de 1940), es de destacar el Convenio de las
Naciones Unidas relativo a la declaracin de fallecimiento de personas desaparecidas de 6 de
abril de 1950, destinado a unificar el tratamiento internacional de las situaciones de ausencia
provocadas en relacin con la segunda guerra mundial (para una detallada exposicin de su
elaboracin, contenido y alcance espacial y temporal -expirado definitivamente-, vid. H.
Strebel, "Die Abkommen der Vereinten Nationen ber die Todeserklrung Verschollener",
RabelsZ, vol. 16, 1951, pp. 547-579; y C. Landau, "The UN Convention on the Declaration of
Death of Missing Persons (An Example of International Co-operation in a Field of Private
Law)", Festschrift fr A.F. Schnitzer, Ginebra, 1979, pp. 299-324). Por su parte, el Convenio
sobre constatacin de ciertas defunciones, firmado en Atenas el 14 de septiembre de 1966
(Convenio nm. 10 de la CIEC) y del que s es parte es Espaa (BOE nms. 70 y 71, de 21 y
22.03.80, pp. 822-823), se refiere slo a supuestos en los que la muerte puede ser estimada
como cierta, no a situaciones de ausencia en sentido tcnico-jurdico.
14. En la lnea de la conocida metodologa de la comparacin funcional (vid., v.gr.,. M.
Rheinstein (R. von Borries), Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Mnich, 1974, pp. 25-28; y K.
Zweigert, H. Ktz, An Introduction to Comparative Law, 2 ed., Oxford, 1992, pp. 31-32).
15. Cf. R. Hengartner, Rechtsfhigkeit, Tod und Verschollenheit im internationalen
Privatrecht, Basilea, 1969, pp. 31-32.

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susceptibles de ser agrupados por medio de una divisin cuatripartita(16).

5. Sistemas basados en la declaracin de fallecimiento. Este modelo
gira en torno a la posibilidad de obtener a travs de un procedimiento
especfico una resolucin judicial, que tiene como efecto bsico reputar
muerto al ausente a partir de una determinada fecha. La resolucin reviste
eficacia erga omnes y general (no limitada a un sector especfico del
ordenamiento). La eficacia es definitiva (de modo que tiende a garantizarse la
tutela de los intereses de los terceros afectados por la incertidumbre que
genera la ausencia, salvaguardando la seguridad jurdica), si bien cabe la
posibilidad de revocar la decisin si resulta que los presupuestos de la misma
en realidad no se cumplan. Este modelo, en el que la ausencia se configura
como un simple presupuesto fctico de la declaracin de fallecimiento, es el
caracterstico del sistema alemn(17), y se encuentra en un conjunto
significativo de pases, sobre todo, de Europa central, oriental y del norte, as
como de Asia(18).
6. Sistemas basados en la declaracin de ausencia. La particular
atencin que reciben en estos sistemas los intereses del ausente hace que no
sea posible obtener una decisin definitiva sobre su (in)existencia. Slo se
contemplan resoluciones con eficacia limitada, que asocian determinadas
consecuencias al hecho de la ausencia (restriccin de la capacidad del
ausente, posesin limitada de ciertos bienes por los presuntos herederos...). El
modelo caracterstico es el del Cdigo civil francs originario, que, adems de
un mecanismo inicial de proteccin de los bienes del desaparecido, distingua
entre un periodo de absence dclare, cuyo efecto principal consista en hacer
posible la entrega en posesin provisional de los bienes del ausente a sus
herederos presuntos, y la posterior entrega en posesin definitiva,
suprimiendo las restricciones impuestas a los herederos presuntos. Este
modelo, si bien no est ya vigente en Francia, donde la reforma de 1977
16. Adoptando tambin esta divisin de los regmenes materiales como presupuesto
de un estudio de D.I.Pr., vid. H. Nitsche, Das internationale Privatrecht der Todeserklrung,
Mnich, 1971, pp. 9-92.
17. Sobre el mismo, vid. H. Coing, N. Habermann, "Verschollenheitsgesetz"..., loc. cit.,
passim.
18. Vid. I. Nolte, Die Regelung der internationalrechtlichen Fragen im Verschollenheit
gem deutschem Recht, Hamburgo, 1971, pp. 5-6. El modelo tambin se reitera en
Iberoamrica. As ocurre en Argentina (arts. 110-125 Cdigo civil, modificados por los arts.
15 a 32 de la Ley 14.394), cf. A.M. Morello, Declaracin de ausencia y fallecimiento presunto,
Buenos Aires, 1962, p. 34.

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introdujo con carcter general una declaracin de ausencia con el efecto tpico
de la declaracin de fallecimiento(19), contina en vigor en un nmero
limitado de pases(20).
7. Sistemas mixtos, que combinan los mecanismos bsicos de los dos
sistemas anteriores: declaracin de ausencia y declaracin de fallecimiento.
Establecen la posibilidad de obtener una declaracin de ausencia, tras un
periodo de tiempo relativamente breve, que tiene como principal efecto
anticipar provisionalmente ciertas consecuencias sucesorias. Si la situacin de
ausencia se prolonga, se abre la posibilidad de obtener una declaracin de
fallecimiento. El modelo tpico de estos sistemas es el de la vigente legislacin
italiana(21).
8. Sistemas que, careciendo de procedimientos especficos en materia
de ausencia, se basan en presunciones sobre la muerte del ausente. Es el
modelo propio de los sistemas anglosajones. Con carcter general, la
presuncin de muerte del ausente se subordina a que haya transcurrido un
plazo -que suele ser de siete o cinco aos, segn los ordenamientos- sin que
reciban noticias del ausente las personas que normalmente debieran haberlas
recibido y siempre que se hayan realizado todas las averiguaciones
oportunas(22). En la prctica, los tribunales aplican con extraordinaria
flexibilidad las condiciones para que acte la presuncin, siendo
determinante la valoracin de las circunstancias del caso concreto por parte
del rgano judicial(23). Cuando opera la presuncin, que no sirve para fijar
19. El sistema francs actual debe ser asimilado a los que se basan en la declaracin de
fallecimiento. Poniendo de relieve las deficiencias del sistema originario en comparacin con
el instaurado tras la Ley de 28 de diciembre de 1977, vid. G. Goubeaux, Trait de droit civil (Les
personnes), Pars, 1989, pp. 78-115. De otro lado, las carencias del modelo originario han
llevado a establecer en los ordenamientos que lo siguen procedimientos especficos para
desapariciones en situacin de riesgo, similares a los de declaracin de fallecimiento.
20. En concreto, en Blgica, vid. H. De Page, Trait..., op. cit., pp. 589-608. Ms
controvertido resulta el encuadramiento del vigente sistema suizo, cuya declaracin de
ausencia produce efectos prximos a los tpicos de la declaracin de fallecimiento, pero
conserva semejanzas con el modelo de la declaracin de ausencia (vid. P. Tuor, B. Schnyder,
J. Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11 ed., Zrich, 1995, pp. 108-112).
21. Arts. 48 a 73 del Codice civile. Entre los otros ordenamientos susceptibles de ser
encuadrados en esta categora destaca el portugus (arts. 89-121 Cdigo civil).
22. Para una visin detallada de la situacin en EE.UU., Inglaterra y Canad, vid. el
anlisis crtico contenido en J.H. Wigmore, J.H. Chadbourn, Evidence in Trials at Common Law,
vol. 9, 3 ed., Boston, 1981, pp. 603-618.
23. Cf. D. Stone, "The Presumption of Death: A Redundant Concept?", Modern L. Rev.,
vol. 44, 1981, pp. 516-525, p. 523.

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una fecha de la muerte, slo tiene efectos inter partes y para el caso concreto
en el que se hace valer: no existe la posibilidad de obtener una resolucin
judicial al respecto con eficacia general. En definitiva, el objetivo de seguridad
jurdica determinante en los sistemas que incorporan declaracin de
fallecimiento presenta una limitadsima trascendencia en el modelo del
common law.
2. Caracterizacin del sistema espaol y contraste con otros ordenamientos

A. Estructura del sistema

9. El rgimen de las situaciones de ausencia se contiene en el
ordenamiento espaol bsicamente en los arts. 181 a 198 C.c. (cuya redaccin
actual se introdujo por Ley de 8 de septiembre de 1939) y en los arts. 2.031 a
2.047 LEC (redactados conforme a la Ley de 30 de diciembre de 1939); estos
ltimos no incluyen slo disposiciones de carcter procesal, sino tambin de
marcado carcter substantivo. En la elaboracin de esta normativa se tuvieron
presentes de modo decisivo tres modelos: el anterior Ttulo VIII del Libro
Primero del C.c. (influido por el modelo francs originario), el BGB de 1900 y
el Cdigo civil italiano de 1938(24). El resultado fue un sistema en cierta
medida original, pero integrado en parte por elementos tomados
directamente de otros ordenamientos.
La legislacin espaola contempla tres situaciones: defensa de los
bienes del desaparecido (art. 181 C.c. y arts. 2.033-2.037 y 2.040 LEC),
declaracin de ausencia (arts. 182-192 C.c. y 2.038-2.041 y 2.043 LEC) y
declaracin de fallecimiento (arts. 193-197 C.c. y 2.042-2.044 LEC). Cada una
de ellas es autnoma con respecto a las otras. Ninguna opera como
presupuesto de otra.
10. Como nota comn a las tres situaciones destaca que todas las
actuaciones procesales a que pueden dar origen revisten el carcter de actos
de jurisdiccin voluntaria (art. 2.031 LEC). Esta circunstancia se reitera en el
panorama comparado, pues la ausencia y la declaracin de fallecimiento
24.

En ocasiones la reproduccin de los modelos es casi textual, vid., denunciando las

inexactitudes a que esto conduce, I. Serrano y Serrano, La ausencia en el Derecho espaol,
Madrid, 1943, pp. 58-64.

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forman parte del ncleo tpico que reviste naturaleza voluntaria en la prctica
totalidad de los ordenamientos que establecen procedimientos especficos al
respecto(25).
Aparece tambin como rasgo comn a las tres situaciones el amplio
margen asignado al arbitrio judicial en la aplicacin de las normas, as como
los poderes de actuacin de que gozan los jueces, quienes con carcter
general pueden adoptar de oficio "cuantas medidas de averiguacin e
investigacin consideren procedentes, as como todas las de proteccin que
juzguen tiles al ausente" (art. 2.031 LEC).
11. Por su estructura, el ordenamiento espaol se asimila a los
denominados sistemas mixtos, pues incorpora la posibilidad de que un
mismo supuesto d lugar a declaracin de ausencia y (posteriormente) a
declaracin de fallecimiento. En esta medida, nuestro rgimen presenta
similitudes estructurales no slo con los mencionados sistemas mixtos, que
tpicamente recogen las tres situaciones aqu previstas, sino tambin con los
sistemas basados en la declaracin de fallecimiento, que suelen contemplar
dos de esas situaciones (defensa de los bienes del desaparecido y declaracin
de fallecimiento) y con los sistemas basados en la declaracin de ausencia.

B. Ausencia
12. Se incluyen bajo este epgrafe las dos primeras situaciones
contempladas en nuestra legislacin(26). La defensa de los bienes del
desaparecido se configura como un mecanismo provisional, voluntario y
subsidiario, destinado a remediar el abandono de los bienes de quien ha
desaparecido de su domicilio sin que se hayan recibido noticias. No implica
25. Cf., poniendo expresamente de relieve esta circunstancia coincidente, tras destacar
la extraordinaria heterogeneidad de la jurisdiccin voluntaria a nivel comparado, D. Stalev,
"Non-Contentious Proceedings and Their Development", Effectiveness of Judicial Protection and
Constitutional Order (W.H. Habschied Hrgb.), Bielefeld, 1983, pp. 253-289, p. 266.
26. Sobre su rgimen, vid. I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., pp. 105-307; F. De
Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa, Madrid, 1947-1952 (reimp. 1984), pp. 497-540; R.
Bercovitz y Rodrguez-Cano, Derecho de la persona, Madrid, 1976, pp. 111-120; T. Ogyar
Aylln, Comentarios..., op. cit., pp. 11-109; J.L. Lacruz Berdejo (F. Rivero Hernndez),
Elementos de Derecho Civil, vol. II, Barcelona, 1990, pp. 191-208; A. Cabanillas Snchez, "Arts.
181-192", Ministerio de Justicia, Comentario..., op. cit., pp. 599-616; y L. Dez-Picazo, A. Gulln,
Sistema de Derecho civil, vol. I, 8 ed., 1992, pp. 291-301.

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duda legal acerca de la vida del desaparecido ni requiere el transcurso de

ningn plazo, siendo opinin extendida que basta con que el desaparecido no
pueda enviar instrucciones. Es el juez quien ordena qu medidas de amparo y
custodia proceden. La ejecucin de esas medidas compete al defensor,
nombrado por el propio juez -a quien se haya subordinado- en un auto,
resultado de un procedimiento que se inicia a instancia de parte interesada o
del Ministerio Fiscal. Si bien las medidas de defensa son exclusivamente de
carcter patrimonial, esta situacin incide en las relaciones familiares, en
concreto, sobre la presuncin legal de paternidad (art. 116 C.c.) y por la
imposibilidad de que el desaparecido ejerza la patria potestad (156.4 C.c.).
En el plano comparado es habitual que, adems de los
procediemientos especficos de declaracin de ausencia o/y fallecimiento, se
incorpore un mecanismo provisional de amparo de los bienes del
desaparecido, que desempea una funcin auxiliar o complementaria(27). En
la prctica cabe apreciar cmo tanto el curatore dello scomparso en Italia (art. 48
Codice civile)(28), el periodo de la prsomption d'absence en Francia (arts. 112-121
Code civil)(29), el Abwesenheitspfleger del Derecho alemn ( 1911 BGB)(30), y la
prsomption d'absence en Blgica -si bien sta, adems de limitar al mnimo las
medidas protectoras, afecta a la capacidad para heredar del desaparecido)(31)son instrumentos funcionalmente equivalentes a nuestra defensa de los
bienes del desaparecido.
13. La ausencia declarada se configura en nuestro ordenamiento como
una situacin ms compleja y duradera, que requiere el transcurso de
determinados plazos desde la desaparicin (normalmente un ao). Se
constituye mediante auto judicial, tras un procedimiento que determinados
parientes y el Ministerio Fiscal estn obligados a instar y en el que destacan
las exigencias de publicidad del expediente. El auto posee eficacia
constitutiva y procede su inscripcin en el Registro Civil al margen de la
inscripcin de nacimiento (arts. 1.6, 5 y 46 LRC) y en el Registro de la
Propiedad (art. 2.4 LH). Adems de manifestar la duda oficial sobre la vida
27.

Cf. H. Strebel, Die Verschollenheit..., op. cit., pp. 75-76.

Vid. E. Romagnoli, Commentario del Codice civile (A. Scialoja, G. Branca), L. I,
Bolonia, 1970, pp. 69-436, pp. 114-178.
29. Vid., destacando la influencia ejercida por el modelo italiano, B. Teyssie, L'absence
(Loi du 28 dcembre 1977), Pars, 1979, pp. 13-42; y G. Goubeaux, Trait..., op. cit., pp. 85-100.
30. Vid. P. Goerke, " 1911", Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbch, 2 ed.,
t.5.2, Mnich, 1987, pp. 1.291-1.298.
31. Vid. H. De Page, Trait..., op. cit., pp. 602-603.
28.

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de la persona, produce importantes efectos patrimoniales. El patrimonio del

ausente es puesto en administracin, que corresponde al representante
nombrado -y controlado- por el juez, y a quien le es parcialmente de
aplicacin la normativa de la tutela. A pesar de que el ausente -donde se
encuentre- no queda privado de la facultad de disponer de sus bienes, la
titularidad del patrimonio corresponde al representante, quien puede
disponer de los bienes en los trminos legales y con la previa autorizacin
judicial. El patrimonio queda suspendido en todo lo que depende de la vida o
de la muerte del desaparecido (no existe presuncin de vida); previndose
una reserva a favor del ausente hasta la declaracin de fallecimiento para el
caso de que se pueda probar que este viva en el momento que era necesario
para adquirir el derecho en cuestin. Tambin produce efectos familiares, en
particular, faculta al cnyuge del declarado ausente para solicitar la
separacin de bienes (arts. 189 y 1393.1 C.c.) y el transcurso de dos aos tras
la declaracin es causa de divorcio (art. 86.3.a C.c.).
Desde la perspectiva comparada es de resear cmo los llamados
sistemas mixtos conocen instituciones equivalentes a la ausencia declarada de
nuestro ordenamiento. Es el caso, en concreto, del ordenamiento italiano
(arts. 49-57 Codice civile), en el que la declaracin de ausencia -que requiere
que hayan pasado dos aos desde las ltimas noticias- motiva la entrega en
posesin provisional de los bienes del ausente a los presuntos herederos del
mismo -para lo que ordena la apertura de sus actos de ltima voluntad-; los
poseedores provisionales slo podrn realizar actos de disposicin con
autorizacin judicial(32). Efectos similares -dejando a un lado la posibilidad de
la posterior entrega en posesin definitiva- produce -tras plazos ms largosla declaracin de ausencia de los sistemas basados en el modelo del Cdigo
civil francs originario(33).

C. Declaracin de fallecimiento
14. Transcurrido determinado plazo desde la desaparicin normalmente diez aos, pero pueden ser menos (cinco o dos) en atencin a la
edad del ausente o a las circunstancias de la desaparicin- y tras un
procedimiento anlogo al previsto para la declaracin de ausencia (si bien
32.

Vid. E. Romagnoli, Commentario..., op. cit., pp. 179-311; M. Doglioti, A. Figone,

Commentario..., op. cit., pp. 224-238.
33. Cf. en relacin con el ordenamiento belga H. De Page, Trait..., op. cit., pp. 603-606.

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nadie est obligado a instarlo) procede en nuestro ordenamiento la

declaracin de fallecimiento(34). El auto que la declara posee eficacia
constitutiva, siendo posible su inscripcin en el Registro Civil al margen de la
de nacimiento (arts. 1.6 y 46 LRC) y en el Registro de la Propiedad (art. 2.4
LH). El auto expresa la fecha en la que se entiende acaecida la muerte. Hasta
esa fecha se presume que el desaparecido ha vivido (art. 195 C.c.), a los
efectos de la declaracin de fallecimiento (por ejemplo, fecha de la apertura
de la sucesin), lo que es compatible con la necesidad de probar en todo caso
la existencia del constituido en ausencia para reclamar un derecho en su
nombre (art. 190 C.c.).
La declaracin de fallecimiento produce un efecto general: da lugar a
una situacin de carcter indefinido en la que el ordenamiento considera
como muerta a una persona ausente; opera como sustitutivo de la muerte en
circunstancias en las que la misma no puede probarse. Provoca efectos
personales, patrimoniales y familiares. No extingue pero s afecta a la
personalidad, pues oficialmente se niega la existencia de la persona, mientras
no se revoque el auto de declaracin. El efecto patrimonial bsico consiste en
la apertura de la sucesin de los bienes del ausente (que va acompaada de
medidas temporales limitadoras en previsin de un posible retorno); adems
causa la extincin de relaciones jurdicas, como el usufructo o la sociedad.
Entre los efectos familiares, destaca la disolucin del matrimonio (art. 85 C.c.)
y del rgimen econmico, si subsistan. Tambin se extingue la patria
potestad (arts. 169 y 171 C.c.).
La situacin creada por el auto de declaracin de fallecimiento puede
extinguirse por dos causas: la prueba de la muerte del ausente o la de su
existencia. Se contempla un auto judicial (de revocacin) que deja sin efecto
con carcter general la declaracin de fallecimiento. Una vez probada la vida
del ausente, la revocacin produce efectos personales (reconocimiento oficial
de la existencia) y, sobre todo, patrimoniales (recobrar los derechos
eventuales, se reactivarn relaciones jurdicas extinguidas, recuperar su
patrimonio -teniendo derecho al precio de los bienes vendidos, pero sin
34.

Sobre el rgimen de la declaracin de fallecimiento, vid., adems de H.F. Corral

Talciani, La declaracin..., op. cit., pp. 86-400; I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., pp.
353-423; F. De Castro y Bravo, Derecho..., op. cit., pp. 542-553; R. Bercovitz y Rodrguez-Cano,
Derecho..., op. cit., pp. 121-127; T. Ogyar Aylln, Comentarios..., op. cit., pp. 110-153; J.L.
Lacruz Berdejo (F. Rivero Hernndez), Elementos..., op. cit., pp. 208-217; A. Cabanillas
Snchez, "Arts. 193-197", Ministerio de Justicia, Comentario..., op. cit., pp. 617-624; y L. DezPicazo, A. Gulln, Sistema..., op. cit., pp. 320-325.

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poder reclamar rentas ni frutos, salvo que medie mala fe-). Respecto a las
relaciones familiares, segn la opinin mayoritaria la reaparicin carece de
efectos sobre el matrimonio que haya podido contraer el cnyuge presente,
pues no altera la disolucin matrimonial producida como consecuencia de la
declaracin de fallecimiento, conforme al art. 85 C.c.(35).
15. En el extranjero, tanto los sistemas basados en la declaracin de
fallecimiento, como los sistemas mixtos, regulan una situacin semejante a
nuestra declaracin de fallecimiento. La naturaleza de los presupuestos a los
que se subordina la declaracin coincide en sus lneas bsicas, si bien vara su
concreta configuracin(36). Es comn reconocer como efecto general de la
declaracin que permite considerar al ausente como muerto. Cabe destacar,
sin embargo, la existencia de criterios divergentes para la fijacin del
momento de la muerte declarada(37). Asimismo, a diferencia de lo que ocurre
en nuestro ordenamiento -donde para reclamar un derecho en nombre de un
ausente es preciso demostrar en todo caso que exista en el momento
relevante-, en otros se consagra una presuncin general de vida del ausente
hasta la fecha fijada en la declaracin de fallecimiento (con un alcance distinto
del resultante del art. 195 C.c.)(38). Existen llamativas divergencias al precisar
los efectos matrimoniales de la declaracin de fallecimiento, mientras unos
sistemas proclaman que la declaracin disuelve el matrimonio(39), otros
subordinan la disolucin al cumplimiento de requisitos complementarios(40).
35.

En contra vid. H. F. Corral Talciani, La declaracin..., op. cit., pp. 376-388.

As ocurre, con respecto a los plazos exigidos desde la desaparicin, o, en
particular con el hecho -desconocido en nuestro ordenamiento- de que se restrinja la
posibilidad de que tenga lugar la declaracin si el ausente no ha cumplido una determinada
edad, como ocurre en los Derechos alemn y austriaco en relacin con los menores de
veinticinco aos ( 3 de la Ley de ausencia alemana -vid. H. Coing, N. Habermann,
"Verschollenheitsgesetz"..., loc. cit., p. 272-; y, siguiendo el modelo de la anterior, 3 de la Ley
de declaracin de fallecimiento austriaca -vid. H. Koziol, R. Welser, Grundri des brgerlichen
Rechts, vol. I, Viena, 1987, p. 46-) y en Italia si no han transcurrido nueve aos desde la
mayora de edad (art. 58 Codice civile -vid. M. Dogliotti, A. Figone, Commentario..., op. cit., p.
60-).
37. Basta contrastar el contenido del 9 de la Ley alemana (fecha ms probable de la
muerte) con lo dispuesto en los arts. 58 y 61 del Codice civile (momento de las ltimas
noticias). Para una enumeracin de las soluciones recogidas en el panorama comparado, vid.
R. Hengartner, Rechtsfhigkeit..., op. cit., pp. 32-33.
38. Es el caso del sistema alemn, vid., v.gr., H. Hbner, Allgemeiner Teil des
Brgerlichen Gesetzbuches, Berln, 1985, p. 76.
39. Como establece ahora el art. 128 Code civil, vid. G. Goubeaux, Trait..., op. cit., p.
109.
40. Esa es la situacin, por ejemplo, en Alemania y Austria, donde la declaracin de
36.

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Por ltimo, tambin destacan las divergencias con respecto a los efectos sobre
las relaciones matrimoniales (y patrimoniales) de la prueba de la existencia
del presunto fallecido en los supuestos de revocacin(41).
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Tendencias en el mbito comparado: pluralidad de fueros y garanta de la tutela
16. Los criterios atributivos de competencia retenidos en materia de
declaracin de ausencia o fallecimiento varan significativamente segn los
pases, siendo los fueros ms extendidos la nacionalidad en el momento de la
desaparicin, el ltimo domicilio o residencia del desaparecido y el lugar
donde se encuentran bienes del mismo(42). El recurso al fuero del ltimo
domicilio encuentra su fundamento en el hecho de que son los tribunales de
ese lugar los mejor situados para indagar las circunstancias de la
desaparicin, as como en el dato de que normalmente es en ese pas en el que
se localizan los intereses del ausente y los efectos de las medidas a
adoptar(43). Por su parte, el empleo de la nacionalidad se basa en el inters
fallecimiento por s sola no disuelve el matrimonio, sino que slo faculta al cnyuge presente
a contraer nuevo matrimonio, siendo la celebracin del nuevo matrimonio lo que disuelve el
matrimonio con el declarado fallecido (vid. H. Coing, N. Habermann,
"Verschollenheitsgesetz",..., loc. cit., pp. 292-294; y H. Koziol, R. Welser, Grundri..., op. cit.,
vol. II, 1991, p. 195). Por su parte, en Suiza la declaracin de ausencia -pese a producir el
efecto general tpico de la declaracin de fallecimiento- no disuelve el matrimonio, salvo que
exista un pronunciamiento judicial especfico al respecto, que puede instar el cnyuge (art.
102 Cdigo civil), vid., P. Tuor, B. Schnyder, J. Schmid, Das Schweizerische..., op. cit., pp. 110111.
41. Para una sucinta exposicin de las alternativas de regulacin sobre el particular,
vid. D.S.L. Kelly, "Declarations of Death: Reappearance and Status", ICLQ, vol. 20, 1971, pp.
535-546, pp. 537-538.
42. No obstante, cabe mencionar otros, como los que resultan de la aplicacin a esta
materia de fueros de alcance general, (como ocurre en Francia con el recurso a los arts. 14 y
15 Code civil, segn el anlisis de J.M. Jacquet, "Absence", J.-Cl. dr. int, Fasc. 543-B, 1984, pp. 112, pp. 3 y 8); o los que se fundamentan en la nacionalidad o residencia de un tercero
interesado, como resultaba de la versin anterior del 12 -nm. 3- de la Ley de ausencia
alemana que atribua competencia a los tribunales alemanes con base en la residencia o
nacionalidad alemana del cnyuge del ausente (vid. H. Coing, G. Weick,
"Verschollenheitsrecht", J. von Staudinger, Kommentar..., op. cit., EGBGB, pp. 183-213,pp. 197198).
43. Cf. A.P. Sereni, "La dichiarazione di morte presunta dello straniero: competenza
giurisdizionale e legge sostanziale regolatrice", Foro It., vol. LXXXIX, 1966, pp. 594-603, p.

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estatal en controlar un aspecto tan determinante de la condicin personal de

sus ciudadanos, as como en la circunstancia de que se trata de una materia
propia de la jurisdiccin voluntaria, regida por el estatuto personal en la que
la vinculacin entre forum y ius es particularmente intensa(44). La atribucin
de competencia a partir de la situacin de los bienes del ausente se explica
por la necesidad de adoptar medidas en ese pas, bien provisionales de
proteccin(45) bien estables porque no es factible obtener en ningn otro pas
una resolucin que produzca los efectos oportunos(46). En esta medida, el
fuero basado en la existencia de bienes del ausente suele ser un mero
complemento del fuero de la ltima residencia o/y de la nacionalidad,
presentando carcter concurrente.
17. El desarrollo de los sistemas de competencia judicial internacional a
nivel comparado muestra cmo un nico criterio de atribucin basado en el
ltimo domicilio del ausente o en su nacionalidad no satisface las exigencias
de tutela caractersticas en materia de ausencia y declaracin de fallecimiento,
ni permite dar respuesta eficaz a todas las situaciones de trfico externo
suscitadas en la materia. En particular, con respecto a la declaracin de
fallecimiento, adems del inters general por garantizar la seguridad jurdica,
la primaca que corresponde en la regulacin material a los intereses de los
terceros (familiares, presuntos herederos...) debe encontrar reflejo en el
mbito de la competencia judicial internacional, garantizando el acceso a la
justicia y la tutela a esos terceros interesados(47). La evolucin jurisprudencial
600; P. Fayon, "Absence", Encyclopdie Dalloz dr. int., t. I, 1968, pp. 11-16, pp. 13-14; y H.
Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 221-222. Cuando la ley del domicilio rige el estatuto
personal este fuero facilita la correlacin entre forum y ius; con respecto al Derecho argentino,
interpretando este fuero como exclusivo vid. A. Boggiano, Derecho internacional privado, vol. I,
3 ed., Buenos Aires, 1991, pp. 643-644.
44. Cf. P. Griesinger, Die Verschollenheits- und Todeserklrung im internationalen
Privatrecht, Basilea, 1954, p. 101 (poniendo de relieve cmo adems este fuero facilita el
registro de actos de estado civil de los propios nacionales); y H. Nitsche, Das internationale...,
op. cit., pp. 219-220. El aludido inters estatal explica que en Austria se niegue la posibilidad
de reconocer declaraciones de fallecimiento de nacionales austriacos dictadas por tribunales
extranjeros (vid. F. Schwind, Nota a las sents. del Oberster Gerichtshof de 20 de marzo de 1979
y 29 de agosto de 1979, ZfRV, vol. 21, 1980, pp. 74-78, p. 78).
45. Vid., v.gr., en el marco del sistema francs, J.M. Jacquet, "Absence"..., loc. cit., p. 4.
46. Vid. en el contexto alemn H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., p. 227.
47. As, la jurisprudencia y la doctrina italianas han considerado necesario para
garantizar la tutela judicial en materia de declaracin de fallecimiento superar los
planteamientos iniciales que entendan que los tribunales italianos slo eran competentes
cuando el ausente haba tenido su ltimo domicilio o residencia en Italia (vid. -rechazando el
planteamiento de F. Capotorti, "Sull'assenza e la dichiarazione di morte presunta nel diritto

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y doctrinal de distintos sistemas demuestra que la atribucin de competencia

en esta materia con base slo en el ltimo domicilio o nacionalidad del
ausente (o incluso combinando ambos) conduce con frecuencia a situaciones
de denegacin de justicia(48): en ocasiones, tal criterio no permite fundar la
competencia de los tribunales de un pas muy vinculado con la situacin de
ausencia, pudiendo resultar imposible obtener en el extranjero una
declaracin judicial sobre el particular con la eficacia necesaria; en otros
supuestos, impone una carga irrazonable al promovente, en la medida en que
obliga a entablar el procedimiento en un pas muy distante con el que carecen
de vinculacin significativa las personas cuyos intereses prevalecen en la
regulacin material.
Estas consideraciones resultan reforzadas por la tendencia a atribuir
competencia en esta materia con base en la presencia de un inters digno de
proteccin que la justifique. En este sentido, la existencia de un inters
legtimo en que conozcan los tribunales del foro se configura como un fuero
alternativo a la nacionalidad, caso del 58.2 del Decreto-ley 13/1979 hngaro
sobre D.I.Pr., a la ltima residencia, caso del art. 41 de la Ley suiza de D.I.Pr.,
o a la nacionalidad y la ltima residencia, como se prev en la versin actual
internazionale privato italiano", Riv.dir.int.pr.proc., vol. II, 1966, pp. 49-61, p. 58- A. Sereni,
"La dichiarazione...", loc. cit., pp. 600-602; V. Misiti, S. Nardi, "La dichiarazione di morte
presunta nei confronti dello straniero", Temi Romana, vol. XXXIII, 1984, pp. 170-173; y la sent.
del Tribunale di Roma, Sez. I, de 24 de junio de 1983, ibid., pp. 168-170. En esta lnea, el
proyecto de reforma legislativa en el mbito del D.I.Pr. presentado ante el Senado italiano el
29 de abril de 1993 atribuye en el art. 22.2 competencia a los tribunales italianos en esta
materia cuando la ltima nacionalidad del desaparecido fuera la italiana, su ltimo domicilio
se encontrara en Italia o la decisin al respecto produzca efectos en el ordenamiento italiano,
cf. G. Gaja, La riforma del diritto internazionale privato e processuale, Miln, 1994, p. 452).
48. A modo de ejemplo, extendiendo jurisprudencialmente la competencia judicial
internacional para evitar supuestos de denegacin de justicia en materia de declaracin de
ausencia, vid. en Francia la decisin de la Cour de Nancy de 26 de octubre de 1943,
Rev.crit.dr.int.pr., 1947, vol. XXXVI, p. 97; y en Suiza sent. del Tribunal federal de 19 de marzo
de 1981, Ann. suisse dr.int., vol. XXXVIII, 1982, pp. 297-299 (con nota de P. Lalive y A. Bucher,
ibid., pp. 299-301), en la que se reconoce competencia subsidiaria a los tribunales suizos
cuando el promovente pretende ejercitar en Suiza derechos subordinados a una declaracin
de ausencia y no es razonable exigirle que inste la declaracin ante las autoridades del
ltimo domicilio o de la nacionalidad del desaparecido. Tambin en Austria se ha apuntado
la necesidad de atribuir competencia subsidiaria a los tribunales austriacos en situaciones de
naturaleza semejante, vid. M. Schwimann, Nota a la sent. del Oberster Gerichtshof austriaco de
29 de agosto de 1979, Juristische Bltter, vol. 103, 1981, pp. 328-330, p. 330. Desde la
perspectiva comparada, en el contexto de la elaboracin del mencionado Convenio de
Naciones Unidas de 1950, vid. H. Strebel, Die Verschollenheit..., op. cit., pp. 16-17.

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del 12 de la Ley alemana de ausencia. Si bien las interpretaciones acerca del

significado de este criterio atributivo de competencia varan(49), es claro que
hace posible que los tribunales del foro conozcan en materia de declaracin
de ausencia y fallecimiento, para evitar casos de denegacin de justicia, en
aquellas situaciones en las que cabe apreciar un inters digno de proteccin
por el ordenamiento del foro -para garantizar la certeza jurdica o dar
respuesta a situaciones subordinadas a una declaracin de ausencia o
fallecimiento- no siendo posible -o particularmente dificultoso- obtener una
resolucin eficaz en un tercer pas(50) o simplemente no siendo razonable
exigir al promovente que inicie el procedimiento en el extranjero(51).
2. Fuero del ltimo domicilio del desaparecido (art. 22.3 LOPJ)
18. El sistema espaol de competencia judicial internacional de fuente
interna contiene una norma especfica "en materia de declaracin de ausencia
o fallecimiento", recogida en el primer inciso del art. 22.3 LOPJ, que atribuye
competencia a nuestros tribunales "cuando el desaparecido hubiere tenido su
ltimo domicilio en territorio espaol"(52). El fuero retenido coincide
bsicamente con el tradicional en relacin con la competencia territorial
interna (art. 63.24 LEC). El recurso al ltimo domicilio del desaparecido como
49. En particular, en relacin con el ordenamiento alemn hay autores que destacan
que trata de garantizar la correlacin entre forum y ius (cf. C. von Bar, Internationales..., op. cit.,
pp. 10-11), mientras que otros resaltan que es un fuero que pretende satisfacer una necesidad
de proteccin (cf. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 6 ed., Mnich, 1987, p. 350).
50. En este sentido, vid. valorando el alcance del actual 12.2 de la Ley de ausencia
alemana, R. Birk, "Art.9. Todeserklrung", Mnchener..., op. cit., t. 7, 1990, pp. 371-382, p. 376;
C. von Bar, Internationales..., op. cit., p. 11; G. Hohloch, Erman BGB Handkommentar, 9 ed.,
Mnster, 1993, p. 2.362; y R. Hepting, B. Gaaz, "PStG 40", Personenstandsrecht, Francfort,
1994, pp. 1-20, p. 12. Asimismo vid., en relacin con la legislacin anterior, H. Nitsche, Das
internationale..., op. cit., p. 169.
51. En concreto, as se afirma en la interpretacin del art. 41.2 de la ley suiza de
D.I.Pr., cf. A. Bucher, Droit international priv suisse, t. II (Personnes, famille, successions),
Basilea, 1992, pp. 114-115; F. Vischer, "Art. 41", IPRG Kommentar, Zrich, 1993, pp. 366-369, p.
368.
52. Los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 no contienen
disposiciones sobre el particular, dejando fuera de su mbito de aplicacin en sus respectivos
arts. 1 las cuestiones relativas al "estado y la capacidad de las personas fsicas", exclusin que
se proyecta sobre la ausencia y la declaracin de fallecimiento, cf. J. Basedow, "Europisches
Zivilprozerecht.
Allgemeine
Fragen
des
Europischen
Gerichtsstandsund
Vollstreckungsbereinkommenns", Handbuch des Internationalen Zivilverfharensrecht, vol. I,
Tubinga, 1982, pp. 99-181, p. 147.

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criterio atributivo de competencia se fundamenta ante todo en que facilita el

examen de las circunstancias de la desaparicin(53). De la estructura del
sistema resulta ser el nico fuero de competencia contemplado para ese sector
del trfico externo, pues los fueros generales son aqu inoperativos (ni existe
demandado ni es posible un acuerdo de sumisin). De otro lado, por ser
imprescindible seguir los procedimientos voluntarios especficos, es
imposible obtener la declaracin planteando la cuestin como incidental en el
transcurso de un proceso ordinario en el que se pretendiera la declaracin
para obtener un beneficio jurdico a ella subordinado(54).
El empleo en el art. 22.3 LOPJ del fuero del ltimo domicilio del
desaparecido no ha estado exento de crticas(55). Sin embargo, con carcter
general, se trata de un criterio atributivo de competencia que se muestra
adecuado a las peculiares exigencias de esta materia y goza de significativa
difusin en el panorama comparado. Ahora bien, la utilizacin de este criterio
con carcter nico parece menoscabar las necesidades de tutela judicial as
como los intereses especficos del trfico externo en este sector. En esta
medida, la solucin prevista en el art. 22.3 LOPJ en la materia resulta
paradigmtica de cmo la voluntad de asignar un volumen limitado de
competencia a nuestros tribunales puede conducir a una restriccin
excesiva(56).
53. Cf. I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., p. 315; y C. Sens Motilla, "Sistema
de competencia judicial internacional en el mbito civil: el artculo 22 de la LOPJ", Justicia,
1986, pp. 683-704, p. 698. Matizando este planteamiento vid. J.M. Espinar Vicente, Derecho
procesal civil internacional, Madrid, 1993, p. 118. Qued ya sealado tambin cmo este fuero
hace posible el conocimiento por los tribunales del pas en el que normalmente se localizan
los intereses del ausente. El concepto de domicilio debe precisarse tomando en consideracin
lo dispuesto en los arts. 40 C.c. y 64 ss. LEC.
54. Cf. en relacin con la declaracin de fallecimiento, H. Corral Talciani, La
declaracin..., op. cit., pp. 171-172. S cabe plantear la posibilidad de invocar incidentalmente
ante nuestros tribunales las presunciones de muerte con eficacia para el caso concreto
admitidas en los ordenamientos que siguen el modelo anglosajn, si uno de esos
ordenamientos fuera competente para decidir sobre el particular (vid. infra nm. 28).
55. Vid. V. Corts Domnguez, "La nueva regulacin de la competencia jurisdiccional
internacional en materia civil (Arts. 21 y 22 LOPJ)", Justicia, 1985, pp. 775-796, p. 785, quien
entiende que tratndose de una materia de jurisdiccin voluntaria, es un caso manifiesto de
forum legis, no siendo preciso fijar criterios de atribucin de competencia. Por su parte, J.M.
Espinar Vicente, Derecho..., op. cit., p. 118, opina que la opcin por la residencia habitual
hubiera podido resultar ms coherente. E.M. Rodrguez Gayn, Derecho registral civil
internacional, Madrid, 1995, nm. 87, entiende que el fuero residencial es ms adecuado
desde la perspectiva del acceso al Registro, favoreciendo la coordinacin con el art. 15 LRC.
56. Cf. M.A. Amores Conradi, "La nueva estructura del sistema espaol de

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
Revista espaola de Derecho internacional, vol. XLVII, 1995 nm. 2, pp. 41-70.

19. Cabe entender que la atribucin de competencia internacional en

materia de declaracin de fallecimiento con base slo en el fuero del ltimo
domicilio del desaparecido no permite dar plena satisfaccin ni al principio
de tutela judicial efectiva -uno de los principios inspiradores de nuestro
sistema de competencia judicial internacional(57)-, ni a los intereses
particulares y estatales ms relevantes en la configuracin de un rgimen de
competencia judicial internacional justo y eficaz en esta materia. De otro lado,
esa solucin no parece necesaria ni para proporcionar las pertinentes
garantas de respeto a la personalidad de quien puede ser declarado fallecido
ni para asegurar la calidad de la intervencin judicial.
En relacin con la declaracin de fallecimiento, el inters particular en
la mayor proximidad con la jurisdiccin(58) es significativo ante todo con
respecto a los terceros afectados por la situacin de incertidumbre, cuyos
intereses prevalecen en el rgimen material (a diferencia de la declaracin de
ausencia en la que prima la proteccin de los intereses del ausente). Son esos
terceros, legitimados para iniciar el expediente, los sujetos respecto de los que
se predica unilateralmente el derecho a obtener la tutela judicial(59). De otro
lado, el inters estatal en proporcionar proteccin jurdica que garantice la
realizacin del Derecho, el orden social y la seguridad jurdica(60) no se ve
satisfecho en materia de declaracin de fallecimiento por la atribucin de
competencia con base slo en el ltimo domicilio del desaparecido(61). Con
carcter general, la intensidad de este inters estatal es proporcional a la
competencia judicial internacional en el orden civil: art. 22 LOPJ", REDI, vol. XLI, 1989, pp.
113-156, pp. 117-118, n. 15, sealando tambin que se trata de una materia en la que la ley
aplicable debiera ser la de la nacionalidad y en la que la regla es la correlacin entre forum y
ius.
57. Del que cabe derivar la necesidad de atribuir a nuestros tribunales un volumen
suficiente de competencia que impida la denegacin de justicia, cf. ibid., pp. 116-117; y J.C.
Fernndez Rozas, S. Snchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional privado, 2 ed., Madrid,
1993, p. 312.
58. Vid. al respecto, H. Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, Mnich, 1991, p. 77.
59. Circunstancia que es consecuencia de la peculiar naturaleza de la jurisdiccin
voluntaria, cf. J. Almagro Nosete, J. Tom Paule, Instituciones de Derecho procesal (proceso civil),
2 ed., Madrid, 1994, p. 972.
60. Sobre el significado de este inters estatal en la configuracin del rgimen de
competencia judicial internacional, vid. A. Heldrich, Internationale Zustndigkeit und
andwendbares Recht, Berln, 1969, pp. 106-110.
61. Tampoco, dicho sea de paso, satisface ese inters estatal la instauracin de un
forum legis basado en la aplicacin de la ley personal (ibid., pp. 204-205; y W.J. Habschied,
Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7 ed., Mnich, 1983, pp. 70 y 72).

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fuerza con la que la certeza jurdica y el desarrollo ordenado de las relaciones

jurdicas vinculadas con su comunidad se ve afectada por una eventual
denegacin de justicia(62). En numerosas ocasiones, el desarrollo de relaciones
jurdicas -en especial, sucesorias- vinculadas de modo casi exclusivo con
nuestro ordenamiento, donde agotan sus efectos, se vera seriamente
comprometido considerando el ltimo domicilio del desaparecido como
fuero nico en materia de declaracin de fallecimiento. En particular, esa es la
situacin en los supuestos en los que (por afectar, por ejemplo, al desarrollo
de una sucesin a la que el ausente pudiera estar llamado) se pretende la
declaracin de fallecimiento de personas de origen espaol que marcharon
hace mucho a un pas lejano, extinguindose las noticias sobre ellas al poco
de su marcha(63).
3. Otras vas de atribucin de competencia a los tribunales espaoles

A. Adopcin de medidas provisionales

20. La competencia de los tribunales espaoles para adoptar medidas
provisionales de proteccin del desaparecido (vid. nm. 12 supra) se
determina de conformidad con el art. 22.5 LOPJ. La solucin viene impuesta,
adems de por el tenor literal del art. 22.3, relativo "a la declaracin de
ausencia o fallecimiento", por la naturaleza provisional y de aseguramiento
de estas medidas, tendentes a remediar de modo transitorio el abandono de
los bienes del desaparecido. No se trata de medidas cautelares que implican
un procedimiento principal que aqu no concurre(64). En consecuencia,
62. Cf. A. Heldrich, Internationale..., op. cit., p. 106; y J. Kropholler, "Internationale
Zustndigkeit", Handbuch..., op. cit., pp. 183-533, p. 205.
63. La prctica judicial demuestra que nuestros tribunales tramitan expedientes de
declaracin de fallecimiento en situaciones en las que es claro que el ltimo domicilio del
desaparecido estuvo en un pas extranjero (vid., v.gr., adems del ya mencionado Edicto del
Juzgado de 1 Instancia de Celanova de 11 de abril de 1995, Edicto de 17 de marzo de 1995
del Juzgado de 1 Instancia nm. 4 de Santiago de Compostela -BOE nm. 101, de 28.04.1995,
p. 8.311- y Edicto de 4 de mayo de 1995 del Juzgado de 1 Instancia nm. 2 de Pamplona BOE nm. 128, de 30.05.1995, p. 10.217-), y ello pese a que cabe entender que el alcance del
principio inquisitivo en el mbito de la jurisdiccin voluntaria debe conducir aqu a extremar
el control de oficio de la competencia judicial internacional (vid., sin especial referencia a esta
ltima, R. Gimeno Gamarra, "Ensayo de una teora general sobre la jurisdiccin voluntaria",
ADC, t. VI, 1953, nm. 2, pp. 3-80, pp. 65-67).
64. Cf. J.M. Fernndez Lpez, "Tt. XII. Del ausente (arts. 2.031-2.047)" en J.L. Albcar

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nuestros tribunales son competentes para adoptar medidas provisionales de

proteccin de los bienes del ausente, siempre que tales bienes se encuentren
en territorio espaol y las medidas deban cumplirse aqu; con independencia
de donde se hallara el ltimo domicilio del desaparecido. Se trata as de
garantizar la efectividad de las medidas. Ahora bien, el fuero del art. 22.5
LOPJ no es susceptible de ser empleado como va distinta de atribucin de
competencia en relacin con las situaciones de ausencia en sentido tcnicojurdico previstas en el art. 22.3 LOPJ.

B. Fuero de necesidad
21. La constatacin de que el empleo de un nico fuero, basado en el
ltimo domicilio del desaparecido, implica atribuir a nuestros tribunales un
volumen de competencia muy reducido en materia de declaracin de
ausencia o fallecimiento, limitando el derecho de acceso a los tribunales de
modo que puede resultar incompatible con el respeto al principio de la tutela
judicial efectiva, ha llevado a proponer el recurso en esta materia al llamado
fuero de necesidad(65). Con carcter general, cabe entender que la posibilidad
de fundar la competencia a partir de un fuero de necesidad debe restringirse
a aquellas situaciones en las que el desconocimiento por nuestros tribunales
suponga una denegacin de justicia incompatible con el principio
constitucional de tutela judicial efectiva. En particular, tal es el caso cuando
existiendo una necesidad de proteccin(66), por motivos fcticos o jurdicos no
exista un procedimiento judicial eficaz en el extranjero a disposicin de los
interesados, que garantice la tutela requerida(67).
Situaciones de esta naturaleza no son extraas en materia de
declaracin de fallecimiento. Es posible que los otros ordenamientos
vinculados con la situacin de ausencia empleen un criterio atributivo de
competencia distinto, en particular, la nacionalidad, lo que puede conducir a
Lpez (dir.), Ley de enjuiciamiento civil (Doctrina y jurisprudencia), t. III, 2 ed, Madrid, 1994,
pp. 829-851, p. 836. No obstante, en ocasiones pueden ser adoptadas mientras se tramita el
expediente de declaracin de ausencia o fallecimiento (arts. 2.040.2 y 2.042 LEC).
65. Cf. M.A. Amores Conradi, "La nueva...", loc. cit., pp. 117-118, n. 15.
66. Algo particularmente comn en relacin con la competencia internacional en el
mbito tpico (clsico) de la jurisdiccin voluntaria, cf. W.J. Habscheid, Freiwillige..., op. cit.,
pp. 72-73.
67. Cf. J. Kropholler, "Internationale...", loc. cit., pp. 272-273; y R. Geimer,
Internationales Zivilprozerecht, 2 ed., Colonia, 1993, p. 269.

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un conflicto negativo, impidiendo el acceso a los tribunales por los

interesados(68). Tambin cabe que en los otros ordenamientos vinculados como ocurre en el modelo anglosajn- no existan procedimientos especficos
de declaracin de fallecimiento, resultando imposible obtener una resolucin
con eficacia general. Asimismo, es posible que la desaparicin se produjera
hace largo tiempo, tras haber marchado el ausente a un pas lejano; exigir que
se inste en todo caso la declaracin de fallecimiento en aquel pas supondr
en ocasiones un gravamen de tal magnitud equivalente a la denegacin de
justicia. La configuracin de la declaracin de fallecimiento como un
mecanismo destinado a garantizar, en beneficio de terceros, la seguridad
jurdica con respecto a relaciones vinculadas a una persona de la que no se
tienen noticias desde hace tiempo, existiendo motivos para presumir su
muerte, hace imprescindible abrir una va de acceso a nuestros tribunales en
situaciones como las reseadas(69). Por otra parte, la amplitud de los poderes
atribuidos al juez en la tramitacin del expediente permite adoptar medidas
en el extranjero que pueden resultar justificadas en supuestos como estos -por
ejemplo, de publicidad en el ltimo pas donde se tienen noticias de que el
ausente estuviera domiciliado-, recurriendo, si es necesario, al auxilio judicial
internacional.

68.

Cf. H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., p. 5.

La valoracin de si las circunstancias del caso concreto justifican la apertura del
fuero de necesidad depende de la autoridad judicial. De este modo, es de lamentar que la
solucin ofrecida menoscabe la seguridad jurdica, contrariando el mandato de positivacin
de los fueros de competencia que se desprende del derecho al juez predeterminado por la ley
(vid. M.A. Amores Conradi, "La nueva...", loc. cit., p. 117; J.C. Fernndez Rozas, S. Snchez
Lorenzo, Curso..., op. cit., p. 312; y denunciando en el contexto alemn la inseguridad jurdica
resultante de la indeterminacin legal de las condiciones para el recurso al fuero de
necesidad, J. Kropholler, "Internationale...", loc. cit., p. 273). En relacin con la declaracin de
ausencia, cabe entender que la posibilidad de acudir al fuero de necesidad para hacer posible
el acceso a nuestros tribunales en situaciones en las que el ltimo domicilio del ausente no se
encontrara en Espaa no ser sino residual. En particular, porque la declaracin de ausencia
implica una desconexin del ausente con su entorno mucho menor. Tambin porque tiene
como objetivo bsico la proteccin de los intereses del ausente -no del tercero que la insta- y
gira en torno a la conservacin y defensa de su patrimonio, existiendo otros mecanismos
para garantizar la proteccin provisional de los bienes del ausente situados en Espaa.
69.

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IV. DERECHO APLICABLE

1. Alternativas de regulacin: estatuto personal, lex fori o lex causae
22. El tratamiento conflictual de las situaciones de ausencia conoce una
significativa diversidad de soluciones a nivel comparado(70). Con carcter
general, las alternativas de regulacin son tres(71): acudir al ordenamiento que
rige la relacin jurdica condicionada por la situacin de ausencia (lex causae o
Wirkungsstatut en la terminologa germana), aplicar la lex fori o considerar que
se trata de una cuestin regida por el estatuto personal.
23. El planteamiento basado en la aplicacin de la lex causae, entendida
como ley rectora de la concreta relacin jurdica cuya suerte se halla
condicionada por la situacin de ausencia, encuentra su fundamento en la
idea de que las cuestiones relativas a la existencia de una persona se
presentan con carcter incidental y previo a una relacin jurdica principal
(sucesoria, familiar...). Esta postura subordina la determinacin de la ley
aplicable a la declaracin de ausencia o fallecimiento al tipo de relacin
jurdica con el que alguna de estas situaciones se presenta vinculada en el
caso concreto, favoreciendo la coordinacin entre el tratamiento de la
cuestin principal y el de la relativa a la existencia de la persona, cuando sta
se presenta como incidental(72).
El recurso a la lex causae en la determinacin de la ley aplicable parece
responder a la configuracin de los regmenes materiales que siguen el
modelo anglosajn, en los que no existen procedimientos especficos en la
materia y la decisin acerca de la existencia de una persona, basada en
presunciones, tiene eficacia slo para la concreta relacin jurdica
controvertida, de modo que desde la perspectiva del D.I.Pr. se caracteriza
70.

Vid., v. gr., A.E. von Overbeck, "Persons", Int.Enc.Comp.L., vol. III, Ch. 15, 1972, pp.

9-12.
71. Vid. A.F. Schnitzer, Handbuch des internationalen Privatrechts, vol. I, Basilea, 1957,
pp. 298-299; H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 171-178 y H. Coing, G. Weick,
"Verschollenheitsrecht"..., loc. cit., pp. 189-190. Para un planteamiento terico original,
involucrando competencia judicial y ley aplicable, vid. Q. Alfonsn, "Sobre la existencia de las
personas en derecho privado internacional", Estudios jurdicos en memoria de J.J. Amezaga,
Montevideo, 1958, pp. 3-23, pp. 13-17.
72. Destacando esta ltima circunstancia vid. R. Hengartner, Rechtsfhigkeit..., op. cit.,
p. 83.

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normalmente como una cuestin incidental(73). Ahora bien, este

planteamiento conflictual se revela inadecuado con respecto a los pases que
fundamentan la ordenacin de estas instituciones a partir de procedimientos
especficos que hacen posible obtener resoluciones con eficacia erga omnes. La
opcin por la lex causae conduce a resultados irracionales, posibilitando
respuestas contradictorias -incluso tratndose de un mismo tribunal- en lo
relativo a la existencia de una persona, eliminando, adems, la posibilidad de
ofrecer un tratamiento conflictual unitario de estas instituciones(74). Adems,
no slo atenta contra la finalidad bsica de la declaracin de fallecimiento,
que trata de poner trmino a un estado de pendencia por medio de una
resolucin con eficacia general que garantice la seguridad jurdica(75), sino
que resulta inviable cuando para obtener la resolucin judicial relativa a la
situacin de ausencia es imprescindible acudir a un procedimiento
especfico(76).
24. La propuesta de someter las cuestiones relativas a la declaracin de
ausencia o fallecimiento en todo caso a la lex fori parte de considerar ese
resultado consecuencia ineludible de la ntima vinculacin existente en este
mbito entre el rgimen material y la normativa procesal, que conducira aqu
a una plena correlacin entre forum y ius(77). Esta opcin se encuentra
recogida en la legislacin suiza, en la que existe una fuerte tendencia a aplicar
la ley del foro (lex fori in foro proprio) en materia de Derecho de familia y
persona(78). Frente a ese planteamiento tiende a destacarse que si se considera
73. Vid. W. Breslauer, "Foreign Presumptions and Declarations of Death and English
Private International Law", Modern L. Rev., vol. 10, 1947, pp. 122-136, p. 122; y H. Nitsche,
Das internationale..., op. cit., pp. 146-148.
74. Cf. A.F. Schnitzer, Handbuch..., op. cit., pp. 298-299; y E. Rabel, The Conflict of Laws
(A Comparative Study), vol. I, 2 ed., Ann Arbor, 1958, pp. 179-180.
75. Cf. H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 171-172 y 240.
76. Vid. J.M. Jacquet, "Absence"..., loc. cit., p. 11.
77. Vid. I. Nolte, Die Regelung..., op. cit., pp. 44-48; y, sin compartir el plantemiento, A.
Heldrich, Internationale..., op. cit., pp. 35-36. Tambin una calificacin procesal de las
presunciones de muerte de los ordenamientos que siguen el modelo anglosajn, conducira a
aplicarlas a ttulo de lex fori, si bien en la actualidad prevalece la calificacin material (a partir
de la sent. de la Chancery Division (Reino Unido) de 27 de junio de de 1945 en el asunto Re
Cohn; sobre la misma, vid. W. Breslauer, "Foreign...", loc. cit., pp. 131-134).
78. Art. 41.3 Ley de 18 de diciembre de 1987, vid. A. Bucher, Droit..., op. cit., pp. 115116; y F. Vischer, "Art. 41"..., loc. cit., p. 369 (destacando la tendencia aludida caracterstica del
D.I.Pr. suizo, vid. M. Keller, K. Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zrich,
1986, p. 391). Por otra parte, el recurso con carcter nico a la lex fori en materia de
declaracin de fallecimiento apareca tambin en el art. 43 de la Ley checoslovaca de 4 de
diciembre de 1963 y en el 7 de la Ley de la RDA de 5 de diciembre de 1975.

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este sector incluido dentro del estatuto personal no existen motivos para
aplicar la lex fori con carcter general, por ser posible distinguir entre aspectos
procesales -regidos por la lex fori- y aspectos sustantivos -regidos por la ley
aplicable al estatuto personal-(79). Slo en las situaciones especficas en las
que las medidas previstas en el estatuto personal en materia de declaracin
de ausencia o fallecimiento resulten incompatibles con la organizacin
procesal del foro cabra entender que el motivo alegado sirve para excluir la
aplicabilidad a este sector del estatuto personal(80).
25. Conforme a la opinin ms extendida en el panorama comparado
la declaracin de ausencia o fallecimiento queda comprendida en el estatuto
personal, lo que conduce a aplicar normalmente la ley de la nacionalidad (o
residencia) del ausente en el momento de las ltimas noticias(81). Si bien no
faltan quienes resaltan las semejanzas entre estas situaciones y una
modificacin del estado civil o de la capacidad(82); con carcter general, cabe
afirmar que el fundamento ltimo de esta solucin se encuentra en que se
trata de situaciones que afectan al conjunto de la personalidad y de la
condicin jurdica del individuo, siendo un principio reconocido en todos
esos ordenamientos que las situaciones de esta naturaleza se hallan sometidas
a la ley aplicable al estatuto personal, ordenamiento con el que la persona
fsica se considera ms vinculada(83). Adems, como ventajas adicionales de
79.

Cf., v. gr., F. Capotorti, "Sull'assenza...", loc. cit., pp. 59-61.

Cf. A. Heldrich, Internationale..., op. cit., p. 214; H. Nitsche, Das internationale..., op.
cit., pp. 237-240 (poniendo de relieve cmo un anlisis comparado muestra semejanzas
estructurales que posibilitan con carcter general la aplicacin por los tribunales (alemanes)
de normas extranjeras en esta materia); y H. Batiffol, P. Lagarde, Droit..., op. cit., pp. 27, 153154.
81. Esta solucin encuentra acogida expresa en las legislaciones austriaca ( 14 de la
Ley de 15 de junio de 1978, vid. M. Schwimann, Grundri des internationalen Privatrechts,
Viena, 1982, pp. 71-72), hngara ( 16.1 del Decreto-ley 13/1979), yugoslava (art. 16 de la Ley
de 15 de julio de 1982) y alemana (art. 9.1 EGBGB, vid. G. Kegel, Internationales..., op. cit., p.
345 y R. Birk, "Art. 9...", loc. cit., p. 376), y es la dominante en Francia (vid. H. Batiffol, P.
Lagarde, Droit..., op. cit., p. 27 y J.M. Jacquet, "Absence"..., loc. cit., p. 9) e Italia (vid. F.
Capotorti, "Sull'assenza...", loc. cit., pp. 59-61 y E. Vitta (F. Mosconi), Corso di Diritto
internazionale privato e processuale, 4 ed., Turn, 1992, p. 175, as como el art. 22.1 del proyecto
de reforma legislativa de 1993 antes aludido, cf. G. Gaja (ed.), La riforma..., op. cit., p. 452).
82. Vid., v.gr., O.L. Brintzinger, "Zur Rechtswirkung der Todeserklrung von
Verschollenen mit auslndischem Personalstaut", JZ, vol. 18, 1963, pp. 536-541, p. 537, n.4; y
H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., p. 240.
83. Cf., v. gr, para Italia, R. De Nova, "Esistenza e capacit del soggetto in Diritto
internazionale privato", Scritti in onore di T. Perassi, t. I, Miln, 1957, pp. 379-397, pp. 384-386;
para Francia, P. Fayon, "Absence"..., loc. cit., p. 12 (con referencias); y en relacin con el art.
80.

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esta opcin se destacan que hace posible un tratamiento conflictual unitario

de todas estas situaciones y tiende a coincidir -sin duda, no siempre-, con la
ley aplicable a las relaciones sobre las que se proyectan los efectos bsicos de
la declaracin (sucesiones y familia)(84).
La opcin por el estatuto personal no se presenta, sin embargo, como
una solucin homognea y exenta de dificultades. Por una parte, no slo debe
resultar posible su coordinacin con el recurso necesario a la lex fori en lo
relativo a las cuestiones procesales, cuya delimitacin de las normas
sustantivas se revela particularmente compleja en este mbito; sino que en
ocasiones se contempla la posibilidad de abandonar el recurso al estatuto
personal en favor de la lex fori cuando lo justifique un inters legtimo, por
entender que slo as se puede satisfacer de modo eficaz los intereses de los
terceros afectados por la situacin de ausencia(85). Por otra parte, la
consolidacin en el panorama comparado del recurso a una solucin que va
acompaada de un tratamiento unitario de las diversas instituciones
vinculadas con la situacin de ausencia(86) no impide un tratamiento
diferenciado del rgimen conflictual de las consecuencias especficas de la
declaracin de ausencia o fallecimiento sobre las relaciones jurdicas
afectadas.
2. Ley aplicable a la declaracin de fallecimiento
A. Tensin entre el estatuto personal y la lex fori: criterios de solucin
26. Es opinin extendida en la doctrina espaola que la declaracin de
fallecimiento es una materia comprendida en el estatuto personal, por lo que
se halla regida, conforme al art. 9.1 C.c., por la ley de la nacionalidad del
ausente (en el momento de la desaparicin)(87). La declaracin de
9.1 EGBGB, C. von Bar, Internationales..., op. cit., p. 12.
84. Cf., v.gr., R. Hengartner, Rechtsfhigkeit..., op. cit, pp. 46-47.
85. Posibilidad recogida expresamente en el 16.2 del Decreto-ley 13/1979 hngaro y
en el art. 9.2 EGBGB (sobre la ratio de este ltimo, vid. G. Kegel, Internationales..., op. cit., p.
346 y R. Birk, "Art. 9...", loc. cit., p. 376).
86. Con independencia de que se opte por el estatuto personal o por la lex fori (cf. R.
Birk, "Art. 9...", loc. cit., p. 373).
87. Vid. I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., pp. 425-427; M. Aguilar Navarro
(dir.), Derecho civil internacional, Madrid, 1975, p. 86; A. Miaja de la Muela, Derecho..., op. cit.,
p. 268; y, destacando la importante incidencia de la lex fori, E. Prez Vera (dir.), Derecho

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fallecimiento, si bien no extingue la personalidad del ausente, incide sobre la

misma de modo significativo, pues implica que oficialmente se niegue su
existencia y produce efectos similares a los de la muerte. De este modo,
siendo determinante de la condicin jurdica de las personas fsicas debe
quedar incluida en nuestro actual sistema, a falta de una norma especfica
sobre el particular, dentro del mbito del art. 9.1 C.c., que contiene el rgimen
de ley aplicable correspondiente a las cuestiones comprendidas
tradicionalmente en la nocin de estatuto personal(88).
La configuracin de la declaracin de fallecimiento como un
expediente de jurisdiccin voluntaria en el que los aspectos procesales y
materiales de la regulacin se encuentran vinculados con especial intensidad,
dificultando todo intento de delimitacin entre ambos, ha llevado a
considerar que la ley del foro debe ser en todo caso competente en esta
materia, negando la posibilidad de que los jueces apliquen un ordenamiento
extranjero(89). Si bien los planteamientos que, con base en la indisoluble
vinculacin entre forma y fondo, niegan con carcter general toda posibilidad
de aplicar un Derecho extranjero en los actos de jurisdiccin voluntaria
internacional privado, vol. II, 4 ed. rev., Madrid, 1993, pp. 22-23. Asimismo, el anteproyecto
publicado por la Comisin general de codificacin en 1985, dispone en el art. 9 par. 2 "(l)a
ausencia y la declaracin de fallecimiento se regirn por la ley personal del desaparecido"
(BIMJ, 1985, nm. 1.405, pp. 81-83).
88. Esta conclusin se impone con independencia de que se adopte una concepcin
restrictiva o extensiva del estatuto personal en la interpretacin del art. 9.1 C.c. (vid., M.
Aguilar Bentez de Lugo, "Artculo 9, apartado 1", (M. Albaladejo dir.) Comentarios..., op. cit.,
t. I, vol. 2, Madrid, 1995, pp. 163-180, pp. 175-177) pues la polmica no debe proyectarse
sobre una materia que afecta en su conjunto a la personalidad del ser humano (y que en los
sistemas de nuestro entorno -en particular, de Italia, Francia y Alemania- se considera
incluida dentro del estatuto personal) y ha estado tradicionalmente vinculada con el estado
civil (vid., v.gr. art. 1 LRC). (M. Amores Conradi, "Art. 9.1", Ministerio de Justicia,
Comentario..., op. cit., pp. 76-79, p. 77, considera que la cuestin queda abierta, habida cuenta
de la preferencia de parte de nuestra doctrina por la lex fori).
89. Sistematizando los argumentos a favor de esta postura vid. en relacin con el texto
anterior del 12 de la Ley de ausencia alemana, que parta de la correlacin (Gleichlauf) entre
forum y ius en esta materia, I. Nolte, Die Regelung..., op. cit., pp. 44-48. De otra parte, cabe
entender que en pro del recurso aqu a la ley del foro actan tambin los beneficios
vinculados con carcter general a la aplicacin de la ley material del foro (vid. M. Keller, K.
Siehr, Allgemeine..., op. cit, pp. 391-392), as como intereses propios de esta materia que
justificaran la posibilidad de aplicar en ocasiones la lex fori en sustitucin de la ley nacional
(como recoge el ya aludido art. 9.2 EGBGB). A favor de la aplicacin de la lex fori a la
declaracin de fallecimiento en el sistema espaol de D.I.Pr., vid. J.C. Fernndez Rozas en
J.D. Gonzlez Campos y otros, Derecho internacional privado. Parte especial, 6 ed., Madrid,
1995, p. 68.

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
Revista espaola de Derecho internacional, vol. XLVII, 1995 nm. 2, pp. 41-70.

parecen en la actualidad definitivamente superados, no puede desconocerse

que el recurso a un ordenamiento extranjero suscita particulares dificultades
en ese mbito(90). Debe analizarse, por lo tanto, en qu medida los caracteres
propios de los expedientes de declaracin de fallecimiento hacen posible (o
impiden) que nuestros tribunales apliquen un ordenamiento extranjero en el
marco de este concreto acto de jurisdiccin voluntaria.
27. Cuando el ordenamiento extranjero al que remite la nacionalidad
del ausente contempla tambin un procedimiento especfico para obtener una
resolucin que reputa muerto al ausente con efectos generales, cabe sealar
que en sus lneas bsicas tanto la configuracin de la institucin como los
presupuestos formales y materiales coincidirn con las de nuestra declaracin
de fallecimiento. Es comn a todos los ordenamientos que la declaracin de
fallecimiento se vincule a un procedimiento que ciertas personas estn
legitimadas para iniciar y se condicione a una situacin de ausencia unida al
transcurso de un determinado plazo, siendo determinantes las exigencias de
publicidad del expediente(91). Habida cuenta de la sustancial equivalencia
que presentan los regmenes sobre el particular, no cabe entender, con
carcter general, que la realizacin de la norma material extranjera exija de
los tribunales espaoles actuaciones incompatibles con las funciones que
tienen asignadas. En este sentido, no parece razonable excluir la posibilidad
de que nuestros tribunales apliquen una ley extranjera en materia de
declaracin de fallecimiento(92).
De otra parte, si bien, tratndose de la tramitacin ante nuestros
90. Vid. M. Motulsky, "Les actes de juridiction gracieuse en droit international priv",
Travaux Com. fr. dr. int. pr., 1948-1952, pp. 13-31, pp. 20-24; H. Dolle, "ber einige
Kernprobleme des internationalen Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit", RabelsZ, vol. 27,
1962, pp. 201-244, pp. 233-235; A. Heldrich, Internationale..., op. cit., pp. 200-223; I. Milns del
Bosch Portols, "La determinacin del Derecho aplicable en los actos de jurisdiccin
voluntaria", REDI, vol. XXXIX, 1987, pp. 67-97, pp. 78-96; y A.V.M. Struycken, "Quelques
rflexions sur la juridiction gracieuse en droit international priv", Travaux Com. fr. dr. int. pr.,
1986-1988, pp. 105-133, pp. 117-126.
91. Adems de nms. 14 y 15 supra, vid. en especial, partiendo del ordenamiento
alemn, H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 238-239.
92. Deben tenerse presente, adems, los motivos que inspiran la tendencia a facilitar
en situaciones como estas la adaptacin de las normas procesales del foro a las exigencias de
la legislacin material extranjera aplicable, vid. H. Dolle, "ber einige...", loc. cit., pp. 225-233;
A. Heldrich, Internationale..., op. cit., pp. 255-274; P.H. Neuhaus, Die Grundbegriffe des
internationalen Privatrechts, 2 ed., Tubinga, 1976, pp. 403-406. Vid. tambin, en un plano
diferente, H. Batiffol, Una crisis del estatuto personal, Valladolid, 1968, pp. 67-69.

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
Revista espaola de Derecho internacional, vol. XLVII, 1995 nm. 2, pp. 41-70.

tribunales de un expediente de declaracin de fallecimiento de un nacional

extranjero, la delimitacin entre los aspectos regidos necesariamente por la
normativa procesal espaola -en virtud del art. 8.2 C.c.- y los comprendidos
dentro del alcance de la remisin al estatuto personal en materia de
declaracin de fallecimiento no es sencilla(93), s es posible. Como punto de
partida debe servir la conocida diferenciacin entre requisitos o condiciones
materiales y formales de la declaracin de fallecimiento(94). Los requisitos
materiales quedan en todo caso regidos por el estatuto personal, incluyendo
los relativos al plazo que debe haber transcurrido desde las ltimas
noticias(95). Por su parte, los requisitos formales, relativos al procedimiento,
quedan, en principio, sometidos a la ley espaola, como ley del foro,
competente en materia procesal. Sin embargo, determinadas cuestiones
integradas en el procedimiento deben determinarse segn la ley aplicable al
estatuto personal. As ocurre, en particular, con la determinacin de quines
se hallan legitimados para iniciar el expediente(96) y con la naturaleza de los
requisitos de publicidad a que se somete el expediente(97).
28. La ley resultante de la remisin al estatuto personal puede ser la de
uno de esos pases que no incorporan la posibilidad de obtener una
resolucin con eficacia general sobre la existencia de un ausente a travs de
un procedimiento especfico, sino simples presunciones que deben hacerse
valer en el caso concreto en el que se pretende que un ausente sea reputado
93. Circunstancia esta, por otra parte, muy comn en la precisin del alcance de la
regla lex fori regit processum, vid., en relacin con el art. 8.2 C.c., J.D. Gonzlez Campos, A.L.
Calvo Caravaca "Artculo 8, apartado 2", (M. Albaladejo, dir.), Comentarios..., op. cit., t. I, vol.
2, pp. 110-163, p. 129; y, destacando cmo en muchas ocasiones un mismo objetivo puede
lograrse empleando normas procesales o materiales, que resultan intercambiables, R.
Geimer, Internationales..., op. cit., pp. 18-19.
94. Acerca de la mencionada distincin en nuestro Derecho vid., v.gr., F. De Castro y
Bravo, Derecho..., op. cit., pp. 543-547. Utilizando esa divisin como punto de partida de la
delimitacin entre las normas de conflicto en materia procesal y de declaracin de
fallecimiento vid. M. Schwimann, Grundri..., op. cit., p. 72; y J.M. Jacquet, "Absence"..., loc.
cit., p. 9.
95. Cf. H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 243-244, destacando cmo tales
plazos son determinantes para fundar la probabilidad de la muerte que est en la base de la
declaracin. Vid. tambin J.M. Espinar Vicente, Derecho..., op. cit., p. 225.
96. Idea comn a todos los expedientes de jurisdiccin voluntaria, cf. A.V.M.
Struycken, "Quelques...", loc. cit., p. 125. Acerca de la exclusin de las cuestiones de
legitimacin del mbito del art. 8.2 C.c., vid. J.D. Gonzlez Campos, A.L. Calvo Caravaca
"Artculo 8...", loc. cit., pp. 135-137.
97. Vid. H. Nitsche, Das internationale..., op. cit., pp. 244-245; y J.M. Jacquet,
"Absence"..., loc. cit, p. 9.

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muerto. En tales circunstancias, la invocacin a ttulo incidental de estas

presunciones ante nuestros tribunales en un proceso en el que la resolucin
de la cuestin principal se halla condicionada por la decisin acerca de la
existencia del ausente (nacional de un pas que sigue el modelo anglosajn en
la materia) no debe encontrar, con carcter general, obstculos para ser
atendida. La eficacia de tales presunciones -cuya calificacin material debe
mantenerse en nuestro Derecho y cuya inclusin en la misma norma de
conflicto que la declaracin de fallecimiento resulta de que son mecanismos
funcionalmente equivalentes- no reclama una actuacin incompatible con los
poderes atribuidos a nuestros jueces, pese al amplio margen de apreciacin
asignado. No se trata de aplicar un ordenamiento extranjero que permite
lograr efectos equivalentes a los de nuestra declaracin de fallecimiento sin
subordinar su produccin a un procedimiento tan gravoso. La eficacia es
sustancialmente distinta en la medida en que la aplicacin de la presuncin
slo producira el efecto de reputar muerto al ausente para el caso
concreto(98).

B. Ley(es) aplicable(s) a los efectos de la declaracin

29. La norma de conflicto retenida (art. 9.1 C.c.) determina no slo la
ley aplicable a las condiciones -dejando al margen los presupuestos
procesales regidos por la lex fori- sino tambin a los efectos derivados
directamente de la declaracin. De este modo, el efecto bsico inherente a la
misma -reputar muerto al ausente- viene determinado por el estatuto
personal, conforme al cual se fija la fecha de la muerte declarada y se decide
si existe o no, y con qu alcance, presuncin de vida del ausente hasta esa
fecha(99). Sin embargo, las ulteriores consecuencias que la declaracin de
fallecimiento produce sobre el rgimen de las diversas relaciones jurdicas
afectadas se determinan, en principio, conforme a la ley rectora de la concreta
relacin jurdica sobre la que incide la declaracin.
Este planteamiento, que goza de ampla difusin en el panorama
98.

No parece, sin embargo, que haya que excluir en todo caso la posibilidad de un
recurso residual al rgimen material espaol (lex fori) en situaciones, en particular, que
justifican la apertura de un fuero de necesidad, cuando el ordenamiento normalmente
aplicable no dispone de mecanismos que permitan salvaguardar los intereses bsicos dignos
de proteccin ni el objetivo de seguridad jurdica.
99. Asimismo, el estatuto personal determina los requisitos materiales y, en todo caso,
los efectos personales de una eventual revocacin.

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
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comparado(100), se vincula con la idea de que normalmente la nocin de

efectos de una situacin jurdica hace referencia a las consecuencias propias
de esa situacin, excluyendo las que le son atribuidas en el marco de otras
relaciones jurdicas(101). Adems, es compatible con el tratamiento conflictual
unitario de esta materia(102), se corresponde con la necesaria diversidad de
instancias en nuestro ordenamiento(103) y evita distorsiones en la
reglamentacin de la relacin jurdica afectada(104).
30. En consecuencia, el rgimen de la sucesin del presunto fallecido se
determina en nuestro sistema conforme a la norma de conflicto en materia de
sucesiones (art. 9.8 C.c., que remite tambin a la ley personal del ausente). La
ley as designada decide asimismo sobre las limitaciones temporales que
pueden resultar impuestas al derecho de los herederos recipiendarios sobre
los bienes del presunto muerto(105), as como sobre las consecuencias en este
mbito de una eventual revocacin de la declaracin. Por su parte, la
posibilidad de que el ausente sea llamado a una sucesin se determina
conforme a la ley aplicable a la sucesin a la que es llamado (ley personal del
causante)(106). Asimismo, la eventual extincin de relaciones jurdicas como el
usufructo o la sociedad y su rgimen tras la declaracin se determinan
conforme a la ley que les es propia.

100. Vid. A.F. Schnitzer, Handbuch..., op. cit., p. 301; F. Rigaux, Droit international priv,
T. II, Bruselas, 1979, p. 247; M. Schwimann, Grundi..., op. cit., p. 72; J.M. Jacquet, "Absence"...,
loc. cit., pp. 10-11 (en relacin con los efectos patrimoniales); y A. Boggiano, Derecho..., op. cit.,
pp. 644-645. Para un planteamiento opuesto a partir del sistema alemn vid. R. Hepting, B.
Gaaz, "PStG 40"..., loc. cit., p. 13.
101. Cf. en relacin con el sistema suizo, A. Bucher, Droit..., op. cit., p. 116.
102. Slo un ordenamiento -el correspondiente al estatuto personal- decide acerca de
la existencia de la persona; la diversidad de regmenes se limita a la incidencia de esa
decisin sobre relaciones jurdicas concretas.
103. La incidencia de la declaracin de fallecimiento sobre otra relacin se suscita al
margen de la tramitacin del expediente de jurisdiccin voluntario destinado
especficamente a hacer posible la declaracin.
104. Cf. F. Vischer, "Art. 41"..., loc. cit., p. 369.
105. Esta solucin se impone -sin perjuicio de la aplicacin de la ley del registro
correspondiente, en la medida en que proceda la inscripcin- para garantizar la coherencia
del rgimen sucesorio, a pesar de que el alcance de tales limitaciones se halla ntimamente
vinculado en cada sistema al diseo general de la ausencia, en particular, a la brevedad de
los plazos a los que se subordina la declaracin. En todo caso, en nuestro D.I.Pr., al coincidir
la ley aplicable a la declaracin de fallecimiento y a la sucesin del presunto fallecido, la
opcin entre una u otra deviene en principio irrelevante.
106. Resultado recogido ya por I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., p. 427.

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
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31. Ms controvertido, debido a la significativa diversidad de

soluciones materiales existente en el panorama comparado, ha resultado
tradicionalmente el rgimen conflictual de los efectos de la declaracin de
fallecimiento sobre el vnculo matrimonial y la capacidad nupcial del
cnyuge presente. La extensin a este mbito de la ley que rige la declaracin
de fallecimiento se muestra particularmente inapropiada, en la medida en
que hace depender la existencia del vnculo matrimonial -y la capacidad
nupcial de ambos cnyuges- del estatuto personal de uno de ellos.
Para precisar las consecuencias de la declaracin de fallecimiento sobre
el vnculo matrimonial se impone partir en nuestro sistema de las normas de
conflicto en materia de efectos del matrimonio (art. 9.2 y 9.3 C.c.) y de
divorcio (art. 107 C.c.), pues lo que est en juego es la suerte del vnculo
matrimonial sobre el que incide la declaracin. Si bien cabe entender que
debe primar la norma relativa a los efectos del matrimonio(107) -que
determinar, por lo tanto, cundo es de aplicacin la solucin prevista en el
art. 85 C.c.-, la analoga con las situaciones de separacin y divorcio podra
servir para fijar como elemento temporal relevante en relacin con la
nacionalidad o residencia comn de los cnyuges la fecha de las ltimas
noticias, sin perjuicio de aplicar subsidiariamente los recogidos en el texto del
art. 9.2. El ordenamiento as designado determina si la declaracin basta por
s sola para que el cnyuge presente recupere la capacidad nupcial o/y para
disolver el vnculo matrimonial, o si tales efectos se subordinan a ulteriores
condiciones (vid. en el plano material supra nm. 15). De otro lado, las
consecuencias de una eventual revocacin de la declaracin de fallecimiento
sobre el disuelto vnculo matrimonial del presunto fallecido deberan
decidirse tambin conforme al ordenamiento que sirvi de base a la
disolucin (mientras que, en la misma lnea, las repercusiones del eventual
cambio sobre el ulterior matrimonio del cnyuge presente se determinaran
por la ley aplicable a los efectos de este ltimo).
3. Ley aplicable a la ausencia
32. Existe coincidencia en considerar que la declaracin de ausencia,
que manifiesta la duda oficial acerca de la vida del desaparecido e implica la
107.

Exponiendo lo inadecuado de aplicar aqu el estatuto personal del ausente y

justificando el recurso a la ley reguladora de los efectos del matrimonio vid. J.D. Gonzlez
Campos en J.D. Gonzlez Campos y otros, Derecho..., op. cit., pp. 325-326.

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La ausencia y la declaracin de fallecimiento en Derecho internacional privado,
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puesta en administracin de su patrimonio, queda comprendida en nuestro

sistema de D.I.Pr. dentro del estatuto personal, siendo de aplicacin a la
misma el art. 9.1 C.c. que se remite a la ley de la nacionalidad (del ausente en
el momento de la desaparicin)(108). Tanto con respecto a la delimitacin
entre aspectos procesales -incluidos en el art. 8.2- y materiales, como en lo
relativo a la posibilidad de que nuestros tribunales apliquen un Derecho
extranjero en la materia sirve aqu, en sus lneas bsicas, lo dicho en relacin
con la declaracin de fallecimiento. De un lado, los procedimientos previstos
en nuestra legislacin en uno y otro caso son sustancialmente anlogos; de
otro, los ordenamientos extranjeros que contemplan procedimientos de
declaracin de ausencia lo hacen a travs de instituciones diseadas sobre un
modelo semejante al espaol (en particular, tratndose de los llamados
sistemas mixtos).
El estatuto personal del ausente determina, adems de los
presupuestos materiales de la declaracin, a quin corresponde ser
representante, as cmo sus obligaciones y facultades, pues la puesta en
administracin del patrimonio del ausente es el efecto directo fundamental
derivado de la situacin de ausencia declarada. Al margen queda el rgimen
de las concretas relaciones jurdicas afectadas por la declaracin, en particular
familiares, que se rigen por la ley que les es propia. As, la facultad de
solicitar la separacin de bienes prevista en el C.c. para el cnyuge del
declarado ausente, podr ejercitarse cuando la ley espaola sea aplicable al
rgimen econmico del matrimonio del ausente, igual que el art. 86.3.a C.c.
slo es de aplicacin si el divorcio se rige por la ley espaola.
33. La situacin de defensa de los bienes del desaparecido se rige en
todo caso por la lex fori, que coincide con la lex rei sitae(109). Esta situacin ni
requiere que exista duda sobre la existencia del desaparecido ni modifica la
situacin jurdica de su patrimonio. Se trata aqu de la adopcin judicial de
medidas provisionales de proteccin de los bienes del desaparecido, una
materia en la que se justifica una correlacin directa entre forum y ius, que

108.

Vid. I. Serrano y Serrano, La ausencia..., op. cit., p. 317; M. Aguilar Navarro (dir.),
Derecho..., op. cit., p. 144; A. Miaja de la Muela, Derecho..., op. cit., p. 268; E. Prez Vera (dir.),
Derecho..., op. cit., vol. II, p. 41; y J.C. Fernndez Rozas en J.D. Gonzlez Campos y otros,
Derecho..., op. cit., p. 120.
109. Vid. E. Prez Vera (dir.), Derecho..., op. cit., vol. II, p. 41; y J.C. Fernndez Rozas en
J.D. Gonzlez Campos y otros, Derecho..., op. cit., p. 120. La solucin es habitual en el
panorama comparado, vid. R. Birk, "Art. 9...", loc. cit., p. 374.

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favorece la efectividad de tales medidas(110). De otra parte, el rgimen de

otras relaciones afectadas por la desaparicin, en particular, las paternofiliales, y la incidencia de la nueva situacin sobre las mismas se rige por la
ley que les es propia.

V. EFICACIA EN ESPAA DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS

1. Carcter de los efectos
34. La valoracin de los requisitos a los que se subordina la eficacia en
nuestro pas de las resoluciones extranjeras en materia de declaracin de
ausencia o fallecimiento no ha sido pacfica. Como punto de partida, se
impone una aproximacin general a los efectos que pueden producir en
Espaa -como Estado requerido- las resoluciones extranjeras en esta
especfica materia, teniendo presente que en la medida en que el
reconocimiento implica la extensin al foro de efectos de una decisin
extranjera, el contenido del efecto es determinado en principio conforme a la
ley del Estado de origen.
La resolucin que concede o deniega la declaracin de ausencia o
fallecimiento(111), si bien alcanza normalmente la vinculacin de la cosa
juzgada formal, por devenir firme o irrecurrible, siendo inalterable en el
expediente en que se adopt(112), no provoca los efectos de la cosa juzgada
material, pues ni excluye con carcter general un nuevo proceso sobre el
particular(113) ni su contenido vincula necesariamente a los tribunales en
ulteriores procesos. El efecto bsico inherente a estas resoluciones es el
constitutivo(114), porque dan lugar a la creacin de una nueva situacin
110.

Cf. J.D. Gonzlez Campos, "Las relaciones...", loc. cit., pp. 99-100.
Unicas que en tales expedientes son definitivas -pese a que pueden no ser
trmino del expediente- cf. J. Carreras, "Eficacia de las resoluciones de jurisdiccin
voluntaria", M. Fenech, J. Carreras, Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1962, pp. 661-684,
p. 669.
112. Ibid., p. 674, haciendo referencia expresa a la declaracin de ausencia. La
situacin es comn en el panorama comparado en relacin con las resoluciones constitutivas
pronunciadas en expedientes de jurisdiccin voluntaria, cf. Z. Stalev, "Non-Contentious...",
loc. cit., pp. 280-281.
113. Cf. I. Serrano Serrano, La ausencia..., op. cit., p. 442; y, con ulteriores precisiones, H.
Corral Talciani, La declaracin..., op. cit., pp. 181-183.
114. Cf. en relacin con la declaracin de fallecimiento, F. Carresi, "La dichiarazione di
111.

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jurdica (la puesta en administracin de los bienes del ausente o una situacin
sustitutiva de la prueba de la muerte), en esta medida no son susceptibles de
ejecucin forzosa(115). Con carcter general, se limitan a crear esa nueva
situacin, al margen de toda medida de ejecucin. De una parte, la
declaracin de fallecimiento no acarrea consecuencias directas e inmediatas
sobre los bienes del ausente. De otra, en la declaracin de ausencia, la
condicin de administrador del patrimonio del ausente, que sirve de
fundamento a los poderes del representante para realizar actos de disposicin
de bienes del ausente, es independiente de toda ejecucin(116).
2. Presupuestos y alcance de la eficacia
35. Procede ahora analizar a qu condiciones somete nuestro
ordenamiento la produccin de efectos por las decisiones extranjeras dictadas
en los procedimientos especficos en materia de declaracin de ausencia o
fallecimiento(117). Se trata de resoluciones de jurisdiccin voluntaria con
eficacia constitutiva(118). Nuestro sistema de fuente interna no contiene
morte presunta", Riv. dir. civ., vol. XIV, 1968, pp. 339-354, p. 353; H. Coing, N. Habermann,
"Verschollenheitsgesetz",..., loc. cit., p. 291; y H. Corral Talciani, La declaracin..., op. cit., p. 180.
Se trata, adems, de una circunstancia comn en las resoluciones definitivas adoptadas en el
mbito clsico de la jurisdiccin voluntaria, cf., v.gr., J. Guasp, Derecho procesal civil, t. II, 3
ed., Madrid, 1977, p. 952; y R. Geimer, "Anerkennung auslndischer Entscheidungen auf
dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit", Festschrift fur M. Ferid, Francfort, 1988, pp. 89139, p. 91, poniendo de relieve cmo el contenido del efecto constitutivo queda, en principio,
fijado por la lex causae aplicada por el tribunal de origen (lo que restringe la posibilidad de
reconocimiento tratndose de declaraciones de fallecimiento con eficacia limitada a una
relacin jurdica o a bienes situados en el pas de origen -posibilidad conocida histricamente
en los ordenamientos alemn y austriaco-, cf. F. Vischer, "Art. 42", IPRG Kommentar..., op. cit.,
pp. 370-371, p. 371).
115. En general, el que resoluciones pronunciadas en el marco de procedimientos de
jurisdiccin voluntaria contengan pronunciamientos susceptibles de ejecucin resulta en el
panorama comparado residual y slo relevante en un mbito material muy limitado, cf., en el
especfico contexto alemn, M. Krefft, Vollstreckung und Abnderung auslndischer
Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Berln, 1993, p. 17.
116. Por su parte, en la doctrina y jurisprudencia francesas tiende a considerarse que
las medidas de envoi en possession implican ejecucin material; sobre los trminos actuales del
debate, vid. J.M. Jacquet, "Absence"..., loc. cit., p. 12.
117. Al margen queda, por la falta aqu de dificultades especficas, la circunstancia de
que el documento pblico en el que se contiene alguna de esas decisiones pueda ser
empleado ante nuestros tribunales como medio probatorio documental.
118. En la medida en que exista un rgimen diferenciado de la eficacia extraterritorial
de las decisiones de jurisdiccin voluntaria, el encuadramiento de estos procesos en nuestro

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normas especficas sobre la eficacia extraterritorial de las decisiones de tal

naturaleza(119). La posibilidad de aplicar analgicamente el rgimen previsto
en la Secc. 2, Tt. VIII del Libro 2 ("De la jurisdiccin contenciosa") de la LEC
aparece condicionada por la circunstancia de que la resolucin en virtud de la
cual se declara la ausencia o fallecimiento no produce en el pas de origen
eficacia de cosa juzgada material ni reviste fuerza ejecutiva. No parece, por lo
tanto, razonable someter su eficacia (constitutiva) al procedimiento de
exequtur, que se configura como mecanismo de control relativo a la eficacia
de cosa juzgada material y a la fuerza ejecutiva de las sentencias firmes
extranjeras(120).
Actualmente tanto nuestra jurisprudencia como nuestra doctrina se
pronuncian decididamente en contra de la aplicacin del procedimiento de
exequtur a las resoluciones de jurisdiccin voluntaria(121). La misma
solucin se ha impuesto en la doctrina en el mbito de la declaracin de
ausencia y fallecimiento(122), lo que se adecua plenamente a la eficacia
ordenamiento dentro del mbito de la jurisdiccin voluntaria parece determinante para
aplicar ese rgimen a las decisiones extranjeras en materia de declaracin de ausencia o
fallecimiento (vid., M. Krefft, Vollstreckung..., op. cit., pp. 15-16; de otra parte, la tendencia a
subordinar la eficacia de las resoluciones de jurisdiccin voluntaria a un rgimen menos
gravoso que el relativo a las decisiones contenciosas hace que el principio favor recognitionis
inspire una interpretacin amplia del mbito material del rgimen de las resoluciones de
jurisdiccin voluntaria, vid. R. Geimer, "Anerkennung...", loc. cit., pp. 95-96).
119. El alcance aqu del rgimen convencional, de aplicacin preferente, es limitado.
Los convenios multilaterales ms significativos ratificados por Espaa en este sector
excluyen expresamente de su mbito de aplicacin las cuestiones relativas al estado civil y
capacidad (art. 1.1 del Convenio de Bruselas), al igual que hacen los convenios bilaterales
con Brasil, Mxico e Israel.
120. Cf. J.D. Gonzlez Campos, R. Recondo Porra, Lecciones de Derecho procesal civil
internacional, 2 ed., Bilbao, 1981, p. 149.
121. En esta lnea, vid. A. Remiro Brotns, Ejecucin de sentencias extranjeras en Espaa,
Madrid, 1974, pp. 177-178 (y pp. 175-176, sobre la evolucin jurisprudencial y doctrinal); J.D.
Gonzlez Campos, R. Recondo Porra, Lecciones..., op. cit., pp. 167-168; I. Milns del Bosch
Portols, "La eficacia extraterritorial de las decisiones de jurisdiccin voluntaria", RGD, ao
XLIV, 1988, pp. 1.181-1.217, p. 1.210; M. Virgs Soriano en E. Prez Vera (dir.), Derecho..., op.
cit., vol. I, 4 ed. rev., Madrid, 1993, pp. 359-360; y J.C. Fernndez Rozas, S. Snchez Lorenzo,
Curso..., op. cit., pp. 704-705 (y p. 703, poniendo de relieve cmo el resultado no debe ser
distinto en relacin con los convenios bilaterales que incluyen el reconocimiento de
decisiones de jurisdiccin voluntaria).
122. Superando incluso la tendencia a exigir el exequtur slo cuando el representante
del ausente pretende realizar actos de disposicin en nuestro pas (en esa lnea vid. I. Serrano
y Serrano, La ausencia..., op. cit., p. 318), vid. J.D. Gonzlez Campos en M. Aguilar Navarro
(dir.), Derecho..., op. cit., pp. 145-146; E. Prez Vera (dir.), Derecho..., op. cit., vol. II, pp. 23 y 41

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caracterstica de estas resoluciones. En esta lnea, cabe entender que tal

eficacia puede extenderse a nuestro pas sin necesidad de acudir a un
procedimiento especfico, haciendo posible as el llamado reconocimiento
automtico o incidental, directamente por el tribunal o autoridad ante el que
se solicita(123). Solucin que resulta aqu particularmente significativa, habida
cuenta de que, por su naturaleza, la eficacia constitutiva de una declaracin
de ausencia o fallecimiento extranjera se har valer ante nuestros tribunales o
autoridades normalmente con carcter incidental. Por ejemplo, cuando la
declaracin de fallecimiento condiciona la decisin acerca de la capacidad
nupcial del cnyuge presente o el derecho de un tercero llamado a una
sucesin en defecto del presunto fallecido.
36. Ms problemtico es precisar las condiciones concretas a las que
debe subordinarse la eficacia constitutiva en el marco del mencionado
reconocimiento automtico. En nuestra doctrina y jurisprudencia se halla
extendida, como solucin general en relacin con las decisiones constitutivas
de jurisdiccin voluntaria, la idea de aplicar analgicamente las condiciones
previstas en los arts. 600 y 601 LEC unidas a las exigencias de validez
previstas en la ley aplicable a la situacin segn el D.I.Pr. del Estado receptor
(Espaa)(124). Tambin cabe pensar en la posibilidad de determinar esas
condiciones a partir de la aplicacin analgica de las previstas en el art. 954
LEC(125). El alcance de la controversia(126), que se extiende al conjunto de los
(sealando que ser precisa la intervencin judicial en los trminos del art. 186 C.c.); y J.C.
Fernndez Rozas en J.D. Gonzlez Campos y otros, Derecho..., op. cit., pp. 68-69.
123. Sobre el mismo, poniendo de relieve su carcter excepcional con respecto a las
decisiones contenciosas en nuestro sistema de fuente interna, vid. J.C. Fernndez Rozas, S.
Snchez Lorenzo, Curso..., op. cit., pp. 664-668. En la medida en que la situacin deba constar
en el Registro Civil (art. 15 LRC) y dejando al margen la posibilidad de una anotacin de la
resolucin (art. 153 RRC), esta solucin debe proyectarse sobre la interpretacin de los
requisitos exigidos por nuestra legislacin registral para la inscripcin de la resolucin (art.
83 RRC y 38 RH). (Por otra parte, cuando la resolucin se invoca como determinante de la
capacidad de una acto inscribible -por ejemplo, el matrimonio del cnyuge presente- slo se
somete al control de orden pblico (art. 84.1 RRC) -salvo que el matrimonio disuelto como
consecuencia de la declaracin estuviere inscrito en el Registro o la declaracin se refiera a
un espaol, pues en este caso los principios bsicos de ordenacin del Registro exigen que se
verifiquen los requisitos para la inscripcin de la declaracin extranjera, vid. en relacin con
las sentencias extranjeras de divorcio, M. Virgs Soriano en E. Prez Vera (dir.), Derecho..., op.
cit., vol. I., p. 356).
124. Vid. J.C. Fernndez Rozas, S. Snchez Lorenzo, Curso..., op. cit., pp. 704-705.
125. Recogiendo la alternativa vid. M. Virgs Soriano en E. Prez Vera (dir.), Derecho...,
op. cit., vol. II, pp. 359-360.
126. Para una visin de sntesis sobre la misma, con ulteriores referencias, vid. A.M.

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actos de jurisdiccin voluntaria, trasciende el mbito del presente estudio.

Dejando a un lado esa polmica (en particular, la incidencia aqu del
llamado reconocimiento material(127)), cabe entender que la eficacia
constitutiva de las resoluciones extranjeras en materia de declaracin de
ausencia o fallecimiento aparece subordinada en nuestro sistema a la
autenticidad de la decisin (arts. 600.4, 601 y tambin 954 LEC), el control del
orden pblico (arts. 600.1 y tambin 954.3 y 2 LEC) -que presenta aqu una
limitada relevancia(128)-, el control de la competencia del tribunal de origen y
la no contrariedad con otras resoluciones. Estos dos ltimos son requisitos
implcitos bsicos para el reconocimiento de decisiones (contenciosas) que
deben proyectarse tambin sobre el especfico mbito aqu considerado.
Particular inters reviste la compatibilidad de la decisin con otras
resoluciones nacionales o extranjeras (que hayan accedido al Registro). En
principio, son de aplicacin las reglas generales al respecto. De este modo, en
caso de contradiccin con una decisin espaola -por ejemplo, si existiendo
aqu una declaracin de fallecimiento, se pretende reconocer una declaracin
de ausencia extranjera o se pretende hacer valer una declaracin de
fallecimiento extranjera que fija una fecha de la muerte diversa- prevalece la
decisin espaola. Esta conclusin no parece imponerse necesariamente
cuando la resolucin espaola previa fue denegatoria. Habida cuenta de la
falta de cosa juzgada material de tal resolucin, la eficacia de una decisin
extranjera distinta (por ejemplo, declarando el fallecimiento) no atenta
necesariamente contra la congruencia del sistema jurdico si las circunstancias
se hubieran modificado cuando se pronunci la decisin extranjera.
37. La eficacia atribuida en nuestro ordenamiento a una resolucin
extranjera de declaracin de ausencia o fallecimiento es susceptible de ser
modificada por un tribunal espaol. Las resoluciones sobre declaracin de
Karl, Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien, Tubinga, 1993, pp. 39-41.
127. As, como, en otro plano, la virtualidad de un control de la ley aplicable, recogido
expresamente en materia de declaracin de ausencia o fallecimiento en los Convenios
bilaterales con Alemania de 1983 (art. 6.2) y Austria de 1984 (art. 6.2), que slo es relevante,
conforme a los propios convenios, en la medida en que nuestro rgimen de fuente interna no
excluye ese control.
128. Difcilmente ser contrario al orden pblico el reconocimiento de una decisin
sobre declaracin de ausencia o fallecimiento. Ms factible es que la cuestin se suscite con
respecto a las consecuencias sobre las relaciones jurdicas afectadas por la declaracin,
cuestin claramente diferenciable, vid. G. Hohloch, Erman..., op. cit., p. 2.363; y F. Vischer,
"Art. 42"..., loc. cit., p. 371.

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ausencia o fallecimiento no producen, con carcter general, eficacia de cosa

juzgada material. Nuestro sistema prev un mecanismo especfico (art. 2.043
LEC) para dejar sin efectos el auto de declaracin de ausencia o fallecimiento.
La posibilidad de modificar el contenido de la situacin creada por el auto de
declaracin de ausencia o fallecimiento, cuando se constata que la misma no
responde a la realidad, se proyecta necesariamente sobre la eficacia atribuida
a las resoluciones extranjeras en esta materia, que no impide la ulterior
revisin de las mismas(129).

129.

Vid. M. Krefft, Vollstreckung..., op. cit., pp. 82-83; y R. Birk, "Art. 9"..., loc. cit., p.
379. Poniendo de relieve cmo el reconocimiento de la resolucin revocatoria puede resultar
imposible en el Estado de origen de la declaracin inicial vid. L. Vks, "Zur Bindung an die
Todesfeststellung durch ein auslndisches Gericht", IPRax, vol. 2, 1982, pp. 142-143, p. 143.

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